阅读提示 由于债权人难以掌握债务人的具体财务信息，因此《公司法解释三》第二十条将股东对公司如实出资的证明责任分配给了股东。本期案例中，一债权人发现股东出资公司8000万，仅4天后便将该8000万出资转出，对此该股东抗辩称为对外借款，并提供了一纸《借款协议》。对此，法院会认定该借款关系的真实性吗？该股东真的不构成抽逃出资吗？ 裁判要旨 债权人对债务人的股东未如实出资能提供合理怀疑证据的，股东应负有证明出资真实性的举证责任。不能证明的，股东应当因不实出资而对债权人就公司未清偿债务承担补充赔偿责任。 案情简介 一、2008年，天津公司成立，注册资本8000万元，股东为联合公司、传媒公司。同日，某会计师事务所出具验资报告确认两股东已实缴8000万元。 二、四天后，天津公司向其关联公司凤凰公司、能源公司、北京某公司等汇款共计8000万元。 三、2012年8月，本案原告泰州公司起诉天津公司，要求其返还一项190万的预付款，法院判决支持该请求。在后续执行中，发现天津公司无可供执行财产。其间，执行法官通过检查天津公司账户后发现上述转移8000万给关联方公司的事实。 四、2017年，泰州公司向北京丰台法院起诉要求天津公司股东联合公司、传媒公司就未清偿的190万元承担补充赔偿责任，该案上诉后又被北京二中院发回重申。丰台法院一审认为，依照《公司法解释三》20条，原告已经提出了被告抽逃出资的合理怀疑证据，即出资8000万4天后即向三家关联公司转出该款，且年检报告显示为“其他应收款”，被告天津公司负有证明债权真实的举证责任。 五、对此，天津公司抗辩称系对外投资，然而其所举出的《投资协议非常简单，未对项目盈亏进行评估，缺乏还款时间、方式、利率计算等借款要素，亦没有举证实际追讨债务的行为，考虑到天津公司与三公司存在法定代表人或股东的混同情况，联合公司、传媒公司未能证明债权的真实性。因此，一审法院认定其为利用关联关系进行抽逃出资，应在8000万未出资本息范围内对所欠泰州公司190万元承担补充赔偿责任。 六、联合公司、传媒公司不服，上诉，北京二中院二审采纳了一审法院的意见，驳回上诉，维持原判。 裁判要点 在天津公司成立后的第四天即2008年12月29日，天津公司银行账户内的8000万元款项就被分别电汇到了凤凰公司、能源公司和照东方公司账户内。且联合公司、传媒公司提交的3份借款协议书在形式和内容上存在重大瑕疵，在没有其他证据佐证的情况下，不足以证明联合公司、传媒公司关于其转出资金的行为系正当投资行为、后上述投资款因故转化为借款的事实主张。因此，法院结合本案其他事实，综合认定联合公司、传媒公司存在通过虚构债权债务关系或利用关联交易将其出资转出的抽逃出资行为。 实务经验总结 北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。 一、对于债务人公司而言，因投资、借款、支付、分红等情形对外转移现金或财产，应保留相关协议、文件、凭证，防止被认定为“抽逃出资”。 本期案例中，法院综合了“出资仅4天便转出”“转出对象为关联公司”“借款协议缺乏基本要素”“没有实际催还行为”“公司人员不清楚借款背景情况”等要素，综合认定公司构“虚构债权”“利用关联方转出出资”的抽逃出资情形。 因此，在公司与关联方、其他方有资金往来密切的情况下，公司为了避免股东被认定为“抽逃出资”，务必要制作好、保留好相关投资、借款、支付、分红等协议、文件、凭证。其中，协议、文件必须具备充分的要素，确保其在审判中具有证明力，凭证必须充分且能形成链条，确保有关事实清晰。 二、对于债权人而言，可视情况尽可能多地掌握债务方的财务信息，保留对其股东追偿的可能。 鉴于实务中，公司出资人经常采取“循环注资”“过桥垫资”“出资后转回”等操作，只是为了满足工商登记中的验资要求。因此，债权人在执行案件中审查债务人偿债能力、确认其足额出资时，可要求提供出资时附近期间的银行流水、转账凭证、非货币资产的过户文件、评估报告等，并要求其说明有关情况，一旦发现有“抽逃出资”嫌疑，可以再要求其提供更多证明文件，如不能证明的，可作为日后主张对其“抽逃出资”的“合理怀疑”的有关证据。 当然，本案中股东出资后仅4天便向关联方转账，抽逃出资的行为实在太过明显，实际中可能的抽逃出资行为会更为隐蔽。对于执行案件中，无充足可偿债财产的，如现实条件允许，债权人应当通过查询、核查对方银行账户、重要财产产权属登记、三会决议、财务三表等资料，对债务人公司从设立至今的财务变化实施“地毯式排查”，检查其是否实施了隐性、渐进、复杂化的“抽逃出资”行为来损害公司的偿债能力。 （我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。） 相关法律规定 《公司法解释三》 第十二条  公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持： （一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配； （二）通过虚构债权债务关系将其出资转出； （三）利用关联交易将出资转出； （四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。 第二十条  当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。 