建设施工领域因不规范劳务分包的现象较为普遍，引起的劳动用工问题较为突出，主要表现为建设施工项目的总承包人、分包人将其劳务作业违法转包给不具备用工主体资格的分包主体，导致从事建设施工的劳动者在劳动关系认定、工资支付及工伤等问题存在维权困难。针对建设施工领域上述特殊问题，各地纷纷出台了司法指导意见，但存在部分差异，故本文在此对相关疑难问题的司法观点进行归纳、分析，以期厘清各方主体之间的权利义务关系。 一、劳动关系认定问题 建设施工领域劳动关系认定的标准 建设施工领域较为特殊之处在于同一项目上的总承包、劳务分包、转包机制，存在多方用工主体，而劳动者为项目工作并发生劳动纠纷时，尤其是针对项目招用的流动性较强的基层劳动者，其可能选择其中一方或多方主体来主张确认劳动关系，也更倾向于选择经济实力较强一方以确保自身权益，与其他领域中单一用工主体相比，形成鲜明特点。经本文综合归纳，各地司法观点1主要以承包人是否具备用工主体资格作为判断标准。“用工主体资格”是指以劳动关系的特殊性决定而由法律创制的资格，主要包括《劳动合同法》第二条及《劳动合同法实施条例》第三、四条等规定的可成为用人单位的企业、合伙组织等类型，其他诸如未办理工商登记的分公司、办事处、项目部、自然人等则不具备用工主体资格。 1）合法分包 如劳务分包中的承包人具备用工主体资格，属于合法分包，承包人招用的劳动者仅与其本身建立劳动关系，发包人及更上层的项目总承包人、发包人与劳动者不存在劳动关系。 2）违法分包 如劳务分包中的承包人不具备用工主体资格，属于违法发包，其招用的劳动者与其本身无法建立劳动关系，而劳动者与具备用工主体资格的发包人或项目总承包人、发包人亦不存在劳动关系，主要理由在于：劳动关系成立的标志，应是劳动者与用人单位达成建立劳动关系的“合意”，合意的建立亦经过要约和承诺阶段，并贯彻自愿、平等原则，合意的具体内容则包括工作内容、劳动报酬等，但违法劳务分包中，劳动者与上述主体之间并未建立劳动用工的合意，双方甚至并不知晓对方存在，劳动者亦不受发包人的劳动管理，不具备人身依附和从属关系，不具备建立劳动关系的法定要件。 特殊情况下的劳动关系认定 根据相关案例检索，在违法发包中，还存在以下特殊情形：（1）承包人以发包人的名义雇佣和管理劳动者，发包人明知该等情况，而不作否定表示，默许、放任此类行为持续发生；（2）发包人允许承包人使用其经营场所、营业牌照、商标、生产工具等，但不向承包人雇佣的劳动者进行必要的说明等。 上述情形致使劳动者善意形成其本人是为发包人提供劳动的认识，建立起与该单位构成劳动关系的心理信赖。发包人对该认识和心理依赖能够预见而轻信可以避免，并负有应及时向劳动者说明发包关系或督促承包人向劳动者说明雇主身份的管理义务，故发包方对其不作为应承担过错责任。即便招用、管理均是承包人所为，但承包人不具备用工主体资格，其用工行为构成表见代理，即代理发包人对劳动者进行招用和用工管理，司法实践将参照《合同法》第四十九条关于表见代理制度的规定，认定发包人与承包人雇佣的劳动者之间存在事实劳动关系，将劳动者纳入劳动法体系的保护范围之内。 二、劳动用工法律责任问题 违法发包下的雇佣关系 违法发包中，发包人与非其招用的劳动者不存在劳动关系，但是否意味着双方存在雇佣关系？对此问题，根据《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第1条规定，“用工单位”、“被挂靠单位”与“因工伤亡职工（人员）”之间不是劳动关系或雇佣关系，故北京地区的司法观点较为明确。其他地区中，《上海高院民事法律适用问答（2011年第3期）》、《辽宁省高级人民法院民一庭劳动人事争议及劳务纠纷案件审判问题解答（2013年8月）》均引用了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定2，即认为劳动者系与违法承包人建立雇佣关系，发包人与劳动者不存在雇佣关系，但需依据上述规定承担连带赔偿责任。 因此，司法实践考虑到雇佣关系同样需要双方具有建立雇佣合同的合意，且劳动者不受发包方的管理和工作安排，不符合雇佣关系的法律特征，故司法观点更多认为发包人与非其招用的劳动者不存在雇佣关系，而劳动者系与不具备用工主体资格的承包人建立雇佣关系。 违法发包人应承担的劳动用工法律责任 在违法发包中，虽然发包方并非劳动关系主体，也非雇佣关系中的雇主，但并不意味着无需承担法律责任。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。因此，发包方应承担“用工主体责任”。 对于如何理解用工主体责任，《北京市高级人民法院民一庭2014年部分劳动争议法律适用疑难问题研讨会会议纪要》将用工主体责任解释为“并非确认双方存在劳动关系，而是对劳动者特殊保护的替代责任”。据此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，对违法发包的发包人责任进行了界定，故用工主体责任实质上系侵权责任法项下的特殊替代责任，在发包人明知或应知承包人不具备相应资质或安全生产条件的情况下，由发包人承担连带赔偿责任。 违法发包中，因承包人不具备用工主体资格，未办理工商社团等登记手续或仅为自然人主体，无法取得相应施工资质和安全生产条件，发包人明显处于明知、应知的状态，故发包人应对非其招用的劳动者遭受的损害承担连带赔偿责任。