根据中央全面深化改革领导小组第十一次会议审议通过的《人民陪审员制度改革试点方案》（以下简称《试点方案》），第十二届全国人大常委会第十四次会议作出了《关于授权在部分地区开展人民陪审员制度改革试点工作的决定》（以下简称《授权决定》），授权北京、河北、黑龙江、江苏、福建、山东、河南、广西、重庆、陕西十个省（区、市）各选择五个法院（含基层人民法院及中级人民法院）开展人民陪审员制度改革试点工作，并要求最高人民法院会同有关部门研究制定试点具体办法，报全国人大常委会备案。 为贯彻落实《试点方案》，最高人民法院按照《授权决定》要求，会同司法部研究制定了《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》（以下简称《实施办法》）。《实施办法》共三十四条，对试点地区人民陪审员的选任条件、选任程序、参审范围、参审职权、退出条件、惩戒机制和履职保障等问题作出规定。现就《实施办法》的基本起草思路和重要问题说明如下： 一、关于《实施办法》的基本起草思路 虽然《实施办法》只适用于试点地区，但集中反映了人民陪审员制度改革的价值取向和核心内容，起草的基本思路：一是立足我国现实国情。在充分借鉴域外实行陪审制、参审制和观审制的经验基础上，综合考虑我国经济社会发展和司法实际。二是体现改革创新精神。《授权决定》同意试点地区暂时调整适用部分法律规定，《实施办法》进一步界定了调整范围，明确了操作办法。三是留出试点探索空间。在人民陪审员的选任程序和参审机制问题上，《实施办法》预留了探索空间，这也符合试点初衷，因为试点应当鼓励探索，只要在立法机关授权范围之内，并符合司法规律，可以探索以多种模式推进司法民主。 二、关于人民陪审员的选任条件 改革人民陪审员选任条件，目的在于强化人民陪审员的多元性和代表性，体现人民群众的广泛参与。《实施办法》第一条至第四条明确了这方面的改革要求。 一是关于基本条件。《实施办法》第一条规定了人民陪审员选任条件的“一升一降”变化，即将人民陪审员的任职年龄从年满23周岁提高到28周岁，学历要求从一般大专以上降低到一般高中以上。农村地区和贫困偏远地区可以考虑对品行良好、公道正派、德高望重者放松学历要求。 二是关于权利与义务。对符合法定条件的公民来说，依法参审既是权利，也是义务。《实施办法》第二条强调了人民陪审员权利与义务的统一。权利方面，人民陪审员依法享有庭前阅卷、参加庭审、参与合议等参审权利，在审判过程中不受干预、独立发表意见，并获得经费补贴、安全保护等履职保障。义务方面，人民陪审员应当忠实履行陪审职责，不得无故拒绝参审，对履职期间掌握的案件信息、公民隐私、商业秘密、国家秘密、合议庭评议情况、审委会讨论情况和其他审判工作秘密承担保密义务，不得有滥用职权、徇私枉法等损害陪审公信和司法公正的行为。 三是关于除外事由。《试点方案》明确规定人民代表大会常务委员会组成人员、人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关的工作人员和执业律师不能担任人民陪审员。第三条除确认上述情形外，规定基层法律服务工作者等从事法律服务工作的人员不得担任人民陪审员，并根据职务特点，设定了兜底条款。其中，“因其他原因不适宜担任人民陪审员的人员”还包括现役军人、从事政府法制工作的人员等。 四是关于禁止条件。《实施办法》第四条明确了禁止担任人民陪审员的几种情形。除《试点方案》规定的“因犯罪受过刑事处罚的或者被开除公职的，以及不能正确理解和表达意思的人员”外，“被人民法院纳入失信被执行人名单的”、“因受惩戒被免除人民陪审员职务的”两类人员不符合“品行良好、公道正派”的选任条件，故不得担任人民陪审员。 三、关于人民陪审员的选任程序 根据《试点方案》对人民陪审员选任程序提出的随机抽选要求，《实施办法》第五条至第十条对选任程序作出规定。 一是关于随机抽选方式。第一次随机抽选，主要是面向符合条件的当地选民或者常住居民，从中确定人民陪审员候选人名单。需要指出的是，年龄、职业、犯罪记录等因素，可以通过电脑完成筛查。试点法院应当与辖区人大常委会机关、户口登记机关建立协调联络机制，通过电脑筛查，率先排除年龄、职业、前科等不符合条件的人员，尽可能降低资格审查成本。 二是关于专业人民陪审员信息库。在金融、专利、医疗、建筑工程等专业性较强的审判领域，是否使用经专门选任程序产生的专业人民陪审员参审，一直存在争议。为确保人民陪审员的广泛性，《实施办法》未规定专门的选任程序。所有人民陪审员均经两次随机抽选产生，试点法院可以根据人民陪审员的专业背景情况，结合本院审理案件的主要类型，建立专业人民陪审员信息库，以满足专业陪审需求。 四、关于人民陪审员参审案件的范围 合理界定并适当扩大人民陪审员参审案件范围，是人民陪审员制度改革的重点和难点。《实施办法》第十二条、第十三条对人民陪审员参审案件的范围作出了规定。 一是关于参审范围。《实施办法》第十二条确定了人民陪审员参审案件的范围。第一，人民法院受理的第一审案件，除法律规定由法官独任审理或者由法官组成合议庭审理的以外，均可以适用人民陪审制审理。第二，《试点方案》已明确“涉及群体利益、社会公共利益、人民群众广泛关注或者其他社会影响较大的刑事、行政、民事案件”和“可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的刑事案件”，原则上实行人民陪审制审理。《实施办法》增加了“涉及征地拆迁、环境保护、食品药品安全的重大案件”。实践中，人民法院应当注意把握“重大案件”与“疑难、复杂案件”的区别，注重考虑案件与群体利益、社会公共利益的关联度、人民群众关注度和社会影响度等因素。第三，考虑到死刑案件的特殊性，《实施办法》没有规定死刑案件必须适用人民陪审制审理，但是，只要案件属于“涉及群体利益、社会公共利益，人民群众广泛关注或者其他社会影响较大的”范畴，且有可能判处死刑的，也可以适用人民陪审制审理。第四，对于原则上应当实行人民陪审制审理的案件，当事人因为涉及个人隐私、商业秘密或者其他原因，申请不实行人民陪审制审理的，人民法院可以决定不实行人民陪审制审理。域外部分国家和地区赋予当事人不实行陪审制的申请权，如韩国《国民刑事审判参与法》就规定性暴力犯罪被害人可以请求不适用陪审制。 二是关于当事人申请陪审的程序。《实施办法》第十三条赋予第一审刑事案件被告人、民事案件当事人和行政案件原告申请适用人民陪审制的权利，但是否适用，由人民法院决定。