2023年8月13日，国务院印发《关于进一步优化外商投资环境加大吸引外商投资力度的意见》（下称《意见》），提出积极吸引利用外商投资是推进高水平对外开放、构建开放型经济新体制的重要内容。对进一步优化外商投资环境，提高投资促进工作水平，加大吸引外商投资力度提出意见。 《意见》从总体要求出发，具体提出了24条政策措施，从重点支持外资投资的领域，多措并举促进外商投资。关键要点总结如下： 01 确保投资渠道 《意见》旨在拓宽吸引外资渠道，重申推进合格境外有限合伙人（QFLP）境内投资试点，优化QFLP境外募集人民币境内直接投资，拓宽QFLP合法募集资金在境内的再投资项目结汇使用限制。 此外，加大重点领域引进外资力度。支持外商投资在华设立研发中心，鼓励外商投资企业及其设立的研发中心承担重大科研攻关项目。 02 确保国民待遇 《意见》细化了保障外商投资企业国民待遇的三个特定措施。保障其在参与政府采购活动的过程中享有平等的机会和待遇，平等参与标准制定工作，平等享受支持政策。外商投资企业可对权益受损情况进行投诉，若存在差别待遇行为将被依法查处。各地支持政策不得以外资为由排斥其产品或服务，不得对外商投资企业设置额外条件。 03 强调法律保护 《意见》完善了应对外国投资者国际投资争议的工作渠道，鼓励预防、化解、有序处理此类争议，建立省级外商投资企业投诉协调工作机制。健全外商投资权益保护机制，妥善处理国际投资争端。 《意见》特别强调了对于知识产权行政保护和行政执法力度的强化。完善行政裁决制度，依法依规采购产品，对于侵权产品不予采购或取消中选资格。通过行政执法专项行动，打击跨区域、链条化侵犯外商投资企业知识产权的违法行为。 此外，《意见》还提出制定各类涉外经贸政策措施应注重增强透明度和可预期性，听取外商投资企业意见，合理设置过渡期。 04 给予政策支持 《意见》回应了外商投资企业对于数据跨境流动的关切，包括实施网络安全法、数据安全法、个人信息保护法等要求，为符合条件的外商投资企业设立“绿色通道”，对重要数据和个人信息跨境转移开展高效安全评估，促进数据“安全、有序、自由流动”。对于信用风险低的外商投资企业降低执法检查的比例和频次也是外商乐意看到的措施。 《意见》在财税支持方面特别强调强化外商投资促进资金保障、鼓励外商投资企业境内再投资、落实外商投资企业相关税收优惠政策、支持外商投资企业投资国家鼓励发展领域。 综上所述，《意见》回应了现阶段外商投资领域较为关切的议题，体现出我国在外商投资方面减负增效促发展的趋势，为外国投资者在法律、政策适用以及业务合规等方面给予了一定的指引。 （广西万益律师事务所见习生蒋萱对此文亦有贡献）

Alpha 优案评析库由最高院法研所与 Alpha 合作，将“全国法院系统年度优秀案例分析”首次电子信息化并全面持续发布。通过优秀案例评析，汲取专业法官丰富的审判经验，作为法律检索的重要参考信息。 王泽鉴老师曾说：案例是学习法律的根本，读案例是法律人的日课。如今，案例研读与系统运用之重要性进一步提高，法秀已经为大家分享了合同、建工、刑事等领域具有指导性、典型性和标杆性的优秀案例。 今天，将为大家带来行政领域的热点问题——税务行政。近年来，随着我国税收征管和稽查也不断规范和强化，税务争议和税务行政诉讼也呈增长态势，且受到社会的广泛关注。 而这一领域，对于诉讼双方，无论是政府税务机关，还是公司组织个人，都具有高风险、易违法、适用与认定不够清晰的特点。 所以，对于律师，无论代理哪一方，从优秀案例的解析中汲取裁判思路、厘清争议焦点、找准高风险项，都具有重要意义。 我们从 Alpha 优案评析库中，精选 3 篇税务行政纠纷案例，涉及行政处罚行为的构成要件的认定、加收税收滞纳金的情形认定、非正常户的税务管理等要点。 每个优秀案例内容详尽，评析深入，因此，在本文展现其中一个案例的全部分析，其余两个案例文中为大家提供简介与裁判要旨，其余将在福利包里展现。 一、 淮安宝瑞祥泰汽车销售服务有限公司诉淮安经济开发区国家税务局、江苏省淮安市国家税务局税务处理决定及行政复议案 案由：行政复议 编写人：江苏省淮安市中级人民法院 马作彪 问题提示：税务机关加收税收滞纳金应具有法定事由 裁判要旨： 国有土地出让中，受让人缴纳了土地出让金后，按照约定，出让人政府又将其中的部分土地出让金以企业扶持资金的形式奖励给受让人的，应纳入企业收入总额而缴纳企业所得税。 根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条、第五十二条第二款、规定，加收税收滞纳金三种法定情形为：纳税人未按照规定期限缴纳税款；自身存在计算错误等失误；故意偷税、抗税、骗税的。 在税务机关不能证明纳税人、扣缴义务人符合加收滞纳金的三种法定情形时，可以参照《中华人民共和国税收征收管理法》第五十二条第一款关于“因税务机关的责任，致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款，但是不得加收滞纳金”的规定，在滞纳金方面作出对行政相对人相对有利的处理方式。 关键词：行政 税收法定 加收滞纳金 二、 咨询公司不服上海市某区国家税务局、上海市某区国家税务局第五税务所税务行政处罚和税务行政处理决定案 案由：行政处罚 问题提示：规范税务非正常户管理 裁判要旨： 税收管理中的非正常户影响税收征管，破坏市场经济运行秩序，税务稽查中强化对非正常户的管理，打击不法企业逃避纳税义务，规范企业活动发挥不小的作用。 同时，一些纳税人由于对税法的不了解，特别是对国税、地税业务划分的不清楚，易造成纳税申报非正常。税务机关一方面应加强协税护税机制，另一方面须严格依法对非正常户作出认定和相应的处罚，为企业家创新创业营造良好法治环境。 其次，本案行政诉讼对税务机关适用简易程序作出的行政处罚，从职权和程序进行合法性审查，明确了税务机关和税务机构作出行政处罚应符合职权法定原则，符合法定程序规范。 通过本案的审理，解决了行政争议，保护了当事人合法权益，有效监督税务行政机关依法行使职权。 关键词：税务管理 非正常户 行政处罚 事先告知 三、北京中油国门油料销售有限公司诉北京市顺义区国家税务局行政处罚案 案由：行政处罚 编写人：北京市西城区人民法院 曹实 问题提示：行政处罚主观归责原则的适用 裁判要旨： 关于行为人主观方面是否作为应受行政处罚行为的构成要件，《行政处罚法》没有明确规定，综合考虑行政处罚与刑罚的内在联系、行政处罚的制度功能以及大陆法系国家和地区的通行做法，应当认定行为人只有具有主观过错才能受到行政处罚，即确立行政处罚主观归责原则。 在税收监管领域，纳税人的主观故意应当作为偷税行为的构成要件之一，且税务机关应对行为人的主观过错承担举证责任。 关键词： 行政处罚 构成要件 主观归责 主观过错 偷税行为 基本案情 2013 年 7 月 15 日，北京市顺义区国家税务局(以下简称顺义国税局)对北京中油国门油料销售有限公司(以下简称中油国门)作出了顺国罚〔2013〕212 号《税务行政处罚决定书》，主要内容是：中油国门在经营期间，取得济宁市泓源化工经贸有限公司（以下简称泓源公司）开具的山东省增值税专用发票 186 份，金额合计 183 583 119.74元，税额合计 31 209 130.26 元，价税合计 214 792 250 元。 经山东省济宁市国家税务局稽查局出具的“已证实虚开通知单”证实属于虚开增值税专用发票。其进项税 31 209 130.26 元分别在 2010 年 12 月、2011 年 1 月、2011 年 2 月申报抵扣。根据《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》第一条、《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条之规定，中油国门取得虚开的增值税专用发票用于抵扣税款的行为是偷税，偷税金额合计 31 209 130.26 元。 中油国门在 2010 年 12 月至2011 年 2 月期间，为图们市五道沟胜利矿业有限公司、图们市高家梁矿业有限公司和东宁恒安矿业有限公司等三个公司共开具 193 份北京增值税专用发票，开具金额合计 188 719 286.43 元，税额合计 32 082 278.45 元，价税合计 220 801 564.88 元。 