互联网时代催生了愈来愈多的计算机软件纠纷，由此也引发了业界针对涉软件争议的关注与探讨。本文主要从软件著作权的角度，通过对近几年来司法案例的研判，分析在此类计算机软件著作权纠纷案件中侵权判断的一般审理思路，以期对该类案件的争议解决法律实务提供一点借鉴与启发。 计算机软件著作权侵权纠纷，顾名思义，即针对计算机软件本身而非软件界面中的文字、美术、音乐或其他元素所提起的著作权侵权之诉。这类纠纷产生的两种典型情形为： 1、他人借与权利人合作以合法获取软件，并在接触软件后擅自反编译获取权利软件的源代码，或者他人伪装成与权利人开展合作以套取权利软件信息； 2、权利人公司下属利用权利人处的工作职位和便利条件接触权利软件源代码等信息，并在离职后入职第三方利用前述信息继续开发同类软件。 从对用户的呈现方式上，计算机软件供他人直接使用的是目标程序而非底层源程序，因此，在著作权人不予公布软件源代码并对软件施加防止反编译的防控程序时，他人即使采用相同的编程语言、使用相同的编程工具、编制相同功能的软件，亦很难“巧合地”创作出和权利软件源代码相同或实质性相似的表达，除非这类表达是基于计算机软件的编程特征而形成的有限表达。因此，针对软件著作权侵权的判断，一般采用“接触 + 相同 / 实质性相似－合理理由 / 合法来源”的基本原则。即在被诉侵权人存在接触权利软件的可能情形下，被诉侵权软件与权利软件又构成相同 / 实质性相似，此时如果被诉侵权人不能证明其软件系独立创作或具有其他合理理由或合法来源，则应当认定著作权侵权成立。 一、何为“接触” 被诉侵权人是否接触或可能接触权利软件，通常是判断是否构成软件著作权侵权的重要一环。在权利人能够提供证据证明被诉侵权人实际接触了权利人源代码的前提下，其对于软件相同 / 实质性相似的证明要求会相应降低，举证责任的分配也会有所转移。反之，则往往需要进一步结合代码比对结果以查明实质性相似与否，如果两代码确系相同 / 实质性相似，而被诉侵权人亦难以作出合理解释时，则可基于经验法则推定接触这一事实，并推定侵权成立。然而在实践中，在权利人尚未初步证明接触可能性的前提下，被诉侵权人往往拒绝配合代码比对，依据举证责任分配的原则，并不能据此直接推定被诉侵权软件与权利软件构成实质性相似，并进而推定被诉侵权人实际接触了权利软件及其源代码。 具体证明是否“接触”时，权利人可以从两方面分别考虑：一是权利软件是否已经公开，公开则意味着其他主体具有触碰、使用的可能性；二是即使未公开，被诉侵权软件的作者或关联主体与权利软件的作者或关联主体之间是否存在任何关联关系。在此过程中，权利人仅需举证证明被诉侵权人存在接触的可能性，即可以认定接触这一要件成立例如未来公司与云蜻蜓公司、刘跃波侵害计算机软件著作权纠纷一案中，由于权利软件在被诉侵权软件对外上传之前早已公开，且被诉侵权软件的上传账户名与权利人前员工姓名拼音缩写一致，该前员工曾作为权利人处的核心人员存在接触权利软件的可能性，而后又入职被告公司，因此法院认定被诉侵权人亦存在接触权利软件的可能性。 二、何为“相同 / 实质性相似” 计算机软件程序相同或实质性相似是侵害计算机软件著作权的构成要件之一。 因此，原告如主张侵权行为，应对被诉侵权软件与权利软件构成“相同或实质性相似”承担初步举证责任，例如证明双方软件运行界面几近相同等。但前述证据仅是软件侵权判断的考量因素或初步证据，即使是完全相同的软件运行界面，其背后亦可能是不同的源代码表达，并不能据此直接推定侵权。在行知公司与光辉公司、孙成凯侵害计算机软件著作权纠纷一案中，虽然权利人软件与被诉侵权软件运行界面基本雷同，但经法院比对软件源代码后发现，双方软件源代码的目录结构完全不同，亦没有相同名称的文件，最终认定侵权不成立。 如权利人已经尽到初步举证义务，此时被告可以针对双方软件界面或功能的实质性相似部分作出合理解释，亦可以提交源程序进行比对（鉴于软件的保密性，被告可以主张由法院的技术调查官直接比对，或在法院组织下申请第三方专业鉴定机构进行比对），以推翻原告的主张。若其既不作出合理解释，又拒不提供源程序进行比对的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条的规定“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”，则其应承担举证不能的不利后果。 （ 1 ）注重比对证据的清洁度 在实际进行比对或鉴定之前，核心问题是固定证据，必要时权利人可以通过申请诉前证据保全的方式及时固定证据，以确保要比对的被诉侵权软件确系来自被诉侵权人生产或销售的产品，同时由权利人提供真实的涉案软件代码。