考虑到《试点方案》和《实施办法》对人民陪审员的参审职权做了较大调整，案件审理周期、沟通成本都将增加，人民法院可以在综合考虑各种因素之后，决定是否适用人民陪审制审理。 五、关于人民陪审员的参审机制和职权 完善人民陪审员参审机制，调整参审职权，目的在于推动人民陪审员实质参与审理案件，最大程度上发挥人民陪审员富有社会阅历、了解社情民意的优势。《实施办法》第十四条至第二十五条规定了相关内容。 一是关于人民陪审员参审案件的合议庭构成。《实施办法》第十五条规定：“适用人民陪审制审理第一审重大刑事、行政、民事案件的，人民陪审员在合议庭中的人数原则上应当在2人以上。”对这一条的理解，应当结合《实施办法》第二十二条进行，即“人民陪审员可以对案件的法律适用问题发表意见，但不参与表决。”由于人民陪审员对法律适用问题没有表决权，在“3名人民陪审员+2名法官”组成的合议庭中，如果2名法官无法就法律适用问题达成一致意见，评议结论将很难形成。因此，对于适用人民陪审制审理的第一审重大刑事、行政、民事案件，如果人民陪审员在合议庭中的人数在2人以上，合议庭组成形式一般应当为“2名人民陪审员+3名法官”、“4名人民陪审员+3名法官”或“6名人民陪审员+3名法官”。应当注意的是，在“2名人民陪审员+1名法官”、“4名人民陪审员+1名法官”的合议庭中，法律适用问题实质上只有1名法官决定，适用这类组成形式必须慎重，在实践探索中不断完善。总之，试点法院可以根据案件类型和审判需要，探索总结最适当的合议庭组成架构。 二是关于人民陪审员参审案件的评议规则。第一，明确人民陪审员应当全程参与合议庭评议，就案件事实认定问题独立发表意见并进行表决；对案件法律适用问题发表意见，但不参与表决。第二，合议庭评议案件前，审判长应当归纳并介绍需要通过评议讨论决定的案件事实问题，必要时可以以书面形式列出案件事实问题清单。一般来说，诉讼程序、证据能力、法律适用、法条解释、罪名选择和量刑确定等属于法律问题，应当由法官决定。但是，司法实践中，事实问题与法律问题并非泾渭分明，因此，由审判长归纳、提供待议事实问题清单的方式较为可行。第三，人民陪审员和法官共同对案件事实认定负责，如果意见分歧，应当按多数人意见对案件事实作出认定，但是少数人意见应当写入笔录。《实施办法》起草过程中，有同志担心人民陪审员数量占优时，会导致人民陪审员的多数意见推翻法官的专业意见。事实上，人民陪审员根据自己的社会阅历和认知能力，在案件事实认定问题上推翻职业法官意见，正是司法民主的体现。当然，部分适用参审制的国家为慎重起见，对重罪案件确定了特别评议规则，如日本《裁判员法》即规定，合议庭多数意见判定被告有罪时，持多数意见者必须有一名是法官，否则只能按无罪处理。第四，如果法官与人民陪审员多数意见存在重大分歧，且认为人民陪审员多数意见对事实的认定违反了证据规则，可能导致适用法律错误或者造成错案的，可以将案件提交院长决定是否由审判委员会讨论。具体操作时，尺度应当严格把握，避免法官一旦与人民陪审员多数意见发生分歧，就将案件提交审判委员会讨论，这样也偏离了人民陪审员制度改革的初衷。 六、关于人民陪审员的退出和惩戒机制 按照《试点方案》要求，《实施办法》第二十六条、第二十七条规定了人民陪审员的退出和惩戒机制。 一是关于退出机制。由于我国的人民陪审员并非逐案选任，如果人民陪审员符合退出条件，经所在法院会同同级司法行政机关查证属实的，必须由人民法院院长提请同级人民代表大会常务委员会免除其人民陪审员职务。人民陪审员应当退出的情形包括：第一，因年龄、疾病、职业、生活等原因难以履行陪审职责，向人民法院申请辞去人民陪审员职务的。这里的年龄，一般应当是70周岁以上。疾病，应当达到足以让人民陪审员无法正常履职的程度。职业，主要指调至法院所在地之外的单位、从事需要长期封闭或者出差的职业等；第二，被依法剥夺选举权和被选举权的；第三，因犯罪受到刑事处罚、被开除公职或者被纳入失信被执行人名单的；第四，担任《实施办法》第三条所列职务，符合除外事由的；第五，其他不宜担任人民陪审员的情形，主要指有不当行为，不符合“品行良好、公道正派”标准的，如参加邪教组织、非法传销组织或者有其他严重违法行为的。 二是关于惩戒机制。涉及限制人身自由的强制措施和处罚毕竟属于法律保留事项，《实施办法》不宜直接规定，故暂时只将“除按程序免除其人民陪审员职务外，可以采取在辖区范围内公开通报、纳入个人诚信系统不良记录等措施进行惩戒；构成犯罪的，依法移送有关部门追究刑事责任”作为惩戒措施，待未来制定或修改立法时进一步完善。《实施办法》结合人民陪审员工作实际，明确了七类惩戒事由。其中，有同志建议将“一年内无正当事由拒绝履行陪审职责达三次的”作为惩戒事由，但在司法实践中，“正当事由”很难判定并查实，而且按照《实施办法》，人民陪审员今后参审次数本来就不多，如果一年内拒绝履行陪审职责达三次，足以说明其不适合继续履行人民陪审员职责，所以未采纳该意见。 七、关于人民陪审员试点管理工作 人民陪审员制度改革试点工作启动后，人民法院的审判工作将面临新压力，广大法官的司法能力将面临新考验。第一，统筹协调方面。法官必须妥善安排好人民陪审员提前阅卷、参与庭审和合议时间，既要兼顾审判效率，又要解决审判工作与本职工作的矛盾。第二，庭审驾驭方面。法官必须切实保障人民陪审员在庭审过程中依法行使权利，科学归纳案件事实争议焦点，引导人民陪审员围绕案件事实认定问题发表意见，对与事实认定有关的证据资格、证据证明力、诉讼程序等问题进行必要的说明。这就要求法官在主持庭审的同时，既要应对好各类突发状况，又要做好归纳、指引和说明工作。第三，释法说理方面。多数人民陪审员社会阅历丰富，但没有受过系统法律训练，法官必须做好释法说理工作，同时也要把握好度，既要引导人民陪审员对案件事实作出客观评判，又要避免妨碍人民陪审员独立判断。 面对新的压力和挑战，各级法院特别是试点法院，应当按照中央部署和全国人大常委会的决定，切实做好试点工作。第一，把握改革正确方向。试点内容要坚持符合中国国情和遵循司法规律相结合，不得偏离改革方向做“中看不中用”的花样文章。试点地区高院应当及时叫停偏离改革方向的做法，坚决废止违反司法规律的考核方式。试点方案和试点过程中遇到的问题要及时层报最高人民法院。第二，抓好监督指导。最高人民法院政治部、司改办将按照全国人大常委会的决定要求，加强对试点工作的监督指导和统筹协调，加强对试点法院改革工作的统筹管理、督促检查、中期验收和评估总结。各试点地区高院应当指定专门机构负责试点工作，强化督促检查，实现每月有简报、季度有专报、半年有总结。第三，建立试点情况通报和信息交流制度。通过座谈交流、编发简报等形式，促进各试点地区法院交流经验、取长补短，不断探索总结成功经验，推进这项改革健康有序发展。