经查，中油国门与上述三家公司没有真实的货物交易，以上开具的发票均为虚开发票，中油国门从中收取费用 601 100 元。根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条之规定，中油国门在没有真实货物交易的情况下为上述三家公司开具增值税专用发票并收取费用的行为是虚开发票行为。 （一）根据《税收征管法》第六十三条的规定，现决定对中油国门偷税行为处以偷税数额一倍的罚款，罚款金额为 31 209 130.26 元。 （二）根据《中华人民共和国发票管理办法》第三十六条、《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第四十八条和《中华人民共和国发票管理办法》第三十七条第一款的规定，决定对中油国门虚开增值税专用发票行为没收违法所得 601 100 元，并处 50 万元罚款。以上应缴款项共计 32 310 230.26 元。 顺义区国税局认为中油国门虚开增值税专用发票的行为已涉嫌构成犯罪，遂于 2013 年 8 月 7 日将该案移送北京市公安局顺义分局审查。2015 年 7 月 2 日，北京市人民检察院第三分院针对中油国门负责联系油料销售、采购业务的副经理徐国利作出京三分检公诉刑不诉〔2015〕17 号不起诉决定书，原因为徐国利主观上不明知没有真实的货物交易。 中油国门不服被诉处罚，向北京市国家税务局提出行政复议，行政复议机关于 2014 年 1 月 23 日作出维持决定。中油国门仍不服，提起行政诉讼称，在检察机关经过刑事诉讼程序认定中油国门负责人“不明知没有真实的货物交易”，顺义国税局未对中油国门“不具有主观故意”进行查明就认定中油国门偷税，认定事实不清，适用法律、法规错误，依法应当予以撤销。 顺义国税局辩称，中油国门与鸿源公司之间没有真实的货物交易，接受了鸿源公司开具的增值税专用发票并抵扣了税款，该行为本身已经证明中油国门存在偷税的故意。中油国门的行为符合《税收征管法》第六十三条规定的偷税要件，被诉处罚合法有效、合理适当。 裁判结果 北京市顺义区人民法院于 2016 年 12 月 27 日作出（2014）顺行初字第26 号行政判决，驳回中油国门的诉讼请求。宣判后，中油国门提出上诉。 北京市第三中级人民法院于 2017 年 6 月 6 日作出（2017）京 03 行终 164 号行政判决，驳回上诉，维持一审判决。 中油国门提起再审，北京市高级人民法院于 2018 年 5 月 28 日作出(2017)京行申 1402 号行政裁定书，裁定本案指令北京市第三中级人民法院再审。 法院认为 关于本案核心焦点问题，中油国门是否构成偷税的违法行为。 一、二审法院认为，本案在没有真实货物交易的情况下，中油国门从泓源公司取得了虚开的增值税发票，本身不符合法律、行政法规等有关规定，其进项税额依法不应从销项税额中抵扣。 现中油国门把没有真实交易虚开的增值税发票抵扣税款，即实际上少缴了税款，造成了国家税收损失，且中油国门提交的证据不能证明其不明知三方没有真实的货物交易。 综上，中油国门的行为符合《税收征管法》第六十三条规定的偷税情形，顺义国税局依据上述规定认定中油国门存在偷税行为并无不当。对中油国门关于其不具有偷税的主观故意，因而不构成偷税行为的意见，法院不予支持。 再审法院认为，从《税收征管法》第六十三条第一款所列举的情形看，当事人的主观方面系认定偷税行为的必要构成要件。行政机关以构成偷税行为为由对当事人作出行政处罚，应当对当事人不缴或者少缴应纳税款的主观方面进行调查认定，并在当事人提起行政诉讼后就此承担举证责任。 本案中，顺义国税局没有就中油国门公司少缴应纳税款的主观方面进行调查和认定，在诉讼过程中也没有就此提交相应证据。 一审判决认为中油国门公司“提交的证据不能证明其不明知三方没有真实货物交易”，在行政诉讼举证责任分配上存有错误；二审判决的认定建立在“对中油国门公司所持其不具有主观过错的主张不予支持”的基础上，存在混淆民事法律关系中“主观过错”与行政法律关系中主观故意的问题。 案例评析 本案是税收监管领域因偷税受到行政处罚而引发的行政诉讼案件，主要争议焦点为纳税人主观故意是否构成认定偷税并予以处罚的基本要件之一。 引申的法律问题是，主观过错是否属于应受行政处罚行为的构成要件，即行政处罚应当适用主观归责还是客观归责。 一、行政处罚主观归责的必要性 应受行政处罚行为的构成要件是指应当受到行政处罚的行为所必须具备的法定要件，这是行政处罚实施的前提，是行政责任归咎的基础。 构成要件是否满足直接关系到行政处罚的有效性和合法性。然而，对于这一重要问题，我国《行政处罚法》没有明文规定，造成执法标准不一，甚至司法裁判中也存在混乱。 对此，学术领域经历了从客观归责到主观归责的转变。传统的“三要素说”认为，应受行政处罚行为的构成要件包括三项内容：行为人具备责任能力，实施了违反法律规定的行为，法律规定应受处罚。 这种观点对行为人的主观状态在所不问，理由是“在行政处罚中，行为人主观上的因素只有相对意义，即对绝大多数行政处罚的实施来说，行为人的主观因素往往内含于行为的违法之中而没有独立的和实际的意义；只有在某些情况下，行为人的主观因素对行为人是否应受行政处罚才有实际意义，这种情况一般均由法律、法规明确规定”，因此“是否考虑当事人的主观状态应当由法律明确规定，而不是法外推断。” “三要素说”排除对行为人主观方面的考量，随着理论发展已逐渐被“四要素说”所代替，该观点认为应受行政处罚的行为应当满足四个条件： 一是行为人是具有责任能力的组织和个人； 二是行为人具有主观故意或过失； 三是行为人有违反行政法义务的客观行为； 四是该行为依照法律规定应受处罚或者说不属于法律规定的违法阻却性事由。 确立行政处罚的主观归责的必要性体现在： 1. 强化行政处罚的正当性基础 通常而言，干预性的行政活动包含两个层面： 第一层面是通过行政行为直接课以相对人行政法规定的特定义务（也称原始义务），将法定义务具体化或对象化。 第二层面则是因相对人不履行原始义务而对其课以额外的义务（也称派生义务），以保障原始义务的履行。 行政处罚即为后者，其最突出的特征是惩戒性、制裁性，表现为限制、剥夺他人权利或增加他人负担。 因此，行政处罚的正当性基础来源于被处罚人的可谴责性，可谴责性就意味着行为人不仅从事了违法行为，同时也应当具有违法的意图。 倘若违法行为并非行为人内在意志的表达，就不具备可谴责的基础，处罚便丧失了正当性。背离了一般社会公众所普遍认知的“无过错即无责任”这一朴素的公正标准。 2. 符合行政处罚与刑罚的内在联系规律 纵然行政处罚与刑罚在价值、功能、方式等方面存在诸多不同，但不能否认的是，二者同属公法范畴，均是公法机关对行为人违法行为的否定性评价。 许多法律规范对某一行为构成行政责任与刑事责任的要件并无不同，仅以情节轻重或危害大小来作以区分，实际上体现的是一种“量”的差别。 因此，主观过错是犯罪的基本构成要件，从行政处罚与刑罚的内在关系来看，以此参照认为主观过错应作为应受处罚行为的构成要件亦具有一定的合理性。 3. 提高行政处罚的社会可接受度 行政处罚具有多重功能： 一方面，行政处罚是“以难忘教训的方式对行政相对人进行断然的守法告诫”，敦促违法者采取补救措施恢复合法状态并不敢再犯； 另一方面，以儆效尤，警示社会公众避免类似违法行为发生，扩大公共利益保护的效果范围。 处罚的目的不仅在于谴责和惩罚，也在于教育和引导。因此，一项行政处罚的社会可接受度至关重要。由于缺乏明确的法律规定，执法实践中不考虑主观过错而进行客观归责的行为时有发生。 客观归责最大的危险是法律效果与社会效果难以统一，行政处罚的可接受度较低。无法体现惩罚与教育相结合，制裁与预防相统一的立法目的，反而因执法观念和态度过于严苛导致公众在公共秩序中的安全感降低，让行政活动对个人的干预变得猝不及防和难以适从。 二、行政法上主观过错的认定 1.行政法上主观过错的涵义 在刑事责任中，主观过错包括故意和过失两种。