开庭难，改判难，这是刑案二审的痛点。 迎难而上，力争破局，这就是刑辩律师。 夏国深（化名）涉嫌污染环境罪，被华东K县法院判处实刑。2023年1月，夏国深家属找到我，希望上诉后能够争取缓刑。当天，家属委托我辩护。 一审认定排放污水污泥 一审法院认定，2017年1月、2018年7月，某公司与被告人夏国深先后签订备忘录、承包租赁协议，将公司厂房及设备承包租赁给夏国深使用，将公司原承包人设备转让夏国深，由夏国深利用某公司的排污许可等环保资质，对外进行印染生产经营。 期间，作为重点排污单位某公司的实际经营人夏国深，自2021年以来，多次指使污水操作工被告人蒋顺朝（化名）和齐某，采用不经规范排污口的旁路排放方式排放污水，逃避自动监测设施监控，并授意被告人蒋顺朝，通过暗管排放含有重金属的污泥。 2021年7月9日凌晨，蒋顺朝在夏国深同意下，采用旁路排放的方式，逃避自动监测设施监控，不经规范的排污口排放化学需氧量超标的污水约100吨，并使用暗管排放含有锑等重金属的污泥近50吨，被环保部门查获。 一审法院判决，某公司犯污染环境罪，判处罚金人民币十五万元；被告人夏国深犯污染环境罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元；被告人蒋顺朝犯污染环境罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。 围绕事实和证据撬动案件 我和助理研究案件材料后，围绕事实和证据，努力撬动案件，向华东M市中级法院递交《开庭审理申请书》，争取二审开庭。 我们认为，一审判决书认定夏国深多次指示蒋顺朝、齐某逃避检测非法排放污水、污泥，与事实有所出入。 我们认为，7月9日的排水属于紧急避险。案发当天下暴雨，蒋顺朝启用紧急阀，是为了避免大雨造成污水溢出污水处理池，流入相隔不到十米的运河中，造成运河污染。事发突然，为了避免更大的污染，蒋顺朝不得已采取这种措施。 生态环境局的现场勘验图和附件显示，两个污泥池的排污管道压滤机接口处的整个管道中均为硬管连接，没有其他废水进入到该管道中。 我们还对检测报告的真实性和合法性提出质疑。 一份特殊的《情况说明》 我们和华东M市中级法院承办法官多次电话沟通，他的态度很明确，暂时不考虑缓刑。 二审案件当面沟通很重要。我们多次预约法官，法官终于出差回来，我在法院等待，当面交流。 我说，案件有争议，我们的法律意见书写得比较充分了，能否考虑开庭。 法官认为，一审判决的基本事实是成立的。 我说，夏国深情节较轻，是主观恶性较小的初犯，愿意缴纳罚金，能否再考虑改判缓刑。 我和法官说，夏国深目前在一家针织公司担任负责人，这是总投资15亿元的重点项目。中央提出“六稳”、“六保”，夏国深担任负责人的这家企业，有助于稳就业、稳投资、保居民就业。如果夏国深被判处实刑，将会严重影响项目进展和税收。 此前，我们已经让某针织公司出具《情况说明》，这会儿递交给法官。 《情况说明》显示，某针织有限公司，总投资15亿元，用地面积近300亩。目前已完成一号、二号厂房建设，设备已安装到位，污水处理设施及电力配套工程主体办公大楼已完工，公司已具备生产条件。三号、四号厂房正在建设中。公司于 2022 年底试生产，年后正式投产，可形成年产80000吨染整品的生产规模，达产达标后可实现年主营业务收入 10亿元，利税 1亿元。公司聘请夏国深担任总经理，全面负责项目生产和项目建设。如果夏国深被判实刑，将严重影响公司的项目建设和项目生产，对公司的打击将是致命的，对本地经济运行也将造成负面影响。请求对其适用缓刑，公司愿在今后的生产和生活中对其进行监督，使其遵纪守法。 法官说，从心里来讲，不太想改判缓刑。何况找夏国深谈话的时候，他一直辩解，没有认罪，不好改判缓刑。 我回应，夏国深和我说过，愿意配合。你们能否找他再做一次笔录。 法官沉默一会儿，我马上接着说，夏国深还愿意主动缴纳生态修复费用。 法官这时说，好吧，可以再做一次笔录，后续看他的态度。 沟通过后，我知道缓刑有望，随即打电话给夏国深，商量后续行动。 中级法院改判缓刑 此后，夏国深缴纳生态修复费用15万元，缴纳罚金五万元。我重新提交法律意见书，争取当事人利益最大化。 2023年5月，M市中级法院作出判决，关于上诉人夏国深的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，本院二审期间，上诉人主动承认犯罪事实，自愿缴纳额外生态修复费用，认罪悔罪态度明显，考虑到本案污染环境后果及上诉人个人情形，可对其适用缓刑，该上诉理由及其辩护意见成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于二审出现新情况，可对上诉人夏国深适用缓刑。 M市中级法院改判，夏国深犯污染环境罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币五万元。

