在股权类投资中，投资人可以通过受让股权、与目标公司及原股东签订《增资协议》、与其他合作方签订股权类投资协议设立新公司，来达成成为公司股东、获取投资收益的目的。实践中，通过设立新公司进行投资的方式多见于自然人或非专业投资机构之间，发生纠纷情形也多有不同。例如合作方未按约定设立公司，或设立公司与约定不符，亦或设立公司但未协助投资人办理股东登记，致使投资人投资目的无法达成，进而寻求解除已经签订生效的《投资协议》并拿回投资款。
《投资协议》本质上是一种合同，适用<a class="lawregu_link" lawregu-detail lawreguid="38c5d01eedd454cc67a12a22cfe4a84d" lawregutiao="">《中华人民共和国民法典》</a>（下称“《民法典》”）关于合同解除的规定。同时，由于投资的结果是投资人成为公司股东，因此投资协议的解除也可能涉及到股东的退出机制，需要考虑公司法的相关规定。投资人能否要求解除协议并返还投资款？要求返还投资款会否涉及减少公司注册资本，甚至引起股东抽逃出资的争议？基于以上问题，本文结合一些具有代表性的案例，从投资协议的解除路径、能否解除的判断标准、责任承担主体等方面进行分析并提出一些实务建议。
<center>一、新设公司类投资协议常见解除路径</center>
作为《投资协议》一方的投资人要求解除《投资协议》，其请求权基础主要是《民法典》第五百六十二条合意解除（原<a class="lawregu_link" lawregu-detail lawreguid="2f11b97a5136e961d97930912fa63656" lawregutiao="">《中华人民共和国合同法》</a>（下称“<a class="lawregu_link" lawregu-detail lawreguid="2f11b97a5136e961d97930912fa63656" lawregutiao="">《合同法》</a>”）第九十三条）、第五百六十三条法定解除（原<a class="lawregu_link" lawregu-detail lawreguid="2f11b97a5136e961d97930912fa63656" lawregutiao="第九十四条">《合同法》第九十四条</a>），同时还可依据《民法典》第五百六十六条要求其他合作方或者目标公司“恢复原状”如返还其已支付的投资款，以及赔偿损失等。《民法典》规定的法定解除事由包括不可抗力、预期违约、迟延履行、根本违约等。其中，不可抗力与预期违约作为投资协议解除事由较为少见，本文暂不做讨论。本文主要就意定解除、迟延履行和根本违约展开讨论。
1、意定解除
相较于法定解除而言，意定解除仅需通过各方约定即可达到解除合同之目的，更为简便并容易达成。但需要注意的是，即使合作方客观上已构成违约，投资人依据《投资协议》行使意定解除权，并非一定能够得到法院支持。参照2019年9月11日《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）第47条[1] ，若合作方违约行为轻微，或者经催告后已及时补正，法院可能会综合考虑合同履行程度、合同目标实现情况等，限制解除权的行使。例如，在<a target='_blank' class='bigdata_link' href='https://alphalawyer.cn/judgement-search/api/v1/es/redict/1/9BA8A07368B1A0886D8D85A3670047D9?publishType=0'>（2019）赣民再193号</a>[2]案例中，法院认为，合同履行过程中被告赞莲公司虽有拖欠行为，但是一直在积极履行合同义务，截止案件再审辩论终结时其已经基本付清了全部收益款，故原告轻型汽修公司的合同目的仍然能够实现。被告违约程度显著轻微，并不影响守约方合同目的实现，最终法院驳回了原告解除合同的诉请。
2、迟延履行
根据《民法典》规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，投资人可以请求解除合同并返还投资款。例如，在<a target='_blank' class='bigdata_link' href='https://alphalawyer.cn/judgement-search/api/v1/es/redict/1/C1BB87928C498708C71C981BB0FED62B?publishType=0'>（2020）粤13民终2227号</a>案例中，原告梁晓聪发函催告被告邱锦定履行合同义务，被告亦作出相应回函，但其此后仍未设立涉案公司，迟延履行主要债务，已超出合理期限，原告主张解除合同，于法有据，应予支持，并判决被告赔偿原告投资款本金及利息。