故意是指行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果的发生。这里包括主观故意和客观故意，在行为人明知危害结果可能或必然发生的前提下，前者是希望发生，积极促成；后者是听之任之、放任自流。 过失则是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免。 可见，刑事责任中主观过错多以危害后果为认定的基础。但行政责任中，这种危害后果不是指违法行为对他人或社会造成的损害后果，而应解释为行为人对行政法规定的义务的破坏。 因此，对行政法上的主观过错应界定为行为人明知或应当知道其行为将构成违反或不履行行政法上的义务之效果。 2.行政法上主观过错的内容及表现方式 行政法上的主观过错同样包含故意和过失两种，由于行政法律责任的主观基础是以过失为下限，因此许多法律规范是没有关于行为人主观方面的规定，这并不意味着不将主观方面作为归责条件，而是作为通识法律无须明示。但是有两种例外情况需要法律的明确规定，无过错责任和故意责任。 故意责任是指只有主观过错达至“故意”的程度才具有可惩罚性，其法律表现方式有两种。 一是法律明确规定“故意”或“明知”等，例如《治安管理处罚法》第五十六条规定，旅馆业的工作人员明知住宿的旅客是犯罪嫌疑人员或者被公安机关通缉的人员，不向公安机关报告的，处二百元以上五百元以下罚款； 二是通过法律对客观行为的描述可以推知行为人应当具有“故意”的心理状态，如“冒充”、“侮辱”、“藏匿”、“驱使”等法律用语所暗含的故意因素，本案中涉及的《税收征管法》第六十三条即为此类，从该条所列举的情形能够判定主观故意是认定偷税的构成要件，行为人明知自己的行为会违反税法规定的足额缴纳税款之义务，仍希望或放任这种结果的发生。税务机关以构成偷税行为为由对纳税人作出处罚，应当对其具有主观故意进行调查认定。 三、主观过错的举证责任分配 1.以处罚机关举证为原则 根据、第三十七条的相关规定，行政处罚机关应当对作出的行政处罚行为负有举证责任，包括对行为人主观过错提供证据，行政处罚机关不提供或者无正当理由逾期向法院提供证据，视为没有相应证据。行为人可以提供证据证明其不具有主观过错，但不免除行政处罚机关的举证责任。这是关于行政处罚主观过错举证责任分配的一般性规定。 据此，本案一审判决认为中油国门公司提交的证据不能证明其不明知三方没有真实货物交易，属于在行政诉讼举证责任分配上存有错误。 2.以过失推定为例外 行政管理领域千差万别，在一般性举证责任分配方式之外是否存有例外情况是值得探讨的问题。 事实上许多监管领域基于执法特点通过立法形式明确了过失推定的举证原则，即行政处罚机关可以通过行为人违反行政法义务的客观事实来推定其具有主观过错，只有行为人能提供证据证明其不具有过错的情况下，才能免除其法律责任。 例如，中国证监会发布的《证券市场内幕交易行为认定指引》中规定内幕信息知情人在内幕信息敏感期内有本指引第十三条所列行为的，应认定构成内幕交易，除非其有足够证据证明自己并不知悉有关内幕信息。 主观过错是一种心理状态，行政处罚机关对他人心理状态的举证往往具有一定难度，过失推定原则实际上减轻了这种难度，实现了执法的便利性，有效提高了行政效率。 但这一原则增加了被处罚人的举证负担，因此需要单行法的特别规定。 四、未来《行政处罚法》归责原则的填补 确立行政处罚的主观归责原则是大陆法系国家和地区普遍采取的方式，如德国《违反秩序法》第十条规定，只有故意行为方可作为违反秩序行为处罚，但是法律明确规定对过失行为应当处以罚款的情形除外。 第十一条规定，实施行为时未意识到一种情形属于法定事实构成，不是故意行为。过失行为的可处罚性不受影响。行为人在实施行为时未认识到其之所为系不允许之行为，尤其是因为其未意识到法律规定的存在或适用，并在其不能避免此种疏忽时，其行为不应受谴责。 也如奥地利《行政处罚法》第五条规定，只要有过失即可处罚，只有当其他法律明确规定处罚故意违法行为时，才免除过失违法行为的处罚责任。再如台湾《行政罚法》第七条第一项规定，违反行政法上义务之行为非出于故意或过失者，不予处罚。上述域外立法均有一定的借鉴意义。 全国人大常委会法制工作委员会在《行政处罚法》起草时也曾阐明这样的观点， “行政违法的构成必须具备违法行为的主体、主观方面、客体、客观方面等四个要件。 违法的主观方面，就是行为人对其所实施的违反行政管理秩序的行为及其后果的故意或者过失的心理状态。 可见，主观过错作为应受行政处罚的构成要件具有一定程度的共识，最终未明确的体现在《行政处罚法》中确属遗憾。立法空白导致实践中认识混乱、执法标准不一诸多问题，亟待在未来《行政处罚法》的修改中予以厘清。 此外，关于主观过错的举证责任分配实际上是价值衡量基础上的政策选择问题。考虑到现阶段我国行政处罚机关较之被处罚人在举证意识、举证能力上仍然具有绝对性优势，应当坚持以行政处罚机关就主观过错进行举证为原则。 在特殊监管领域，如违法行为具有极强的隐蔽性、行为人的主观证据几乎无法取得或对行政效率要求极高，提供主观证据将严重影响效率等情况下可以例外的采取过错推定，但必须由单行法律规范明确规定。

《大数据预测》的作者埃里克·西格尔曾说：“大数据时代下的核心，预测分析已在商业和社会中得到广泛应用。随着越来越多的数据被记录和整理，未来预测分析必定会成为所有领域的关键技术。”对数据的分析可以根据历史预测未来。在法律行业，从大数据的金矿中发现暗藏的规律，是抢占市场先机、把握裁判规律的重要途径。 值此新春之际，为感谢读者，也为庆祝法秀推出大数据王牌专栏 4 周年，iCourt 法秀整理了 2019 年大数据报告合集以飨读者，包括金融、土地建工、税务、医药等八大版块，（点击标题即可阅读） 金融领域 金融的本质，是信用，风险，交易，融资，财富管理。纵观整个金融领域，基本呈现波浪式的发展趋势，轻微波动已是常态，国家政策的颁布也深刻影响着金融行业的发展。 如何在市场波动中规避风险？合理维护客户企业利益？本节金融领域大数据报告，从融资租赁、互联网金融出发，就行业发展规律、裁判要点以及风险规避等方面进行深度剖析，一起来看。 买卖型融资性贸易纠纷大数据报告 十个专题读懂最高院股权转让纠纷 融资租赁风险点在哪？286 份判决告诉你 593份融资租赁判决帮你规避 66 个败诉点 互联网金融领域网贷大数据报告（附 67 项政策文件） 商事领域 商事案件往往伴随着交错纵横的信息，如何在保障交易安全的基础上创新法律设计，为客户提供更多“增值服务”？本节从股权转让、商业秘密保护和合同设计等角度出发，为你一一解析。 一文读懂违约金调整大数据报告 大数据看商业秘密的保护与维权 设计股权转让合同，你是否规避了这些风险？ 大数据梳理：涉商事委托中委托人是否享有任意解除权？ 土地及建工领域 土地及建筑行业的发展和城市的更新改建密不可分。由于土地建设工程领域的纠纷通常涉及的标的额较大、案情复杂、专业性较强，不少律师对此望而却步。 法秀集结土地及建工领域的精品大数据报告，报告把握纠纷分布特点，洞悉裁判规则，明晰风险点及预防方法。距离开拓市场，只有一步之遥。 深圳城市更新大数据报告 《建设工程司法解释二》大数据报告 不小心摊上违法建设？大数据告诉你怎么办 如何打赢一场国有土地上房屋征收的行政诉讼？ 涉税领域 2017 年，律师事务所正式被列为涉税专业服务机构。如今，涉税相关的政策法规不断更新，税收监管力度不断加大，税务筹划成为越来越多企业的专项需求。律师如何把握蓝海市场？点击阅读，了解近两年来兴起的涉税法律服务市场。 2018 年中国税务行政诉讼大数据报告 法院审理建工 “涉税相关”案件的分析报告 收藏：法税服务新时代下，防范税收风险要点 法税大数据：透析虚开增值税专用发票的刑期与罚金 医药领域 医药是典型的高技术、高风险、高投入、高回报的高技术产业。据统计，目前医疗领域资产总额超过 36581 亿元，市场潜力不可小觑。随着我国医改的逐步深入以及新药审批政策、产业结构和布局政策的逐步规范，药企迎来了前所未有的变革。如何为药企保驾护航、规避法律风险？听听这些律师怎么说。 