- 商业和经济管理《货币市场基金监督管理办法》解读
2015年12月17日, 中国证监会公布了(“《管理办法》”), 对2004年施行的(“《暂行规定》”)进行修订, 并同时公布了(“《实施规定》”), 对《管理办法》适用于已成立基金等执行问题予以规定。《管理办法》在拓展货币市场基金投资品种、加强流动性风险管理等方面作出了较多修订, 简述如下: 一. 投资范围的变化 1.加入了中国证监会过往已通过其他规范性文件允许货币市场基金投资的短期融资券、银行存款、资产支持证券等投资品种,对货币市场基金的投资范围进行了完整表述。 2.增加了“非金融企业债务融资工具”。除目前货币市场基金已经可以投资的短期融资券外,其他非金融企业债务融资工具, 如中期票据、中小企业集合票据、超级短期融资券、非公开定向发行债务融资工具、资产支持票据等也纳入了货币市场基金的投资范围。 3.债项评级要求略有放宽。《暂行规定》要求货币市场基金不得投资信用等级在AAA级以下的企业债券,现调整为不得投资信用等级在AA+以下的债券和非金融企业债务融资工具。 4.短期融资券的评级要求提高。由于《管理办法》要求货币市场基金不得投资信用等级在AA+以下的非金融企业债务融资工具,短期融资券亦受此限制。而根据2005年(“《通知》”)的规定,短期融资券应满足的信用评级要求为, 债项评级不低于A-1级,或者对于豁免债项评级的短期融资券, 发行人主体评级为AAA级(国内)。上述2005年的《通知》依据《管理办法》第四十三条将随2016年2月1日《管理办法》施行而同时废止。由于2005年的《通知》被《管理办法》所取代,货币市场基金所投资的短期融资券的范围按照《管理办法》的规定将会有所收缩。 二. 投资比例限制 对于同一主体的投资比例限制,《管理办法》将《暂行规定》仅针对同一公司发行的短期企业债券比例不得超过基金资产净值10%,扩展到同一机构发行的债券、非金融企业债务融资工具以及作为原始权益人的资产支持证券合计不得超过10%,但国债、央票和政策性金融债(“准国债”)除外,即不计入上述10%的比例限制。 对于银行存款,与现行规范性文件的要求一样, 有固定期限的银行存款不得超过基金资产净值30%,可依据协议提前支取的定期存款不受此限制。基金管理人不仅需要严格测算与控制投资银行存款的风险敞口, 针对不同类型存款银行建立相关投资限制制度,而且如果因提前支取导致利息损失, 基金管理人仍需先以风险准备金予以弥补,风险准备金不足的, 再以固有资金弥补。对具有基金托管资格的商业银行的银行存款,投资比例上限从30%下降至20%, 且将同业存单加入合并计算。对于不具有基金托管资格的商业银行的银行存款,投资比例上限继续保持5%不变, 但需将同业存单加入合并计算。 三. 防范流动性风险的监管要求 《管理办法》针对流动性风险,增加高流动性资产的投资比例要求。包括现金、国债和准国债合计不低于基金资产净值5%, 现金、国债和准国债以及5个交易日内到期的金融工具不低于10%,到期日在10个交易日以上的逆回购和银行定期存款等流动性受限资产不得超过30%。 对于正回购资金余额,《暂行规定》仅规定银行间正回购资金余额不得超过基金资产净值40%。《管理办法》则覆盖银行间和交易所的正回购,且正回购资金余额上限下调至20%。但发生巨额赎回、连续3个交易日累计赎回20%以上或者连续5个交易日累计赎回30%以上的情形可以豁免。 《管理办法》允许对于被动违反流动性资产比例要求的情况在10个交易日内调整,但需注意的是, 现金、国债和准国债合计不低于基金资产净值5%的要求并不在可以被动违反比例要求的范围之内。 