在看守所冰冷的会见室里，L某坐在黑色的铁椅子里，目光有些呆滞。她淡淡地说：“我是按妈妈的意见做的，没有参与过那些具体的事，也不清楚究竟发生了什么。” 01 背景 L某是家里的掌上明珠，从小文静听话。大学毕业前两年，她母亲在西北某省城设立了一家小额贷款公司。那时，取得这类牌照是很难的，妈妈将女儿L某登记为公司的法定代表人。L某刚毕业，就入职公司，帮助妈妈一起打理生意。 然而，工作还不到半年，当地公安人员突然造访公司，以涉嫌诈骗罪将L某送进了看守所。 L某的妈妈又急又悔，四处托关系救人，没有结果。又各方打探寻找律师，最后通过律所的大主任找到我，将一肚子苦水倒了出来： 两年前，她认识了当地一家建筑公司的老板，和他商议借1000万元用于公司经营周转，并承诺给予利息。老板将1000万元转入了小贷公司账户。 借款到期后，公司因为经营上有点困难，一时半会还不了这笔钱。那老板催了好几次，没有拿到钱。然后，便动了歪脑筋。 02 报案 他向公安机关报案称：一年前，L某的母亲跟他说，某地区有一个大型建筑工程，因为她有关系，可以把工程拿到手，要和他合伙一起干，他信以为真，就同意了。 L某的母亲说，先拿出1000万作为前期运作的费用，因此，他向小贷公司账户转了1000万元。 一段时间后，他迟迟未得到工程的信息，去了现场才发现该工程已经开工，根本没他啥事。结果，工程没拿上，1000万也要不回来，因此，以诈骗罪向公安局报案。 该老板在他警察朋友的帮助下，在当地立了刑事案件，警方直接将公司法定代表人L某刑事拘留。 由于涉案金额太大了，检察院很快就批准逮捕了。 案件起诉到检察院时，我看见案卷的主要证据，除了被害人建筑公司老板的报案材料以外，还有几份证人证言。证人都是老板的员工，他们陈述的内容，如诈骗的时间、地点、虚构工程等情况和老板陈述的完全一致。所以，L某“诈骗”的罪名证据基本齐全。 这个老板的背后显然有“高人”指点。 依据刑法及相关司法解释，诈骗金额1000万，属于数额特别巨大，处10年以上有期徒刑或无期徒刑。 03 新线索 一天，我和L某母亲再次聊这个案件，L某母亲说，这个1000万，双方没有签定书面合同，她只是让女儿给这个老板写了一张借据。 我问她，借据有存根吗？她说，没有存根，好像有照片。有一回，建筑公司老板找他的朋友借钱，用这个借据做抵押，老板的朋友向她确认借据的真假，把借据拍了照片发给了她，问她是不是欠这个老板1000万... 我问她，这张照片在什么地方？她说，在微信里。 我让她调出来，给我看看。 她说，在旧手机里，那个手机很久不用了，不知道现在还能不能打开。 我让她赶紧回去找旧手机，并且郑重地告诉她，如果能调出借据，她的女儿可能有救。 L某母亲果真找到了旧手机，在其中不仅找到了借据的照片，还翻到了双方当时的聊天记录。 如果借据是真的，就可以证明：所谓的诈骗1000万，实际上只是一起借贷纠纷。 我带着L某的母亲到公证处做了提取证据的公证，随后将公证书作为证据，提交给承办案件的检察官。同时，递交了书面辩护意见：《1000万，是借不是骗》。 另外，我又递交了三份申请： 1、申请鉴定借据照片的真伪；2、申请向微信发送人核实照片产生的过程；3、申请向建筑公司老板调取借据的原件。 检察院经过讨论后，决定对手机内照片的真假进行鉴定。 这个消息犹如黎明时分的曙光，让辗转奔波的L某母亲看到了一丝希望，大家既兴奋又紧张。 04 新焦虑 L某的父亲因肺癌住院，在得知女儿被关押后，又急又气又无奈，病情急转直下，已经被转入了ICU抢救。医生说，撑不了几天了。 我一遍一遍地向承办检察官督促鉴定进程。 终于，鉴定结果出来了：手机里借据的照片是真实的。 我立刻申请变更L某的强制措施，但是承办人说，案件具体如何处理，要报检委会讨论决定。 我拿出医院的证明，L某的父亲目前在用呼吸机维持生命；他渴望能见女儿最后一面；已经能证明L某无罪了，能否尽快放人，成全无辜的父女。 大约两天左右，检察院作出了对L某不起诉的决定书。 L某一出看守所，便被母亲拽着，急冲冲地赶往机场... 大约过去了一周，L某母亲打来电话，我问：“L某父亲的身体好些了吗？” 她说：“那天，她们赶到医院时，她父亲已经没有呼吸了。” 05 后记 这个案件，我对承办检察官是心存感激的。 虽然她一开始不相信我的意见，甚至怀疑手机中的照片是别有用心。但是，当她发现借据真的存在，L某是被冤枉的时候，她开始纠错，并为释放L某积极争取时间。 这样的检察官，是值得敬重的检察官。 近年来，走出校园的年轻人被送进看守所的情况屡屡发生，其中不乏名校毕业生。因此，对于这一群体，如何进行辩护，也是我们刑事律师需要关注和思考的。

01 刑法补充走私犯罪构成条件 既然走私行为由行政法律规定其构成条件，在走私行为的基础上才会有走私犯罪，那么，走私行为的构成与走私犯罪构成就不是同一个概念。尽管在实体上有着相同的认定条件，但是由于对于走私犯罪给予的是刑事惩罚，其必然在性质、情节上的要求会更加严格。因此，走私犯罪的认定绝不是也绝不可能是走私行为的简单升级，而是既有量也有质的区别，也有谦抑的考量。 之所以说刑法补充走私犯罪构成条件，一方面，是量的原因，因为刑法条文本身没有走私犯罪构成的规定，而是直接规定对于走私犯罪的处罚；另一方面，是质的原因，刑法有的补充性条款，是必要的走私犯罪构成条件，也是对于行政法律的补充与充实，从而在走私行为与走私犯罪之间造成不可逾越的鸿沟，形成两股道上的车，永远走不到一起。