仲裁程序中的第三人——林一飞（五）

上述关于第三人的看法，有一个共同的不足，那就是基本照搬诉讼法上的第三人制度，只看到仲裁程序与诉讼程序的共同点，没有看到仲裁与诉讼的区别。诉讼是以国家强制力为后盾的，法院行使的是国家审判权，其管辖权的取得不以当事人的同意为必要条件。而仲裁作为一种解决民商事争议的非司法方式，仲裁机构以及临时仲裁庭都具有民间性，其管辖权的取得必须是出自当事人的合意。关于仲裁的性质，国内外不少学者进行过深入的研究，形成了司法权说、契约说、混合说、自治说等主要观点。[9]但无论哪种学说，都承认，仲裁的最大特点是尊重当事人意思自治，而认为第三人可以不经已开始仲裁程序的当事人同意，通过自己申请或者依据仲裁庭通知而参加仲裁程序，必然使仲裁管辖蒙上诉讼化的色彩，具有非契约性和强制性，从而与仲裁的本质相悖。仲裁协议是仲裁争议的基础和依据，仲裁员不能处理该协议范围之外的争议。[10]因此，如果第三人与仲裁当事人之间不存在仲裁协议，第三人参加仲裁无从谈起。
另一方面，即使当事人与第三人之间有仲裁协议，如果申请人只向某个人即被申请人主张权利，而没有向其它的仲裁协议当事人主张权利，仲裁庭只能尊重当事人的意愿，不能越俎代庖追加第三人，即便第三人得知仲裁程序开始后主动要求参加仲裁，仲裁庭也不能超越当事人的意愿而同意其参加仲裁，第三人也完全不必担心自己的利益没有保障。如果当事人的请求与第三人有法律上的利害冲突，那么其请求可能不能或至少不能全部成立并得到仲裁庭的支持；第三人如认为自己的利益受到仲裁程序的威胁，可以依据仲裁协议另行申请仲裁，如没有仲裁协议可直接向有管辖权的法院起诉。[11]
当然，如果已开始仲裁程序的当事人与第三人达成一致意见，第三人因而参加仲裁程序，此时三方实质上是形成了一个新的仲裁协议，新的仲裁程序实质上取代了原仲裁程序（虽然可能仍由原仲裁庭审理继续审理），第三人也就演变为一方仲裁当事人。在这种情况下，仲裁第三人与诉讼第三人无任何相似之处。国际上也大多认为，仲裁条款是当事人意思表示一致的结果，不允许将未签约的第三方纳入，[12]除非第三方也是同一仲裁协议的签订者，否则它就不能介入另外两方当事人的仲裁中去；第三方仅与参与仲裁的一方当事人订有仲裁协议，也不能介入另外两方当事人的仲裁。[13]“仲裁庭的权力是有限的，当事人不能授予仲裁庭超越适用于仲裁协议或仲裁程序的法律所允许的权力。对于那些并非仲裁的当事人来说，这尤其重要”。[14]
[9]参阅韩健：《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社1993年第1版，第27-33页。
[10]See Michael P. Reynolds,Arbitration(1993), p4.
[11]参阅黄进、徐前权、宋连斌：《仲裁法学》，中国政法大学出版社1997年第1版，第104页。
[12]参阅比烈兴：《论仲裁协议》，载《国际商事仲裁文集》，中国国际商会仲裁研究所编译，中国对外经济贸易出版社1998年第1版，第57页。
[13]参阅谷口安平：《仲裁程序中的一些问题》，载《国际商事仲裁文集》，中国国际商会仲裁研究所编译，中国对外经济贸易出版社1998年第1版，第101页。
[14]See Mark Huleatt-james & Micholas Gould，International Commercial Arbitration: A Handbook(1996)，p.70.