2015年4月21日国务院常务会议审议通过（以下简称“新办法”），并于2015年4月25日由中华人民共和国国家发展和改革委员会（以下简称“发改委”）、中华人民共和国财政部（以下简称“财政部”）、中华人民共和国住房和城乡建设部（以下简称“住建部”）、中华人民共和国交通运输部（以下简称“交通运输部”）、中华人民共和国水利部（以下简称“水利部”）、中国人民银行等六部委联合发布。新办法提出，在能源、交通、水利、环保、市政等基础设施和公用事业领域开展特许经营，以鼓励和引导社会资本参与基础设施和公用事业建设运营，提高公共服务质量和效率，保护特许经营者合法权益，保障社会公共利益和公共安全，促进经济社会持续健康发展。 早在2004年3月，中华人民共和国建设部（以下简称“建设部”，现已改为住建部）以命令的形式颁布了（以下简称“旧办法”），该办法于2004年5月1日起正式实施。城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业实施特许经营适用该办法。旧办法出台是为了应对当时严重的市政公用设施中存在的以计划安排为主，缺乏竞争导致政府机构服务不到位，受政府财政能力的限制而造成的市政公用设施服务不足，阻碍城市化发展的问题。 在本文中，笔者将对新办法做简要评析，同时与旧办法进行比较，以使读者对新办法有较为全面的认识。 一、 新办法亮点和特色 1. 新办法是对政府和社会资本合作及特许经营的系统化的制度设计 一方面，从2004年到2015年十多年时间里我国宏观经济环境和政策环境发生了巨大变化，特许经营实践中出现的一些问题，旧办法已无法给出解决方案，同时，这段时间内的特许经营实践也积累了大量的经验教训，需要在此基础上对特许经营模式进行深化和完善。 另一方面，2014年以来，国务院、发改委、财政部相继发布了、、、《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》、、、《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》、等规范指导政府和社会资本合作的规范性文件（以下简称“PPP规范性文件”），从中可以看出，国家对基础设施和公用事业领域的特许经营的定位已从单纯的推进市场化调整为借助特许经营模式调整国民经济结构，解决地方政府负债过高，提高公共服务质量和效率，激活社会资本，促进国民经济发展的高度。基础设施和公用事业特许经营已经被看作是与大众创业、万众创新并驾齐驱、促进经济发展的“双引擎”。 因此，新办法不仅是一次微观层面的操作方式升级，更是一次宏观层面的体制机制变革。新办法及PPP规范性文件是国家从深化投融资体制改革的全局角度，对政府和社会资本合作及特许经营进行的一次系统化制度设计。 2. 新办法与旧办法相比具有更高的实施效力 虽然新办法与旧办法在我国法律位阶体系中同处于部门规章的地位，但新办法由国务院常务会议讨论通过，且由发改委、财政部、住建部、交通运输部、水利部、中国人民银行等六部委联合发布。相比而言，旧办法仅仅由建设部制定和发布，因此，无疑新办法具有更高的实施效力。由于旧办法仅是建设部的单一部门颁布的规章，相比新办法，实施效力较低，实践中，除非各地出台了有关公用事业特许经营的地方性实施细则，否则，旧办法无法在当地得以实施和落实。 3. 加之PPP规范性文件已初步勾勒出特许经营法律体系的脉络 新办法关于实施机构、实施方案、物有所值评估、财政承受能力、可行性缺口补助、绩效评价机制、政府补贴纳入年度预算等规定呼应了前期国务院、发改委及财政部等部门出台的PPP规范性文件。 尽管新办法全文仅六十条，内容仍旧比较简单，但其在整个PPP规范性文件中对特许经营体系的提纲契领作用却是不言而喻的，新办法似一条主线将前期出台的一系列PPP规范性文件予以串联。项目执行过程中，关于物有所值评估、财政承受能力、可行性缺口补助、绩效评价机制、政府补贴等诸多问题的具体机制可以按照前期或将来出台的PPP规范性文件执行。 