再者，作为刑法补充条件之刑罚谦抑性原则，应当考虑“情节显著轻微危害不大”对于走私罪与非罪的影响。对于这三个方面的补充都不可或缺，与行政法律共同组成了走私犯罪的构成条件。 探讨与研究刑法的补充构成条件，对于在行政犯的背景下，充实与完善行政犯的犯罪构成条件，推进行政犯刑事责任追究的合法与公正，意义十分重大。 （一）行政法律规范是指引 作为行政犯的走私犯罪，行为人违反的首先是行政法律，其次才是刑法，也就是说，首先要考量、评价的是违反了行政法律，构成行政违法，循着此轨迹和逻辑，再去用刑法去考量、评价。因此，在不违反行政法律的前提下，或者在没有明确而有效的行政法律规范的前提下，行为人连违犯行政法律都算不上，不可能直接触犯刑法。 （二）刑法规范是归宿 违反行政法律由行政法律规制、处罚，但是其中可上升至刑事违法的，值得刑事处罚的，则应当按行政法律规定，移交司法机关处理，归入刑法规范来规制。对于走私之行政犯而言，不仅行政法律规定其行政违法构成条件，并且由刑法进行补充条件的规定，以开启并完成刑事处罚程序。 （三）共同评价是基础 既然，对于某行为的评价，行政法律规范是指引、刑法规范是归宿，那么有必要引入两个规范，从行为人违反行政法律规范入手，先评价行政违法，做实行政违法之行为定性，再评价刑事违法；在进行刑事违法评价时，也同时再回到行政违法的评价，在两者之间来回进行。 02 刑法补充走私犯罪构成条件—量的部分 关于刑法补充走私犯罪构成条件之量的部分，是指可以由走私行为直通到走私犯罪，其间只有量的区别，而没有质的区别。简单地说，就是以税额、数量、数额、货值、重量等为量数作为定罪量刑的依据，包括法定刑起点以及达到法定刑起点后的分档量刑标准等。 （一）税额之量 税额反映在走私普通货物、物品罪上。刑法第一百五十三条直接规定其量刑，按偷逃应缴税额较大、偷逃应缴税额巨大、偷逃应缴税额特别巨大分为三档： 第一档：走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。其中，个人犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的，单位犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在二十万元以上不满一百万元的，与此档相对应。 第二档：走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。其中，个人犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在五十万元以上不满二百五十万元，单位犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在一百万元以上不满五百万元的，与此档相对应。 第三档：走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。其中，个人犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在二百五十万元以上的，单位犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在五百万元以上的，与此档相对应。 （二）数量与货值之量（选择适用） 数量、货值反映在走私文物罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私国家禁止进出口货物、物品罪等罪名上，以数量与货值两个标准选择适用。以下以走私珍贵动物、珍贵动物制品罪为例说明： 第一档：情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。其中，走私国家一、二级保护动物未达到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）附表中（一）规定的数量标准，或者走私国家禁止进出口的珍贵动物及其制品，价值二万元以上不满二十万元的，与此档相对应。 第二档：走私国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。其中，走私国家一、二级保护动物达到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）附表中（一）规定的数量标准的，走私国家禁止进出口的珍贵动物及其制品，价值二十万元以上不满二百万元的，与此档相对应。 第三档：情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产。其中，走私国家一、二级保护动物达到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）附表中（二）规定的数量标准的，走私国家禁止进出口的珍贵动物及其制品，价值二百万元以上的，应当认定为“情节特别严重”，与此档相对应。 （三）数量与数额（选择适用） 数量与数额反映在走私假币罪上： 第一档：情节较轻，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。走私伪造的货币，数额在二千元以上不满二万元，或者数量在二百张（枚）以上不满二千张（枚），与此档相对应。 第二档：情节严重，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。走私数额在二万元以上不满二十万元，或者数量在二千张（枚）以上不满二万张（枚），与此档相对应。 第三档：情节特别严重，处无期徒刑，并处没收财产。走私数额在二十万元以上，或者数量在二万张（枚）以上，与此档相对应。 （四）重量与货值之量（选择适用） 重量与货值之量，体现在禁止进出口的货物、物品罪上，是以重量与货值作为选择性量刑标准： 第一档：一般情节，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。走私禁止进出口的有毒物质一吨以上不满五吨，或者数额在二万元以上不满十万元的，走私旧机动车、切割车、旧机电产品或者其他禁止进出口的货物、物品二十吨以上不满一百吨，或者数额在二十万元以上不满一百万元，与此档相对应。 第二档：情节严重，处五年以上有期徒刑，并处罚金。走私数量或者数额超过第一档标准，与此档相对应。 （五）重量之量（单纯适用） 这反映在走私废物罪、走私毒品罪等上，刑法以单纯数量来进行适用，以走私废物罪为例： 第一档：情节严重，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金。走私国家禁止进口的危险性固体废物、液态废物分别或者合计达到一吨以上不满五吨的，走私国家禁止进口的非危险性固体废物、液态废物分别或者合计达到五吨以上不满二十五吨，与此档相对应。 第二档：情节特别严重，处五年以上有期徒刑，并处罚金。走私数量超过第一档标准，与此档相对应。 （六）数量之量（单纯适用） 这反映在走私枪支弹药罪、走私文物罪、走私淫秽物品罪等上，刑法以单纯数量来进行适用，以走私文物罪为例： 第一档：情节较轻，处五年以下有期徒刑，并处罚金。走私国家禁止出口的三级文物二件以下，与此档相对应。 第二档：情节严重，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。走私国家禁止出口的二级文物不满三件，或者三级文物三件以上不满九件，与此档相对应。 第三档：情节特别严重，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产。走私国家禁止出口的一级文物一件以上，或者二级文物三件以上，或者三级文物九件以上，与此档相对应。 03 刑法补充走私犯罪构成条件—质的部分 关于刑法补充走私犯罪构成条件之质的部分，是指不可以也不可能由走私行为直通上升到走私犯罪，其间没有量的区别，而是质的区别。无论税额多高、重量多重、数量数额货值多大，也不可能构成走私犯罪。在走私行为与走私犯罪之间划上鸿沟的是法律规定，充分地体现了罪刑法定原则。这里讲的法律规定，即本文所述刑法补充走私犯罪构成条件之规定。 与走私犯罪无涉、绝缘的走私行为有以下几种情形：第一种情形，走私行为是走私犯罪的前置，不构成走私的，不可能构成走私犯罪，此种情形，作者将另文阐述；第二种情形，构成走私的，因达不到法定刑量刑起点，因量的原因，仍然可能不构成走私犯罪，前文已有阐述；第三种情形，构成走私的，因不具有刑法补充走私犯罪构成条件的，不可能构成走私犯罪。以下着重阐述第三种情形： （一）明确的犯罪对象 犯罪对象是指犯罪所侵害或施加的人或物。根据刑法，走私犯罪所侵害或施加的对象只能是物。有明确的对象，都会有该走私罪名成立，不是该犯罪对象的，则不成立该罪。从走私犯罪对象的范围来看区分，分类概括的对象与具体的对象。 1.概括的对象。是指走私犯罪的范围具体概括性，凡在此概括范围的，均是其犯罪对象。走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，走私淫秽物品罪，走私废物罪，走私人类遗传资源材料罪，走私毒品罪，走私制毒物品罪，这九个罪名的对象具有概括性，即凡是落入这九个罪名所指向的物品的，均属于该罪的犯罪对象，而没有进一步限定。 （1）走私武器、弹药罪。只要走私犯罪的对象是武器、弹药，就是该罪的对象，不需对该对象进行限定。 （2）走私核材料罪。只要走私犯罪是对象是核材料，就是该罪的对象，不需对该对象进行限定。 （3）走私假币罪。只要是假币，无论是正在流通的人民币，还是正在流通的境外货币，都是走私假币罪的对象，无需对假币本身再做限定。 （4）走私淫秽物品罪。只要是淫秽物品，无论是淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊，还是其他淫秽物品，都是走私淫秽物品罪的对象，无需对淫秽物品本身再做限定。 （5）走私废物罪。只要是废物，无论是固体、液态、气态的废物，都是该罪的对象，而不用对废物本身再做限定。 （6）走私人类遗传资源材料罪。只要是人类遗传资源材料和人类遗传资源信息，不论是人体基因组、基因等遗传物质的器官、组织、细胞等，还是利用人类遗传资源材料产生的数据等，都是该罪的对象，无需再做限定。 （7）走私毒品罪。只要是毒品，不论其称作鸦片、海洛因、甲基苯丙胺，还是其他毒品，都是该罪的对象，无需再做限定。 （8）走私制毒物品罪。只要是制毒物品，无论是醋酸酐、乙醚、三氯甲烷，还是其他用于制造毒品的原料、配剂，都是该罪的对象，无需再做限定。 2.具体的对象。具体的对象是指具体而明确地指明犯罪对象，且有着严格限定条件的物品。 （1）走私文物罪。不是所有的文物，都会成为走私文物罪的犯罪对象，也不是进口、出口都存在走私文物罪。只有在出口环节，属于国家禁止出境的文物才是该罪的对象，而进口环节不可能有走私文物罪，走私属于国家限制出境的文物也不能构成走私文物罪。 （2）走私贵重金属罪。不是所有的贵重金属，都会成为走私贵重金属罪的犯罪对象，也不是进口、出口都存在走私贵重金属罪。只有在出口环节，走私属于国家禁止出口的贵重金属，才落入此罪的犯罪对象，不是国家禁止出口的贵重金属如国家限制出口的黄金、白银等，不构成此罪。 （3）走私珍贵动物、珍贵动物制品罪。不是所有的珍贵动物、珍贵动物制品，都会成为走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的犯罪对象。只有走私属于国家禁止进出口的珍贵动物、珍贵动物制品，才落入此罪的犯罪对象，不是国家禁止进出口的珍贵动物、珍贵动物制品如国家限制进出口的珍贵动物、珍贵动物制品，不构成此罪。 （4）走私国家禁止进出口的货物、物品罪。名为走私国家禁止进出口的货物、物品罪，实际该罪的犯罪对象是刑法其他条款走私犯罪对象为禁止进出口的货物、物品以外的禁止进出口的货物、物品，因而刑法条文的表述是“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品”。之所以这么说是因为，刑法条款，如第一百五十一、第一百五十二条涉及众多列明的国家禁止进出口货物、物品，走私国家禁止进出口的货物、物品罪的对象只是兜底而已。但是，无论如何该罪之对象不包括国家限制进出口货物、物品，否则，其对象就漫无边际了，其处罚必会殃及无辜。 （5）走私普通货物、物品罪。不是所有的进出口货物、物品，都会成为走私普通货物、物品罪的犯罪对象。只有走私属于国家规定应缴进出口税款的货物、物品，偷逃应缴税款的，才落入此罪的犯罪对象。 （二）特定的犯罪目的 走私犯罪中特定的犯罪目的，是指实施走私犯罪行为时因追求社会危害性结果所持有的心理态度。根据刑法，对走私犯罪目的的限定只有走私淫秽物品罪。刑法第一百五十二条第一款规定：“以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”限定有两种：一是以牟利为目的，二是以传播为目的，只要符合一种情形即可。 1.以牟利为目的。以牟利为目的，是指为了销售、出租、自用、转让等谋取经济利益的行为，是以获得非法利益为驱使的走私犯罪。走私淫秽物品符合这一特定犯罪目的条件的，即构成此罪。 2.以传播为目的。以传播为目的，是指走私淫秽物品不是为了个人观赏和使用，而是有意在社会上展示、赠送、播放、散布或流传等。走私淫秽物品符合这一特定犯罪目的条件的，即构成此罪，即使没有牟利、获取非法利益，也同样构成该罪。 04 刑法补充走私犯罪构成条件—酌情部分 依法认定情节显著轻微危害不大的，刑法不认为是犯罪。刑法第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。” 刑事诉讼法第十六条也规定，情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。 之所以本文将此列为刑法补充走私犯罪构成条件，是因为这涉及罪与非罪的重要问题，构成所有犯罪（包括走私犯罪）的重要补充条件。情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪，也是对刑法谦抑性的诠释。这一补充的构成条件可以概述为：不属于“情节显著轻微危害不大的”，才会构成犯罪。 对于走私犯罪而言，刑法、刑事诉讼法所规定的实质是，当某行为构成走私行为，而界于罪与无罪之间的考量时，尽量选择“不认为是犯罪”，而不是尽量归入“犯罪”。也就是说，司法人员也要审视的是，该案件是否属于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”而不是一味地追究刑事责任。 “情节显著轻微危害不大”不仅体现在数量、税额等量上，也体现在行为方式、主观恶性上。在司法实践中，追究刑事责任前，以下行为应当首先考虑属于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”： （一）低报价格 低报价格是国际贸易中的商业瞒骗在通关中的反映。从正规运营的企业来说，在通关中的低报价格，偷逃的税款，实际并无实质意义，因为企业在进口后的国内流转环节，相反要缴纳更多的税款，或者进口后用于加工再出口，其出口退税与进口税款紧密相关。企业低报行为，运用补税、处罚等形式可以达到惩罚、纠偏的目的，而运用刑罚手段往往意味着企业的死刑，企业连整顿、改正的机会都没有。 （二）伪报贸易方式 目前司法认定的伪报贸易方式的基本套路是，应当采用一般贸易方式进口，却选择了跨境电商、边民互市、邮递物品方式进口等，从而偷逃了应缴税款。且不说这种认定本身存在诸多的法律障碍，便是从情节上来看，有多严重？危害性有多大？是有疑问的。跨境电商、边民互市、邮递物品进境发生的走私犯罪大多是行为人对于政策认知有误造成的，也有政策误导的因素存在，一味地用刑罚手段明显有违“值得刑事处罚”的刑事原则。 （三）委托包税 与低报价格一样，目前司法认定的委托包税的基本套路是，只要是货主“以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务”，导致了国家税款流失，即构成走私。且不说这种认定本身存在诸多的法律障碍，便是从情节上来看，这样的委托人的委托行为有多大危害性、情节有多严重？是值得思考的问题。 （四）行业性走私 行业性走私，其实就是行业性不规范、不合规造成的，冰冻三尺非一日之寒，长期的不合规运作势必与政策性的误导有关，如果政府管理部门正确引导、及时宣讲与纠偏，怎么可能存在行业性走私问题？如果监管到位、及时纠偏，在走私苗头出现时，就理应予以解决，还要等到行业性甚至行业性大规模走私？所以在行业性走私问题上，司法人员也要秉承刑法谦抑性，重视考量产生的原因、社会背景，在此情况下是否“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。” 05 结束语 此文重点研究探讨刑法条文中走私犯罪的补充构成条件。它与行政法律走私行为构成条件共同构成走私犯罪构成条件。在构筑走私犯罪的罪与罚之体系方面，仍然有许多要研究探讨的内容，希望与实务界、学术界共同努力，推动法律完善、司法进步。

按语 在司法实践中，对于涉案人员以证人身份被传唤到案主动、如实供述自己罪行能否成立自首特别是在非法集资案件中（非法集资犯罪涉案人数众多，大部分都是以配合调查为由电话传唤到案，部分法院对该种情形不予认定自首）始终存在分歧，这一分歧也使得律师为当事人争取合法权益成为难题。近日，笔者团队承办的于某涉嫌非法吸收公众存款罪一案中即存在着上述情形，笔者团队介入后经与法院、检察院的多次沟通，检察院当庭表示，认定自首有一定空间，请合议庭综合评判，目前该案正在等待判决。本文就以此案例为引，就该情节被认定为自首的合理性和可行性进行分析与论述。 案例引入 于某为某金融企业创始合伙人，2017年离职，2019年该企业因涉嫌非法吸收公众存款罪被立案侦查，并对相关涉案人员采取了强制措施。2020 年4月，公安机关首次电话通知于某到公安机关配合侦查，于某接到办案机关电话通知后自行前往，接受调查及问询，如实交代了其在职期间的公司架构、本人职责等与案件相关的事实。2020年6月中旬，公安机关在侦查过程中再次传唤于某，于某因疫情原因无法到案。2020年12月，于某以涉嫌非法吸收公众存款罪被采取强制措施。 在笔者团队办理该案过程中，对于于某以证人身份被传唤到案如实陈述事实是否能够认定为自首的问题存在较大争议，争议焦点在于：第一，以证人身份到案是否属于“自动投案”；第二，作为证人被询问期间进行地如实陈述，是否属于符合自首要求的“如实供述”。本文认为：第一，以证人身份被传唤到案应当认定为“自动投案”；第二，以证人身份如实陈述案件事实应当认定为“如实供述”。 一、以证人身份被传唤到案，属于自动投案 首先，自动投案并不需要当事人以犯罪嫌疑人的身份到案 最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的通知[1]（以下简称《意见》）第一款中也列明：“犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：……3.在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；4.因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；5.其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。” 由上述规定可以明确，自动投案的判断核心在于“体现犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性”。换言之，凡是能够体现出犯罪嫌疑人、被告人投案环节具有主动性和自愿性的——即行为人有机会、有时间、有能力逃匿而没有逃匿，反而主动将自己置于办案机关控制之下的，被依法认定为“自动投案”符合立法本意，与当事人以什么身份到案并无关系。 其次，以证人身份被传唤到案属于尚未受到讯问、未被公安机关采取强制措施的情形，符合“自动投案”的限制要求 一方面，依据《解释》第一条“自动投案指犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”之规定，在犯罪事实或犯罪被司法机关发觉的情况下，未受到讯问、未被采取强制措施前均可自动投案。