对此，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。在地方性规定上，《深圳市劳动合同管理疑难问题研讨会会议纪要》（深人社专纪【2012】11号）规定：建筑企业与非法承包、转包、分包施工人所招用的劳动者不存在劳动关系，但给劳动者造成损害的，建筑企业应承担连带责任。上述损害主要包括工资损失及人身伤害损失，而人身伤害损失在司法实践中分歧较大，我们将在第三章中进行详细分析。 合法发包人应承担的劳动用工法律责任 合法分包的情况下，因劳动者系与承包人之间建立劳动关系，故发包人原则上不对劳动者承担劳动用工法律责任。需要注意的是，合法分包对承包人的要求是其应当具备用工主体资格，而《建筑法》第二十九条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款对承包人提出了更高要求，不仅需要具备用工主体资格，还应具备相应的资质及安全生产条件。如果合法分包中出现承包人具备用工主体资格，但不具备相应资质或安全生产条件的，则根据上述规定，劳动者出现人身伤害事故，构成工伤，相应赔偿责任由发包人与承包人连带承担。 三、违法发包中的人身伤害赔偿问题 工伤赔偿还是侵权赔偿 违法发包中出现人身伤害事故的，司法实践中主要有三种处理方式： 1）认定劳动关系，按照工伤赔偿。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条规定，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。该等处理方式在已认定工伤的特殊情况下，为保证劳动关系与工伤认定的一致性，则先行认定劳动关系，之后按照工伤进行赔偿，由发包人承担全部赔偿责任。 2）不认定劳动关系，按照侵权赔偿。根据《辽宁省高级人民法院民一庭劳动人事争议及劳务纠纷案件审判问题解答》问题10，由发包人、分包人、实际施工人等根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款承担连带赔偿责任。该处理方式在不认定劳动关系前提下，不纳入工伤赔偿范围，适用人身损害的侵权赔偿责任，由发包人与承包人承担连带赔偿责任。 3）不认定劳动关系，但按照工伤赔偿。根据《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第1条及《河北省高级人民法院关于劳动争议案件若干疑难问题处理的参考意见》第8条规定，发包人与工伤劳动者之间不是劳动关系，但发包人是承担工伤保险责任的主体。同时，依据《人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第九条规定，工伤赔偿责任不仅由发包人承担，也扩展到不具备用工主体资格的承包人，由发包人与承包人连带承担工伤赔偿责任。 上述处理方式中，第1）、2）的司法观点，主要着眼于工伤认定的法律基础系劳动关系，应当保持工伤认定与劳动关系认定的一致性，而第3）种处理方式将劳动关系与工伤认定切割开来，创新了不存在劳动关系也可认定工伤的司法实践。对此，随着《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》的颁布，明确了违法发包的用工单位为承担工伤保险责任的主体，故在各地多数司法观点倾向于不认定劳动关系的情况下，第3）种处理方式解决了不认定劳动关系与认定工伤之间的矛盾，预计会更多的被司法实践采用。 发包人能否向承包人追偿 发包人在对劳动者承担连带人身伤害赔偿责任后，是否可以向承包人进行追偿？根据《民法总则》第一百七十八条第二款规定，连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。据此，发包人具有向承包人追偿的法律依据。 但具体到违法发包的连带责任追偿中，司法实践仍存在较大分歧。如果发包人承担的系工伤赔偿责任，根据上述法律规定，在要求发包人承担连带责任的同时，并未赋予发包人追偿的权利，且《工伤保险条例》亦未规定追偿权的行使；如果发包人承担的系侵权赔偿责任，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款亦未赋予发包人追偿的权利。当然，如果发包人与承包人对于追偿权有明确约定，则可依据约定进行追偿或要求对方承担违约责任；如果没有相关约定，鉴于司法判例的观点并不统一，本文也期待各地司法指导意见能够对此给予进一步明确。 1. 主要参考北京市高级人民法院民一庭《2014年部分劳动争议法律适用疑难问题研讨会会议纪要》、《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》、《上海高院民事法律适用问答(2011年第3期)》、《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》、《浙江省高级人民法院民一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)）》、《深圳市劳动合同管理疑难问题研讨会会议纪要》等。 2. 最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

建设施工领域疑难劳动用工问题的司法观点解析