法院判决 以下为法院在裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述： 本院认为，本案当事人争议的焦点是联合公司、传媒公司是否存在抽逃出资的行为。《公司法解释三》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”。根据本院查明的本案事实，天津公司2008年12月25日成立时，联合公司、传媒公司均为天津公司登记注册的股东，两公司分别认缴出资3900万元和4100万元。虽然重庆铂码会计师事务所有限公司涪陵分所出具的验资报告载明截至2008年12月25日止，联合公司、传媒公司已经缴存了全部认缴资金，天津公司也收到了该8000万元款项，但在天津公司成立后的第四天即2008年12月29日，天津公司银行账户内的8000万元款项就被分别电汇到了凤凰公司、能源公司和照东方公司账户内。而联合公司、传媒公司与凤凰公司、能源公司存在关联关系或人员混同情况，照东方公司又非经过工商行政管理部门注册登记的主体。且联合公司、传媒公司提交的3份协议书在形式和内容上存在重大瑕疵，在没有其他证据佐证的情况下，不足以证明联合公司、传媒公司关于其转出资金的行为系正当投资行为、后上述投资款因故转化为借款的事实主张。一审法院结合本案其他事实，综合认定联合公司、传媒公司存在通过虚构债权债务关系或利用关联交易将其出资转出的抽逃出资行为，并无不当。联合公司、传媒公司上诉称照东方公司是依法注册的公司法人，没有证据证明，本院不予采信。天津公司年检报告书载明“其他应收款8000万元”一节对本案的处理结果没有影响，联合公司、传媒公司的相关上诉理由不能成立。关于抽逃出资与不履行出资义务的关系问题，本院认为，抽逃出资是指公司股东在公司成立时业已出资，但在公司成立后将其所认缴的出资抽回的情形。股东抽逃出资实际上是股东不履行或只履行了部分的出资义务，却仍享有投资收益权、公司管理权等股东权利，且仍受到股东有限责任制度的保护的不公平现象。股东抽逃出资不仅违反了公司资本制度，而且破坏了股东承担有限责任的公平性基础，其目的也往往是利用公司法人人格独立制度逃避债务。本案中，联合公司、传媒公司的抽逃出资行为，实质是股东滥用股权和有限责任的行为，与未履行出资义务没有分别，故对联合公司、传媒公司关于一审法院参照适用《公司法解释三》第二十条规定属于适用法律错误的上诉意见，本院不予采纳。联合公司、传媒公司提交的3份协议书作为证据在本案中没有得到确认，不影响有关当事人另行解决因该3份协议书发生的争议的权利，联合公司、传媒公司关于一审法院不采信该3份协议书属于适用法律错误的上诉理由，缺乏依据，本院亦不予支持。 案件来源 西部传媒有限公司等与泰州德通电气有限公司股东损害公司债权人利益责任纠纷二审民事判决书[],《最高人民法院办公厅关于公布全国法院系统2019年度优秀案例分析评选结果的通报》（法办[2019]359号） 延伸阅读 本书作者还检索了其他5个案例，其中案例一中，类似本期案例，债权人也是发现了债务人公司验资的几天后便将某笔款项转出给他人，并没有借款协议、催款通知等证明债权真实的文件，被法院认定为构成“对抽逃出资的合理怀疑”。案例二、三、四中，债务人仅提交验资报告，但没有相关凭证，被法院认定为“不能充分证明已履行出资义务”，可见，验资报告不足以证明真实出资。案例五中，因公司股东“循环出资”，被法院认定为虚假出资，从而承担补充赔偿责任。 案例一 重庆市高级人民法院在重庆东普建设工程有限公司与叶代清邓涵瑞等股东损害公司债权人利益责任纠纷再审一案[（2018）渝民再248号]中认为，东普公司就茂宏公司于2011年4月21日通过验资后，于2011年5月4日，从公司账户转走97万元的事实及资金流向提供了线索，指出茂宏公司于2011年5月4日，将970173.94元转入该公司尾号4823的另一账户，同日将97万元转账给案外人李昊麟，转款备注为借款，97万元转入李昊麟账户后，同日被现金支取。对此，茂宏公司、叶代清、邓涵瑞均未否认97万元于2011年5月4日被转出的事实，该笔款项金额与李芳蓉代叶代清、严强和邓涵瑞缴纳的增资款金额一致，叶代清、邓涵瑞虽辩称为借款，但未向法院提交借款协议或催款通知等相应证据予以证明，且该笔款项汇出后至今没有归还茂宏公司。故对茂宏公司从公司账户转走97万元的行为存在合理怀疑。……叶代清虚假出资金额38.5万元，邓涵瑞虚假出资金额20万元。根据上述规定，叶代清、邓涵瑞作为茂宏公司当时的股东，应当在其各自欠付本息范围内对茂宏公司注销前所负债务不能清偿的部分向东普公司承担补充赔偿责任。 案例二 深圳市中级人民法院在乔晓琳与中国华融资产管理有限公司深圳市分公司股东损害公司债权人利益责任纠纷一案二审[（2017）粤03民终3851号]中认为：关于乔晓琳、葛长忠、欧阳波对巨星公司的出资以及乔晓琳、葛长忠对汇海公司的出资是否存在出资不实的问题。巨星公司《验资报告书》中的出资明细表载明，“乔晓琳投入货币资金”35万元，“葛长忠投入货币资金”15万元，“葛长忠投入设备”10万元，“欧阳波投入设备”20万元，“胡端芬投入设备”20万元，但报告中没有投入货币资金及投入设备的相关凭证。经一审法院向相关银行查询，亦无验资报告所载明账户流水信息。仅凭《验资报告书》并不能证明葛长忠、乔晓琳、欧阳波已对巨星公司实际出资的事实。