规则一 裁判规则提要：另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等，与中标合同不一致，属于背离合同实质性内容。 1.关于工程范围 招标文件中对工程范围的确定直接影响施工人是否投标、竞标人是否中标，故另行签订合同的工程范围与中标合同不一致，则违背了招标投标活动的初衷，损害了参与招投标程序的其他竞标人的利益，应予禁止。 2.关于合同实质性内容 两份合同不一致的地方必须是在工程价款、工程质量或者工程期限等三个合同实质性内容方面有所违背，而不是一般的合同内容变更或者其他条款的修改。 规则二 裁判规则提要：另行签订的变相降低工程价款的让利合同，属于背离中标合同实质性内容。 1.改变工程价款的清偿方式 改变工程价款的清偿方式是否属于变更工程价款，从而背离中标合同实质性内容而应被认定无效？这需要看改变清偿方式是否对中标合同中确定的工程价款产生实质变更。 对于采用市场价的以房抵款，从形式上来看，房屋价格与工程价款数额大致相等，但是对于承包人来说，其获得抵款的房屋后仍然需要转卖变现，需要再次付出税费、中介费等成本，其实际获得工程价款往往低于中标合同的约定。 因此，法院在审理此类案件时，需要结合具体案情，确定以房抵款协议的履行是否实质上变更了中标合同价款，如有，则违反了《招标投标法》第46条的规定，应属无效。 2.关于“中标合同”之外的“让利” 让利2%是施工方的义务，取得2%让利是发包方的权利。所谓双方认可的工程总价，不过是确定2%的具体让利数额的计算基础。至于双方对最后的工程总价始终未达到共识，并不是否定让利关系存在的理由。 3.关于“变相提高” 工程价款的增加，只在发包人与承包人的市场地位存在反向变化即承包人的市场地位因某种情形出现而大大优于发包人时可能出现。最高院民一庭认为，在此种情况下，如果发包人请求按照中标合同确定双方权利义务的，人民法院同样应当支持。 规则三 裁判规则提要：另行签订的合同的实质性内容与中标合同不一致的，按照中标合同确定权利义务。 1.要区分于合同变更 除专用合同条款另有约定外，合同履行过程中发生以下情形的，应按照本条约定进行变更：（1）增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作；（2）取消合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外；（3）改变合同中任何工作的质量标准或其他特性；（4）改变工程的基线、标高、位置和尺寸；（5）改变工程的时间安排或实施顺序。 2.要区分于建设工程施工合同分包 对于建设工程的分包有四点限制性要求：其一，应有合同约定或取得招标人同意；其二，分包单位应当具备相应的资格和履约能力；其三，分包的项目属于非主体、非关键性的建设项目；其四，分包只能一次，不能将承包的工程进行再分包。上述四项内容，如违反任何一项条件即构成违法分法。 3.关于“黑白合同” 《招标投标法》第46条规定“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，根据《合同法》第52条的规定，黑合同违反了《招投标法》第46条的规定应为无效。因存在多份合同，在当事人因履行合同产生争议时，需要确定应以哪一份合同作为确定当事人权利义务的依据。 规则四 裁判规则提要：不属于必须招标的建设工程进行招标的，另行签订的施工合同背离中标合同实质性内容的，应以中标合同作为工程价款结算依据。 1.关于是否以中标合同作为结算依据的问题 一种观点认为，对于非必须招标工程项目，发包人在选择招标后，与承包人签订中标合同，又另行签订背离中标合同实质性内容的合同，应当以中标合同作为工程价款的结算依据。 如江苏高院《建设工程意见》第11条规定，“法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程，经过招标投标的，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。” 2.关于招标投标 基于此，建设工程项目分为必须招标工程项目和非必须招标工程项目。对于“非必须招标工程项目”选择采取招标投标程序的，是否可以不按招标投标程序及相关的规定执行。特别是对于非必须招标工程项目，出现上述“黑白合同”的情况时，是否也以中标合同作为结算依据，长期以来存在一定的争议。当然答案是否定的。 规则五 裁判规则提要：中标合同实质性内容与招投标文件不一致的，以招投标文件作为结算依据。 