PPP项目有多种操作模式，特许经营只是其中的一种，笔者理解，仅就PPP模式的特许经营而言，新办法的出台加之前期PPP规范性文件已初步勾勒出基础设施和公用事业领域特许经营法律体系的脉络。 4. 新办法项下特许经营协议的签订和履行体现了平等性、去行政化 首先，新办法第四条将“转变政府职能，强化政府与社会资本的协商合作”作为特许经营实施的四项原则之一。 其次，新办法区分了作为协议主体的实施机构和政府主管部门，而实施机构作为平等主体参与协议的签订和履行，政府主管部门依据法律法规赋予的职能行使监管职责，但并非作为协议主体介入协议的签订和履行。 再次，新办法项下特许经营协议的签订、变更及履行等都体现了协商一致。 5. 新办法注重投资者权益保护 过去特许经营实践中，政府因为各种原因无法兑现承诺导致社会资本风险增大以及预期利益无法实现，一直是特许经营项目中令特许经营者忧心的一个重大风险。新办法注重投资者权益保护，旨在打消投资者顾虑。体现在： 新办法第四条将“保护社会资本合法权益，保证特许经营持续性和稳定性”作为特许经营实施的四项原则之一。 新办法第十八条明确规定，作为政府方的实施机构应当与依法选定的特许经营者签订特许经营协议，通过协议来约定各方的权利义务。 新办法第二十六条强调，特许经营协议各方当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行义务。 新办法第二十七条规定，依法保护特许经营者合法权益。任何单位或者个人不得违反法律、行政法规和本办法规定，干涉特许经营者合法经营活动。 新办法第三十四条规定，实施机构应当按照特许经营协议严格履行有关义务，为特许经营者建设运营特许经营项目提供便利和支持，提高公共服务水平。并明确行政区划调整，政府换届、部门调整和负责人变更，不得影响特许经营协议履行。 新办法第五十一条中规定，特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼，明确了特许经营权授予行政行为的行政可裁决性。 二、 新办法的缺憾 1. 特许经营的适用范围狭窄 新办法规定能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程五大领域的特许经营活动，适用新办法。虽然适用范围与旧办法相比有所扩大，但与发改委规定的PPP模式的适用范围相比狭窄了很多。虽然PPP模式并不限于特许经营一种，但新办法规定的五大领域之外的一些领域仍然可以使用特许经营模式。这些领域的特许经营的法律适用成为一个问题。 2. 新办法对于PPP规范性文件间的差异之处未给予解答 新办法出台前的PPP规范性文件可以区分为财政部体和发改委体系。两者在PPP项目性质界定、对社会资本的要求、社会投资人的选择方式、实施主体等多个角度均存在差异，造成PPP项目操作实践中政府部门和投资者的困惑和规范性文件选择适用的问题。作为财政部、发改委等六部委联合发布的新办法未对上述问题给出解答，项目操作中，前述困惑和问题一定程度上将继续存在。 3. 新办法未规定特许经营协议有关纠纷的民事可裁决性 新办法出台前，财政部在《政府和社会资本合作模式操作指南》中指出“在项目实施过程中，按照项目合同约定，项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项，依法申请仲裁或提起民事诉讼”。新办法颁布前的征求意见稿（以下简称“征求意见稿”）规定，特许经营者与实施机关就特许经营协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁。特许经营者认为有关人民政府及其有关部门不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。 由此可见，上述财政部的规定以及征求意见稿都秉持了一致的观点，即都将特许经营协议有关的争议作为平等民事主体之间的争议，不仅如此，征求意见稿还区分了特许经营权授予行为和特许经营协议签订、履行行为，将特许经营权的授予作为行政行为，将特许经营协议签订、履行作为平等主体的民事行为。征求意见稿的这种处理本来具有相当大的进步意义，是非常值得肯定的。