关于企业工商注册登记档案资料、《审计报告书》、《资产负债表》、《税务申报表》及其他会计资料记载巨星公司原始资产的内容，由于相关内容说明没有实际投入货币资金及投入设备的原始凭证相佐证，不能证明葛长忠、乔晓琳、欧阳波已实际出资。另外，葛长忠、乔晓琳、欧阳波出资不实的情形，并不属于公司股东已投入设备而公司债权人对所投入设备价值存在异议的情形。乔晓琳、葛长忠对汇海公司的出资亦存在相同情况。汇海公司《验资报告书》中的出资明细表仅记载“乔晓琳投入货币资金”100万元，“葛长忠投入货币资金”800万元，“张跃华投入货币资金”100万元，但报告中没有投入货币资金的相关凭证。《公司法司法解释（三）》规定，当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。 案例三 重庆市高级人民法院在重庆华宇集团有限公司与毛良模等股东损害公司债权人利益责任纠纷二审一案[]中认为，关于毛良模是否实际履行了出资义务的问题。首先，华宇集团公司举示的《验资报告》不仅记载有"在核准工商登记三十日内办理财产转移手续"的内容，且未附有相应的收款凭证。该证据已经满足对股东履行出资义务产生合理怀疑的程度，毛良模应当根据的规定，就其已履行出资义务承担举证责任。其次，虽然毛良模为证明其已履行了出资义务，在一审中举示了重庆市毛氏房地产开发有限公司和重庆重大高科物业发展有限公司的工商年检报告及第三方审计事务所出具的相关审计报告，但这些证据均不足以证明毛良模作为重庆市毛氏房地产开发有限公司的股东已经实际履行了出资义务。特别是第三方审计事务所出具的审计报告和意见书均有保留意见的记载，其保留意见能反映相关的审计报告和意见书无法证明毛良模实际履行了出资义务。再次，因为重庆市毛氏房地产开发有限公司出资审计的重庆市信源审计师事务所已注销和超过银行凭证保管期限无法查询等原因，导致毛良模无法举示其直接向重庆市毛氏房地产开发有限公司出资的支付凭证的不利后果应由负有举证责任的毛良模承担。最后，重庆市毛氏房地产开发有限公司及更名后的重庆重大高科物业发展有限公司经营中的资产状况以及经营业绩的好坏并不能当然证明毛良模是否实际履行了出资义务。因此，毛良模关于其已经履行了出资义务的上诉理由不成立，本院不予支持。 案例四 四川省高级人民法院在四川奇力制药有限公司、北京聚鸿基投资有限公司股东损害公司债权人利益责任纠纷二审一案[]中认为，奇力制药公司应对新峰公司投入的非货币资产，包括厂房、建筑物、土地使用权、在建工程及配套设施价值为14954102元；应投入的货币资金为300万元。根据关于“股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”的规定，奇力制药公司对于应投入的非货币资产未提交过户登记至新峰公司名下以及已将资产实际移交给新峰公司占有的证据；对于应投入的货币资金300万元奇力制药公司也未提交银行转账凭据等能够证明其已实际转款的相应证据。因此，成都会计师事务所出具的《验证报告》不能充分证明奇力制药公司对新峰公司履行了出资义务，出资已经实际到位。虽然，新峰公司在工商部门备案的1998年财务会计报告记载：“长期投资项目中新峰公司向奇力制药公司投资19502375.70元”，但并未说明新峰公司所享有的长期投资19502375.70元基于何种投资形式取得，并无任何证据证明新峰公司对奇力制药公司享有的19502375.70元长期投资的投资事项与奇力制药公司所负有出资义务的货币、厂房建筑物以及土地使用权存在任何的关联性。因此新峰公司在工商部门备案的1998年财务会计报告,不足以证明奇力制药公司对新峰公司履行了出资义务，出资已经实际到位。 案例五 湖南省高级人民法院在中国农业银行股份有限公司湘西分行与刘晓林股东损害公司债权人利益责任纠纷二审一案[]中认为，在本案中，增加注册资本1000万元是湘西农行向屹立公司发放贷款的前提条件，刘晓林作为公司股东，采取一笔款项循环出资方式进行增资，并提供了会计师事务所的验资报告，导致湘西农行认为其已经完成增资，达到放贷条件，其行为已侵害了债权人权益。现湘西农行对于屹立公司的债权，因为屹立公司无履行能力而未能履行完毕，湘西农行在发现屹立公司股东刘晓林存在出资不实的情形下，按照公司法要求其承担责任，符合法律规定，本院应予支持。刘晓林主张其在增资过程中存在瑕疵，应向公司补缴，而非向债权人承担责任，是混淆了公司法司法解释三第十三条第一款"公司或其他股东要求股东履行出资义务"和第二款"债权人要求未履行出资义务股东对公司不能清偿债务承担补充赔偿责任"两种救济途径。刘晓林称湘西农行在发放贷款时已经对屹立公司的增资情况进行了审查，现在又提出存在虚假出资，系前后矛盾，法院不应支持。本院认为，湘西农行发放贷款系依据刘晓林提供的验资报告而做出，该验资报告系专业的会计师事务所出具，湘西农行基于对专业中介机构的信任，有理由相信屹立公司已经增资1000万。从该验资报告内容来看，其仅载明刘晓林在要求的增资期间已分17笔向屹立公司账户转入1018万元，没有涉及到每笔资金的来源及流向，在此情况下，湘西农行未对每笔资金的来源和流向作深入审查符合情理。刘晓林虚假增资系刘晓林本人违反诚实守信原则，采取循环存取的方式造成，将其归咎于湘西农行未尽全面审慎审查义务，加重了湘西农行一方的责任，也不符合公平原则。故对刘晓林的上述上诉理由，本院不予支持。