除上述比例要求外,为控制流动性风险, 《管理办法》还要求当现金、国债和准国债以及5个交易日内到期的金融工具低于5%且偏离度为负时,应当对当日单个持有人申请赎回超过基金总份额1%的赎回申请收取1%的强制赎回费,并全额计入基金财产, 基金管理人与基金托管人协商确认上述做法无益于基金利益最大化的情形除外。前述情形及处理方法应当事先在基金合同中约定。我们初步理解,就该条规定严格而言, 基金合同所预设的应当是强制赎回费以及基金管理人和基金托管人之间根据基金资产状况的临时协商机制,似不宜在基金合同中预先设定基金管理人和基金托管人对未来此类大额赎回的判断。 并且,为了公平保护不同持有人的权益, 基金合同还应当约定,单个持有人单日赎回申请超过总份额10%的,基金管理人可以延期办理或者延缓支付赎回款项。该项要求与的规定相似,但对于货币市场基金而言, 该项要求成为了基金合同必须予以约定的强制内容要求。 上述两个涉及赎回业务的要求,都需要在基金合同进行相应约定。除目前正在或拟申请注册的货币市场基金需注意在基金合同中增加相关条款外,已成立的老基金还涉及基金合同的修改。老基金的基金合同修改需履行何种程序, 是否需要召开基金份额持有人大会,还需进一步评估。 四. 组合久期的变化 《管理办法》将货币市场基金投资组合的平均剩余期限从不超过180天调整为“平均剩余期限不得超过120天,平均剩余存续期不得超过240天”。实际上在《管理办法》公布之前,向中国证监会申请注册的货币市场基金的基金合同对于平均剩余期限的约定已经在按120天进行控制。平均剩余存续期不得超过240天是这次《管理办法》提出的新要求。 与《管理办法》同步公布的《实施规定》,进一步明确货币市场基金投资组合的平均剩余期限和平均剩余期的计算方法, 以及各类资产和负债的剩余期限和剩余存续期限的确定方法。 五. 非对称偏离度监管要求 按照2005年的规定,当“影子定价”确定的基金资产净值与“摊余成本法”计算的基金资产净值的偏离度的绝对值达到或超过0.25%时,基金管理人应根据风险控制的需要调整组合, 其中,对于偏离度的绝对值达到或超过0.5%的情形,基金管理人应编制并披露临时报告。而《管理办法》则根据影子定价的不同正负偏离度设定监管要求: 1.当负偏离度绝对值达到0.25%时,基金管理人应当在5个交易日内将负偏离度绝对值调整到0.25%以内。 2.当正偏离度绝对值达到0.5%时,基金管理人应当暂停接受申购并在5个交易日内将正偏离度绝对值调整到0.5%以内。 3.当负偏离度绝对值达到0.5%时,基金管理人应当使用风险准备金或者固有资金弥补潜在资产损失, 将负偏离度绝对值控制在0.5%以内。 4.当负偏离度绝对值连续两个交易日超过0.5%时,基金管理人应当采用公允价值估值方法对持有投资组合的账面价值进行调整, 或者采取暂停接受所有赎回申请并终止基金合同进行财产清算等措施。 六. 宣传推介与互联网营销 《管理办法》对于货币市场基金的宣传推介提出了较为详尽的监管要求,针对目前市场上诸多销售机构和支付机构在货币市场基金宣传推介和业务推广活动(尤其是利用支付机构网络平台、电商平台等互联网渠道进行的直销前置、引流等名目的活动)中的不规范行为有明显的约束作用。 对于货币市场基金的互联网营销,《管理办法》遵循“突出基金本质”、“销售机构主办”的原则,有如下重点要求: 1.突出基金本质。即禁止除管理人和销售机构外的其他机构或者个人从事或者变相从事货币市场基金的宣传推介和办理申赎业务、不得混同或者比较货币市场基金与银行存款或者其他产品的投资收益、不得以理财账户或者服务平台的名义代替基金名称等。我们理解,该条的本质要求是确保投资人知悉并理解其投资的标的实际为货币市场基金, 既不是某些互联网经营者管理的理财业务,也并非在任何情况下均无投资风险。 2.销售机构主办。