否则，相关比对或鉴定结果很大可能不予采信。在数字控制公司与探霸公司、探霸管道公司侵害计算机软件著作权纠纷一案中，该案原告在进行比对之前，由于系单方购买被告产品且单方拆解了包装，被告就此质疑被诉侵权产品在取得至送检过程中存在被替换或更改的可能性，并否认了前述被诉侵权产品系其制造并销售。针对前述争议，法院在综合衡量之后，最终并未采信原告提交的《司法鉴定意见书》。 （ 2 ）确定合适的比对方式 代码的比对结果是判断软件是否侵权的最直观的形式。计算机软件的源代码是程序员的工作语言，正如建筑师使用绘图和笔一样，代码作为一种语言工具，充分反映了程序员对于软件作品的具体表达。 因此，如果权利软件与被诉侵权软件的源代码相同或实质性相似，则可以直接认定两软件构成相同或实质性相似。 特殊情形下，当源代码无法获取时，比对目标代码同样是一种可供解决的方案。 目标代码是编译器或汇编器处理源代码后所生成的代码。由于不同的编译环境或语言可能使得同一源代码转换为不同的目标代码，因此，目标代码不同，源代码未必不同；反之，目标代码相同，则基本可以认定为源代码相同。目前在司法实践中，如双方软件的目标代码构成相同或实质性相似，在没有相反证据推翻的情况下，法院一般认定为两软件本身构成相同或实质性相似。 代码比对过程中：重点关注被诉侵权软件代码中是否存在与权利软件一致的缺陷型特征或其他独属于权利软件的特征。 被诉侵权软件的代码如果出现了与权利软件的异常相同点，例如权利软件独有的或错误的名称等信息，或者两软件具有相同的核心程序结构、数据库配置文件的配置信息、冗余设计等特有信息，而被告对此又无法做出合理解释时，结合在案证据，一般认为被告的侵权可能性较高。 典型的如北京威速公司与浙江互视公司侵害计算机软件著作权纠纷一案，该案中，最高人民法院审理后认定两软件的差异文件部分构成实质性相似，其中一个关键理由正是被诉侵权软件中出现了权利软件租用阿里云服务器的 “专用 IP 地址”但未作出合理说明，结合被诉侵权软件的相关研发人员曾是权利人原有的开发人员，具有接触权利软件的可能性，故此认定软件著作权侵权成立。 《著作权法实施条例》第二条将“作品”定义为文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果 ，由前述定义可知， “独创性”是作品可受著作权法保护的本质特征。对于非独创性的公知表达而言，由于已经成为了一种行业通用内容，并非由权利人所独创，自然不能被其独占。 同时， 当作品中的表达是唯一的或极为有限时，前述有限表达亦会因缺乏独创性而难以受到保护。这一原则对于计算机软件作品同样适用。软件编程中，为实现相同的软件功能，不同的作者针对部分代码内容的选择和组合在某些情况下可能只存在几种有限的表达，此类表达由于独创性空间较低，不能被任何人所独占。因此，其他主体即便使用前述相同的表达，并不能据此认定侵权。这类有限表达诸如：使用同一种编程工具和语言的固定语法形成的有限表达、基于通常的编程习惯针对同一函数的常规命名、定义和变量赋值等，均应当在侵权判断中首先予以排除。 例如太美公司与麦瑞公司、沈锦晓、屠飞、陈寅衍侵害计算机软件著作权纠纷一案中，法院分析比对结果后发现，不存在代码行相同率大于或等于 30% 的文件。针对代码行相同率大于或等于 10% 的文件，其中经人工检测和分析的部分为 using 语句、相同 HttpPost 、HttpGet 请求语句等固定表达，而未经人工检测和分析的部分不能排除公有领域获取的程序部分或表达方式有限的部分， 因此评判二者并不构成相同或实质性相似。 三、律师建议 综上，为避免其计算机软件被他人不当复制和使用，权利人（尤其针对科技型企业）可以从技术和人员两个角度分别加强合规管理，以保护自身软件的著作权，从而更好地维护产品核心价值。具体如下： （ 1 ）注重保护自主知识产权，对核心技术软件加入反编译等技术保障措施，以防对方轻易地反向工程来获取软件源代码。 （ 2 ）指令内部研发人员在编写源代码时设置一些特征性错误或加入权利人独有的信息，从而在日后产生纠纷时降低举证难度。 （ 3 ）如遇软件对外销售或许可，注重在协议中增加 “未经许可不得反编译 / 反向工程”条款，并在合作中着重强调禁止反编译行为，避免对方以不清楚或未约定禁止反编译为由辩解其行为的合法性。 （ 4 ）内部加强软件保密管理，注重与相关员工签署保密条款以及竞业限制条款，尤其针对软件的核心研发人员，禁止其以一切不正当手段获取、使用软件的源代码等商业秘密，做好一切措施避免相关人员在离职后继续使用原软件信息的情形出现