税务律师看医药行业刑事风险 一文读懂医药行业法律风险 医药制造业大数据分析报告 大数据解析药企发展和风险防范新思路 劳动争议领域 2019 年，各行业和劳动者之间的纠纷有什么特点？劳动纠纷的主要争议焦点是什么？具体地区劳动纠纷呈现怎样的规律？本节劳动法领域大数据报告，对餐饮业、金融业、文体娱乐业等进行具体分析，以期提供法律风险防控参考与帮助。 劳动人事争议十大频发情形：以淄博市为例 油盐酱醋：如何帮助餐饮从业人员规避风险？ 文体娱乐业人力合规怎么做？让数据告诉你 动节特刊：全国三期女职工劳动争议大数据报告 一图读懂住宿餐饮行业人力资源现状与劳动争议风险 当前经济形势下金融行业人力资源与劳动争议调研报告 最高人民法院巡回法庭大数据报告系列 自 2018 年，法秀开始集结全国法律大数据分析领域的精兵团队，打造最高法院的民商事大数据报告系列。延续至今，2019 年度系列报告也将如期而至和大家见面，敬请期待。 在等待 2019 年最高法院大数据推出的同时，让我们一起回顾 2018 年的宏观数据。纵观发展趋势，把握时代脉搏。 2018 年最高院民商事案件大数据报告：一巡法庭 2018 年最高院民商事案件大数据报告：二巡法庭 2018 年最高院民商事案件大数据报告：三巡法庭 2018 年最高院民商事案件大数据报告：四巡法庭 2018 年最高院民商事案件大数据报告：五巡法庭 2018 年最高院民商事案件大数据报告：六巡法庭 全图读懂最高院一巡法庭民商事案件数据分析（附 99 页干货报告） 刑事领域 刑事辩护，是“在刀尖上跳舞”。如何为犯罪嫌疑人、被告人有效辩护？如何从数据把握对罪名认定、量刑的裁判规律？法秀整理了两篇大数据报告，以小见大，与您分享。 企业高管刑事法律风险大数据报告 律师辩护涉黑涉恶刑事犯罪的五大要点 行政诉讼及政府项目 近年来，越来越多的行政机关站在法庭“被告”席上，现实中行政诉讼案件的司法实践样态如何？法秀集合了两篇优秀的地区行政诉讼大数据报告，总结归纳行政诉讼呈现的基本提点，以期为全面认识行政诉讼提供参考和帮助。 2018 年陕西省行政诉讼大数据报告 一文读懂云南行政机关涉民事诉讼审判 其他领域 一文透析 PPP 项目大趋势 房屋租赁纠纷，这些争议焦点你了解了吗？ 暴雨致车受损，财产保险大数据告诉您如何应对 一带一路：新加坡生效裁决/判决在中国的承认和执行报告

在如今的数据时代，大数据报告俨然已经成为生活、工作中十分重要的一种形式，报告深度挖掘各类数据，并将这些数据进行专业化处理，实现“法律意义上的增值”：分析裁判要点，探寻领域规律，规避行业风险。 值此新春佳节，我们汇总了近年在法秀平台发表的多篇精品大数据报告，希望他们的大数据分析能够给你带来全新的专业认识。 宏观行业大数据报告系列 根据 Alpha 案例库统计，2014年至2017年度全国法院审结的民事纠纷案件总量达到了2100万+（2018年数据全国法院正在更新中），但是对于律师来说，专属自己的深耕领域往往只有一两个而已，那么哪个领域将成为全新蓝海，案源不断？现在专精的行业还有多少潜力可寻？ 在行业精细化的大前提下，成为客户心中最值得信赖的行业专家势在必行。在这里，法秀汇总了过去一年内的宏观行业报告，为您解析蓝海视图。 Alpha行业雷达：揭秘16个行业诉讼全貌（附赠90个行业对比） 律师的未来市场在哪里？代理率最具增长潜力的十大纠纷 如何5分钟成为客户最青睐的行业专家？ 帮律师拿下行业市场，我们为你准备了这款神器 如何用“行业雷达”精准锁定常法客户？ 金融领域 纵观整个金融领域，随着互联互通机制的逐步推进和市场的稳步开放，现代金融业正在蓬勃发展中。了解金融领域的发展现状、主要纠纷情况显得尤为重要。 如何在追赶热点的同时规避雷区？本节金融领域大数据报告，从银行业、保险业、P2P、私募基金以及融资租赁五个方面出发，就行业发展规律、裁判要点以及风险规避等方面进行深度剖析，为你准备好了答案。 268万份银行业案件研究，给你5大精华规律 全国信用类保险合同纠纷大数据报告 2017年山西省人身保险合同纠纷大数据报告 大数据为律师揭秘P2P网贷相关罪名规律 P2P平台“爆雷”：非法吸收公众存款罪数据解析 私募股权基金内部纠纷大数据报告 私募股权基金外部纠纷大数据报告 全国融资租赁公司败诉案件大数据报告 湖北融资租赁合同纠纷大数据报告 房地产领域 房地产领域纠纷，在房地产行业的影响下无论是在全国范围内，还是区域范围内，均为热点和焦点问题，与国民生活息息相关，与国家发展紧密相连。房屋买卖、房屋租赁等纠纷在这样一个背景下，数据会告诉大家其特征性与趋向性。 全国2014-2017房屋租赁合同纠纷大数据报告 2014-2017年房地产开发经营行业大数据报告 3672份判决揭秘“一房二卖”大数据背后的关键信息 二手房买卖，大数据教你如何防坑 2016-2017年最高院商品房买卖合同纠纷大数据报告 深圳市商品房买卖纠纷大数据报告 江苏省业主委员会涉诉案件大数据报告 你的城市有这样一份商品房买卖合同大数据吗？ 建设工程领域 建筑行业占 GDP30%左右，从业人员过亿，是一个经济总量、业务规模庞大的行业。经济的平稳运行、持续快速发展，使得建筑行业的规模得以不断壮大，但同时也引发了大量的纠纷案件。 由于建设工程领域的纠纷通常涉及的标的额较大、案情复杂、专业性较强，因此不少律师对此望而却步。法秀集结建设工程领域的精品大数据报告，把握建设工程领域纠纷分布特点，洞悉裁判规则，明晰风险点及预防方法。距离开拓市场，只有一步之遥。 2017年最高法院建设工程合同纠纷大数据报告 最高法院第二巡回法庭2017年建设工程合同纠纷大数据报告 2014-2017年建筑行业纠纷大数据报告 大数据盘点2013-2017最高法院建设工程案件 民间借贷类案件 2018年内，民间借贷纠纷案件数量超过150万件，是全国普遍高发、纠纷类型复杂多样的案件类型之一，为此，针对不同地域所进行的具体化分析显得尤为重要。 iCourt 校友们选取了云南省、甘肃省及河南省的纠纷数据，在民间借贷领域进行了数据分析，让我们一起来了解民间借贷在不同区域所呈现的不同特征及裁判要点，防范民间借贷风险吧。 云南省民间借贷纠纷大数据报告 甘肃省民间借贷二审案件大数据报告 河南省民间借贷大标的案件大数据报告 知识产权领域 知识产权保护是激励创新的基本手段，是创新原动力的基本保障，是国际竞争力的核心要素。 在政策的支持下，知识产权领域是近年来的新兴热门领域，但具体案件又因所涉行业、专业不同有所差异。一起回顾大数据报告的数据量分析，从全方面的角度定位常见焦点问题，一定会起到很好的指引作用。 2014-2017年全国三大知识产权法院大数据报告 网络游戏行业侵权诉讼案件大数据报告 公司领域 公司是律师经常会遇到的客户群体，伴随着设立公司门槛的降低，公司的数量也随之增长。为此，我们需要为公司客户提供更实际、更专业的服务来占据这片市场。 这就需要我们深入到每个地方的数据中具体看待，提供最具针对性的服务。通过大数据报告研判可以更加直观地了解公司诉讼纠纷的司法实践情况，为公司经营主体以及司法实务人员提供参考。 2014-2017年最高法院公司纠纷大数据报告 股权转让纠纷大数据报告 广东省高院公司纠纷案件大数据报告 2017河南省公司诉讼纠纷大数据报告 涉税领域 如果有票选2018年法律热门领域的活动，那么财税领域一定名列前茅，从政府出台的相关政策法规就不难看出。税收与民众生活息息相关、密不可分，备受关注的个人所得税法修正案（草案）经审议通过后，税务问题再次回归公众视野。 如今，财税方面的政策法规已占比较多，且仍在持续不断地更新中。这不仅是一个数据公开的时代，更是财税大数据时代，我们要用数据自我赋能。 2017年涉税行政诉讼大数据报告 2014-2018年涉逃税罪案件大数据报告 婚姻领域 近年来，晚婚逐渐成为趋势、离婚率亦是逐年上升，各种婚姻领域的纠纷数见不鲜。孩子的抚养权问题、财产分配问题等每每都是离婚案件的争议焦点所在，关键词语在审判过程中都是如何认定的呢？看Alpha行业雷达自动生成的行业大数据报告，以具体翔实的数据，分析家事领域的法律服务发展走势和案件焦点问题。 1181份判决书告诉你离婚时“TA”把钱都藏在哪了？ 