即无论以何种名目进行营销, 基金管理人都必须更加扎实地履行直销机构义务,其任何合作方未经中国证监会注册取得基金销售业务资格并签署销售协议, 都不得擅自从事基金宣传推介、份额发售与申购赎回等相关业务,否则将构成违规行为。 七. 快速赎回 《管理办法》正式认可了货币市场基金的快速赎回以及管理人或者其他相关机构在快速赎回业务中提供垫资服务的合规性,但禁止非银行支付机构将客户备付金用于快速赎回款的垫支。 值得注意的是,《管理办法》专门强调基金管理人可以根据市场与投资者需求, 开发设计不同产品,“拓展货币市场基金作为现金管理工具的各项基础功能”。本次《管理办法》仍系中国人民银行和中国证监会联合发文,再结合上述授权性规定的内容, 我们感到这对于货币市场基金进一步拓展其功能、消解业内一直以来存在的对央行监管问题的顾虑具有重大积极意义。 八. 风险控制 《管理办法》以第五章专门规定了货币市场基金的风险控制监管要求,涉及组合管理、通过制度和系统管理和控制风险、防范操作风险、逆回购流动性风险和交易对手风险管理、银行存款风险的评估和研究、债券投资内部风险评级、压力测试等。 在发生金融工具出现兑付风险、因巨额赎回出现流动性问题以及负偏离度超过0.25%等极端风险时,基金管理人或股东可以以不低于账面价值的价格从货币市场基金购买金融工具, 并依法履行信息披露义务。 九. 《管理办法》的实施 《管理办法》将于2016年2月1日起施行。根据《实施规定》的要求: 1.2016年2月1日前,货币市场基金已经持有的金融工具及比例不符合《管理办法》规定的, 应在《管理办法》施行之日起一年内(即2017年1月31日前)调整。例如,前文所述债项评级在AA+以下的短期融资券, 投资有托管资格的同一商业银行的定期存款比例超过20%的,应在上述期限前调整投资以符合《管理办法》要求。 2.2016年2月1日前,货币市场基金投资组合的流动性资产比例不符合《管理办法》第七条第(二)项和第(三)项规定的(即现金、国债和准国债以及5个交易日内到期的金融工具不低于10%,到期日10个交易日以上的逆回购和定期存款等流动性受限资产不得超过30%),应在《管理办法》施行之日起6个月内(即2016年7月31日前)调整。 3.对上述1、2外的《管理办法》其他条款,货币市场基金应自《管理办法》施行之日(2016年2月1日)起遵照执行。例如,平均剩余期限和平均剩余存续期的要求等既非投资比例要求也非流动性资产比例要求, 不适用上述1、2所述的宽延期。 4.货币市场基金新投资的金融工具及比例, 应自《管理办法》施行之日起即符合要求,例如对非金融企业债务融资工具的投资。 5.至于2016年2月1日前成立的老基金按照《管理办法》对于基金合同的修改, 应该自《管理办法》公布之日6个月内(即2016年6月16日前)完成并公告。由于老基金合同(尤其是成立于中国证监会公布基金合同填报指引前生效的基金合同)内容彼此存在差异, 对于以何种方式修订合同以落实《管理办法》关于投资范围、比例、流动性资产、剩余期限、估值等强制要求以及本文第三部分所提及的基金合同应当约定的内容, 尚需结合基金合同情况具体分析。
2024-02-27商业和经济管理金融货币外汇 - 刑事辩护虚拟货币司法处置问题探析
引入: 2023年7月18日,湖北省荆门市沙洋县公安局将某跨境网络赌博案主犯依法送审,参赌人员交易全部用虚拟货币结算,涉案流水达4000亿。案件办理过程中,专案组顺藤摸瓜,成功锁定并将价值1.6亿美元(约人民币10亿余元)的涉案虚拟货币进行冻结,同时对部分冻结的虚拟货币依法没收。该案成为全国首例经法院判决没收的“虚拟货币第一案”。由该案,引出了虚拟货币的司法处置问题。此前,大多数虚拟货币案件关注的是虚拟货币的性质和与之相关的定罪量刑问题。殊不知,判决后的虚拟货币处置问题也至关重要,将决定着案件的价值导向。