关于招标投标文件的法律效力 事实上，由于《建设工程司法解释二》第10条中并没有明确规定“非结算工程款条款”以招投标文件作为根据的问题。“至于能否作为其他权利义务的根据，比如能否作为主张违约的根据、能否作为赔偿损失的根据、能否作为确定纠纷管辖的根据等问题，要结合当事人对于合同的约定以及合同文件解释的优先顺序来确定当事人之间的权利义务关系。 故对于招标投标文件与合同不一致时能否作为当事人全部权利义务关系依据的问题，应具体情况具体分析，不能一概而论。” 规则六 裁判规则提要：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，工程质量合格的，参照实际履行的合同结算工程价款。 1.结算工程价款前提条件的调整 而《建设工程司法解释二》第11条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。 其中，结算工程款的前提性条件为“建设工程质量合格”。即从“工程竣工验收合格”调整为“建设工程质量合格”。 2.关于折价补偿 基于此，在中标合同与另行签订的合同均无效的情况下，如需选定一份合同作为发包人向承包人折价补偿的依据，则应当以最符合当事人真实意思的合同为宜，即当事人实际履行的合同。 如河北高院《建设工程审理指南》第7条就对此问题作了规定，当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定为无效的，在结算工程价款时，应当参照当事人真实意思表示并实际履行的的合同约定结算工程价款。 3.适用中标合同的前提条件是中标合同有效 法律要求当事人按照招投标文件签订中标合同，并且在签订中标合同后不得再行签订其他背离中标合同实质性内容的协议，目的在于维护招投标市场秩序、保障建设工程的质量安全、维护所有投标人公平竞争的权利，无效的中标合同与背离该中标合同签订的其他协议，本质上都是相同的，即都破坏了招投标市场的秩序、侵害了其他竞标人的权益，无效的中标合同在适用上并没有任何优先性。 规则七 裁判规则提要：不属于必须招标的建设工程进行招标后，因客观情况出现难以预见的变化导致合同变更的，不属于背离中标合同实质性内容。 1.关于哪些情况属于“客观情况” 对于“客观情况“，最高人民法院民一庭认为，本司法解释规定的客观情况发生变化与当事人根据合同约定对工程进行变更的情况不同。客观情况是指当事人意志以外的与建设工程有关的客观事实，客观情况发生变化会导致当事人之间的等价关系发生一定的变化。 2.关于情势变更 情势变更原则的适用条件有：（1）应有情势变更的事实，也就是合同赖以存在的客观情况确实发生变化；（2）情势变更须为当事人所不能预见的；（3）情势变更必须不可归责于双方当事人，也就是由除不可抗力以外的其他意外事件所引起的；（4）情势变更的事实发生在合同成立之后，履行完毕之前；（5）情势变更后，如继续维持合同效力，则会对当事人显失公平。 3.关于合同变更 当事人在订立合同后，有时不可能涉及合同的所有问题都作出明确的规定；合同签订后，当事人在合同履行前或者履行过程中也会出现一些新的情况，需要对双方的权利义务关系重新进行调整和规定。因此，需要当事人对合同内容重新修改或者补充。如果双方当事人就变更事项达成了一致意见，变更后的内容就取代了原合同的内容，当事人就应当按照变更后的内容履行合同。 规则八 裁判规则提要：发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续签订的，建设工程施工合同无效。 1.关于建设用地使用权证 2019年施行的《建设工程司法解释二》第2条规定法院可以以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由认定建设工程施工合同无效。之所以未将建设用地规划许可证列出，是由于按照四证办理流程来说，建设单位取得建设用地规划许可证是申办建设工程规划许可证的前提条件，未取得建设用地规划许可证，就不会取得建设工程规划许可证，故该条只规定建设工程规划许可证。 2.关于效力性强制性规定的认定问题 《城乡规划法》第64条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设并进行处分。 3.关于无效合同的认定 故对于无效合同，事实裁判者亦无自由裁量的空间，即只要具备了强制性规定要件，就当然无效，自始无效，不能在法律和司法解释没有修改的情况下，认为当事人在“利用”或“借用”无效合同的规定就“擅自”将无效合同认定为有效，也不借“自由裁量权”之名将无效合同认定为有效合同。

建设工程施工合同纠纷七大裁判规则