前言 2023年8月9日，美国总统拜登签署了一份名为《关于处理美国在受关注国家开展涉国家安全技术和产品领域投资的行政命令》（Executive Order on Addressing United States Investments in Certain National Security Technologies and Products in Countries of Concern）的文件（“《8.9行政令》”），针对有关美国主体在受关注国家涉及半导体和微电子、量子信息技术和人工智能领域的投资交易进行限制；同日，美国财政部发布《拟议规则制定的预先通知》（Advance Notice of Proposed Rulemaking, or ANPRM），就8.9行政令的实施范围进行初步厘清与说明，并向公众征求8.9行政令实施细则的立法意见；随后在8月14日，美财政部投资安全办公室（Investment Security Office）公布了实施细则制定的初步说明《关于美国在受关注国家开展涉及国家安全技术和产品领域投资的规定》（Provisions Pertaining to U.S. Investments in Certain National Security Technologies and Products in Countries of Concern）（“草案说明”）。在草案说明公布起45个自然日内（2023.8.14-2023.9.28）公众均有权提交意见与建议。 前述一系列文件（以下统称“新规”）表明，美国政府正在加强对涉及中国的敏感技术交易的监管,我们需要迅速了解学习，以应对投资环境的变化。本文将对这一新规要点进行介绍与解读。 一、美国对外投资审查制度渊源 本次新规是美国对外投资审查制度的典型一环，不同于出口管制侧重于从贸易层面限制特定物项（设备、技术、服务等）的跨国流动，对外投资审查制度在投资层面做文章，以资本流动限制作为管控手段。 美国对外投资审查制度又常被称作“反向CFIUS”。CFIUS(Committee on Foreign Investment in the United States)是美国外国投资审查委员会的简称,由美国总统福特根据《1974年外国投资研究法案》（Foreign Investment Study Act of 1974)设立，随着多部法案的出台与美国政府改革的推动，CFIUS逐渐发展成为有权审查外商在美投资交易的监管机构，是美国限制中国在美投资、维护国家安全的重要手段。CFIUS负责管控资本流入美国，而反向CFIUS限制的则是美国资本的流出。 美国对外投资审查制度萌芽于2018年，当时正逢代表出口管制和CFIUS审查两类管控手段的关键性法律《出口管制改革法案》（Export Control Reform Act, or ECRA）和《外国投资风险评估现代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act, or FIRRMA）国会辩论期间，关于建立对外投资审查制度的想法被提出，并意图在FIRRMA草案中给予CFIUS额外授权以审查对外投资，但最终考虑到企业发展负担而未能成为正式条款。 美参议员Bob Casey和John Cornyn自2021年起向国会提交、更新《国家关键能力防御法案》（National Critical Capabilities Defense Act, or NCCDA），该法案提议成立一个由国防部和商务部共同主持的国家关键能力委员会以审查对特定国家的投资。NCCDA于2022年成功纳入众议院提出并通过的《美国竞争法案》（America COMPETES Act of 2022）中，但后者在参议院进行审议时由于两党分歧未能得到全部采纳（根据美国立法程序，正式法案需分别经过两院表决通过），两院摘取各自版本提案的部分内容达成共识，最终形成了《芯片与科学法案》（The CHIPS and Science Act of 2022），然而这一法案排除了NCCDA的规定。 2022年10月，白宫发布《国家安全战略》（National Security Strategy），文件提及“审查对外投资（screening of outbound investment）以防止战略竞争者滥用投资和技术危机美国国家安全”，在宏观层面确认了建立对外投资审查制度的必要性，立法进程开始加速。2023年1月，美中战略竞争委员会设立，该委员会有权调查中国在美投资。2023年3月，美国商务部与财政部分别向美国国会提交了一份工作报告，说明了建立美国境外投资审查机制拟采取的措施和所需资源，并指出将在近期出台最终政策。2023年4月，在美国众议院拨款委员会就2024财年预算举行的听证会中，商务部长Gina Raimondo要求向美国商务部下属的国际贸易管理局（ITA）拨款500万美元，以精准划定反向CFIUS机制实施的范围，从而确保其不会给美国投资者与企业带来过重的负担。7月18日，该委员会正式点名四家美国风投机构，要求调查其对华十数家企业的投资行为。而NCCDA的修正案《对外投资透明度法案》（Outbound Investment Transparency Act）在今年被提出，终为《国防授权法案》（National Defense Authorization Act）所吸纳。 