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咨询公司不服上海市某区国家税务局、上海市某区国家税务局第五税务所税务行政处罚和税务行政处理决定案 案由：行政处罚 问题提示：规范税务非正常户管理 裁判要旨： 税收管理中的非正常户影响税收征管，破坏市场经济运行秩序，税务稽查中强化对非正常户的管理，打击不法企业逃避纳税义务，规范企业活动发挥不小的作用。 同时，一些纳税人由于对税法的不了解，特别是对国税、地税业务划分的不清楚，易造成纳税申报非正常。税务机关一方面应加强协税护税机制，另一方面须严格依法对非正常户作出认定和相应的处罚，为企业家创新创业营造良好法治环境。 其次，本案行政诉讼对税务机关适用简易程序作出的行政处罚，从职权和程序进行合法性审查，明确了税务机关和税务机构作出行政处罚应符合职权法定原则，符合法定程序规范。 通过本案的审理，解决了行政争议，保护了当事人合法权益，有效监督税务行政机关依法行使职权。 关键词：税务管理 非正常户 行政处罚 事先告知 三、北京中油国门油料销售有限公司诉北京市顺义区国家税务局行政处罚案 案由：行政处罚 编写人：北京市西城区人民法院 曹实 问题提示：行政处罚主观归责原则的适用 裁判要旨： 关于行为人主观方面是否作为应受行政处罚行为的构成要件，《行政处罚法》没有明确规定，综合考虑行政处罚与刑罚的内在联系、行政处罚的制度功能以及大陆法系国家和地区的通行做法，应当认定行为人只有具有主观过错才能受到行政处罚，即确立行政处罚主观归责原则。 在税收监管领域，纳税人的主观故意应当作为偷税行为的构成要件之一，且税务机关应对行为人的主观过错承担举证责任。 关键词： 行政处罚 构成要件 主观归责 主观过错 偷税行为 基本案情 2013 年 7 月 15 日，北京市顺义区国家税务局(以下简称顺义国税局)对北京中油国门油料销售有限公司(以下简称中油国门)作出了顺国罚〔2013〕212 号《税务行政处罚决定书》，主要内容是：中油国门在经营期间，取得济宁市泓源化工经贸有限公司（以下简称泓源公司）开具的山东省增值税专用发票 186 份，金额合计 183 583 119.74元，税额合计 31 209 130.26 元，价税合计 214 792 250 元。 经山东省济宁市国家税务局稽查局出具的“已证实虚开通知单”证实属于虚开增值税专用发票。其进项税 31 209 130.26 元分别在 2010 年 12 月、2011 年 1 月、2011 年 2 月申报抵扣。根据《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》第一条、《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条之规定，中油国门取得虚开的增值税专用发票用于抵扣税款的行为是偷税，偷税金额合计 31 209 130.26 元。 中油国门在 2010 年 12 月至2011 年 2 月期间，为图们市五道沟胜利矿业有限公司、图们市高家梁矿业有限公司和东宁恒安矿业有限公司等三个公司共开具 193 份北京增值税专用发票，开具金额合计 188 719 286.43 元，税额合计 32 082 278.45 元，价税合计 220 801 564.88 元。 经查，中油国门与上述三家公司没有真实的货物交易，以上开具的发票均为虚开发票，中油国门从中收取费用 601 100 元。根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条之规定，中油国门在没有真实货物交易的情况下为上述三家公司开具增值税专用发票并收取费用的行为是虚开发票行为。 （一）根据《税收征管法》第六十三条的规定，现决定对中油国门偷税行为处以偷税数额一倍的罚款，罚款金额为 31 209 130.26 元。 （二）根据《中华人民共和国发票管理办法》第三十六条、《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第四十八条和《中华人民共和国发票管理办法》第三十七条第一款的规定，决定对中油国门虚开增值税专用发票行为没收违法所得 601 100 元，并处 50 万元罚款。以上应缴款项共计 32 310 230.26 元。 顺义区国税局认为中油国门虚开增值税专用发票的行为已涉嫌构成犯罪，遂于 2013 年 8 月 7 日将该案移送北京市公安局顺义分局审查。2015 年 7 月 2 日，北京市人民检察院第三分院针对中油国门负责联系油料销售、采购业务的副经理徐国利作出京三分检公诉刑不诉〔2015〕17 号不起诉决定书，原因为徐国利主观上不明知没有真实的货物交易。 中油国门不服被诉处罚，向北京市国家税务局提出行政复议，行政复议机关于 2014 年 1 月 23 日作出维持决定。中油国门仍不服，提起行政诉讼称，在检察机关经过刑事诉讼程序认定中油国门负责人“不明知没有真实的货物交易”，顺义国税局未对中油国门“不具有主观故意”进行查明就认定中油国门偷税，认定事实不清，适用法律、法规错误，依法应当予以撤销。 顺义国税局辩称，中油国门与鸿源公司之间没有真实的货物交易，接受了鸿源公司开具的增值税专用发票并抵扣了税款，该行为本身已经证明中油国门存在偷税的故意。中油国门的行为符合《税收征管法》第六十三条规定的偷税要件，被诉处罚合法有效、合理适当。 裁判结果 北京市顺义区人民法院于 2016 年 12 月 27 日作出（2014）顺行初字第26 号行政判决，驳回中油国门的诉讼请求。宣判后，中油国门提出上诉。 北京市第三中级人民法院于 2017 年 6 月 6 日作出（2017）京 03 行终 164 号行政判决，驳回上诉，维持一审判决。 中油国门提起再审，北京市高级人民法院于 2018 年 5 月 28 日作出(2017)京行申 1402 号行政裁定书，裁定本案指令北京市第三中级人民法院再审。 法院认为 关于本案核心焦点问题，中油国门是否构成偷税的违法行为。 