一、新、旧刑诉法关于辩护人责任及地位比较 关于辩护人制度，1979年刑事诉讼法第28条规定“辩护人的责任，是根据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”，1996年刑事诉讼法修改时在第35条规定“辩护人的责任，是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”。将这两个条款进行比较研究，不难发现，1996刑事诉讼法在修改时，除了在“被告人”之前增加“犯罪嫌疑人”之外，其他只字未动。表明时隔27年之久，刑事诉讼法对辩护人责任的定位基本上仍然停留在70年代的水平上。经过近16年的研究、实践，证明1996年刑事诉讼法所规定的辩护人责任，有其历史局限性。2012年刑事诉讼法将第35条修改为：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”。 笔者从比较法学的思维模式出发，将43年刑事诉讼法从立法、司法的演进中进行系统归纳和比较，试图研讨新刑事诉讼法对于辩护人责任的重新定位，有其历史性的进步和里程碑式的意义。 为叙述便利，笔者在此将79刑诉法和96刑诉法统称为旧刑诉法，将2012刑诉法称为新刑诉法。用两分法对新旧刑诉法在辩护制度方面的设计进行研讨。 （一）旧刑诉法将辩护人的责任限定在刑事诉讼活动中的举证责任人上，而新刑事诉讼法将辩护人从这一泥淖中摆脱了出来。 从28条和35条两个条文的字面表述上看，规定辩护人的责任是“提出”“证明”被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见。这就表明，辩护人的责任不仅仅是要提出材料和意见，而且还要证明犯罪嫌疑人、被告人能够无罪、罪轻或者减轻、免处其刑事责任。我们知道，现代刑事诉讼模式在全世界范围内属于控辩式诉讼。控方居于主动地位，处于攻势。其基于国家赋予其的公权力获得大量证据，并据以对被告人进行指控，其当然赋有证明被告人有罪、罪重或者加重的举证责任。辩护人没有公权力，几乎不能取证，只能对控方的指控进行被动防御，对控方的指控进行辩驳。在诉讼中辩护人提出的意见，如果没有证据“证明”，司法人员是不予认可的，这种司法理念广泛存在检控、审判人员的司法理念中。河南赵作海案、湖北佘祥林案、云南杜培武案，在审判阶段，辩方均多次指出控方证据体系中有致命的缺点，证据存在重大疑问，根据97刑法确定的疑罪从无原则，应当认定指控不成立，宣告被告人无罪开释。但是，审案的法官没有这么大的魄力，均宣告被告人死刑，缓期两年执行，以此取得适当的平衡。但是，随着案件真凶的落网，法院最终在强大的证据面前不得不败下阵来，宣告被告人无罪。诸如此类的案例，相信绝不会只有已经媒体披露的这几件。之所以会有如此之多的冤案，笔者以为，在很大程度上是因为检控、审判方面的司法人员一直被辩方（包括被告人自辩）应举出证据“证明”无罪，否则就是有罪，还局限在有罪推定的历史深渊之中不能自拔。 我们非常欣喜地看到，2012刑事诉讼法对此作出了质的修改。条文内容表述为“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”。一个最显著的变化是在“提出”后面删去了“证明”二字。虽然是简单的删去两个汉字，但带来的却是法治理念的深刻变化。这表明，立法机关从基本法的层面，将辩护人的责任从过去的“举证”主义转化为“去证”主义。在以后的刑事辩护中，辩护人只要向司法机关提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免处的材料和意见，司法机关没有理由要求辩护人还要完成“证明责任”；而且，辩护人只要在辩护中对控方的证据提出反驳意见，司法机关就应当对意见进行审查，如果意见确实成立，就应当采纳辩护人的意见，而无须再以辩护人“未举证证明”为由而“不予采信”。笔者认为，比较79刑事诉讼法和96刑事诉讼法，新刑诉法虽然是两字之差，却有天壤之别，甚至可以说是本质区别。我们完全有理由相信并希望广大辩护人能够有更广阔的辩护空间。 （二）、旧刑事诉讼法将辩护人的辩护范围限定在实体辩护上，在立法层面淡化了辩护人程序性辩护权利；新刑事诉讼法将辩护人辩护范围扩大至实体辩护与程序辩护并重。 79刑事诉讼法和96刑事诉讼法规定，辩护人主要是“提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”，这显然是指辩护人的实体辩护，而对程序上的辩护只字未提。对于刑事司法机关在诉讼过程中侵犯犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利诸如刑讯逼供、变相羁押、超期羁押、违法取证等问题，辩护人是否有权提出，并没有作出正面回答。 历经三十多年的理论研究和司法实践，实体正义与程序正义并重，实体权利与程序权利并列，已为越来越多的社会人和法律人所接受，这种观念越来越深植人心。