2017年婚姻家事法律服务行业白皮书 1270份判决书揭晓离婚“抢房”大战 1181份判决书告诉你离婚时孩子该何去何从 新《解释》认定夫妻共同债务大数据报告 刑事领域 刑事领域犯罪普遍存在社会危害程度大、影响恶劣的特征，更能引发舆论的关注与社会公众的思考。剖析刑事案件中的裁判规则对于预防潜在犯罪至关重要，让我们一起从以下这些领域的数据分析中，洞悉隐藏在数据背后的规律，共同努力营造和谐社会。 2017年全国高院毒品犯罪案件大数据报告 《我不是药神》你怎么看？送上生产、销售假药罪大数据报告 揭秘：大数据洞悉酒驾案件9大规律 认罪认罚案件大数据报告 劳动法领域 在经济新常态下，企业和劳动者之间的纠纷有哪些类型？企业与劳动者之间的纠纷焦点是什么？同时，随着互联网企业的高速发展，互联网企业竞业限制状况如何？本章劳动法领域大数据报告，给你答案。 安徽省劳动争议大数据报告 互联网企业100强竞业限制纠纷 2017年合肥市劳动争议案件大数据报告 最高院大数据报告系列 2017年，是六大巡回法庭+最高院本部新司法模式的启动元年，实现了就地化解决纠纷以及人力物力的合理分配与投入。在2018年初，法秀集结了全国法律大数据分析领域的精兵团队，打造了最高法院的民商事大数据报告系列（2018年度系列报告将继续更新，敬请期待）。 在等待2018年最高法院大数据推出的同时，让我们一起回顾2017年的宏观数据，纵观发展趋势，把握时代脉搏。 最高人民法院2017年民事案件大数据报告 最高法院2017民商事案件大数据报告之一：一巡法庭 最高法院2017民商事案件大数据报告之二：二巡法庭 最高法院2017民商事案件大数据报告之三：三巡法庭 最高法院2017民商事案件大数据报告之四：四巡法庭 最高法院2017民商事案件大数据报告之五：五巡法庭 最高法院2017民商事案件大数据报告之六：六巡法庭 其他民事领域 民事领域纷繁复杂，焦点问题也相对分散，还有更多市场等待正在阅读的你去挖掘哦。 2012-2018年影视娱乐业大数据报告 2014-2017年纺织服装业承揽合同纠纷大数据报告 大数据洞悉股东知情权纠纷诉讼案件十大裁判规则

新型冠状病毒感染性肺炎疫情的发展态势依然严峻，此次突如其来的疫情对企业影响甚巨。 劳动用工复工问题、推迟复工期间的财税问题以及国家、地方政府扶持政策等问题是企业客户们近期关注的焦点和热点问题。 关于疫情期间的法律问题以及劳动用工问题，可详见文章：“疫期法律问题库”—— 律师不可错过的汇总整理（点击链接即可阅读）。 为了做好疫情防控工作，切实加强纳税人、缴费人办税缴费的安全防护，减轻企业因防控疫情造成的税收负担，国家税务总局及地方税务机关对此出台了各项税收政策。 此外，全国各地支援疫区，大家纷纷加入捐赠大军。社会捐赠如何纳税，是许多捐赠人关心的问题。国家税务总局出台了相关政策，鼓励社会捐赠。 法秀编辑部为各位读者们整理了一份疫情期间“税收法律问题库”。“大疫当前”，让我们通过专业的法律服务和行业的社会担当来助力疫情防控。 本文特别鸣谢以下 iCourt 校友律所的知识资源共享和支持（以下排名不分先后）： 辽宁法大律师事务所、广东华商律师事务所、浙江六和律师事务所、山东勤硕律师事务所、上海埃孚欧律师事务所、华税律师事务所（文末附：各律所公众号的相关文章）。 本文为 iCourt 法秀平台首发文章，转载请留言联系法秀编辑部。 企业经营类 问题一：企业防控肺炎疫情，对员工发放口罩等防疫用具、用品支出在会计及税务上如何处理？ 答：根据企业处理方式的不同，分为以下两种情况，可列支为“劳动保护费”或“职工福利费”。 一、企业统一购买预防新型冠状病毒的 N95 口罩，发放给员工，要求员工上班必须佩戴，并取得了增值税专用发票。 会计分录为： 借：管理费用-劳动保护费 应交税费-应交增值税-进项税额 贷：银行存款 企业所得税税务处理为：该笔费用可以直接在税前扣除。 个人所得税税务处理为：不计入工资、薪金收入，免征个人所得税。 企业统一购买口罩的支出计入劳动保护费，可以在税前扣除。 【税务处理依据】 《企业所得税法实施条例》第四十八条：“企业发生合理的劳动保护支出，准予扣除。” 财政部、税务总局《关于支持新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控有关个人所得税政策的公告》：“二、单位发给个人用于预防新型冠状病毒感染的肺炎的药品、医疗用品和防护用品等实物（不包括现金），不计入工资、薪金收入，免征个人所得税。” 二、给每个员工发放购买口罩的现金补贴，要求员工自行购买适用的口罩上班佩戴。 会计分录为： 借：应付职工薪酬-福利费 贷：银行存款 企业所得税税务处理为：该笔支出的费用可以计入职工福利费，在不超过工资、薪金总额的 14% 以内的部分，予以税前扣除。 个人所得税税务处理为：需要计入工资、薪金收入，征收个人所得税。 【税务处理依据】 《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第四十条：“企业发生的职工福利费支出，不超过工资、薪金总额 14% 的部分，准予扣除。” 《中华人民共和国个人所得税法实施条例》第六条第一项：“个人所得税法规定的各项个人所得的范围：（一）工资、薪金所得，是指个人因任职或者受雇而取得的工资、薪金、奖金、年终加薪、劳动分红、津贴、补贴以及与任职或者受雇有关的其他所得。” 问题二：受疫情影响，企业无法按时完成各项纳税申报怎么办？ 答：一、延长申报纳税期限 受疫情影响，各地复工时间延迟，但是纳税义务人、扣缴义务人仍应在规定要求的纳税申报期内进行申报纳税。 按月申报的纳税义务人、扣缴义务人须在 2020 年 2 月 24 日（湖北地区为 2020 年 3 月 6 日）前申报纳税，如办理仍有困难，可以依法申请进一步延期。其他办税缴费事项，可以留意当地税务机关相关公告，掌握网上服务渠道。 目前对于按季度申报纳税的纳税义务人、扣缴义务人还没有新的政策，预计会视新冠病毒疫情发展情况而定，企业财税负责人员应多加留意，早做应对。 【延期申报法律依据】 《国务税务总局关于优化纳税缴费服务配合做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作的通知》（税总函〔2020〕19 号）：“二、根据疫情防控需要延长申报纳税期限。对按月申报的纳税人、扣缴义务人，在全国范围内将 2020 年 2 月份的法定申报纳税期限延长至2 月 24 日；湖北等疫情严重的地区可以视情况再适当延长……” 湖北省《关于延长2020年2月份申报纳税期限的通告》，在全省范围内将 2020 年 2 月份的法定申报纳税期限延长至2020 年 3 月 6 日。 办理进一步延期需要注意以下几点： 1.“办理仍有困难”应以《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第41 条的规定为判断依据，适用情形有二： （1）因不可抗力，导致纳税人发生较大损失，正常生产经营活动受到较大影响的； （2）当期货币资金在扣除应付职工工资、社会保险费后，不足以缴纳税款的。 2.受理申报纳税延期的有权机关为：省、自治区、直辖市、计划单列市的税务局。 3.申报纳税延长期限由税务局定，最长不超过 3 个月。在 3 个月的期限内，各纳税人、扣缴义务人可以结合自身情况与有权税务局积极沟通。 二、强调“非接触式”办税交税服务 各地纳税人、缴费人可以通过各地电子税务局、手机 APP、自助办税终端等渠道办理税费业务。江苏省、浙江省、上海市、广东省已发布服务提示，通过线上服务渠道进行办税缴费。 截至目前，大连市政府及金普新区管委会也出台了延期缴纳税款的相关政策，确有困难的企业可以向税务局提出申请。 问题三：企业收到因疫情而发放的政府补助是否属于不征税收入？ 答：政府补贴原则上要缴纳企业所得税。但是，同时满足下面三个条件，不需要缴纳企业所得税。也即，专款专用的政府补贴是不需要缴纳所得税的。 一、企业能够提供资金拨付文件，且文件中规定了该资金的专项用途； 二、财政部门或其他拨付资金的政府部门对该资金有专门的资金管理办法或具体管理要求； 三、企业对该资金以及以该资金发生的支出单独进行核算。 