美国对外投资审查制度的政治重要性正在不断提升。 二、新规要点解析 前已提及，新规由《8.9行政令》和ANPRM（含草案说明）组成。 行政令是美国总统直接签发的一项管理联邦政府运作的指令，无需经国会表决程序即具有法律效力，但可能受法院审查并被裁定无效，美国前总统特朗普曾针对微信发布过数个禁止性行政令，也为此遭受地方法院的审查。《8.9行政令》主要属于原则性规定，需结合具体的实施细则才能落地执行，这也是ANPRM的目的所在。 ANPRM是未来计划出台的《8.9行政令》实施细则的前置文件，全称为“拟议规则制定的预先通知”，另一个相关概念是NPRM（全称为“拟议规则制定的通知”，Notice of Proposed Rulemaking）。一般情况下，ANPRM和NPRM均是美国联邦政府制定新规章（regulation）时需要预先发布的文件。有关部门首先针对拟议规章发布ANPRM，此时通知内容不包含具体规章草案文本,其主要目的是收集公众对拟议规章的前期意见和建议；随后，有关部门在这些意见的基础上，拟定草案，发布NPRM公开征求意见,由公众针对规章具体内容提出反馈意见。 ANPRM和草案说明本身不具备任何法律效力，连成为草案稿都还需要一段时间，因此，目前这些文件针对行政令的具体实施理解所作的一些探讨，未必会在后续立法进程中正式采纳生效。尽管如此，ANPRM和草案说明在很大程度上体现了监管思路，对于后续立法方向的判断有着重要的借鉴意义。 下文将结合《8.9行政令》和ANPRM（含草案说明）的有关内容，从适用对象、行业、交易等方面对新规要点进行简要分析。 1.适用对象 (1)投资主体 新规适用的主体表述为“美国主体”（United States person）。根据《8.9行政令》Sec.9(h)，“美国主体”的定义为： ▲美国公民； ▲美国合法永久居民； ▲根据美国法律或美国境内任何法域的法律成立的实体，包括其任何外国分支机构； ▲美国境内的任何人。 《8.9行政令》Sec.8(i)进一步载明，受美国主体控制的外国实体（a foreign entity controlled by such United States person）同样受到新规的管辖。对于前述提及的控制的认定标准，美财政部初步考虑将其定义为美国主体直接或间接拥有50%或更多权益。 新规对于“美国主体”的界定与出口管制相关法律法规类似。尽管美财政部在草案说明中表示希望直接采用《8.9行政令》对“美国人”的定义而不作增删，但同时也就“美国主体”和受“美国主体控制的外国实体”的判定标准、可能后果等问题，向公众进一步征询意见。因此，不排除草案稿乃至正式文本又发生变动。 (2)被投主体 《8.9行政令》提及了两个重要概念：受关注国家（country of concern）和受控外国主体（covered foreign person）。 根据《8.9行政令》Sec.9(a)和(b)，受关注国家是指附件所列示的国家或地区，总统认定该国家或地区正在实施全面、长期战略以指导、促进或以其他方式支持对该国军事、情报、监视或网络能力至关重要的敏感技术和产品的进步，通过威胁美国国家安全的方式对抗美国；受控外国主体是指从事新规确定的涉及一种或多种受控国家安全技术和产品（covered national security technologies and products）活动的受关注国家主体（person of a country of concern）。 具体而言，受关注国家主体涵盖以下情形： ▲任何非美国籍的个人，并且是受关注国家的公民或永久居民； ▲根据受关注国家法律成立或主营地在受关注国家的任何实体； ▲受关注国家的政府，包括其任何政治分支机构、政党、机构或部门，或由该受关注国家政府拥有、控制或指挥，或为其、代表其行事的任何主体； ▲前述主体拥有（直接或间接持有所有者权益总计不低于50%）的任何实体。 目前，《8.9行政令》附件列示的受关注国家只有中华人民共和国（包括大陆和港澳地区）。 美财政部在草案说明中拟对受控外国主体的内涵进行进一步的明晰：a. 该受控外国主体应为正在从事受控国家安全技术或产品相关活动，或美国主体知道或应该知道（know or shall know）其将从事与受控国家安全技术或产品相关活动的受关注国家主体；b. 某主体主体直接或间接所有的子公司或分支机构属于受控外国主体，且该子公司或分支机构单独或共同占该主体合并收入、净收入、资本支出或运营费用超过50%的，则该主体为受控外国主体。 草案说明讨论了上述美国主体“知道或应该知道”的判断，财政部认为一个可取的路径是采用《出口管制法》（Export Control Regulation）中对于知情（knowledge）的认定标准：知情是对某种情势的了解，包括知道、有理由知道和有理由相信等，不仅指对该情势存在或基本确定会发生具备积极的认知（positive knowledge），还包括意识(awareness)到该情势存在或将来发生之高度可能性。这种意识可以从该主体刻意地无视已知事实的证据中推断出来，也可以从其故意回避事实的行为中推断出来。 需注意的是，草案说明补充载明受控外国主体对于其母公司在合并收入、净收入等方面占比过半的，该母公司同样会被认定为是受控外国主体。