对行为人讯问或采取强制措施是发生在行为人归案之后，而传唤、讯问证人时，公安机关的口头或电话通知到案配合侦查属于归案之前，故符合《解释》规定的自动归案的时间范围限制。另一方面，《解释》还规定了“犯罪嫌疑人……犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，自动投案的，应当视为自动投案。”“公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案”等情形，对于前述并非完全出于自觉自愿的情形尚可认定为自动投案，如对以证人身份主动到案的情形却不予认定，未免有失公允。 此外，对于《解释》中“主动、直接”限制条件进行判断的最直接外化表现就是“接受法律制裁的自愿性和主动性”，因为我们并不能寄希望于完全了解行为人的真实内心想法及主观意志，故只能通过外化行为加以衡量。同时，作为证人被口头、电话传唤到案配合侦查并不属于《刑事诉讼法》规定的强制措施范围，且不是法定传唤措施，故具有非强制性。行为人在此情况下配合调查的举动足够展示出其接受法律制裁的自动性和主动性，符合认定“自动投案”的核心要求。 最后，将以证人身份通知到案配合调查认定为自动投案符合自首制度的立法本意。 设立自首制度的立法本意大体包含两个：一是对行为人主动投案予以肯定，起到教育作用，同时给予一定量刑上的考量以促使行为人悔过自新，当然该行为本身也反映了行为人的主观恶性和人身危险性相对较低；二是节约司法资源，提高办案效率，降低办案成本。因此，将以证人身份通知到案配合调查认定为自动投案符合自首制度的立法本意。 最高人民法院刑一庭、刑二庭主编的《刑事审判参考》第354号指导案例“王春民盗窃案”中的裁判要旨也展示出了同样的认定态度：犯罪嫌疑人经传唤后，自主选择的余地很大，其可以选择归案，也可以选择拒不到案或者逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性，应视为自动投案。 具体到本案中，公安机关分别于2020年4月、6月两次通知于某配合调查，但直至2020年12月才对于某采取了强制措施。在前两次的传唤中，于某一直未处于公安机关的控制之下，即具备可以逃跑、隐匿的条件和选择自由，但于某都未选择隐匿或者逃跑，反而是积极配合，如实交代，证实其做出主动接受国家法律制裁的选择，既符合“自动投案”的时间范围要求，又满足自动投案要求的自动性和自愿性，故认定为“自动投案”具有合理性和可行性。 二、作为证人被询问期间，陈述事实，属于“如实供述” 根据司法解释的规定，如实供述自己的罪行，是指犯罪分子既要如实交代自己的主要犯罪事实以及姓名、年龄、职业、前科等对定罪量刑有重要影响的身份信息。 一方面，如实供述的“主要犯罪事实”是指已供述的内容应当是与刑法中具体犯罪的构成要件要素相对应的事实，主要犯罪事实的认定牵涉到犯罪构成理论，如果被告人供述的事实达到构成要件齐备的标准，即应认定被告人供述了主要犯罪事实。 另一方面，“如实供述”追求的核心是供述内容的真实性和完整性。也就是说，只要行为人供述的内容客观而完整，能够尽可能地帮助办案机关较好的还原案件事实，达到侦破案件的目的，就达到了“如实供述主要犯罪事实”的核心要求与目标。 此外，被告人在供述期间对于自己所陈述的事实的性质认识并不属于“如实供述”的范围。首先，对于行为性质的辩解通常是因为行为人缺乏法律专业知识而对行为的定性产生误解，即对该行为在法律上是否构成犯罪、具体构成什么罪进行辩解。在这种情况下，既要求行为人交代主要犯罪事实，又要求其对犯罪事实和行为的性质达到准确无误的认识是不现实的。其次，对于行为性质甚至是法律认识的理解本就是因人而异，仅因此否定行为人的如实供述，反而背离了对司法公正的追求和制度设计初衷。再次，是否构成犯罪以及构成何种犯罪是对犯罪事实的选择、抽象和概括，属于法律的规范评价，是需要由司法机关进行最终判断和认定的。最后，行为人本就依据法律规定，享有辩护权利，且该权利贯穿刑事诉讼的整个过程。因此，如实供述主要犯罪事实并不要求被告人准确供述犯罪的构成要件以及自己对于行为性质的认识。[2]这一点在《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》[3]（以下简称《批复》）中可以得到印证。《批复》中表示，根据《刑法》第六十七条第一款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。”因此，当事人作为证人被询问期间，如实供述了与案件相关的犯罪事实，即使对自己所参与事实的性质没有认识或认识有误，但其所陈述的事实能够帮助司法机关了解案情，判定犯罪性质，极大的节约司法资源，亦符合“如实供述”的立法精神。但在此情况下，应当注意的是对主观心态的辩解，如果行为人对犯罪时主观心态的辩解因没有合理依据而直接导致对犯罪行为的全盘否认，极大地影响了对行为的定罪量刑，而并非仅单纯的围绕着行为性质，那在此情况下，就不能认定为如实供述了。 具体到本案，于某自2020年4月以接受询问形式形成第一份笔录开始，一直积极、主动地配合公安的侦查工作，如实供述其主要犯罪事实，没有隐瞒，满足了真实性和完整性的核心要求，故认定为符合《解释》对“如实供述”的要求具有合理性和可行性。 