3、根本违约
根本违约是指当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为导致合同相对方合同目的落空的严重违约行为。《投资协议》目的是否实现的衡量标准往往在于投资人是否取得股东资格、享有股东权利。实践中可能发生的情形包括：
1、多方当事人约定共同投资设立公司，目标公司未设立，或者未按约定设立公司及经营。（参见<a target='_blank' class='bigdata_link' href='https://alphalawyer.cn/judgement-search/api/v1/es/redict/1/e2c678ad836396836f9e21f358bf93a4?publishType=0'>（2019）京03民终11096号</a>）
2、多方当事人约定共同投资设立公司，目标公司设立后投资人未被登记/记载为公司股东，且不享有股东权利。（参见<a target='_blank' class='bigdata_link' href='https://alphalawyer.cn/judgement-search/api/v1/es/redict/1/611028A769DC02EDF5C0A71F24D18E48?publishType=0'><a target='_blank' class='bigdata_link' href='https://alphalawyer.cn/judgement-search/api/v1/es/redict/1/EEE5AAA3A3645D403B6D7EEA85EEE947?publishType=0'>（2022）沪0116民初5433号</a></a>[3]、<a target='_blank' class='bigdata_link' href='https://alphalawyer.cn/judgement-search/api/v1/es/redict/1/0662E3FB9BBD83E4B44294DFEEA076F2?publishType=0'>（2022）京民终82号</a>、<a target='_blank' class='bigdata_link' href='https://alphalawyer.cn/judgement-search/api/v1/es/redict/1/2AB70EEC244C2DEA92806DBF8DB44ED1?publishType=0'>（2021）京民申6271号</a>）
3、多方当事人约定共同投资设立公司，目标公司设立后投资人未被登记/记载为公司股东，但实际享有股东权利。
4、多方当事人约定共同投资设立公司，目标公司设立后投资人已被登记为公司股东，但股东权利被限制行使。
情形1至3将在下文中讨论。情形4中，投资人股东身份已获承认，也已享有股东权利，合同目的已经基本实现，相对方一般不构成根本违约。至于股东权利被限制，可另行主张股东权利。
<center>二、根本违约路径下投资协议解除的判断标准</center>
因意定解除与逾期履行的判断标准相对较为容易，本文主要就根本违约的判断标准做进一步讨论。
1、目标公司未设立
若目标公司未成功设立，此时投资人主张合同目的不能实现，要求解除合同，并主张返还投资款，容易得到人民法院的支持。因为此时公司未设立，无关股东身份和股东权利，更无涉公司法关于股东退出的规定，可以直接适用《民法典》合同解除的相关规定，请求判令违约方返还款项。如在<a target='_blank' class='bigdata_link' href='https://alphalawyer.cn/judgement-search/api/v1/es/redict/1/366D1E1B5844C0A4ED23F1EB4465F7C7?publishType=0'><a target='_blank' class='bigdata_link' href='https://alphalawyer.cn/judgement-search/api/v1/es/redict/1/F67484CF8870F57C8DC52223A4BB1A11?publishType=0'>（2022）沪01民终4040号</a></a>案例中，法院明确指出，虽然协议没有约定如果新公司不成立投资款应当如何处理，但是通常情况下，公司未成立的，投资款应当退还出资人。