结合《8.9行政令》规定受控外国主体所拥有的实体同样为受控外国主体，新规围绕受控外国主体在上下游的股权结构层面建立起一套严密的认定体系，只要集团内部某个主体受新规管控（一般均为集团中负责主营业务的主体），其母公司和子公司很大概率也会被牵连纳入管控。 2.适用交易 根据《8.9行政令》Sec.1，美财政部部长应与商务部部长协商，并酌情与其他相关机构的负责人协商，在公告和评议的情况下（subject to public notice and comment）发布条例，要求美国主体就“须申报的交易（Notifiable Transactions）”履行信息通知义务，并不得从事“禁止的交易（Prohibited Transactions）”。 (1)适用的交易行为 这两类交易的判断标准是什么？《8.9行政令》没有明确，但草案说明载明，后续立法拟考虑用“受控交易（covered transaction）”来指代这两类交易，并进一步定义受控交易为美国主体直接或间接实施下列行为： ▲收购受控外国主体的股权或或有股权（contingent equity interest）； ▲向受控外国主体提供可转换为股权的债务融资； ▲可能导致受控外国主体成立的绿地投资； ▲与受控外国主体共同成立或可能导致受控外国主体成立的合资企业，无论该合资企业位于何处。 需注意，草案说明将间接行为也纳入规制，防止发生利用“美国主体”和“受控外国主体”以外的主体作为投资跳板、规避监管的情形，通过设立SPV的传统规避路径存在被穿透的风险。但对于上下游多层架构之外，对前手交易和投资目的并不知情的投资者和被投资者而言，如投资链条的某一环节落入监管，是否会因此被殃及？我们理解，草案说明对间接行为的规制应主要指向对最终投资目的明确知情的投资者，但至于这种知情要到何种程度，是否和上文所提及的知道或应该知道（know or shall know）相挂钩，都有待后续更多信息的披露。 (2)知情情形的指示交易 《8.9行政令》Sec.8(c)提及，美国主体在知情情况下通过指示开展（knowingly direct）禁止的交易也将被禁止。 何为知情和指示？美财政部在草案说明中定义“知情”为美国主体实际上知情或应知情相关的行为、情况或后果；而“指示”是指美国主体以命令、决定、批准或以其他方式促使进行一项如果由美国主体亲自进行则会被新规禁止的交易。 具体而言，草案说明提供了六个示范场景，从正反两个角度为读者提供参考。 A：属于知情情形的指示交易： ▲美国主体担任GP管理某基金，该基金正在从事若由美国主体亲自从事将受新规禁止的交易； ▲美国主体是某外国基金的高级职员、高级经理或同等级别的高级成员，该外国基金在该美国主体的指示下从事若由美国主体亲自从事则将受新规禁止的交易； ▲数个美国主体作为风投合伙人发起设立一个非美国基金，该基金主要从事如果由美国主体亲自从事将受新规禁止的交易。 B：不属于知情情形的指示交易： ▲美国银行为美国主体处理一笔支付给受控外国主体的款项，该支付是美国主体从事新规禁止的交易的一部分（美国银行不会受新规限制，但该美国主体会受限）； ▲就职于某外国基金的美国主体签署文件，批准该外国基金为其业务购置房地产。该外国基金同时还与受关注国家主体进行了一项如果由美国主体亲自从事将受新规禁止的交易； ▲美国主体在某外国基金的管理委员会任职，该外国基金向受关注国家主体进行如果由美国主体亲自从事将受新规禁止的交易。尽管该管理委员会负责审查和批准该外国基金的所有投资行为，但该美国主体就该投资审批事项予以回避的。 这些示范场景扩大了受新规限制的美国主体的范围，尤其是涉及在非受控外国主体内部掌握管理和决策权力的美国主体。这意味着即使美国主体并非直接参与禁止的交易，但如果其在控制、指导或影响禁止交易的相关决策过程中发挥了作用，仍然可能受到新规的限制。然而，这种“指示”标准的边界在哪里、如何界定？对于第一种场景，GP团队中只要有一个美国人实质参与工作的，该GP管理下的基金对外投资行为是否就会受到新规限制？对于第六种场景，美国主体所在管委会通过回避受控投资交易的行为，是否在另一个层面存在被认定为恶意规避监管的可能？过分宽泛的认定标准势必会损害行业发展，如何做好平衡，应该是新规在接下来征求意见周期的重点工作之一。 (3)豁免的交易行为 草案说明表示，为降低对经济的不利影响，新规对某些类型的交易（即“例外交易（Excepted Transactions）”给予豁免，使其免受新规的管辖。例外交易包括如下情形： ▲投资公开交易证券、由投资公司或私人投资基金提供的指数基金、共同基金、交易所交易基金或类似工具（包括衍生品）； ▲作为有限合伙人（LP）投资创投基金（VC）、私募股权基金（PE）、FoF（funds of funds）、或其它集合投资基金（pooled investment funds），且：（A）该投资为纯粹的财务投资，作为LP无管理和决策权限，仅以投资范围为限承担责任，不具备正式或非正式地影响或参与基金或受控外国主体的决策和运营的能力；（B）投资额度低于美财政部部长后续划定的最低投资限额； ▲收购受控外国主体位于受关注国家境外的实体或资产的股权或其他权益，且美国主体收购的是受控外国主体在该实体或资产中持有的所有权益； ▲资金从美国母公司向位于受关注国家的子公司的内部流动； ▲行政令发布之前已经生效但尚未履行完毕的出资承诺。 