本文就将系统论述虚拟货币的司法处置问题,提出现存司法处置的重难点,并出具解决方案。 一、问题提出——虚拟货币的追缴与返还 虚拟货币作为互联网的新兴产物,其性质确实难以确定,但是与虚拟货币相关的刑事犯罪判决后,总要涉及其处置问题。我国《刑法》第六十四条规定:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还。”因此,虚拟货币作为犯罪人违法所得,需要经过查封、扣押和冻结等措施,最终返还被害人或者上缴国库。实务中,虚拟货币的司法处置主要是由法院委托民间企业进行变现交易后上缴国库。但是该操作也引发不少争议,争议主要涉及两类,一是,虚拟货币在国内不具有法定货币地位,国家也再三发布公告提示其炒作风险,因此被害人虽然由于被告人的刑事犯罪而遭受了损失,但部分观点认为被害人的损失不应当填平,引发了经变现后的虚拟货币是否应该发还被害人的争议;二是,因为虚拟货币在国内非法,因此目前没有统一、正规、合法的虚拟货币交易平台,司法机关收缴虚拟货币后委托民间企业对其变现产生了一系列如程序非法、委托公司违规处理、虚拟货币价值降低的风险问题。基于此,本文将结合虚拟货币司法处置的实践,分类讨论上述问题,并提出解决对策。 二、实务争议之虚拟货币发还被害人 目前,涉虚拟货币犯罪种类繁多,主要可以分为以投资虚拟货币为噱头的诈骗类犯罪和确实存在真实虚拟货币交易的刑事犯罪。前者是以虚拟货币为幌子开展诈骗,目的还是骗取被害人财物,因此审理终结后对被害人财物的归还并无争议。但是后者又可以分为诸多种类犯罪,如帮信罪、掩隐罪、诈骗罪、盗窃罪、非法获取计算机信息系统数据罪等种类繁多的罪名。帮信罪、掩隐罪等侵犯的主要是国家管理秩序,涉案虚拟货币也主要是逃避司法侦查的犯罪工具,予以没收并无不当。但是如虚拟货币诈骗类、盗窃类犯罪,被害人确实被移转了个人占有的虚拟货币,产生了可以计算的经济损失。此时,对于被害人的虚拟货币是否需要归还,就是一个值得讨论的问题。 刑事犯罪,归还被害人的合法财产是法律赋予被害人的权利。如《刑诉法》第三百条规定:“人民法院经审理,对经查证属于违法所得及其他涉案财产,除依法返还被害人的以外,应当裁定予以没收;对不属于应当追缴的财产的,应当裁定驳回申请,解除查封、扣押、冻结措施。”《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》均有相关规定。但实务中有判决将被告人取得的被害人的虚拟货币没收,而不选择还给被害人,导致被害人的合法财产无法得到保障。2023年9月1日《人民法院报》发表的《虚拟货币的财物属性认定及涉案财产处置问题》一文更是表示,以被害人是否存在交易行为,判断被害人的财产损失能否得到归还。被害人并无将其持有的虚拟货币对外出售的行为和意思表示,被告人通过非法方式取得被害人的虚拟货币密匙,从而窃得虚拟货币的,对于被害人的损失应当填平;被告人是利用被害人的交易行为而实施的诈骗、抢劫、抢夺、盗窃等涉虚拟货币犯罪行为,因被害人系在实施违背公序良俗的行为过程中,致其合法财物被侵害,可判令追缴被告人的全部违法所得并予以没收,不再责令退赔被害人。1 该观点为被害人取得其因被告人刑事犯罪而损失的虚拟货币设置了诸多前置条件,探究观点提出背后的原因,因为虚拟货币交易在国内非法,国家不鼓励个人投资炒作虚拟货币,因此认为此部分法益不值得保障,否则有违国家金融管控的精神。笔者并不赞同这种区别对待被害人合法财产的观点,也将在后文解决措施中对此部分进行详细论证。但足以见得,实务目前对于被害人的虚拟货币是否应当归还是存在争论的,但是在财产犯罪中这恰恰是被害人迫切关心的问题,因此具有讨论必要性。 三、实务争议之虚拟货币司法收缴困难 除应当返还给受害人的虚拟货币之外,作为犯罪工具与犯罪所得的虚拟货币应当依法收缴。