最高人民法院民事审判第一庭在其编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书中指出，实务中存在三类较为典型的实际施工人，即：转包合同的承包人，违法分包合同的承包人，借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人1。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称：《解释二》）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定涉及上述三类较为典型的实际施工人中的前两类，即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人，但并未提及“借用资质的单位或者个人”这一类实际施工人。由此引发本文探讨的问题有二：一是《解释二》第二十四条能否适用于借用资质实际完成工程建设的施工主体？二是在借用资质实际完成工程建设的主体作为实际施工人的情形下，该借用资质的实际施工人能否起诉向发包人主张权利？ 一、实际施工人、挂靠人概念辨析 1、实际施工人 最高法院在2004年的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称：《解释一》）中提出了实际施工人概念，并规定实际施工人可以直接向发包人主张工程款。2019年2月1日起施行的《解释二》对于《解释一》第二十六条第二款作了调整。2根据《解释二》第二十六条第四款“最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用”，而《解释一》第二十六条第二款与解释二第二十四条不一致，所以，前者已不再适用。 《解释一》虽然提出了实际施工人的概念，但对于实际施工人的范围，两个司法解释均没有专门作出界定，加之实践中的情形多种多样，以致于至今未形成统一的认识或者界定。2006年，最高法院在“对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复”中指出：“‘实际施工人’是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。”该答复从主体构成的角度对实际施工人的范围作了明确，这些主体缺乏资质或相互借用资质，但实际完成了工程建设。从《解释一》第一条第（二）项3、第二十六条4第二款和《解释二》第二十四条5规定可以看出，最高法院在司法解释明确了“转包合同的承包人，违法分包合同的承包人，借用有资质的建筑施工企业名义的单位或者个人”这三类典型的实际施工人。 2、挂靠人 根据住房和城乡建设部《建筑业企业资质标准》，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列。其中施工总承包序列设有12个类别， 一般分为4个等级(特级、一级、二级、三级 )；专业承包序列设有36个类别，一般分为3个等级(一级、二级、三级 )；施工劳务序列不分类别和等级。 住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。” 《解释一》和《解释二》均未使用“挂靠”这一表述，而是以“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”、“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同”进行表述。尽管如此，从《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》对“挂靠”的定义可以看出，在建设工程承发包关系中，“挂靠”与“借用”实际上系同一概念，挂靠人也即是借用资质的单位或个人，与挂靠人相对应，被挂靠人即是出借资质的建筑施工企业。在挂靠人作为实际施工人的情况下，被挂靠人即是名义施工人。 通过上文分析，在实际施工人借用资质即挂靠的情况下，发包人与名义施工人／被挂靠人之间存在施工合同法律关系，名义施工人／被挂靠人与实际施工人／挂靠人之间存在资质借用的关系，三者间关系如下图： 二、建设工程司法解释二第二十四条能否适用于借用资质实际完成工程建设的施工主体 与《解释一》第二十六条存在的争议相似，对于《解释二》第二十四条是否排除了对借用资质的实际施工人的适用问题，理论与实务中仍有争议。 一种观点认为，《解释二》第二十四条只规定了实际施工人与转包人、违法分包人以及发包人之间的权利义务关系，没有规定实际施工人与出借资质的建筑施工企业之间的权利义务关系。6 另一种观点认为，司法解释的该规定旨在保护农民工的合法权益，在出借资质的情况下，为保护农民工利益，也应保护借用资质的实际施工人；根据《解释一》第一条、第四条的规定，借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人也属于实际施工人；在借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的情况下，出借方并不实际参与建设工程施工，借用方实际参与建设工程施工，符合实际施工人的文义；由于建设工程施工合同是以出借方名义签订的，借用方履行完毕施工义务后，并不能依据《合同法》的规定和建设工程施工合同请求发包人支付工程价款，出借方通常只收取管理费，对于追索工程价款没有积极性，如果本条不适用于借用资质的实际施工人，对保护农民工利益不利。7 本文赞同第一种观点，理由是： 第一，从文意表述来看，《解释二》第二十四条不涉及借用资质实际完成工程建设的实际施工人。在实际施工人权益保护的主体类型上，《解释二》第二十四条规定延续了《解释一》第二十六条的规定，只规定了转包合同的承包人和违法分包合同的承包人两类实际施工人的权益救济问题，对于第三类借用资质的实际施工人的权益保护问题，该条文中并未涉及。 第二，在挂靠人实际完成工程建设作为实际施工人的情况下，应不存在《解释二》第二十四条中所述的转包人或违法分包人，只应存在名义施工人（即被挂靠人）。如果存在转包人或违法分包人，则该挂靠人并非实际施工人，实际施工人应是转包合同的承包人或违法分包合同的承包人。既然不存在转包人或违法分包人，则法院依该条客观上不可能追加并不存在的转包人或违法分包人作为第三人，也就不存在要去查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款这一乌有的事实。 第三，担心借用资质实际完成工程建设的实际施工人不能适用该条，则不利于保护农民工和该实际施工人的权益的观点，事实上有些过于牵强。《解释二》规定不适用于借用资质的实际施工人，不等于借用资质的实际施工人在履行完建设工程施工后工程价款债权请求权不能得到保障。