一、二审法院认为，本案在没有真实货物交易的情况下，中油国门从泓源公司取得了虚开的增值税发票，本身不符合法律、行政法规等有关规定，其进项税额依法不应从销项税额中抵扣。 现中油国门把没有真实交易虚开的增值税发票抵扣税款，即实际上少缴了税款，造成了国家税收损失，且中油国门提交的证据不能证明其不明知三方没有真实的货物交易。 综上，中油国门的行为符合《税收征管法》第六十三条规定的偷税情形，顺义国税局依据上述规定认定中油国门存在偷税行为并无不当。对中油国门关于其不具有偷税的主观故意，因而不构成偷税行为的意见，法院不予支持。 再审法院认为，从《税收征管法》第六十三条第一款所列举的情形看，当事人的主观方面系认定偷税行为的必要构成要件。行政机关以构成偷税行为为由对当事人作出行政处罚，应当对当事人不缴或者少缴应纳税款的主观方面进行调查认定，并在当事人提起行政诉讼后就此承担举证责任。 本案中，顺义国税局没有就中油国门公司少缴应纳税款的主观方面进行调查和认定，在诉讼过程中也没有就此提交相应证据。 一审判决认为中油国门公司“提交的证据不能证明其不明知三方没有真实货物交易”，在行政诉讼举证责任分配上存有错误；二审判决的认定建立在“对中油国门公司所持其不具有主观过错的主张不予支持”的基础上，存在混淆民事法律关系中“主观过错”与行政法律关系中主观故意的问题。 案例评析 本案是税收监管领域因偷税受到行政处罚而引发的行政诉讼案件，主要争议焦点为纳税人主观故意是否构成认定偷税并予以处罚的基本要件之一。 引申的法律问题是，主观过错是否属于应受行政处罚行为的构成要件，即行政处罚应当适用主观归责还是客观归责。 一、行政处罚主观归责的必要性 应受行政处罚行为的构成要件是指应当受到行政处罚的行为所必须具备的法定要件，这是行政处罚实施的前提，是行政责任归咎的基础。 构成要件是否满足直接关系到行政处罚的有效性和合法性。然而，对于这一重要问题，我国《行政处罚法》没有明文规定，造成执法标准不一，甚至司法裁判中也存在混乱。 对此，学术领域经历了从客观归责到主观归责的转变。传统的“三要素说”认为，应受行政处罚行为的构成要件包括三项内容：行为人具备责任能力，实施了违反法律规定的行为，法律规定应受处罚。 这种观点对行为人的主观状态在所不问，理由是“在行政处罚中，行为人主观上的因素只有相对意义，即对绝大多数行政处罚的实施来说，行为人的主观因素往往内含于行为的违法之中而没有独立的和实际的意义；只有在某些情况下，行为人的主观因素对行为人是否应受行政处罚才有实际意义，这种情况一般均由法律、法规明确规定”，因此“是否考虑当事人的主观状态应当由法律明确规定，而不是法外推断。” “三要素说”排除对行为人主观方面的考量，随着理论发展已逐渐被“四要素说”所代替，该观点认为应受行政处罚的行为应当满足四个条件： 一是行为人是具有责任能力的组织和个人； 二是行为人具有主观故意或过失； 三是行为人有违反行政法义务的客观行为； 四是该行为依照法律规定应受处罚或者说不属于法律规定的违法阻却性事由。 确立行政处罚的主观归责的必要性体现在： 1. 强化行政处罚的正当性基础 通常而言，干预性的行政活动包含两个层面： 第一层面是通过行政行为直接课以相对人行政法规定的特定义务（也称原始义务），将法定义务具体化或对象化。 第二层面则是因相对人不履行原始义务而对其课以额外的义务（也称派生义务），以保障原始义务的履行。 行政处罚即为后者，其最突出的特征是惩戒性、制裁性，表现为限制、剥夺他人权利或增加他人负担。 因此，行政处罚的正当性基础来源于被处罚人的可谴责性，可谴责性就意味着行为人不仅从事了违法行为，同时也应当具有违法的意图。 倘若违法行为并非行为人内在意志的表达，就不具备可谴责的基础，处罚便丧失了正当性。背离了一般社会公众所普遍认知的“无过错即无责任”这一朴素的公正标准。 2. 符合行政处罚与刑罚的内在联系规律 纵然行政处罚与刑罚在价值、功能、方式等方面存在诸多不同，但不能否认的是，二者同属公法范畴，均是公法机关对行为人违法行为的否定性评价。 许多法律规范对某一行为构成行政责任与刑事责任的要件并无不同，仅以情节轻重或危害大小来作以区分，实际上体现的是一种“量”的差别。 因此，主观过错是犯罪的基本构成要件，从行政处罚与刑罚的内在关系来看，以此参照认为主观过错应作为应受处罚行为的构成要件亦具有一定的合理性。 3. 提高行政处罚的社会可接受度 行政处罚具有多重功能： 一方面，行政处罚是“以难忘教训的方式对行政相对人进行断然的守法告诫”，敦促违法者采取补救措施恢复合法状态并不敢再犯； 另一方面，以儆效尤，警示社会公众避免类似违法行为发生，扩大公共利益保护的效果范围。 处罚的目的不仅在于谴责和惩罚，也在于教育和引导。因此，一项行政处罚的社会可接受度至关重要。由于缺乏明确的法律规定，执法实践中不考虑主观过错而进行客观归责的行为时有发生。 客观归责最大的危险是法律效果与社会效果难以统一，行政处罚的可接受度较低。无法体现惩罚与教育相结合，制裁与预防相统一的立法目的，反而因执法观念和态度过于严苛导致公众在公共秩序中的安全感降低，让行政活动对个人的干预变得猝不及防和难以适从。 二、行政法上主观过错的认定 1.行政法上主观过错的涵义 在刑事责任中，主观过错包括故意和过失两种。故意是指行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果的发生。这里包括主观故意和客观故意，在行为人明知危害结果可能或必然发生的前提下，前者是希望发生，积极促成；后者是听之任之、放任自流。 过失则是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免。 可见，刑事责任中主观过错多以危害后果为认定的基础。但行政责任中，这种危害后果不是指违法行为对他人或社会造成的损害后果，而应解释为行为人对行政法规定的义务的破坏。 因此，对行政法上的主观过错应界定为行为人明知或应当知道其行为将构成违反或不履行行政法上的义务之效果。 2.行政法上主观过错的内容及表现方式 行政法上的主观过错同样包含故意和过失两种，由于行政法律责任的主观基础是以过失为下限，因此许多法律规范是没有关于行为人主观方面的规定，这并不意味着不将主观方面作为归责条件，而是作为通识法律无须明示。但是有两种例外情况需要法律的明确规定，无过错责任和故意责任。 故意责任是指只有主观过错达至“故意”的程度才具有可惩罚性，其法律表现方式有两种。 