目前,实务对虚拟货币的收缴存在困难。一方面,虚拟货币属于国家管控商品,有多则官方文件禁止虚拟货币交易,因此无论是作为犯罪工具还是犯罪所得的虚拟货币均需司法处置,才能让法律手段配合金融监管措施,保持金融市场的稳定。另一方面,虚拟货币具有匿名性、隐私性、不易监管性,查处涉事人员名下账户操作较为困难,且因为我国相关文件禁止虚拟货币交易,因此国内欠缺官方的交易平台,对于虚拟货币的交易变现存在程序违法和实体不公的可能性。下文将具体描绘现存官方司法处置虚拟货币的困难。 1.虚拟货币是否属于刑法意义上可追缴的财物 在前文提到的《刑法》第64条犯罪所得、违禁品、犯罪所用物品的处理条款中“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔”,违法所得的范围是财物。根据体系性解释,再看我国《刑法》第92条对于“财产范围”的规定,财产包括生活资料、生产资料、合法财产、股份、股票、债券和其他财产等。有关财物的判断,基本可以借鉴于此。2但值得探讨的是,我国对虚拟货币采取绝对管制态度,现有规范性文件都将虚拟货币认定为一种特定的虚拟商品,但并未直接肯定其属于财物,曾有多位专家学者、实务工作者否定虚拟货币的财物属性,认为其本质属于数据,针对非法获取虚拟货币的行为,应当以非法获取计算机信息系统数据罪等计算机犯罪规制,而不能以侵财类犯罪处罚。基于此,虽然将虚拟货币作为犯罪所得予以没收,具有必要性,能够保障金融市场的稳定,恢复犯罪秩序。但一方面,在定罪量刑时否定虚拟货币财物属性,使其仅能作为电磁数据归类到计算机类犯罪;另一方面,又在司法追缴时承认其财物属性,将其作为犯罪所得予以没收。这种区别对待,导致了虚拟货币司法处置的冲突与矛盾,造成了法律解释的随意性。法律是严谨的,法解释是具有体系性的,如果对于虚拟货币是否属于财物的前置问题没有达成统一,对于虚拟货币的刑事收缴也将面临缺失法律依据的困境。 2.司法机关查处措施难点 我国现有规范性文件明令禁止开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务,为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等非法金融活动。因此,涉案虚拟货币无法通过公开变卖、拍卖的方式进行处置。再根据我国《刑事诉讼法》第11条、第144条、第145条等规定,在作为追缴手段的查封、扣押、冻结措施当中,查封、扣押的对象限于财物和物品,而针对“存款、汇款、债权、股票、基金份额等财产”,则只能采取冻结措施。3因此,虚拟货币的司法处置只能采取冻结措施。但是,目前没有一个权威机构能够对虚拟货币进行冻结,如何冻结涉案虚拟货币成为涉案财物处置的重难点。为了确保虚拟货币不被转移,有的办案机关将涉案虚拟货币转移至其控制的钱包,有的办案机关通过相应方式将虚拟货币变现后再采取冻结等强制措施。这些措施尚无明确的法律依据,合法性存在疑问。4因此,虚拟货币的冻结措施也是虚拟货币司法处置应当关注的焦点问题,及时将虚拟货币冻结关系到查明犯罪事实,也关系到判决后的虚拟货币处置问题。 3.虚拟货币交易具有不合法性 关于虚拟货币司法处置,虚拟货币交易非法是老生常谈的问题。虚拟货币交易在我国不具有合法性,2013年五部委出台的等规范性文件均禁止虚拟货币在国内的变现交易,因此其本质上等同于违禁品,不应进行处置变现,如毒品在我国是违禁品,经查处后要一并销毁,否则与相关禁止性规定相冲突。司法实践中,司法机关将虚拟货币处置变现是通常做法,但由于缺乏系统性规范,处置方式不一,产生不少问题。我国国内没有官方承认的交易市场可以变卖追缴的虚拟货币,将虚拟货币在国外交易市场进行变卖,又存在跨国交易的各种风险。