独立保函活跃应用于国际工程、贸易、投资领域。随着我国“一带一路”倡议的开展和企业“走出去”国家战略的推进，独立保函作为重要的增信工具、金融工具，其业务规模和体量的快速增长催生了“独立保函司法解释”的出台。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（“以下简称《独立保函纠纷若干规定》”）于2016年7月11日公布，2016年12月1日起施行，填补了我国关于独立保函制度的空缺。本文结合《独立保函纠纷若干规定》以及笔者在建设工程领域的法律实务经验，对独立保函在建设工程领域的应用进行简要概述。 1独立保函的概念及特性 根据国际商会制定的《见索即付担保统一规则》第2条，独立保函为：“见索即付保证，不管其如何命名，是指由银行、保险公司或其他组织或个人以书面形式出具的，表示只要凭付款要求声明或符合担保文件规定就可以从开具人处获得付款的保证、担保或其他付款承诺”。 根据《独立保函纠纷若干规定》第一条第一款之规定，独立保函“是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意受益人在请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺”。 根据最高人民法院民四庭庭长、审委会委员张勇健就《独立保函纠纷若干规定》答记者问的相关内容，独立保函是开立人出具的附单据条件的付款承诺，在受益人提交符合独立保函要求的单据时，开立人即需独立承担付款义务，受益人无需证明债务人在基础交易中的违约事实，开立人不享有传统保证所具有的主债务人抗辩权以及先诉抗辩权。 综上，笔者认为，独立保函的本质为“单方允诺”，其法律依据基础为《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国合同法》，区别于《中华人民共和国担保法》规制的一般保证、连带责任保证。 基于请求权基础的不同，独立保函在适用规则上与一般保证、连带责任保证存在诸多差别，主要如下： <img src="https://alpha-dev.oss-cn-beijing.aliyuncs.com/brand/image/ef9db2e77c8642c5a8f83f70e5cc5d40.png" alt="" data-href="" style="">通过以上对比，可见独立保函具有的特质包括独立性、单据性、不可撤销性。 独立保函的独立性在于独立于基础交易关系及保函申请法律关系，一旦受益人向开立人提出付款要求，只需提交符合保函要求的单据，开立人不得以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩，即开立人应“见索即付”、“相符交单”。 独立保函的单据性是指，根据《独立保函纠纷若干规定》第六条之规定，只要受益人提交的单据与独立保函条款、单据与单据之间在表面上相符，开立人就必须独立承担付款义务，只有出现受益人欺诈情形时，才可以作为例外情形。 独立保函的不可撤销性是指，根据《独立保函纠纷若干规定》第四条第三款之规定：“独立保函未载明可撤销的，当事人主张独立保函开立后不可撤销的，人民法院应予以支持。”独立保函的独立性、单据性、不可撤销性等特质，保证了开立人付款的快捷性、确定性，也因此而被广泛应用于建设工程领域。 2在建设工程领域应用独立保函应注意的法律问题 建设工程领域的独立保函，一般由业主或发包方作为受益人，要求承包方申请银行或非银行金融机构开立。依据保函内容不同，分为预付款保函、履约保函、质保金函等，针对业主或发包方向承包方支付的预付款而开立的保函为预付款保函，针对承包人切实履约的保函为履约保函，针对业主或发包方向承包方支付的质保金而开立的保函为质保金保函。 在建设工程领域应用独立保函应注意如下法律问题： 明确保函性质。在保函首部，应明确该保函性质为独立保函，避免日后各方就保函性质发生争议。 明确“见索即付”。独立保函应直接明确约定“见索即付”，例如，“在开立人收到有关受益人发出的载明书面违约声明（但不要求任何证明）后，即须立即按违约声明要求的方式向受益人支付总额不超过最高金额的任何一笔或几笔款项……”。 明确单据与最高金额。独立保函应明确约定据以付款的单据和最高金额，避免日后因此而无法被司法机关认定为独立保函的风险。此外，设定最高金额亦便于承包方评估和控制风险，避免保函责任风险敞口。 关于单据。《独立保函纠纷若干规定》第一条第二款规定，单据是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。前述列举的单据种类在独立保函具体应用时并非必须全部具备，保函各方可依据具体情况协商选择独立保函受益人需向开立人提交的单据范围。 关于独立保函生效和失效日期。对于开立人一方而言，应明确约定保函期限，避免因约定不清而导致保函责任期限不明或无限期延长。明确约定保函期限，对于业主或发包方而言亦利益攸关，直接关系到业主或发包方行使要求开立人付款权利的起始、终止日期，业主或发包方可以在独立保函起始日期的约定后进一步补充约定如下内容：“如业主或发包方与承包方签订的合同因任何原因而延长的，开立人同意本保函有效期相应延长，并持续有效”。 关于相关文件的送达。应明确约定独立保函相关文件送达的方式及送达时点确认方式，以避免就相关文件法律效力的起止时点发生争议。例如，可约定为“任何根据本保函发出的通知，专人递交的通知，在专人递交时视为有效送达；用预付邮资的信件发出的通知，在寄出日（以邮戳为准）后第3日视为有效送达；以快递发送的通知，在交予合法的快递服务发送后第4日视为有效送达；以图文传真发出的通知，在传送日后第1个工作日视为有效送达。” 对于承包方而言，承包方应谨慎评估项目风险、合同履行风险和业主或发包方信用情况，理性申请开具独立保函，争取根据项目情况分阶段、分单体、分标段开具保函，以便在合同履行过程中及时释放、解除相应阶段的保函责任，降低保函风险。承包方也可以要求业主或发包方同时提供反担保，以防范保函索赔的滥用和保函欺诈。发生独立保函欺诈的，承包方应及时向法院提出欺诈止付申请及相应诉讼。

建设工程领域独立保函的适用