遗憾的是，新办法没有采纳征求意见稿的观点，新办法对特许经营下的政府和社会资本在履行特许经营协议中产生的纠纷如何适用争议解决机制保持了沉默，同时明确将特许经营下的行政机关行为视为行政监督管理行为。该等规定与今年5月1日开始实施的新的保持了一致（后者第十二条规定的受案范围包括“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”），也与同样于今年5月1日开始实施的最高人民法院的规定一致，但未能体现立法的先进性。 三、 新办法与旧办法主要条文对比 为了读者理解新旧办法差异和变化之处，从而对新办法有更为深刻、全面的认识，我们将新办法和旧办法的主要条文进行对比，请见附件一。

吉尔吉斯斯坦地下资源法于2018年5月19日颁布实施，全文共56条，迄今历经六次修订，最近一次修订是在2022年6月23日。该法主要是调整国家与自然人或法人之间因地下资源利用所产生的法律关系，该法规定了对地下资源利用申请人的要求和主要义务，申请利用地下资源的依据和程序，各类地下资源利用期限，各类地下资源使用权的获取程序及要求，地下资源利用权利的暂停和终止以及与地下资源利用相关的争议解决方式等。该法主要内容如下： 一、授予地下资源使用权的依据和程序（地下资源法18条、22条） 1.许可程序。 2.国家登记程序。采用国家登记方式授予地下资源使用权应该符合下列条件：（1）为完成项目进行科学研究。对科学研究进行的地下资源使用权进行国家登记有国家地下资源使用主管部分负责实施。（2）进行某些战略性活动；（3）基于开采建筑用砂石料的权利，但不属于招投标项目或拍卖项目。对前述第（2）和（3）项进行国家登记由地方国家行政机关负责实施，按照吉政府办公厅确定程序执行。 3.特许权合同。 4.产品分成协议。 其中提供地下资源使用权的程序有四种： 1.招投标程序。国家级地下资源的招投标程序按照内阁办公室的决定进行。 2.拍卖程序。拍卖地下资源清单由相关国家机构按照内阁办公室确定的标准制定和确认。拍卖未成交的地下资源与下一次拍卖间隔不得少于1年。 3.最先申请规则。对于按招投标程序和拍卖程序之外的其他地下资源按照最先申请规则提供。 4.内阁办公室决定。根据吉尔吉斯斯坦内阁办公室决定只能将地下资源使用权授予国家持股100%的国有企业和商事主体。以这种授予地下资源使用权时，无需进行招投标和听证程序。具体程序由内阁决定。（地下资源法第25-1条） 5.对按照特许权合同和产品分成协议提供的地下资源使用权按照特别法律规定执行。 二、对地下资源使用人的要求（19条） 1.地下资源利用者可以是按照吉尔吉斯斯坦法律成立的法人和自然人，包括按照吉尔吉尔斯坦法律成立个体企业主的外国人。外国法人有权通过竞标程序和拍卖程序获取地下资源利用权，或者按照最早申请原则提交申请获取地下资源使用权。 2.外国法人通过竞标程序或拍卖程序获取地下资源使用权的，应在吉尔吉尔斯坦设立全资子公司，并获取地下资源使用许可。 3.法人或自然人，包括外国法人或自然人，通过竞标程序或拍卖程序获取大型或中型金矿和银矿地下资源使用权的，应在吉尔吉尔斯坦设立的法人公司的股份中吉尔吉尔斯坦国家份额不得低于30%，并以改公司名义获取金银矿地下资源使用许可。（地下资源法第19条4-1项） 4.通过竞标程序签署特许权合同或产品分成协议时，如果法律有其他规定时，上述第3条的要求不适用。 5.通过吉尔吉斯斯坦内阁决定授予地下资源使用权的，只能授予商事主体或国家持有注册资本不低于2/3份额的国有企业。（地下资源法第25-1条） 三、地下资源使用权人的主要义务 1.必须在吉尔吉斯斯坦采购不低于80%的商品或服务，但吉尔吉斯斯坦参加的国际条约另有规定或在吉尔吉斯斯坦不生产此类商品或服务的除外。在吉尔吉斯斯坦采购的商品或服务不能完全满足需求的，则地下资源使用权人可向地下资源使用管理机构申请向境外采购。 2.在吉尔吉斯斯坦境内雇佣吉尔吉斯斯坦本国雇员比例不低于90%，但吉尔吉斯斯坦参加的国际条约另有规定的除外。 四、地下资源使用权期限（21条） 1.找矿许可最长3年，最多可延长2年； 2.