8 还有观点认为：“就资质借用情形而言，较为周全妥当的裁判观点宜为：有证据证明发包人知悉并认可实际施工人借用资质出借企业名义签订施工合同、由实际施工人实际履行合同的，应当认定实际施工人与发包人之间存在事实的施工合同关系，且该合同关系依法无效，实际施工人向发包人直接主张权利的，不适用司解二第二十四条，而应适用司解一第二条‘建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持’的规定，作出裁判；否则，不宜认定实际施工人与发包人之间存在事实的施工合同关系；实际施工人向发包人直接主张权利的，可以适用司解二第二十四条。”9 该观点以发包人是否知悉并认可实际施工人借用资质，对借用资质的实际施工人能否适用《解释二》第二十四条主张权利进行了区分判断。 一种是发包人明知的情形。该观点认为实际施工人与发包人之间构成事实施工合同关系，不适用《解释二》第二十四条。对此，本文理解认为，因发包人对实际施工人借用资质是知情的，发包人与名义施工人签署的施工合同完全契合了《解释一》第一条第（二）项关于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”施工合同应当认定无效的规定。实际施工人向发包人直接主张权利的，既已查明发包人明知并认可实际施工人借用资质，无论对于法院还是发包人而言，均不存在应当追加或列明作为第三人的“转包人或者违法分包人”，也不可能查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款这一并不存在的事实，故不适用《解释二》第二十四条。 另一种是在发包人不知悉也不认可的情形。该观点认为实际施工人向发包人直接主张权利的，可以适用《解释二》第二十四条。就此，本文理解认为，该观点似乎暗含了此情形下对发包人与名义施工人之间的施工合同效力不应做否定性评价的意思。因发包人不知情，其有理由相信其与出借资质的名义施工人之间建立了合法有效的施工合同关系，在此情况下，如果因借用资质实际施工人的原因而否定了施工合同的效力，对于不知情的发包人而言不尽公平合理。同时，如果借用资质的实际施工人向发包人直接主张权利可以适用《解释二》第二十四条，则意味在此情形下，“人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”中的“转包人或者违法分包人”事实上是指“被挂靠的名义施工人”。似乎只有作此解释，才能满足《解释二》第二十四条的适用条件，否则该条中的“转包人或者违法分包人”仍旧欠缺。 三、借用资质实际完成工程建设的施工主体能否直接起诉发包人 如上所述，尽管挂靠实际完成工程建设的实际施工人不能适用《解释二》第二十四条主张权利，但本文认为，这并不意味着借用资质的实际施工人不享有直接向发包人主张建设工程价款的请求权。理由是： 第一，实际完成工程建设的施工主体借用资质与发包人订立施工合同的实务情形多样，可能会是实际施工人、出借资质的建筑施工企业和发包人都是明知的，且各方都认可；也可能会是实际施工人和资质出借企业通谋，发包人在订立和履行合同阶段均不明知……。无论何种情形，根据建设工程司法解释一第一条第（二）项、第四条，实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，该建设工程施工合同也无效。 第二，在建设工程施工合同无效的情况下，根据《合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定，发包人取得实际施工人施工完成的建设工程不能返还或没有必要返还，发包人应当就实际施工人付出的工作折价予以补偿。 第三，尽管司法解释没有针对挂靠情形下实际完成工程建设施工主体的权利救济像转包合同的承包人、违法分包合同的承包人这两种类型的实际施工人一样作出单独规定，但根据《解释一》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，在建设工程质量合格的情况下，借用资质实际完成工程建设的施工人直接向发包人请求参考合同约定支付工程价款，也是有法律和法理依据的，此时，该条中的承包人指的就是挂靠人。这从最高人民法院在江苏盛谐建设集团有限公司与周成龙建设工程施工合同纠纷再审申请案（（2018）最高法民申405号）裁定书的观点中也可以得到印证。在该案中，最高院审查认为：关于案涉工程款的权利主体问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工合同解释）第一条第二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”；第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”……原审判决认定周成龙系挂靠东泰华美大连分公司建设案涉工程，其作为实际施工人有权参照合同约定请求支付工程款，并无不当。” 需要说明的是，对实际施工人的工程价款债权的保护应以建设工程质量合格为前提，如果实际施工人完成的建设工程质量不合格且拒绝修复，或者修复仍不合格的，无论是实际施工人对转包人或者违法分包人的建设工程价款请求权还是转包人或者违法分包人对发包人的建设工程价款请求权，都将失去合法性和合理性基础。10 注释 1《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社，2019年1月，第498-499页。 2《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 3《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 4第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 5《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 6《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社，2019年1月，第499页。 7《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社，2019年1月，第499页。 8《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社，2019年1月，第500页。 9曹文衔律师：《当事人视角下的司解二适用疑点、困惑与化解（之六）：实际施工人权利救济的裁判规则（上）》，载2019年3月28日“天同诉讼圈”公众号“建工衔评”栏目。 10《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社，2019年1月，第509页。