【法律依据】 《财政部、国家税务总局关于财政性资金、行政事业性收费、政府性基金有关企业所得税政策问题的通知》（财税[2008] 151 号）规定：“一、财政性资金……（二）对企业取得的由国务院财政、税务主管部门规定专项用途并经国务院批准的财政性资金，准予作为不征税收入，在计算应纳税所得额时从收入总额中减除。” 问题四：因疫情导致企业亏损，弥补亏损的期限是多久？ 答：高新技术企业、科技型中小企业 10 年；交通运输、餐饮、住宿、旅游四大类行业 8 年；其他企业 5 年。 【法律依据】 《企业所得税法》第五条：“企业每一纳税年度的收入总额，减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额，为应纳税所得额。” 《企业所得税法》第十八条：“企业纳税年度发生的亏损，准予向以后年度结转，用以后年度的所得弥补，但结转年限最长不得超过五年。” 《财政部、税务总局关于支持新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控有关税收政策的公告》：“受疫情影响较大的困难行业企业 2020 年度发生的亏损，最长结转年限由 5 年延长至8 年。 困难行业企业，包括交通运输、餐饮、住宿、旅游（指旅行社及相关服务、游览景区管理两类）四大类，具体判断标准按照现行《国民经济行业分类》执行。困难行业企业 2020 年度主营业务收入须占收入总额（剔除不征税收入和投资收益）的 50% 以上。” 《财政部、税务总局关于延长高新技术企业和科技型中小企业亏损结转年限的通知》：“一、自 2018 年 1 月 1 日起，当年具备高新技术企业或科技型中小企业资格（以下统称资格）的企业，其具备资格年度之前 5 个年度发生的尚未弥补完的亏损，准予结转以后年度弥补，最长结转年限由 5 年延长至10 年。” 问题五：重点医疗防控物资和生活必需品生产、运输和销售的企业是否有优惠税收政策？ 答：符合条件的企业可以免征增值税。防控重点物资生产企业扩大产能购置设备可以税前一次性扣除并全额退还留抵税额。 2 月 5 日召开的国务院常务会议及财政部、税务总局《关于支持新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控有关税收政策的公告》（财政部、税务总局公告 2020 年第8 号）确定了诸多税收优惠政策。 自 2020 年 1 月 1 日起暂采取以下措施： （一）对防控重点物资生产企业扩大产能购置设备允许税前一次性扣除，全额退还这期间增值税增量留抵税额。疫情防控重点保障物资生产企业可以按月向主管税务机关申请全额退还增值税增量留抵税额。 （二）对运输防控重点物资和提供公共交通、生活服务、邮政快递收入，免征增值税。 （三）对相关防疫药品和医疗器械免收注册费，加大对药品和疫苗研发的支持。 （四）对纳税人提供公共交通运输服务、生活服务，以及为居民提供必需生活物资快递收派服务取得的收入，免征增值税。 （五）免征民航企业缴纳的民航发展基金。 问题六：针对疫情开展的医药研发享有什么税收优惠？ 答：一、增值税 1.根据《关于药品经营企业销售生物制品有关增值税问题的公告》（国家税务总局公告 2012 年第20 号），药品经营企业的生物制品销售以 3% 的征收率计算增值税。 【注意】药品经营企业，是指取得（食品）药品监督管理部门颁发的《药品经营许可证》，获准从事生物制品经营的药品批发企业和药品零售企业。 2.根据《财政部、国家税务总局关于创新药后续免费使用有关增值税政策的通知》（财税〔2015〕4 号）：药品生产企业提供给患者后续免费试用相同创新药不征收增值税。 【注意】创新药，是指经国家食品药品监督管理部门批准注册、获批前未曾在中国境内外上市销售，通过合成或者半合成方法制得的原料药及其制剂。 二、企业所得税 医药研发可加计扣除。 根据《财政部、税务总局、科技部关于提高研究开发费用税前加计扣除比例的通知》（财税〔2018〕99 号），企业研发活动中实际发生的研发费用，在据实扣除的基础上，在 2018 年 1 月 1 日至2020 年 12 月 31 日期间，未形成无形资产计入当期损益的，再按照实际发生额的 75% 在税前加计扣除；形成无形资产的，在上述期间按照无形资产成本的 175% 在税前摊销。 问题七：中小企业主因疫情遭受损失严重，怎么渡过难关？ 答：各地已陆续出台地方性政策，支持中小企业渡过难关。 大连市出台《大连市应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情支持中小企业稳定生产经营的政策措施》，规定受疫情影响的困难企业在疫情防控期间，可缓缴职工基本医疗保险费； 对疫情解除后 3 个月内整体补缴职工基本医疗保险费的企业，免收滞纳金； 减半征收各类企业 2、3、4 月份污水处理费； 对面临暂时性困难且恢复有望、坚持不裁员或少裁员的参保企业给予失业保险稳岗返还，返还标准按 6 个月的当地月人均失业保险金和参保职工人数确定等。 苏州市人民政府发布《支持中小企业共渡难关的十条政策意见》（苏府[2020] 15 号）规定，因疫情原因，导致企业发生重大损失，正常生产经营活动受到重大影响，缴纳房产税、城镇土地使用税确有困难的，可申请房产税、城镇土地使用税困难减免。 对因受疫情影响办理申报困难的中小企业，由企业申请，依法办理延期申报。另对确有特殊困难而不能按期缴纳税款的企业，由企业申请，依法办理延期缴纳税款，最长不超过三个月。 国家税务总局、广东省税务局发布《关于强化落实税务政策坚决打赢疫情防控阻击战的通知》（粤税发[2020] 16 号）规定，对纳税人因疫情影响纳税确有困难的，依法合理予以减免房产税、城镇土地使用税。 疫情防控期间，对因疫情影响不能按期办理纳税申报的，依法准予延期申报；符合延期缴纳税款条件的，依法准予延期缴纳税款。 问题八：此次疫情，企业能否免租？免租后如何纳税？ 答：是否免租，需由企业和出租房进行协商。 广州、深圳、东莞、合肥、海口等地的行业协会发出“减倡”协议，但这仅仅是沟通协商的范畴，对任何一方不具有约束力。 大连市人民政府发布《大连市应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情中小企业稳定生产经营的政策措施》，对承租市区两级国有资产类经营用房的企业，免收 2 月份房租，减半收取 3、4 月份房租。 地方尚未出台政策的企业建议与出租方协商，为企业争取最大的经济利益。 企业对商户免租及物业费减免不属于公益捐赠和无偿提供服务，而是属于对商户的一种优惠，无论对增值税还是企业所得税，均不以视同销售或不征税的情况进行税务处理。 由于暂无针对此类行为的税收优惠政策，企业虽然对商户免租及物业费减免，但仍需要根据相关法律进行纳税。 社会捐赠类 问题九：企业和个人的社会捐赠是否可以税前扣除？ 答：满足以下条件可以全额扣除，不需要缴纳所得税、增值税及其附加税。 财政部、税务总局《关于支持新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控有关捐赠税收政策的公告》规定： （一）企业和个人通过公益性社会组织或者县级以上人民政府及其部门等国家机关，捐赠用于应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情的现金和物品，允许在计算应纳税所得额时全额扣除。 （二）企业和个人直接向承担疫情防治任务的医院捐赠用于应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情的物品，允许在计算应纳税所得额时全额扣除。 捐赠人凭承担疫情防治任务的医院开具的捐赠接收函办理税前扣除事宜。 （三）单位和个体工商户将自产、委托加工或购买的货物，通过公益性社会组织和县级以上人民政府及其部门等国家机关，或者直接向承担疫情防治任务的医院，无偿捐赠用于应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情的，免征增值税、消费税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加。 