2、投资人未被登记/记载为股东，且不享有股东权利
目标公司已设立，投资人未被登记/记载为股东，且不享有股东权利时，人民法院可能更倾向于支持投资人解除合同并要求返还投资款的诉请。例如，在<a target='_blank' class='bigdata_link' href='https://alphalawyer.cn/judgement-search/api/v1/es/redict/1/2AB70EEC244C2DEA92806DBF8DB44ED1?publishType=0'>（2021）京民申6271号</a>案中，北京市高级人民法院指出，原告郝燕明与被告程东明、任磊签订《入股协议》，约定设立金舟公司，原告出资成为金舟公司股东，后原告向程东明转款出资。但金舟公司设立时原告未被登记为股东。现有证据无法证明程东明收取出资款后用于金舟公司的设立、运营，亦没有证据证明原告成为金舟公司设立时的股东。因此，法院认定《入股协议》因合同目的无法实现而解除，并判令二被告向原告返还70万元出资款及相应的利息。
3、投资人未被登记/记载为股东，但享有股东权利
在实践中，还存在投资人虽然未被登记为公司股东，但获得其他相对方承认、实际行使股东权利的情形。有裁判观点指出，即使合作方尚未完成股权工商登记手续，若投资人已实际接管目标公司或已实际享有股东权利，应视为投资合同目的已经实现，应当驳回投资人解除诉请（参见<a target='_blank' class='bigdata_link' href='https://alphalawyer.cn/judgement-search/api/v1/es/redict/1/8C26B759910A3253FB5CDF1B0376CA22?publishType=0'>（2021）鲁02民终2357号</a>）。并且，由于投资人用于出资的财产所有权已经让渡给了公司，是公司的法定财产，非经法定程序，股东不得抽回。只有在公司减资、清算后剩余财产分配、符合法定条件的公司回购等情形下，股东才能从公司取回出资。
实践中还可能存在目标公司已设立，投资人被登记/记载为股东，但是股东权利受限的情形，如公司有盈余但不向股东分红等。此时，投资人设立公司、成为股东的目的已经达成，《投资协议》实际已经履行完毕，投资人难以通过主张根本违约来解除协议。股东权利受限的情况下，投资人可以基于股东身份来主张分红或相关股东权益。
<center>三、投资人是否行使股东权利的判断标准</center>
由上，投资人虽未被登记为股东，但实际行使股东权利、符合公司法关于公司股东资格确认的要素的，未办理变更登记不影响股东资格的认定，不得以此为理由要求解除合同、返还投资款。由此，便引发了新的问题，即如何认定投资人已经行使了股东权利？
需要注意的是，若投资人已经实际出资，则可以享有与该部分出资相关的财产性权利以及要求公司将其名称记载于股东名册的权利，未被登记在册的投资人理论上不能享有表决权、知情权等人身性股东权利，除非得到公司其他股东的认可。[4] 因此，只享有相应财产性权利似乎不足以认定为公司的实际股东，还须从是否实际行使经营管理权、决策权、表决权、知情权等方面进行考虑。如上海法院（2014）参考性案例17号中，原告自1998年2月向被告支付款项获取“内部职工股权”凭证之后，仅每年享受被告公司以缴纳款项为基数，按一定比例发放的一次性钱款，而从未参加被告的股东大会，亦未参与决策表决，即原告从未享有过与股东有关的权利、亦未履行过股东相应的义务。其虽事实上向公司投入资金，但并无证据证明其投资目的系获取股东资格、享有股东权利，亦无证据证明其实际上行使了上述权利或履行了相应义务，因此法院并未认定原告具有股东身份。
此外，由于中小型公司人员结构较简单，其股东往往也担任公司的董事、监事、高级管理人员，因此也引出了一个新问题：若投资人担任目标公司的董事、监事、高级管理人员，参与了公司的日常经营决策，是否会被认定为行使股东权利？最高法认为，股东身份的确认，应根据当事人的出资情况以及股东身份是否以一定的形式为公众所认知等因素进行综合判断。股东权利的行使，则应从其是否实际参与目标公司经营管理、是否获得公司分红等方面来分析（参见<a target='_blank' class='bigdata_link' href='https://alphalawyer.cn/judgement-search/api/v1/es/redict/1/E44DDB44A095DAB3A9B1593A4C6D3CB9?publishType=0'>（2020）最高法民申6706号</a>案例[5]）。