根据第一类情形，可以明确美国主体在公开资本市场投资受控行业的中概股一般不会受到新规的管控；对于第二类情形，草案说明认为在美国主体因由投资取得了超过“小股东保护标准（standard minority shareholder protections）”限度的权利（包括但不限于取得受控外国主体中的董事会/观察员席位/提名权，通过股份投票权以外途径参与到受控外国主体实质运营、管理和战略决策工作上），也就是在实质上具备管理和决策权力的情形下，该等交易不被视为“例外交易”，应受新规管辖。我们理解这是由于该美国主体存在指示交易的嫌疑。 (4)其他不适用的交易行为 除例外交易外，美财政部在草案说明中还排除了一类交易行为，只要这类行为不是被恶意利用以规避监管： ▲大学间研究与合作； ▲与任何受控国家安全技术或产品相关的合同安排或物资采购（如原材料）； ▲知识产权许可安排； ▲银行贷款； ▲银行处理、结算或发送付款； ▲承销服务； ▲债务评级服务； ▲主要经纪； ▲全球托管； ▲股票研究或分析； ▲或其他交易相关的辅助服务。 (5)特别豁免 《8.9行政令》Sec.10(b)给予财政部长一定权力，在其认为符合美国国家利益的情形下，可以免除或与其他有关机构负责人商定免除相应的申报义务，甚至允许从事本应禁止的交易。 3.适用行业 根据《8.9行政令》Sec.9(c)，新规所指向的行业为受控国家安全技术和产品（covered national security technologies and products），即半导体和微电子（semiconductors and microelectronics）、量子信息技术（quantum information technologies）和人工智能（artificial intelligence）领域中对受关注国家的军事、情报、监视或网络能力至关重要的敏感技术和产品，具体由财政部长会同商务部长和其他相关机构的负责人共同商定。“其他相关机构”包括国务院、国防部、司法部、商务部、能源部和国土安全部、美国贸易代表办公室、科技政策办公室、国家情报总监办公室、国家网络总监办公室以及部长认为适当的任何其他部门、机构或办公室。在某些情况下，新规限制不仅及于前述技术和产品本身，还可能延伸到其最终用途。技术和产品范围并非一成不变，新规生效后的一年内财政部长仍可会同其他机构负责人进行增删调整。 美财政部在草案说明中表示正在考虑制定法规，以明确界定上述技术或产品的描述、相关活动、能力或最终用途。同时，草案说明也对这三类行业须申报的交易和禁止的交易情形做出了初步的梳理。 (1)半导体和微电子 (2) 量子信息技术 (3) 人工智能 4. 法律效果 (1) 溯及力 美财政部在草案说明中表示，拟制定的实施细则不具备溯及力，不会限制细则正式出台前的相关交易。然而，在实施细则生效后，财政部有权要求美国主体就《8.9行政令》发布之后结项（completed）或商定（agreed）的受控交易提供相关信息。 (2) 申报要求与监督责任 ▲申报要求：《8.9行政令》未明确具体的申报方式。草案说明提及，在须申报的交易交割完毕后的30日内，美国主体应通过财政部网站提交申报材料。申报材料应涵盖如下内容：交易参与主体的信息；交易时点；交易实质；交易的申报依据；其他与交易相关的信息，包括美国主体针对受控外国主体过往和未来的投资计划，受控外国主体的业务及其与受关注国家政府的关系等。 ▲监督责任：《8.9行政令》Sec.10(a)规定，对于实施细则生效后违法达成的“禁止的交易”的情形，财政部有权取消、废止或以其他方式强制撤资，并可能产生刑事责任。草案说明中，财政部还设想将“申报材料存在实质性虚假陈述”和“未及时申报”这二类情形纳入民事处罚的范畴。 需注意，不同于CFIUS采取主动审查机制，无论是《8.9行政令》还是草案说明，均未体现受控交易进行事前审批的要求，仅《8.9行政令》Sec.10(a)(ii)提到美财政部有权在任何时候针对受控交易进行主动审查。 因此我们理解，新规体系下的美国对外投资审查制度建立在美国主体自行判断、自行申报的事后监督机制上。一方面，美国主体需自行判断一项投资交易是否为受控交易，这意味着其前期交易成本将因增加尽职调查等环节而提高；另一方面，财政部审批时点在交易交割之后，如若未通过申报，则交易双方将面临交易被撤销的风险。 结合现有的信息，我们编制了一份流程图，供有需要的企业进行初步判断。 三、展望与建议 基于目前新规所披露的信息，针对美国正在逐步丰满的对外投资审查制度，我们建议业内投资者和企业应把握如下要点： 1.关注美国对外投资审查制度体系和出口管制体系的关系与衔接。对外投资审查制度是美国在近年贸易竞争中遏制中国发展的针对性政策，也是在出口管制等对外政策工具逐渐暴露漏洞与不足背景下的补强动作。和出口管制政策一脉相承，对外投资审查制度已经且将继续秉持“小院高墙”（small yard, high fence）的管控逻辑，针对特定的细分关键领域施加投资限制。在目前新规明确界定的三大关键行业领域下，出口管制政策无法涵盖的细分赛道，这一缺口很大概率将由对外投资审查制度来填补；而反之，对外投资审查制度新涉及的领域，也极有可能在未来反映在出口管制的新物项清单上。 2.