【注意事项】 根据《公益事业捐赠票据使用管理暂行办法》（财综〔2010〕112 号）规定，各级人民政府及其部门、公益性事业单位、公益性社会团体及其他公益性组织，依法接受并用于公益性事业的捐赠财物时，应当向提供捐赠的法人和其他组织开具凭证。但是，以下几个情形需要特别注意： （1）对于捐赠的属于非货币的资产的，则必须要提供公允价值的有效证明，公益性社会团体和符合规定的政府及其直属机构才能开具捐赠凭证，否则不得开具。 （2）个人向公益性社会团体和县级以上人民政府及其组成部门和直属机构在接受捐赠时，也需要索取捐赠票据，个人发生公益捐赠时不能及时取得捐赠票据的，暂时凭公益捐赠银行支付凭证扣除，并向扣缴义务人提供公益捐赠银行支付凭证复印件。 个人应在捐赠之日起 90 日内向扣缴义务人补充提供捐赠票据，如果个人未按规定提供捐赠票据的，扣缴义务人应在 30 日内向主管税务机关报告。 （3）机关、企事业单位统一组织员工开展公益捐赠的，纳税人可以凭汇总开具的捐赠票据和员工明细单扣除。 问题十：防控新型冠状病毒感染的肺炎疫情进口物资能否免税？ 答：可以，企业和个人，自 2020 年 1 月 1 日至3 月 31 日期间内，进口相关防疫物资免税，包括各类消毒物品和防护用品。 《关于防控新型冠状病毒感染的肺炎疫情进口物资免税政策的公告》（6 号公告）规定，自 2020 年 1 月 1 日至3 月 31 日，实施比《慈善捐赠物资免征进口税收暂行办法》（公告 2015 年第102 号）等有关规定更优惠的进口税收政策。 6 号公告对于疫情防控相关的物资进口免税进行了详细规定，规定了免税主体、税种、捐赠行为等，尤其是捐赠行为须是“直接用于防控疫情”。而境内捐赠也早有对应的增值税、印花税等的优惠政策。 6 号公告核心规定如下： 一、适度扩大了《慈善捐赠物资免征进口税收暂行办法》规定的免税进口范围，进口物资增加试剂、消毒物品、防护用品、救护车、防疫车、消毒用车、应急指挥车，从新增品种看均属于防疫急需的各类物资，从政策方面引导了慈善捐赠行为。 二、免税主体变化： 1.免税捐赠人的范围由中华人民共和国关境外的自然人、法人或者其他组织，增加国内有关政府部门、企事业单位、社会团体、个人以及来华或在华的外国公民。 2.受赠人增加省级民政部门或其指定的单位。省级民政部门将指定的单位名单函告所在地直属海关及省级税务部门。 三、免税的捐赠行为包括：从境外或海关特殊监管区域进口并直接捐赠；境内加工贸易企业捐赠。 四、免税的税种变化：由“进口关税、进口环节增值税”，变为“进口关税、进口环节增值税、消费税”。 五、享受免税待遇的特殊征管措施：免税进口物资，可按照或比照海关总署公告 2020 年第17 号，先登记放行，再按规定补办相关手续。 问题十一：3 月 1 日即将开始的个税综合所得汇算清缴中，公民个人对本次疫情灾区捐善款、捐口罩可以税前扣除吗？ 答：由于疫情爆发于 2020 年 1 月中下旬，对本次疫情灾区捐善款、捐口罩大多发生于近期，不属于 2019 年度发生的“公益慈善事业捐赠”，因此无法在 2019 年度个税综合所得汇算清缴中进行扣除（2019 年 12 月 30 日，武汉市“不明原因肺炎”首次公开，可能存在极个别发生于 2019 年度的捐赠，符合相关条件的可以在2019年度个税综合所得汇算清缴中进行扣除）。 尽管公民个人对本次疫情灾区捐善款、捐口罩无法在 2019 年度个税综合所得汇算清缴中进行扣除，但是可以在本人当月（2020 年 1 月、2 月）取得的工资薪金预扣预缴个税时扣除，当然也可以选择在 2020 年度汇算清缴时扣除（2021 年 3 月）。 具体扣除方法参见《关于公益慈善事业捐赠个人所得税政策的公告》（财政部、税务总局公告 2019 年第99 号）。 问题十二：个人通过公益性社会组织或者县级以上人民政府及其部门等国家机关的捐赠，以及个人直接向承担疫情防治任务的医院捐赠用于应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情的物品，如何办理个人所得税税前扣除? 答：个人通过公益性社会组织或者县级以上人民政府及其部门等国家机关的捐赠，以及个人直接向承担疫情防治任务的医院捐赠的办理，按照《关于公益慈善事业捐赠个人所得税政策的公告》（财政部、税务总局公告2019年第99号）规定执行。 可以在预扣预缴环节中的工薪所得、分类所得中扣除，也可以在汇算清缴期间统一进行扣除。其中，个人直接向承担疫情防治任务的医院捐赠用于应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情的物品，在办理个人所得税税前扣除时，需在填写《个人所得税公益慈善事业捐赠扣除明细表》时，在备注栏注明“直接捐赠”。 总结 以上是我们整理的来自全国各地律师校友们的专业法律分析和观点，但由于近期各地区政策频出，规定不一，也产生了相关问题的法律争议。 欢迎大家在留言区留言，一起完善、补充“疫情期间税收法律问题库”。 在此关键时刻，希望我们法律人可以携手努力，用专业知识为整个社会赋能，贡献力量，共渡难关。 本文为 iCourt 法秀平台首发文章，转载请留言联系法秀编辑部。

继上文美国对中国光伏产业链的打击有一个明确的认识后，本文将对其进行打击的相关措施做出全方面的解读并对光伏企业出口美国提出相关的合规建议。 一、美国对光伏反规避调查 （一）背景介绍 2022 年 2 月 8 日，美国国内生产商 Auxin Solar Inc. ("Auxin Solar")向美国商务部（DOC）申请对进口自马来西亚、越南、泰国、柬埔寨的光伏电池产品发起反规避调查。本次申请的范围更广，不再针对具体的公司，而是对上述四个国家全国范围内申请反规避调查。2022 年 3 月 25 日，美国商务部（DOC）出具立案公告，对使用原产于中国的零部件、在上述四国组装的进口光伏电池产品是否规避反倾销和反补贴税令进行调查。 Auxin Solar此次再次提出对来自东南亚国家的光伏产品进行反规避调查，与2021年8月16日“美国光伏制造商反中国规避行为”（American Solar Manufacturers Against Chinese Circumvention，以下简称"A-SMACC"）组织的申请有三点不同： 其一：Auxin Solar此次实名申请，回避了商务部拒绝此前申请的第一大理由； 其二：Auxin Solar此次申请相比2021年列出了越南、马来西亚、泰国，增加了柬埔寨。2018年前，美国从柬埔寨光伏产品进口总额不到3%，因而柬埔寨被排除在对进口太阳能电池板单独征收的 201 条关税之外。Auxin Solar 表示，中国太阳能公司开始将业务转移到柬埔寨，需要仔细调查来自柬埔寨的产品。 其三：与2021年申请书要求审查数量有限的中国公司不同，新的申请书要求审查来自四个使用中国材料的东南亚国家的所有进口产品，这一点回避了美国商务部拒绝2021年申请的第二个理由。并且新的申请书也列出了部分中国公司的名称，以方便商务部调查。 （二）反规避调查产品范围 本次反规避调查涉及在柬埔寨、马来西亚、泰国或越南完工的太阳能电池和组件，这些电池和组件使用中国生产的原料或部件，并从柬埔寨、马来西亚、泰国或越南出口到美国。美国商务部在初裁中明确了本次反规避调查的产品范围。首先，为此次反规避调查目的，在中国境外生产的、使用中国硅料生产的硅片，不被认为是中国硅片。其次，被认为规避的电池和组件范围较立案时发生了较大变化。具体产品范围描述如下： 电池： 符合下列情形的电池被认为规避了美国对中国光伏产品的反倾销和反补贴征税令：1.在柬埔寨、马来西亚、泰国或越南使用产自中国的硅片生产的；并且2.符合美国对中国光伏产品的反倾销和反补贴征税令产品范围的描述。 组件： 符合下列情形的组件被认为规避了美国对中国光伏产品的反倾销和反补贴征税令：1.组件是由使用中国硅片在柬埔寨、马来西亚、泰国和越南生产的电池组装而成的；并且2.