一是法律明确规定“故意”或“明知”等，例如《治安管理处罚法》第五十六条规定，旅馆业的工作人员明知住宿的旅客是犯罪嫌疑人员或者被公安机关通缉的人员，不向公安机关报告的，处二百元以上五百元以下罚款； 二是通过法律对客观行为的描述可以推知行为人应当具有“故意”的心理状态，如“冒充”、“侮辱”、“藏匿”、“驱使”等法律用语所暗含的故意因素，本案中涉及的《税收征管法》第六十三条即为此类，从该条所列举的情形能够判定主观故意是认定偷税的构成要件，行为人明知自己的行为会违反税法规定的足额缴纳税款之义务，仍希望或放任这种结果的发生。税务机关以构成偷税行为为由对纳税人作出处罚，应当对其具有主观故意进行调查认定。 三、主观过错的举证责任分配 1.以处罚机关举证为原则 根据、第三十七条的相关规定，行政处罚机关应当对作出的行政处罚行为负有举证责任，包括对行为人主观过错提供证据，行政处罚机关不提供或者无正当理由逾期向法院提供证据，视为没有相应证据。行为人可以提供证据证明其不具有主观过错，但不免除行政处罚机关的举证责任。这是关于行政处罚主观过错举证责任分配的一般性规定。 据此，本案一审判决认为中油国门公司提交的证据不能证明其不明知三方没有真实货物交易，属于在行政诉讼举证责任分配上存有错误。 2.以过失推定为例外 行政管理领域千差万别，在一般性举证责任分配方式之外是否存有例外情况是值得探讨的问题。 事实上许多监管领域基于执法特点通过立法形式明确了过失推定的举证原则，即行政处罚机关可以通过行为人违反行政法义务的客观事实来推定其具有主观过错，只有行为人能提供证据证明其不具有过错的情况下，才能免除其法律责任。 例如，中国证监会发布的《证券市场内幕交易行为认定指引》中规定内幕信息知情人在内幕信息敏感期内有本指引第十三条所列行为的，应认定构成内幕交易，除非其有足够证据证明自己并不知悉有关内幕信息。 主观过错是一种心理状态，行政处罚机关对他人心理状态的举证往往具有一定难度，过失推定原则实际上减轻了这种难度，实现了执法的便利性，有效提高了行政效率。 但这一原则增加了被处罚人的举证负担，因此需要单行法的特别规定。 四、未来《行政处罚法》归责原则的填补 确立行政处罚的主观归责原则是大陆法系国家和地区普遍采取的方式，如德国《违反秩序法》第十条规定，只有故意行为方可作为违反秩序行为处罚，但是法律明确规定对过失行为应当处以罚款的情形除外。 第十一条规定，实施行为时未意识到一种情形属于法定事实构成，不是故意行为。过失行为的可处罚性不受影响。行为人在实施行为时未认识到其之所为系不允许之行为，尤其是因为其未意识到法律规定的存在或适用，并在其不能避免此种疏忽时，其行为不应受谴责。 也如奥地利《行政处罚法》第五条规定，只要有过失即可处罚，只有当其他法律明确规定处罚故意违法行为时，才免除过失违法行为的处罚责任。再如台湾《行政罚法》第七条第一项规定，违反行政法上义务之行为非出于故意或过失者，不予处罚。上述域外立法均有一定的借鉴意义。 全国人大常委会法制工作委员会在《行政处罚法》起草时也曾阐明这样的观点， “行政违法的构成必须具备违法行为的主体、主观方面、客体、客观方面等四个要件。 违法的主观方面，就是行为人对其所实施的违反行政管理秩序的行为及其后果的故意或者过失的心理状态。 可见，主观过错作为应受行政处罚的构成要件具有一定程度的共识，最终未明确的体现在《行政处罚法》中确属遗憾。立法空白导致实践中认识混乱、执法标准不一诸多问题，亟待在未来《行政处罚法》的修改中予以厘清。 此外，关于主观过错的举证责任分配实际上是价值衡量基础上的政策选择问题。考虑到现阶段我国行政处罚机关较之被处罚人在举证意识、举证能力上仍然具有绝对性优势，应当坚持以行政处罚机关就主观过错进行举证为原则。 在特殊监管领域，如违法行为具有极强的隐蔽性、行为人的主观证据几乎无法取得或对行政效率要求极高，提供主观证据将严重影响效率等情况下可以例外的采取过错推定，但必须由单行法律规范明确规定。

聂树斌案件的平反引起了网络、电视包括自媒体的热议。这个事件对我的冲击也很大，我还为此写了一首诗和大家分享。 《声音》 请来一场大风吧 把压在坟头和心头的阴霾一道吹去 请停止一切礼赞和诅咒的喧嚣吧 静静谛听那来自地下的声音： 妈妈，请不要哭泣！ 我无法替您拭去风中的冷泪 不，您的眼睛已哭不出眼泪 斑斑点点全都是血！ 我离开二十一年了 这二十一年 是妈妈的二十一个世纪啊 您的心早已煎熬成了化石 但您没有放弃 您跋涉了一个人的长征 一个农村老妇的长征 只是为了儿子的清白 我不愿回忆 不愿回到那个冰冷的冬天 在那场以国家名义的狩猎中 我被选作瑟瑟发抖的小兽 当人世最后一缕凄厉的风和暗淡的天光 映入我喷火的眼睛 我只有无奈、绝望和惊恐 妈妈，您的胸膛也挡不住那硕大的枪口 我年青的身体倒下了 伴我倒下的还有良知和公正 可是，亲爱的妈妈 谁说我的逝去不是一种解脱呢 在那样的世道！ 狂欢的人群请散去吧 还我疲累的妈妈余年的安静 我的魂灵将陪她走进夕阳 也愿人间少些再少些妈妈的哭声 作为一个律师，一个刑辩律师，这个事件对我不仅是一种情感上的冲击，更多的是一种对我们国家的刑事诉讼制度，包括刑事辩护制度和刑事辩护实践，引发的多重思考。 聂树斌冤案的形式，原因是复杂的，我们可以站在不同的角度去解读，可以从政治生态、法治生态，乃至到人心世道的追问，但是作为一个法律人，更多的需要从法治、法律层面来追问为什么会形成这个冤案，一个年轻的生命为什么会在我们这个时代过早的凋零，这是我们每个人必须要思考的，聂树斌丢掉性命时还没有在座的很多同学年龄大，是很可惜的事。这样的事发生，乍看是偶然的，但背后隐含着一些必然，如果司法运作有漏洞，辩护制度有漏洞，也就潜在地为冤案的形成培养了土壤。我们知道，聂案中原来的辩护律师做的不是无罪辩护，而是罪轻辩护，只是说孩子很年轻，请求给予宽大，并没有看出问题，而目前从现有的证据材料来看，很显然是存在严重的问题的，即便把这样的证据放回当时的证据标准来观照它，依然是不合格的，但我们的律师依然选择的不是无罪辩护，这究竟是律师的担当问题、操守问题，还是能力问题、责任问题？这些问题都值得引起我们的思考。我在想在今天的刑事辩护实务课上讲点什么，或者说同学们希望通过今天的分享学到什么？可能大家希望听听刑事辩护的技能，这是最表浅层面的。 从整个刑事辩护来讲，可以分不同层次来观照，即我经常所说的“术、道、势”，所谓术，是技能，比如怎样阅卷，如何写一篇合格的辩护意见等，这都是从技术层面来考察的。