2016年10月8日商务部发布了<a href="" target="">《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》</a>（2016年第3号令，以下简称《办法》），并自发布之日起施行。虽然距离<a href="" target="">《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》</a>的实施日（2016年10月1日）已过了一周，但由于其间适逢国庆假期，使得相关备案制度的真空所造成的政策空窗期显得并不漫长（尽管有关的备案系统真正开始顺畅使用估计还要一定的时间）。如之前我们的预计，《办法》与征求意见稿相比，并没有实质性的修改，《办法》共37条，包括总则、备案程序、监督管理、法律责任和附则5章。一、这次的备案是“真备案”在公布《办法》的同时，商务部的相关部门也对办法进行了解读。在解读中商务部的相关部门强调，备案制度与目前外资逐案审批制有着根本性区别，是方便企业、服务企业的“真备案”制度，而不是改头换面的“行政许可”。《办法》规定的备案管理属于告知性的备案，不是企业办理其他手续的前置条件。外商投资企业或其投资者以承诺书形式对填报信息的真实性、准确性和完整性负责，备案机构在备案阶段仅对填报信息进行形式审查，领取备案回执也不是强制性要求。与此相呼应，国家工商总局在<a href="" target="">《关于做好外商投资企业实行备案管理后有关登记注册工作的通知》</a>（工商企注字〔2016〕189号，以下简称“工商总局通知”）中也强调，“各级登记机关要严格执行企业登记管理的程序性规定，按照内外资企业一致的原则履行审查责任，切实保障登记程序的规范和审查标准的统一。”二、负面清单简单挪用关于负面清单，即国家规定实施准入特别管理措施的范围，发展改革委、商务部10月8日发布了专门的公告，明确规定：经国务院批准，外商投资准入特别管理措施范围按《外商投资产业指导目录（2015年修订）》（以下简称《目录》）中限制类和禁止类，以及鼓励类中有股权要求、高管要求的有关规定执行。涉及外资并购设立企业及变更的，按现行有关规定执行。据此，就外商投资准入特别管理措施范围内的投资，对于涉及《目录》限制类和禁止类以及鼓励类中有股权要求、高管要求的领域，不论金额大小或投资方式（新设、并购）均将继续实行审批管理。与之前的一些评论中强调的《目录》会寿终正寝不同，《目录》不但没有寿终正寝，还将在一定的时期内直接扮演负面清单的作用。这与有关国际谈判的大背景密切关联，预计将会随着有关对外承诺的确定，逐步的进行开放。三、并购依然要审批根据商务部相关部门的解读，对于外国投资者并购境内非外商投资企业，适用<a href="" target="">《关于外国投资者并购境内企业的规定》</a>（商务部令2009年第6号），其中涉及上市公司的，适用<a href="" target="">《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》</a>（商务部、证监会、税务总局、工商总局、外汇局令2005年第28号）。但是，需要注意的是，外国投资者并购境内非外商投资企业完成后，外商投资企业发生的变更事项，如不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，将实行备案管理，而不需要继续办理审批。也就是说对于之前通过并购方式设立的外商投资企业而言，无论以前的“出身”，都将在办理变更时适用备案制度。除特别强调外商投资的股份有限公司也适用《办法》外，还需要注意的是，商务部的相关部门再次强调了“外商投资企业境内再投资应符合《对外贸易经济合作部、国家工商行政管理总局关于外商投资企业境内投资的暂行规定》的要求。”然而这一规定从工商部门的角度来看已经不再适用，看来就这一问题两个部门之间仍未达成一致。不过即适用该《对外贸易经济合作部、国家工商行政管理总局关于外商投资企业境内投资的暂行规定》，也只是涉及到负面清单的的国内投资行为才涉及审批，而对于绝大多数外商投资企业而言，是不用过多考虑商务部门的审批手续的。四、引人注目的实际控制人《办法》第五、六条及所附的《外商投资企业设立备案申报表》和《外商投资企业变更备案申报表》中均要求填报外商投资企业最终实际控制人信息及外商投资企业投资者的最终实际控制人信息。最终实际控制人是指通过股份、合同、信托或其他方式（总之是穷尽一切可能）最终直接或间接实现控制的自然人、企业、政府机构或国际组织，也就是说这里的实际控制人均需要追溯到最上一级的主体。实际控制人是境外的，需追溯至境外上市公司、境外自然人、外国政府机构（含政府基金）或国际组织；实际控制人是境内的，需追溯至境内上市公司、境内自然人或国有/集体企业。需要注意的是，境内的实际控制人不包括一般的非上市民营公司，对于股权分散的非上市民营公司而言，今后可能需要参考经营者集中申报时的一些经验，利用好共同控制的概念。五、悄悄明确的并处处罚关于违反负面清单管理制度，擅自超越经营范围经营的情况，之前有意见认为《办法》只是规定了不超过三万元的处罚，完全不必在意。这一理解实在偏颇。《办法》第26条进行了相应修改，该条明确“外商投资企业或其投资者在国家规定实施准入特别管理措施所列的禁止投资领域开展投资经营活动的，商务主管部门应责令限期改正，并处3万元以下罚款。违反其他法律法规的，由有关部门追究相应法律责任。”“违反其他法律法规的，由有关部门追究相应法律责任”的这一表述为“并处处罚”提供了空间。

对《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》正式文本的评价