股权主要表现为资产上的受益权和对公司的经营管理权，但股东对公司的经营管理权与董监高等人员对公司的经营管理权亦有不同。股东对公司的权利包括<a class="lawregu_link" lawregu-detail lawreguid="5405b7eb751b0f6ca699a9987db6d617" lawregutiao="">《公司法》</a>规定的表决权、会议召集权、查阅权、提案权、质询权等，实质上是参与公司重大决策的权利和选择公司管理者的权利，而董监高主要负责公司日常经营管理。股东身份与董监高身份并不必然重合，担任董监高也不必然被认定为行使股东权利。例如<a target='_blank' class='bigdata_link' href='https://alphalawyer.cn/judgement-search/api/v1/es/redict/1/2d0957edbb39a23877d209b071c0e4b5?publishType=0'>（2015）厦民终字第4287号</a>案例中，法院认为，风典公司至今均未办理反诉原告王杜福取得公司股份成为股东的相关手续，虽然王杜福已成为公司的职工代表董事、对公司行使了一定的管理职权，但其并未实际行使股东权利，王杜福订立合同的根本目的无法实现，其有权解除合同，并要求风典公司返还出资款。
<center>四、投资协议解除的责任承担主体</center>
若《投资协议》的解除条件已经成就，如何选择诉讼主体以保证投资人利益免受损失，同样是应予关注的重点。
一般情况下，投资人主张解除《投资协议》并返还投资款，可选择起诉《投资协议》的其他所有相对方。《民法典》第四百六十五条规定：依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。这就意味着，基于合同相对性原则，合同案件中只能向合同相对方主张权利，而不能延及其他主体，除非有法律的特别规定。具体到新设公司类投资协议的解除中，由于目标公司在《投资协议》签订时尚未设立，无法作为合同主体，因此，投资人最多只能起诉其他所有相对方，一般不宜将公司列为共同被告。实践中也有案例指出，由于目标公司非《投资协议》主体，不应承担返还投资款的义务（参见<a target='_blank' class='bigdata_link' href='https://alphalawyer.cn/judgement-search/api/v1/es/redict/1/A543F9B2ABCC38DB8CCBB5C9B3F2013F?publishType=0'>（2022）京0112民初14501号</a>[6]）。
但在少数情形下，守约方可直接以不当得利为由起诉目标公司：守约方已经履行出资义务，若公司未将其登记为股东，或者限制、拒绝其行使股东权利，则公司继续占有守约方出资款无任何法律依据，构成不当得利，应予返还并承担相应利息（参见<a target='_blank' class='bigdata_link' href='https://alphalawyer.cn/judgement-search/api/v1/es/redict/1/cc15a6d71ce4aa34a482ab23c8560d5b?publishType=0'>（2017）鲁民再27号</a>）。需要强调的是，该案例中被告公司存在欺诈的故意，具有一定的特殊性，仅作为一般性参考。
此外，因合作方的过错导致公司未成立，投资方亦可主张由合作方承担因设立行为所产生的费用和债务。
参考文献：
[1] 47.【约定解除条件】合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。
[2] 该案例为公司间投资合作协议纠纷，但对于认定迟延履行解除合同亦有参考价值。
[3] 该案件为增资纠纷，其中对根本违约情形有所论述。
[4] 葛伟军：实际股东的学理解释及主要类型，载《法学》2023年第2期，第90-103页。
[5] 法院指出，原告傅民安未参与目标公司的经营管理，未获得公司盈利分红，不能认为其已实际成为L.Z.公司股东。也即，参与公司经营管理、获得公司分红等是认定行使股东权利的重要表现。
[6]  在该案例中，目标公司早已设立，在《投资协议》签订后被重新“激活”，作为协议约定的项目公司进行经营。原告已向公司账户出资，但法院似乎认为，原告的损失系由《投资协议》相对方的违约行为引起，公司不应承担返还义务。
[7]  本案为股权转让纠纷，法院认为被告不具备消极懈怠办理股权变更登记的行为，原告仅以此为由主张解除合同的，不予支持。

新设公司类投资协议解除的司法认定