同时刑事辩护也有其要遵循的“道”，还要考量这个道在什么样的大“势”下才能展开，也就是说我们刑事辩护的大环境如何，这恐怕也是我们需要考虑的，接下来我会以这个逻辑来展开我的分享。 从有人类律法以来，刑事辩护就没有停止过，当然刑事辩护的主体、程序、模式可以有所不同，但是刑事辩护本身一直没有停止过，它是律师很古老的一项业务，现在看来，也是一项很高端的业务，但很多人有一种误解，认为刑事辩护不高端，因为它不新。在这里，很多人犯了一个常识性的错误，认为新的就是好的，新的就是高端的，其实我认为这是不对的，高端与否不一定是看它的新旧，新的不一定是好的，新的有可能是制度垃圾、文化垃圾，现在网上各种各样的新名词，什么蓝瘦啊、香菇啊，对我们很美好的汉语言进行冲击的时髦语汇，也是新的，但从长远来看一定是好的吗？我看未必。同样的，我们的刑事辩护业务，很多人认为是老业务、传统业务，但我认为它是高端业务，不适合所有律师都去做的一项业务。 刑事辩护要有门槛 这也是我一直主张的刑事辩护要有门槛的原因，为什么？我们知道，在我们人的安身立命的需求中，最重要的是生命、健康，然后是衣食住行的保障，接下来还有尊严、荣誉、隐私等等，在所有的需求中，按照马斯洛的需求层次理论，对自己生命的保护，是最基础的，也是最重要的，一个人如果没有生命，失去了自由健康，其他的都无从谈起，而刑事辩护正是为了自由而战，甚至是为生命而战，这是一个关切到人类多么重大利益的战斗啊！你竟然说它是低端业务，如果这么讲，首先就是对自己的不尊重，这样说就是认为自己的生命轻如鸿毛，自由可有可无，如果你对这两个问题的答案是否定的话，请尊重刑事辩护！正是因为刑事辩护保护的法益是如此重要，所以才需要刑事辩护在制度层面上有一套完备的机制，在主体上有一批优秀的人员，在信念上需要一些有担当、有良知的人来支撑，否则我们的刑事大厦、法治国家是建立不起来的。我们整个国家目前的辩护水平，与我们国家的GDP是严重不匹配的，与我们中华民族要崛起的步伐是不协调的，这是值得我们法科学生思考和忧虑的事情，我们要自觉的有职业担当和学术担当，无论大家是否从事律师业，我希望这些问题都能够引起你的重视和思考。 庭审实质化对刑事辩护的机遇与挑战 目前司法改革的重点内容之一第一项改革是以审判为中心的刑事诉讼制度改革，这一制度改革的核心是庭审实质化的问题。如何使听审从过去的走形式走套路，落到真正的证据审查认定在法庭，事实认定在法庭，裁判的形成（包括法律的适用，乃至于裁判文书）在法庭，这是一个很核心的东西。以此为导向，牵带庭审前程序以审判为中心的价值目标进行改革，扭转过去长期以来以侦查为中心的诉讼状况，这一现象纠正起来很难，可谓牵一发而动全身。我们过去的制度，通常是侦查一家独大，侦查做出的结论几乎就是审查起诉和最后审判的结论。我们曾以无罪判决率低而自豪，这不应作为一种功劳来标榜。从某种意义上来讲，这应该被理解为一种弊病，甚至可以说是耻辱。很多人因为无罪率低而认为刑事辩护是无用的，但如果无罪辩护率为0的话，那检察院和法院是不是可以取消呢？也许正是因为制度有问题，本应该筛下来的东西未能过滤，无罪率如此低。但同时亡者归来的冤案又时时曝光出来，这说明审查起诉和审判未能发挥对冤错案件的过滤功能，这不是一件光荣的事。很多地方的公安局长兼任副市长，甚至是常委。检察院中的反贪局也是炙手可热的部门，法院最怕的也是检察院送上来的案件一旦判无罪，法官被反贪查，这还是说明现在侦查厉害，以至于有些老百姓在回答问路时戏称，检察院在反贪局的院子里面。目前检察院的反贪局计划纳入到国家监察委，将来可能会调整宪法，更改为一府两院一委，而且一委还要放在两院前面，它的职务之一就是对职务犯罪的侦查工作，将来检察院无论是作为法律监督机关或是公诉过滤审查部门能否发挥这样的作用，敢不敢发挥这样的作用，人民法院又当如何自处，我们都是应当考虑的。 那么如果侦查为中心、侦查一头独大的话，要将我们的庭审实质化都是一句空话，很难实现。现在我们的侦查很厉害，除了批捕以外所有的强制措施，我们的侦查机关可以不经过任何的批准直接就可以做出决定，包括通缉、国家对公民的查缉这样的都是由侦查机关单独做出。这在世界上是很少见的，因为很多国家都是实行司法令状制度，司法令状是法院签发的，无论是对人身还是对财产采取措施法院需要审查是否正确。但是现在情况是人抓了、财产扣押了、有些不但扣押了还处置了、案件没办完财产就分光了，实质上是把后边两家绑架了，检察院法院判无罪，最终还是国家赔偿，所以说，现在这个格局不改变，审判为中心的改革我们要谨慎的乐观。其中包括庭审要实质化，我们学刑诉法经常要强调这一点，庭审实质化要求直接言词原则，这是你要坚持的，换句话来讲，如果有证人出庭了，证人原来所做的言词证据那是要作废的，要按他当庭说的为准，但是我们的证人出庭率少的可怜，即便是这次法律做出了修改，修改之前法律规定：人民法院认为有必要的话证人，可以出庭。法律修改后改为人民法院认为证人对于查明事实很重要的话，可以出庭。重要与否的自由裁量比较强，只有认为重要了才有必要，所以证人出庭比较难，而且在案多人少的情况下，法官一般不希望过多的拖延时间，证人不出庭直接宣读证言相对来说是最节省时间的，从他的动机和本能来讲，他不希望证人出庭，所以，证人不能出庭，不能很好地质证，就不能保证庭审实质化。另外，直接原则要求审判人员一定要当庭作出裁判，不可以提前作出裁判，现在我们知道96年刑诉法的时候起诉一本状，有限度的，要求复印件主义，我们叫折中主义，我们所说的起诉一本状是起诉书一本状，其他的还有复印件、主要证据复印件，后来这个政策就夭折了，因为西部地区没有复印机和复印纸，所以主要证据复印件就改为了全部证据复印件。2012年刑诉法修改之后就恢复到以前了，法官先看了控方的证据了就形成了预判的情况下，也就是庭审在庭审前就完成了，在这种情况下怎么形成审判实质化，只会流于形式。 我在武汉出庭的时候，法官就直接针对控方提出的要点对我的当事人进行讯问，所以就已经形成了预判，对我们的解释和辩护意见不予理睬，也就是提前形成了预判，所以这样的审判无法实质化。以上主要想说明的是大家对于庭审实质化或者是以审判为中心的刑事司法制度改革要有一个客观的实事求是的期许，所以在一些事情的推动上，要尽力呼吁证人要真正的出庭，裁判要真正的出现在法庭上，而不是法官要么在庭前形成预判要么在庭审后没有审理案件的人员，例如聂树斌案件的法官其实是不应该背黑锅的，案件的审理并不是形成在法庭，而是后边有强大的力量在阻碍着这个案子。