因此,司法机关大多是委托民间企业代为处置虚拟货币,代处置公司可能会将虚拟货币卖给上游承兑商或者下游散户,在扣除服务费后将变现所得交给司法机关。这里的问题就是,国家不鼓励虚拟货币交易,却在司法追缴中采取交易变现手段,一边处罚国内虚拟货币交易,一边利用公权力进行虚拟货币交易,这种处置方式无疑是与司法精神相悖的,且因为虚拟货币司法追缴在我国比较陌生,被委托的企业的处置行为可能得不到有效监管,会产生一系列如程序违法、贪污受贿、虚拟货币贬值等问题,业界内出名的就是成都某区块链安全公司高某某利用各种手段套取区块链相关案件线索,撺掇警方破案后委托该公司变现,让虚拟货币的正常查处沦为了公司营利的工具。 四、虚拟货币司法处置问题解决路径 笔者对上文提出的虚拟货币司法处置问题做个简单的总结,一是变现后的虚拟货币是否应当归还给被害人,二是应当没收的虚拟货币如何合法合规处置。事实上,该问题也得到了有关机关的关注,2023年7月“电信网络诈骗追赃挽损与财产处置”研讨会在杭州市余杭区召开,与会代表围绕“虚拟货币属性及涉案虚拟货币的司法处置”“违法所得没收程序适用与共犯责任分配”等议题分别展开深入探讨。关于涉案虚拟货币的处置,中国刑事警察学院教授刘道前提出,在中心化交易所交易的,可通过交易所冻结涉案账户;对于采用冷钱包交易的,可通过侦查措施查找到冷钱包或密钥予以扣押。笔者也将提出个人的处置建议。 (一)属于被害人合法财产的虚拟货币归还被害人 对于被告人的违法所得应当予以追缴或者责令退赔,同时对于其中属于被害人财产的部分,应当依法退还给被害人。一是,对于尚未变现,储存于被告人钱包内的虚拟货币应当还给被害人;二是,在部分刑事案件中,被告人所得资金来自于取得被害人虚拟货币后变卖的金额,此部分属于被害人的损失,应当退赔给被害人而非予以追缴。虽然《关于防范代币发行融资风险的公告》等系列规范性文件,明确虚拟货币不能作为货币在市场上流通使用,但是该规定多禁止的是代币发行活动,而非个人的投资行为,《公告》仅提示投资者需要承担经营失败、投资炒作的风险,而非明令禁止其从事投资行为。因此被害人通过投资所得的虚拟货币具有一定财产性价值,应当尊重被害人的合法资产,及时将其归还给被害人。人民法院报发表的文章《虚拟货币的财物属性认定及涉案财产处置问题》在前半部分承认了虚拟货币的财物属性,却又在后文认为凡是被害人存在交易行为损失的虚拟货币,因其从事了违背公序良俗的行为而不予保护。这种区分方法是对被害人合法财产权利的置之不理,与前文承认虚拟货币财物属性的观点矛盾,国家尚未禁止个人持币,所惩戒的也只是平台交易行为,个人的交易如何违背公序良俗?实务中,也有民事仲裁支持虚拟货币的委托投资协议有效,不属于违背公序良俗和法律禁止性规定而无效。更何况,司法机关处置虚拟货币的必经之路就是变现后才能上缴国库,为什么经过个人变现后的财物就不属于虚拟货币原本的持有人了呢? (二)设立专门的虚拟货币处置通道 在讨论虚拟货币司法处置时,需要回答的前置问题是是否承认虚拟货币的财物属性。如果否认虚拟货币的财物属性,则其不应当属于刑法范围内的违法所得,欠缺予以追缴的合理性依据,可以考虑对虚拟货币进行销毁处理;如果承认虚拟货币的财物属性,则虚拟货币可以进行变现处置,只是变现时应当完善程序性规定,建立互相制约、互相监督的专门处置机制。 1.将涉案虚拟货币打入黑洞地址 笔者曾经写过一篇名为《涉案虚拟货币处置、只有这样才合规》的有关虚拟货币司法处置的文章,其中认为对虚拟货币的变现处置,本质仍是虚拟数字货币和法定货币的交易,仍是让虚拟数字货币流通运转的行为,仍是内心深处肯定虚拟数字货币“真金白银”的价值属性,仍是在国内的金融体系里面“游走”的迂回操作。更何况,在具体处置过程中,无法控制其中虚拟货币贬值、处置程序非法、相关人员贪腐的风险。