刑事案件二审发现一审法院没有管辖权时如何处理

近期笔者辩护的一起刑事二审案件，二审法院专门就案件管辖、非法证据排除等问题召开了庭前会议。特别是管辖问题，笔者提出本案一审法院没有管辖权，二审法院应当裁定撤销原判发回重审。
《刑事诉讼法》第二百三十八条:第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：
（一）违反本法有关公开审判的规定的；
（二）违反回避制度的；
（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；
（四）审判组织的组成不合法的；
（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。
《刑事诉讼法》第二百三十八条规定了程序违法，发回重审。然而，该条款仅明确提及回避，却未将与回避紧密相连的管辖权问题纳入其中。实际上，笔者认为整体回避就是管辖权转移。除该条款外，法律层面对管辖救济的规定总体匮乏。
虽然法律没有明确规定二审法院审理时发现一审法院无管辖权，程序上该如何处理，但二审法院不能将错就错而径行判决，否则属于程序严重违法，二审法院可以以一审违反法律规定的诉讼程序，为由发回重审，再由原受理的人民法院决定退回检察院。
笔者还提出《刑事诉讼法》第二百三十八条第五项规定，第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。该项规定的其他违反法律规定的诉讼程序是指与本条前四项规定的情形——违反公开审判的规定、违反回避制度、剥夺或者限制当事人的法定诉讼权利、审判组织不合法——具有同质性、相当性的程序违法。如果仅仅是程序的轻微违法，例如发问未经审判长允许、判决书送达超期限等，不属于《刑事诉讼法》第二百三十八条第五项规定的其他违反法律规定的诉讼程序。
本案一审法院无管辖权，与审判组织不合法具有同质性、相当性，甚至是更为严重的程序违法。要而言之，管辖权违法属于《刑事诉讼法》第二百三十八条第五项规定的其他违反法律规定的诉讼程序。二审法院应撤销原判，发回重审。发回后，一审人民法院应将本案退回同级人民检察院。
另外，笔者也找到了两个二审法院认为一审法院没有管辖权，裁定发回重审的案例。
案例一：杨金辉、胡世娇等诈骗案
江苏省扬州市中级人民法院（2019）苏 10 刑终 379 号杨金辉、胡世娇等诈骗罪二审刑事裁定书，江苏省扬州市中级人民法院就认为本案的犯罪行为地、结果发生地、被告人居住地均不在江苏省扬州经济技术开发区人民法院管辖范围，原审法院违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十八条第一款第（五）项之规定，裁定撤销江苏省扬州经济技术开发区人民法院（2019）苏1091刑初97号刑事判决，发回江苏省扬州经济技术开发区人民法院重新审判。
案例二：陕西榆林李秀海合同诈骗案‍‍‍‍。
2011年5月14日，杨芬苗介绍榆林市人康飞与李秀海签订《承包灭火协议书》，后组织人进入矿区挖煤，却被温州矿山公司工作人员挡住，康飞认为自己被骗了，向内蒙古乌海市阿拉善右旗公安机关报案。公安机关立案调查后，认为属于民事纠纷，又撤销案件。2014年2月27日，康飞等人向榆林市公安局报案，榆林市公安局立案侦查，榆林市检察院以涉嫌合同诈骗罪，对杨芬苗和李秀海进行起诉。2016年2月26日，榆林市中院判决杨芬苗成立合同诈骗罪，判处无期徒刑。2017年6月20日，陕西省高院审理发现“案发地”和“被告人”居住地皆不在陕西榆林，榆林市中院对该案没有管辖权，于是裁定撤销榆林市中院对李秀海案的判决，发回重审。
近几年来以来，“远洋捕捞”案件频发，管辖问题成为热点。去年中央经济工作会议部署了规范涉企执法的专项行动，行政机关是主要的责任单位，公安部作为行政机关，需积极响应并做好相关工作。检法两院也态度鲜明，积极参与。公检法司四家通过问答、通知等多种形式，共同探索如何更好地服务保障企业健康发展。作为辩护律师，应加强学习相关法律和政策，把管辖问题研究好，运用到个案中，为当事人争取最好的辩护效果。