对于相关行业的投资交易双方而言，我们建议：（1）结合新规内容，全面开展尽职调查工作，探明交易架构的全貌，以及资金链条上下游的背景信息与最终流向；（2）对于尚未交割的投资交易，应根据新规立法动态拟定交割时点，尽可能在实施细则生效前完成交割；对于交割完毕的投资交易，注意做好投后管理，对被投主体业务保持跟进与了解，必要时进行业务调整与资金退出；（3）在相关协议文件中约定交割条件，明确对方的违约责任；（4）关注管理和决策团队中的美国主体，针对敏感投资事项的落实必要的回避程序；（5）在意见征集周期内，积极通过财政部的意见窗口进行游说工作。 最后，对于境内实体，还应关注新规监管可能会同步触发的中国法合规风险。无论是财政部主动审查，美国主体主动申报还是针对实施细则生效前交易的信息报告要求，均可能会涉及到前述信息的跨境提供问题，结合前述内容，此类信息通常包含较多敏感要素，如处理不善，将引发数据出境、反制裁、国家安全和商业秘密层面的法律风险。建议境内主体在正式提交此类信息之前，应向专业法律人士寻求咨询，确保合规操作。 参考资料： [1] The White House, Executive Order on Addressing United States Investments in Certain National Security Technologies and Products in Countries of Concern, https://www.whitehouse.gov/briefing-room/presidential-actions/2023/08/09/executive-order-on-addressing-united-states-investments-in-certain-national-security-technologies-and-products-in-countries-of-concern/. [2] Office of Investment Security, Department of the Treasury, Provisions Pertaining to U.S. Investments in Certain National Security Technologies and Products in Countries of Concern, https://www.federalregister.gov/documents/2023/08/14/2023-17164/provisions-pertaining-to-us-investments-in-certain-national-security-technologies-and-products-in. [3] 蔡开明、阮东辉：《简析美国对外投资审查制度的机制进路——从议员致信事件说起》

2023年7月31日，商务部、海关总署、国家国防科工局、中央军委装备发展部联合发布了《关于对部分无人机实施临时出口管制的公告》《关于对无人机相关物项实施出口管制的公告》（商务部公告2023年第27号、28号，以下简称《公告》），分别对部分无人机专用发动机、重要载荷、无线电通信设备和民用反无人机系统等实施出口管制，对部分消费级无人机实施为期2年的临时出口管制，同时，禁止其他未列入管制的所有民用无人机出口用于军事目的。上述政策将于9月1日起正式施行。 无人机发动机 《公告》将最大持续功率超过16千瓦（kW）专门用于无人机的航空发动机列为受管制的物项，并列举了参考的海关商品编号。 无人机载荷 《公告》将无人机所搭载的红外成像设备、合成孔径雷达、用于目标指示的激光器列为受管制的物项，并明确限定了上述载荷所达到的相应指标，并列举了参考的海关商品编号。 无线电通信设备 《公告》将用于控制无人机无线电通信设备列为受管制的物项，并明确限定了上述设备所达到的相应指标，并列举了参考的海关商品编号。 民用反无人机系统 反无人机系统首次被我国纳入出口管制范围，《公告》明确限定了民用反无人机系统所达到的指标，并列举了参考的海关商品编号。 达到特定指标的无人机 《公告》将性能指标未达到现有管制指标，但达到特定指标的无人机列入受管制的物项，即在操作人员自然视距以外能够可控飞行，最大续航时间大于等于30分钟，且最大起飞重量大于7千克（kg）或空机重量大于4千克（kg），携带符合一定指标的无线电设备、有抛投功能的载荷、高光谱相机、红外相机、激光测距定位模块、可支持非认证载荷的无人机。 《公告》同时公告了出口经营者应按照相关规定办理出口许可手续，对需准备和向海关出示的证件文件做了详细列举。商务部将自收到出口申请文件之日起进行审查，并在法定时限内作出准予或者不予许可的决定。经审查准予许可的，由商务部颁发两用物项和技术出口许可证件。因此，《公告》同时也保证了受管制的无人机物项在用于合法民事用途、在履行相关程序的情况下，能够进行正常出口。 高性能无人机具有一定军事属性，适度扩大对无人机的出口管制是我国在充分评估部分高规格高性能的民用无人机转用军事风险不断上升的情况做出的重要举措。 公告链接： http://www.mofcom.gov.cn/article/zcfb/zcdwmy/202307/20230703424598.shtml http://www.mofcom.gov.cn/article/zwgk/gkzcfb/202307/20230703424616.shtml （广西万益律师事务所见习生蒋萱对此文亦有贡献）