因此,笔者提出,在不认可虚拟货币属于刑法意义上的财物时,对于应当发还被害人的虚拟数字货币,依法发还;对于需要依法收缴的虚拟数字货币,可将其直接打入“黑洞地址”。所谓黑洞地址(Eater Address),是指丢了私钥,或是无法确定其私钥的地址,这些地址就像黑洞一样,只进不出,任何虚拟数字货币都有黑洞地址,一旦打入黑洞地址,该虚拟数字货币就不可能再流转出来,实质上就是销毁了虚拟数字货币。这样一来,对于涉案虚拟货币的处置既符合了国家的禁止性政策规定之内涵,又能真正使涉案虚拟数字货币不再流转,避免“双标”的争议,最为主要的是,没有一个处置行为,能像打入黑洞地址这样,让人们看到执法机关“禁币”的决心。 2.设立专业追缴处置团队 在前文提及的刚刚召开的“电信网络诈骗追赃挽损与财产处置”研讨会,北京大学法学院教授车浩就提出,财产的本质属性在于可转让性,且未被法律明令禁止。我国虽然禁止虚拟货币投资交易,但没有完全禁止个人持有和转让,虚拟货币仍具有财产属性。越来越多的专家学者与司法实务工作者均支持承认虚拟货币的财物属性,在此前置问题得到解决的情况下,对于虚拟货币进行变现追缴就有了法律依据。就比特币的追缴与没收而言,关键在于对私钥、钱包及其载体的控制。第一,有关机关建立涉案虚拟货币资产查询、冻结、追缴机制,公安机关组建具备专业技术实力的追缴团队,在发现涉案虚拟货币线索后,立刻查询虚拟货币存储信息,与各境外交易所合作,及时冻结涉案资金;第二,建立涉案虚拟货币资产处置机制,立法机关制定涉案虚拟货币变现执行细则,司法机关设立专门的虚拟货币变现部门,让受害人、辩护人参与虚拟货币变现的监督,防范虚拟货币变现中的贪腐风险;第三,考虑虚拟货币变现活动具有专业性,司法机关设立专门变现部门成本过高,也可以继续委托专业民间公司进行变现交易,但是公安机关、司法机关要全程参与变现交易,如双方应当签订委托合同,确定各自的权利义务,明确代理费用及风险,在指定时间点予以变现。办案单位要监管整个处置变现过程,将虚拟货币交易的现实风险变现,可以通过合同要求代理人交纳一定比例的保证金,在保证金的数额范围内分批次将涉案虚拟货币转给代理人变现。5通过对权力的制约和监督,控制变现风险,是保障国家收缴行为实现、收缴目的达到的有力措施。 五、结论 笔者此前的文章曾提及过这么一句话“从来没有一种事物像虚拟货币一样,让法律如此纠结”,这句话在本文也得到了极大的印证。涉虚拟货币的法律问题,从定罪、量刑再到涉案财物的司法处置,困扰着多少专家学者与司法实务工作者。但法律就是为了回应实践的需要而生,厘清虚拟货币的性质,针对其性质制定完善且严密的司法对策,反作用于经济发展,是法律人的使命。因此,本文就现有虚拟货币司法处置手段与重难点进行了分析,并提出了个人浅薄的建议,相信虚拟货币的司法处置路径将会愈加清晰明了。 参考文献: [1]王中义、杨聪慧:《虚拟货币的财物属性认定及涉案财产处置问题》,载《人民法院报》2023年9月1日第6版。 [2]赵冠男:《论比特币的刑事没收》,载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2022年第4期,第96-105页。 [3]赵冠男:《论比特币的刑事没收》,载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2022年第4期,第96-105页。 [4]俞涛:《涉虚拟货币犯罪办案难题及解决路径》,载《中国检察官》2022年第3期,第27-30页。 [5]狄克春、王光磊:《虚拟货币刑事追缴措施刍议》,载《中国刑事警察》2021年第3期,第25-27页。
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