三、类案分析 上述案件中，当事人均作为证人，由公安机关以口头或电话传唤的方式到案，均处于尚未采取强制措施时。在此种情况下，行为人的人身处于自由状态，并无外力强制，具有是否投案的选择自由，故当行为人选择接受传唤、到案配合，主动、自愿地供述自己所参与的犯罪事实，将主动权和控制权交予司法机关，足以证明其主观上具有投案的主动性和自愿性，符合自首的要求，可以被认定为自首，这在上述法院的判决书中均有所体现并得到印证。 四、结论 自首制度设置的目的在于减少司法机关的追诉负担和司法成本，有效发挥刑罚预防的功能。如果行为人能够自动投案并如实供述，将大大提高办案机关侦破案件的效率。以证人身份主动到案，如实供述案件所涉事实，有利于司法机关认定其犯罪行为，甚至认定同案犯的犯罪，将大大减轻司法机关调查、取证的负担，必定节约司法成本，从而实现自首制度的立法价值。 综上所述，当事人在案发后，以证人身份被传唤到案，主动配合侦查机关调查取证，如实交代自己的犯罪事实，是符合《刑法》67条及相关司法解释中关于自首的规定以及立法本意的，故在对该情节认定自首上应当赋予一定的考量空间，结合具体案情，酌情认定。 注释： [1] 最高人民法院印发《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的通知，（法发〔2010〕60号）。 [2]参见袁博《如实供述犯罪构成要加与如实供述犯罪事实的区别》，载《中国检察官》2014年第2期。 [3]2004年3月23日最高人民法院审判委员会第1312次会议通过，法释[2004]2号。

案情简介 一天，被害人失主发现自家的4棵树木被盗，遂拨打110报警。小偷知道后，有点害怕，就主动找到被害人要求其到公安销案，并答应赔偿被害人。经过几番讨价还价，小偷愿意赔偿被害人1.8万元，双方签订了协议。 最后的结果是：盗窃案并没有销案，小偷被判刑，但是，因为有被害人为其出具的谅解书，所以小偷最终被判缓刑。 可让人吊诡的是，被害人也被警方以涉嫌敲诈勒索罪抓捕。理由是：事后经过鉴定这4棵树木的价值仅为4000元，而被害人却敲诈了1.8万元，被害人在敲诈小偷时说过：“你不赔偿，就看着办！”这样带威胁性的语言。 近日，长沙县法院判决被害人犯敲诈勒索罪成立。因为认定为敲诈，所以被害人失主一分钱的赔偿也没得到。长沙县法院的判决间接地为小偷免除了债务。 律师说法 湖南天地人律师事务所律师尹成林认为本案被害人不构成敲诈勒索罪！ 理由如下： 一、从犯罪构成的主观要件来看，被害人主观上没有非法占有他人财产的直接故意，他是基于合法的债权债务关系而进行的维权行动，因此不构成从敲诈勒索罪。 敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对他人使用威胁或要挟的方法，强行索要公私财物的行为。 敲诈勒索罪在主观方面表现为直接故意，即必须具有非法占有他人财物的目的。如果是其他目的，如债权人为讨债而威胁债务人的，则不构成本罪。 本案中，当小偷偷了被害人4棵树木时，在民法上，被害人就对小偷形成了债权。这种债权债务关系是受法律保护的，而被害人基于合法的债权债务的维权行为，就不可能构成敲诈勒索罪。 举例：如果我有一个已经坏了的杯子，我故意设局，让他人不小心碰坏，我以此为借口索赔，这就是敲诈勒索，因为我主观上有非法占有他人财产的直接故意。但是，如果我有一个好的杯子，他人碰坏了，我要求赔偿，那怕是高价索赔，即使不合理，即使法律不支持，那也不是犯罪行为。 因为我是基于合法的债权债务关系而展开的维权行动。 二、要求惩罚性赔偿不构成敲诈勒索罪 在我国，被害人要求对侵权人进行惩罚性赔偿是有法律依据的。惩罚性赔偿的功能不在于填补受害人的损失，而在于惩罚和制裁加害人严重过错行为。 在消费者维权案中、在刑事和解等案件中法律都支持惩罚性赔偿。本案中，4棵树被鉴定只有4000元，而被害人要求小偷赔偿1.8万元，这是惩罚性赔偿，法律应当支持。 退一万步讲，即使法律不支持惩罚性赔偿，那也不至于构成敲诈勒索罪。 三、被害人的行为没有社会危害性 行为具有社会危害性，是犯罪的基本特征，一个行为构成犯罪必须具有社会危害性。本案中，被害人要求小偷惩罚性地赔偿1.8万元，罪犯被惩罚，彰显的是正义，并通过这个案例教导人们：偷盗是没有好下场的，结果只能是偷鸡不成蚀把米。所以本案中被害人的行为不但没有社会危害性，反而会产生非常好的社会效果。 这个案件，小偷被判缓刑，而受害人又能得到1.8万元赔偿，原本到此为止，皆大欢喜。人们在这个案件中看到的只有公平正义。 但不想长沙县的法官，刚愎自用，听不进辩护人的正确意见，活生生地将被害人定罪。可见，个别法官的业务素质、政治素质都有待提高，否则，这样荒谬的判决只会让人们嘲笑。 希望长沙中院能够改判！ 希望“让人们群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”不只是飘荡在共和国上空的一句响亮口号！ 希望早日推进“陪审团制度”。有了陪审团，党和政府也就不必为个别法官的荒唐判决背黑锅！