辩护人在辩护过程中有权对司法机关违法办案进行监督。辩护人除了对指控的事实是否成立进行辩护外，还可以对被告人诉讼权利进行辩护，以体现程序价值，而实现法律正义。 正因为在这样的历史背景下，新刑事诉讼法在旧刑事诉讼法的基础上增加“维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”规定，辩护人的程序辩护权利赫然出现在最高立法机关的基本法条之中。 但是，任何一部法律都不可能是全能的。笔者认为，虽然在法条之中有了这样的规定，辩护人有了这样的法定权利，如果司法机关不予理睬，辩护人、被告人的这项权利如何救济，将是一个新的课题。有权利就有救济、就要救济，此为基本法理。新刑事诉讼法虽有一定进步，却显美中不足。如果增加规定当司法人员的确存在程序违法情形时惩戒规定，相信对司法机关的震动才会落到实处。否则，仍然是只有雷声而无雨点。期望立法机关、司法机关在今后的实务中随着理论研究的深入，能够作出更具操作性的规定。 二、辩护人中的“三难”（会见难、阅卷难、取证难）如何从根本上得到破解，从而使辩护制度从一开始就能顺利进行，是一个迫切需要得到解决的现实问题。旧刑诉法对此未作规定，而新刑诉法吸收了理论研究和司法实践的成果，在成文法中进行了明确规定，是历史性进步。长期以来困扰律师们的主要是会见难，因此，笔者在此亦主要探讨这方面的问题。 （一）理论厘清。 笔者从事刑事辩护已有近十年历史，在办理刑事辩护过程中，体会最深的当推会见难。至于为什么会产生这一社会现象，到底是理论研究的滞后，还是司法观念陈腐？笔者认为在此有必要进行厘清。 之所以有辩护人和辩护制度，本源于犯罪嫌疑人和被告人。基于犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，而派生出辩护人的辩护权利。因此，从这个角度入手，可以得出一个结论就是被告人的权利人是本权利，辩护人辩护权是从权利。如果剥夺辩护人的会见权，实质是侵犯被告人的诉讼权利，显然是违法的。现在很多人一提到会见，首先想到就是律师有权与被告人进行会见，是律师的权利，而没有从本源上想这其实是被告人的权利，并且是一项非常重要的诉讼权利。是被告人实现权利的权利。 （二）原因分析。 其一，是办案单位、办案人员由于历史惯性产生的错误思想认识。长期以来，办案单位尤其是侦办单位，其主要职责是侦破案件、打击犯罪，保护国家和人民的生命财产安全。因此，他们高度重视打击犯罪而极度轻视保障人权。尤其他们根深蒂固的还有一个错误的认识，即他们认为律师是为坏人说话的，与侦办、检控单位是对立的。案件侦破工作必须在高度保密的状态下进行，岂容他人染指。如果让律师会见被告人顺利实施，势必会对案件的侦办造成不必要的被动局面。于是乎，在这样的动机驱使下，当律师要求会见时，侦办单位总会找出种种理由不予配合，诸如要向上级请示、案件本来不涉秘而谎称涉秘、派不出陪同人员，一拖再拖，与律师玩拖延战术，比耐心比耐力。从而发生律师在刚辩护伊始就得为实现辩护权而奔走呼号，甚至动用司法资源和传媒资源。真正的辩护还未开始，就弄得满城风雨。笔者在河北办理一起刑事案件时，第一次会见还比较顺利。但是律师随后提出侦查阶段还要与嫌疑人进行会见时，公安机关却说出了一个非常匪夷所思的理由：我们不是已经安排了一次会见吗？你为什么还要会见。法律没有规定律师在侦查过程中可以会见两次或两次以上！律师当即与办案单位进行交涉，我们指出，不论是律师法还是刑事诉讼法，均没有限制律师在侦查环节的会见次数，也没有规定侦查机关有权力限制律师的会见次数。《刑事诉讼法》的规定是一般案件“48小时”、特殊案件“五日以内”应当安排律师会见。律师只要持合法手续，办案单位就必须安排，没有任何讨价还价余地。就算是公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》也没有这样的规定。经过初步交锋，最终公安机关还是安排了会见。 其二、管理体制上的原因。众所周知，看守所是公安机关所辖单位，其须服从公安机关长官的意志。试想，如果看守机关不是隶属于公安机关而是一个独立的单位，势必所谓的会见难将不再“难”了。 其三、是权利救济的原因，或者说是法律上的原因。有权利就有救济，这是一个亘古不变的法律原理。如前述，会见权始于嫌疑人的权利，而派生为律师的权利。当律师的会见权这一法定权利被办案单位无端践踏时，如果在立法层面制定一项原则，即对律师会见权被侵犯时的救济途径及手段，律师们则大可仗着这一“尚方宝剑”与公权力进行斗争。遗憾的是，不论是旧刑事诉讼法还是即将执行的新刑事诉讼法，均未涉及这一层面。以致于律师们的会见权仍然而临着巨大的被侵犯而找不到救济渠道的可能性。 笔者在此抛砖引玉，浅显地论述以上问题，期望能够引起法务及理论界的共识，对相关问题进行更加深入研究，而促成中国特色刑事辩护制度趋于更加完善。为一幸事也。

刑事辩护制度比较研究