很多时候，公开的机制是由我们的审判委员会，一些疑难复杂的案件是由我们的审判委员会，而审判委员会中相当一部分是不参与庭审的，我们知道在过去我们老祖先讲的审理案件有五听，主要讲的就是亲历性，同样一句话：我们的足球队谁也打不过，就有不一样的意思。例如：在纸上写的“我干过”和在庭审中言不由衷的讲“我干过”效果是不一样的，没有亲历过庭审的人员竟然对案件具有决定权，在没有见过被告人和没有经历庭审的情况下仅仅是通过案卷笔录就定罪。现在一审案件作出的时候要通过内部请示向二审法院、高级法院、甚至是最高法院，通过内部请示的方式一方面破坏了直接言词原则的亲历性，而且严重破坏了四级两审终审的审级制度。所以说这些问题不解决，审判实质化就难以实现。 我虽然是一名律师，但是对于现状是充满忧虑的，因为我明明知道有些案件是错的，有些证据是有问题的，但是这些都顺利的经过了法院的考核，成为了裁判依据，作为压在当事人身上的稻草，将其送入大牢。合理的实质化应该是质证在法庭，辩论在法庭，裁判的结果形成在法庭。拿出一个证据，如何从合法性、实质性、关联性，全面地对证据本身和证据形成的过程进行质证，是需要质证技巧的，法庭调查实质化要求律师要学会询问，特别是交叉询问，在有效盘问下使真相浮出水面，这就需要律师具备设计问题的能力，哪些问题该设计成封闭型哪些该设计成开放型。同样质证也是需要技巧的，往往有的人仅仅是关注到了案件的实质性、合法性但是唯独没有关注到关联性，例如湖北开庭的刘汉案件，质证的时候法庭拿出来两个展板，有枪、弹、凶器，我当时在庭上讲我们不是在看展览我们是在对证据进行审查，刚才展示的是否经过了被告人指认，以及与案件有什么关联性呢，我询问被告人是否接受过指认呢，被告人纷纷讲没有。质证和法庭辩论都是需要技巧的，也需要庭前预判，如何当庭应对公诉人的意见。但是庭审流于形式化，这些都是不起作用的。没有庭审实质化、没有辩护实质化、怎么能有效起到对冤假错案的过滤功能，所以以审判为中心的审判制度一方面我们要谨慎的乐观、另一方面我们要积极地推动。实质化本身对于律师既是提供机会施展才华、同时也是提出了挑战。 与审判中心原则关系最密切的就是认罪认罚从宽制度，他们实际上是不同的侧面贯彻宽严相济的刑事政策，其实就是重重轻轻。所谓“重重”，就是对重罪要重刑要严厉；所谓“轻轻”，就是对社会危害不大的我们尽可能用处罚轻缓的方式。这是从实际上来讲的。那么从程序上讲，对于重罪难罪，就应当有非常完善的甚至是繁琐的制度保障，而对于轻刑、尤其是认罪认罚的案件则可以采取相对比较便捷简易的方式。正如十八届四中全会所要求的，以审判为中心和对案件进行繁简分流，探索完善认罪认罚从宽制度。而这两个也是有内在的统一性的，只有对认罪认罚从宽制度的落实才可能为庭审实质化创造条件，没有认罪认罚在程序上的落实，庭审实质化是很难推行的。目前我国的刑事一审案件已经突破100万件，人数将近120万，目前法院的办案力量从员额制度的改革的要求不得超过39%，但是39%针对的是所有的案件包括刑事、民事、行政的，有一千多万件，而如何将好钢用在刀刃上就需要做到繁简分流。 从世界刑事司法的经验来讲，比如美国的辩诉交易解决了90%的案件，正是通过这种方式，才能将精力放在重大疑难的案件上面。在认罪认罚从宽制度中嵌入一个速裁程序，目前从案件由繁到简的程序上看来，在18个城市进行试点，例如涉及到危险驾驶的罪名的可以独任审判，可以不再质证不再辩论当庭宣判。九月份，全国人大又授权两高可以推行认罪认罚从宽的试点，同时把2014年的速裁程序试点期再延两年，延两年的同时门槛放低了，案件数量更多了。三年以下有期徒刑、管制、拘役的绝大部分案件都可以。三年以上认罪认罚了就通过简易程序，这是在基层法院；那么在中院以上是不可以用简易程序的，但是我们的认罪认罚从宽制度所包含的不仅是轻罪，认罪认罚对罪名是没有要求的，所有的罪名都是可以的。中院虽然用普通程序但是可以简化审理，通过这种方式就消化了一大部分案件，就可以腾出来时间针对疑难重大的案件和进行无罪辩护的案件。以审判为中心、速裁程序、认罪认罚从宽制度虽然从不同的角度，但完成的目标是一样的，在提高效率的基础上要保证质量。效率与质量并不是完全对立的，一定程度上效率的提高某种意义也是一种公正，使一些人尽早的脱离讼累。在美国，有一项关于交警处罚的报告对交警不满意40%以下认为结果不公正，60%以上认为结果很公正但是过程不公正，所以对交警最终评价是B-，所以即使最终结果是正确的但是过程太冗长，实际上是由于过程的不公导致的实质上的不公。 速裁制度与认罪认罚制度完全改变了我们辩护的生态，在庭审还流于形式化的时候，大家还是有一种期待就是决战在法庭，希望能把自己的观点、证据、甚至是情绪要展露在法庭上。在辩护活动中，辩护律师与自己的当事人是伴侣关系，如果当事人“投降”了，就会影响到我的辩护方向以及我的辩护战场，这时的辩护主战场就不是法庭了而是转移到了审查起诉阶段。作为律师就需要给当事人把关，设想一下除了社会律师、法律援助律师，将来要在看守所设立值班律师，由值班律师提供辅导。但问题是值班律师在看守所的时间长了就会成为侦查机关的“帮凶”，作出对于犯罪嫌疑人不利的事情，这是我们忧虑的一部分以后供大家讨论。这提出了一个律师的功能，刑事辩护重点上要从罪转为刑，甚至刑以外的东西，要为当事人争取好处。 刑事辩护的现状 接下来介绍一下刑事辩护的现状，目前我国律师人数已经达到了30.3万人，但是并没有满足我国刑事辩护的需要，现状我国律师数量占我们总人口数万分之二。在世界上，律师占比最高的是以色列已经达到万分之六十，美国号称律师大国律师占比达到了万分之四十，英国和德国都是占到了万分之二十多，朝鲜也占到了万分之十点多。那么也就是说律师的绝对人口远远低于世界很多国家的水平，所以律师行业很大程度上是反映了国家的法治状况。那么律师行业中的刑事辩护率没有突破30%，假设刑事案件是100万件的话，得到刑事辩护的也就是四分之一也就是25万件，在这25万件中得到有效辩护的就少之又少。 从整体上来讲，有相当一部分刑事案子不是重大复杂的、当事人也不是具有支付能力的，所以就不会吸引到大牌的专职的律师，而是一些并非很专业很大牌的律师，这就不能提供很有效的辩护。再加上刑事辩护难、刑事辩护风险大，因为刑事辩护更多的是与国家之间的对垒，所以律师在强大的国家机器面前往往就是以卵击石，这样就导致更多地律师在名气提升之后就不做刑事辩护了，导致刑事辩护从人员上不时地受到冲击。