地质勘探许可最长4年，最多可延长3年； 3.采矿许可最长20年，最多可延长至开采完毕。 按照特许权合同和产品分成协议获得的地下资源使用权期限按照相关法律规定执行。 五、地下资源使用权竞标程序要求（23条） 1.成立不少于7人的竞标委员会，委员会主席由内阁办公室指定，秘书代表地下资源使用主管机关，不具有投票权。委员会成员包括：议员代表、政府机关和机构代表、地下资源所在地的地方代表机构和自治机关和地方管理机构的代表。 2.竞标条件和程序、中标人标准由竞标委员会制定，报内阁办公室确认。具体竞标条件如下：（1）公布招标信息不少60天；（2）需提交的文件；（3）投标人标准；（4）底价；（5）保证金；（6）其他条件：基础设施建设期限，投产期限，开采期限；征地义务；本法第19、20条所列条件；为促进地下资源经济社会发展的最低投资金额；地下资源的工业、生态安全等综合措施；中标价支付期；违约金；招标人标准等。 3.国家级地下资源的竞标由内阁办公室决定进行。拍卖程序只对列入地下资源拍卖清单的地下资源进行。 六、地下资源使用权拍卖程序（24条） 1.地下资源拍卖机构按照内阁办公室的决定进行地下资源拍卖程序。拍卖委员会由地下资源使用相关国家机构代表、相关的部委、地下资源所在地的地方国家执行机构、自治机构代表组成，不少于5人。主席及秘书由地下资源使用管理机构代表担任。 2.标底价由酬金价格和地下资源信息价组成 3.提供的报价和国家份额最高的投标人为中标人 七、内阁办公室确定授予地下资源使用权程序（25条） 1.以这种方式只能将地下资源使用权授予商事主体或国家占股不低于2/3的国有企业； 2.以这种方式授予地下资源使用权不需要进行竞标或拍卖程序； 3.具体授权程序按内阁办公室决定的程序执行。 八、地下资源使用权许可 1.所有的地下资源使用都需获得许可，但如下情况除外：（1）通过特许权合同获得地下资源使用权的；（2）以国家登记方式获得地下资源使用的。（地下资源法第29条）。 2.地下资源使用者为获得许可应支付费用：（1）税法规定的费用；（2）第一年的持有费（按年缴纳）。（地下资源法第29条3项） 3.地下资源被许可人应在获得许可后向国家机构提交技术方案，及关于工业、生态安全和地下资源保护的肯定性鉴定意见。（地下资源法第29条4项）。国家级地下资源矿区技术方案提交时间由招标文件规定。 4.没有技术方案或没有许可协议的，禁止开展生产。（地下资源法第29条6项）。 九、地下资源使用权的暂停或终止条件 1.在下列情况下，国家机关可暂停使用权3个月：（1）违反环保要求、生态和工业安全要求；（2）未按期提交生态工作、矿山开采工作报告和地下资源储量动态报告；（3）所提交的生态工作、矿山开采工作报告和地下资源储量动态报告中包含不实信息的；（4）不执行土地复垦资金出储备要求；（5）违反地下资源使用费用和许可持有费支付期限；（6）法人型被许可人变更股东未通知主管机关，如果该变更按照税法规定应缴纳税费的。（7）国家级地下资源的被许可人未完成或未合适完成许可义务的，应暂停使用权3个月。（地下资源法第26条1项） 2.如果使用权人在暂停1年内无法消除违法情况的，可申请延长期限以消除违法情况。应在不晚于暂停许可到期前5天提出延长申请。（地下资源法第26条2项） 3.终止许可条件（地下资源法第26条3项）：（1）使用人拒绝使用权；(2)许可到期；（3）没有技术方案或无许可协议开展工作；（4）未在期限内消除导致许可暂停的情况：（5）在许可暂停区间内实施地下资源开发工作；（6）没有提供或提供了继受人的不实信息；（7）未完成许可协议关于设计工作要求超过2年，但通过招投标确定国家级地下资源的许可的除外；（8）经营活动违反吉尔吉斯斯坦地质研究中违法行为的法律；（9）针对国家级地下资源使用权终止的补充原因：未支付或未及时支付使用权费和罚金；在延期1次后违反提交技术方案期限。 （文章参照吉尔吉斯斯坦司法部（官方网址http://cbd.minjust.gov.kg/act/view/ru-ru/111782）颁布的最新版地下资源法，关于法律条文的最新修定日期是截止于2022年6月23日。）