而且律师的收费是偏低的，我国整个律师的收费大约679亿，集中在北京的几个大型律所，一个所的收费大约10亿左右，一些城市许多律所加起来的收入都比不上北京的一个所的收入，但是成长空间还是很大的。但是我国对刑事律师收费限制而对民事律师不限制，理由是不可以将正义明码标价，正义不可出卖，所以在北京一个刑事案子不可超过五万元，有些民事案子却可以收上百万上千万。刑事律师保护的是人的生命、和财产权益，但是却对他进行这样的限制，然而民事保护的顶多是名誉权财产权，却可以收很多钱。 在美国就有所不同，辛普森案件中律师费收取了2000多万美金。正是我国的这种收费制度影响了我国律师行业的稳定性和律师的积极性。辩护率低、辩护质量不高、辩护队伍不稳定的现状就与我们所追求的法治大国严重不匹配。评价一个大国不仅要看国家的GDP、人均收入水平，还要看法治水平，这体现一个国家不仅是富裕的而且是秩序良好的，还是有对自己的人身安全财产安全有一个良好预期的状态。江平先生说过：“律师兴国家兴”，也就是一个国家就算发达了，但是他的法治水平赶不上，大家的幸福水平也无法提高，这就使得很多财富外流，有钱的人选择移民。如果刑事辩护是整个律师业务的短板的话，律师法律服务在整个国家的法律体系中也是一个短板。

沟通于律师而言重要性不言而喻，刑辩律师除了与委托人、当事人沟通外，有相当大比重的工作是与办案机关的工作人员沟通，这部分沟通对辩护工作是否有效又起到决定性作用。笔者基于个人经验，围绕如何与检察官、法官顺畅沟通，谈谈自己的心得体会，与大家探讨。 PART1、别不把自己当回事 刑辩律师应当正确认识自己的职业和在刑事诉讼中的地位作用，分工不同而已，没有高低贵贱之分，树立职业荣誉感，坚定自己的职业信仰和理想信念，就可以把自己放在和司法工作人员平等的地位上进行交流，不卑不亢，谦恭有礼。刑辩律师需要调整好心态，加上正确的认知，本着平常心，不内耗、不崩溃、不纠缠、不纠结，不要习惯被害妄想，不有事没事树立假想敌，不人为制造矛盾和对立，就事说事，就案论案。 PART2、别太把自己当回事 1、注重着装得体，讲究语言艺术 刑辩律师在正式的工作场合不宜穿着太过随意，着装正式、佩戴得体、面容整洁、仪态规范的职业形象有利于拉近职业共同体之间的认同感，不仅是对他人的尊重，同时也使着装者有一种职业的自豪感、责任感，是敬业、乐业、专业在服饰上的具体表现。 陌生人之间与生俱来的防备心和距离感，不同的语速、语调、语气表达了不同的情绪，听者也接收到不同的信号。语速适中、语调平稳、语气平和、善用眼神和微表情、谦和礼貌的沟通起来更容易让对方放下防备、拉近距离。更重要是要善于倾听，不要急于打断对方或者先挂断电话，“听别人把话说完”是对别人最基本的礼貌和尊重。第一印象很重要，决定着对方日后对你的态度。 2、学会换位思考、主动释放善意 刑辩律师需要对司法工作人员的办案节奏、时间安排、流程程序等具有一定的了解，将心比心、换位思考，了解办案人员最关注什么、最想和什么样的律师、以何种方式进行交流。当然律师也需要主动让司法工作人员了解自己的想法和初衷，大家只是立场、角度不同，并不是完全对立，互不为难、求同存异，各自从不同的角度出发对案件负责，尽可能为犯罪嫌疑人、被告人寻求最有利的处理结果。 刑辩律师可以积极主动释放善意，提供力所能及的协助。比如说，电话沟通时表达自己休息时间也可以对办案人员开放，欢迎打扰；可以给办案人员提供检索到的案例、书面意见电子版、协调当事人亲属时间参与和解、调解；在专业性比较强的案件办理过程中，将自己掌握的专业知识与办案人员共享，促进意见交换等等，这些都能为案件的沟通打下良好的基础，创造更多的机会。 PART3、书面意见简明扼要，尽量争取当面交流 刑辩律师应当尽量做到书面意见与口头沟通相结合。检察官、法官案件多、时间紧，没有那么多时间、精力来全面阅读辩护意见。笔墨要着力在要点上，重点论述关键辩点、争议要点，详略得当。法律文书内容多少，主要取决于案件的复杂程度。不用刻意地追求法律意见篇幅的长或短，根据需要来定。主题突出、结构合理、层次分明、论证充分、论据翔实，尽可能使自己的法律意见既能详尽全面，又能很好地满足司法工作人员的简单化需求。也可以首先提供一个全面的法律意见，同时附上一个缩减版；或者以目录的形式把几级标题呈现出来，把重点标题、重点内容加黑。在提交法律意见同时，如果能附上相关的证据材料、同类案件检索判例，会更有说服力。 书面意见写得再好，也不如当面沟通。书面意见是单向输出，刑辩律师不能直接接收到检察官、法官的意见和态度，当面沟通会有互动，能够交换意见，更好地了解他们的所思所想，找到解决案件的重要关键点，以便及时调整辩护思路和辩护策略。刑辩律师需尽可能做到每一个案件都会约面谈，沟通时首先要了解对方的思维模式，知道对方最关心的问题，才能顺利切入案件要害。当面沟通要简洁但直指要害，不啰嗦、不拖沓，将沟通内容高度凝练，以最短的时间达到最好的沟通效果。这样的沟通方式不使他人反感，以便为下一次当面沟通做好铺垫。 PART4、专业的能力和态度，争取平等高效的辩护 只有专业的法律意见才能被采纳，只有专业的律师才会被尊重。能够打动检察官、法官最直接的就是专业，提出专业而有价值的意见是最具有说服力的王牌。刑事案件卷宗最少的有两三本，几十本的很常见，上百本也比比皆是，上千本的也有。所有辩点都存在于卷宗当中，没有认真阅卷是不可能做好刑事辩护工作的。司法工作人员愿意和律师沟通交换意见，但不愿意听取没有价值的观点，他们会觉得这是浪费时间。只有足够专业的律师，熟悉实体法和程序法、认真阅卷、深研案情，提出有价值的观点，才能和司法工作人员在同一个高度上，展开平等有效的对话。 在选择辩护策略时，一定要实事求是，让当事人利益最大化，而不能自己逞强。对于事实清楚，证据确实、充分的案件，在律师介入之前，犯罪嫌疑人自愿认罪认罚，到了法院能够得到从轻处罚。而某些律师绞尽脑汁强行为被告人作无罪辩护的行为，反而会加重被告人的刑罚。对于那些在无罪和罪轻辩护之间摇摆不定的当事人，刑辩律师更要依靠专业能力给出中肯的建议，不要逞一时之快，盲目迎合当事人和家属的情绪需要，一定要从当事人的实际利益出发，并为之而努力。 总之，刑辩律师需要对司法体制、司法制度有一定的认知，与司法机关的办案人员开展良性、有效的沟通是刑事辩护不可或缺的工作，也是刑辩律师必须学习、研究、实践并具备的综合能力，也是刑辩律师实现刑辩价值的关键之一。