组件使用的其他6种主材（即银浆、铝框、玻璃、背板、EVA、接线盒）有2个以上（即至少3个）是在中国生产的。 也就是说，只要硅片和至少3个以上其他主材产于中国，该组件就属于本次规避调查的产品范围。反过来讲，如果组件使用的电池不是用中国硅片生产的，则不在本次反规避调查的产品范围之内；即使组件使用的电池是用中国硅片生产的，但是其他6种主材只有不超过2个（包括2个）是中国生产的，则也不在本次反规避调查的产品范围之内。 美国商务部(DOC)于2022年5月2日发布备忘录，就其对马来西亚、泰国、柬埔寨和越南进口太阳能电池和组件制造商进行的反规避调查做了重要澄清，强调从中国采购的硅料且在中国境外生产的硅片不受调查约束(Wafers produced outside of China with polysilicon sourced from China are not subject to these circumvention inquiries.)。 （三）反规避调查规则 美国反规避调查的主要法律依据是1930年关税法第781节（美国法典第19编第1677j节，19U.S.C.A.§1677j）。该节立法目的是针对产品本身是否涉案，以及产品本身的轻微改变是否足以导致不缴纳反倾销、反补贴征税，从而利用海关归类规避反倾销、反补贴征税的行为。 该节具体规定了四类规避情形，包括： 1.在美国进行加工组装成涉案产品（Merchandise completed or assembled in the United States）； 2.在第三国进行加工组装成涉案产品（Merchandise completed or assembled in other foreign countries）； 3.微小改变（Minor alterations of merchandise）； 4.后期加工（Later-developed merchandise）。 本次美国发起反规避调查为第二种情况，即在“在第三国进行加工组装成涉案产品”。 （四）终裁 历时18个月，美国商务部于8月18日公布了对光伏电池及组件企业反规避调查的终裁结果： 1.比亚迪、New East、阿特斯、天合光能、Vina Solar（隆基控股公司）均存在“反规避行为”； 2.韩华、晶科、Boviet(博威集团旗下的越南博威尔特)不存在“规避行为”； 3.对于未作出回应的其他公司，均认为是存在“反规避行为”。 美国商务部终裁维持了关于规避的肯定性结论，同时维持了三种免税“声明”（Certification）的做法，特别是基于非中国元素的免税条件。这样，既保证了美国市场光伏组件的供应，又通过在免税“声明”要求中加入对于硅片和6种主材（银浆、铝框、玻璃、背板、EVA和接线盒）的非中国元素要求，因此，中国的光伏企业必须在全球布局建立硅片和6种主材的供应链体系。正如晶科能源去年10月回复投资者称，长期来看美国市场需求依然向好，但短期受各种政策影响较大，企业需要结合自身完善的海外供应链和全球营销网络做出灵活应对。 （五）反规避税率 1.如果东南亚四国的电池/组件出口商在之前的双反判例中有指定公司的双反税率，则保证金税率即为最近一次的双反税率； 2.如果电池/组件厂商没有特定双反税，就以硅片供应商企业的特定双反税率为准； 3.如果这两个都没有，那就适用中国范围（China-wide）适用的特定关税（即238.95%的反倾销税率和15.24%的反补贴税率，合计254.19%）。 （六）美国总统豁免令和用于免税的声明 为满足美国光伏市场的供应，2022年6月6日，美国总统签署了第10414号令，授权2年内（或紧急状态结束前）豁免基于反规避调查而对进口柬埔寨、马来西亚、泰国和越南的太阳能电池和组件征收的反倾销和反补贴税。美国商务部发布执行公告于2022年11月15日生效，落实在2024年6月6日（或者紧急状态结束）之前豁免征收由于本次反规避调查而征收的反倾销和反补贴税，并对豁免征税的产品范围（Applied Entries）进行了规定，如下： 1.使用在中国生产的原料或部件在柬埔寨、马来西亚、泰国和越南生产； 2.从柬埔寨、马来西亚、泰国和越南出口到美国，没有在其他国家进一步加工； 3.不属于美国对光伏的两次双反调查的征税范围； 4.在2024年6月6日（或紧急状态结束）之前进口至美国境内； 5.如果在2022年11月15日之后进口至美国境内，需要在2024年6月6日（或紧急状态结束）之后180天内在美国使用或消费。 基于2年豁免期，没有被认定规避的企业以及本次反规避调查的产品范围，美国商务部在初裁中规定三种特定情形的产品可以通过“声明”免于征税，并提供了三套“声明”模板。 对于符合上述豁免情形的产品，需要通过免税声明的第一种“声明”（Certification）申请。 第一种“声明”适用于东南亚四国的所有出口商，包括被认定没有规避的出口商、被认定规避的出口商、没有被选为强制应诉企业的出口商以及没有参与反规避调查的出口商，此外还包括新设立的出口商和被适用AFA(Adverse Facts Available -不利可得事实)的出口商（即在反规避调查中没有按照要求提交数量金额答卷的出口商）。 第一种“声明”模板要求出口商和进口商声明产品属于豁免征税的产品范围。 对于不符合上述豁免情形的产品，美国商务部将指示美国海关对2022年4月1日（反规避调查立案日）至2024年6月6日（或紧急状态结束）期间来自柬埔寨、马来西亚、泰国和越南的光伏电池和组件征收反倾销和反补贴税，除非符合用于免税的第二种或第三种“声明”要求。 第二种“声明”适用于没有被认定规避的强制应诉企业。 第二种“声明”模板要求出口商和进口商声明产品是由这些强制应诉企业生产并出口至美国，且硅片来自特定的供应商，并经美国商务部认定不存在规避的情形。 第三种“声明”适用于不在反规避调查产品范围内的产品。 第三种“声明”模板要求出口商和进口商声明电池或组件不是用中国硅片生产的，且6种主材只有不超过2个（包括2个）是中国生产的。关于适用主体，第三种“声明”适用于除被AFA出口商以外的其他出口商，包括被认定没有规避的出口商、被认定规避的出口商、没有被选为强制应诉的出口商、没有参与反规避调查的出口商以及新设立的出口商，但是不包括被认定AFA(Adverse Facts Available-不利可得事实)的出口商。 二、美国对光伏产品措施汇总 经过梳理美国对华光伏贸易救济调查的历程，从中国或从东南亚出口光伏组件到美国关税税率如下： （一）原产于中国光伏产品：反倾销反补贴+201+301+涉疆法案 反倾销反补贴税率：每年需要参与行政复审调查，各企业有自己单独税率； 201关税：根据2022年2月4日拜登最新政策，控制税率在14.75%，并于5-8年逐年降低； 301关税：按301条款规定征收25%，最近进展美国或有可能豁免301关税； 涉疆法案：任何材料及产品包含新疆元素，都会被禁止进入美国。 （二）反规避涉及的东南亚四国：因中国元素光伏组件税负过高，中国企业纷纷前往东南亚四国建厂规避税负。 马来西亚、泰国或越南：若无新疆元素的硅片、电池、组件均在本地生产，仅征201关税；已经构成规避行为的企业，按2023年8月18日终裁执行。 （三）201关税豁免国家 201关税豁免国家（一些发展中国家）如柬埔寨：需要拥有原产地证，则可以豁免201关税。 三、光伏企业出口美国合规建议 （一）在美国海关报关时和反倾销/反补贴措施相关的进口商/出口商证明信要求 美国对于进口的光伏组件和电池片所实施的反倾销、反补贴措施： 1.针对中国大陆产的光伏电池片和组件的反倾销和反补贴措施（Solar I）：针对的产品范围是中国大陆生产的光伏电池片以及使用中国大陆产的电池片在中国及任何其他国家/地区生产的组件（反倾销案件号A-570-979；反补贴案件号C-570-980）； 2.针对中国大陆产的光伏产品的反倾销和反补贴措施（Solar II 中国大陆）：针对的产品范围是在中国大陆使用非中国大陆产光伏电池片生产的组件（反倾销案件号A-570-010；反补贴案件号C-570-011）； 3.针对中国台湾的光伏电池片和组件的反倾销措施（Solar II 台湾）：针对的产品范围是中国台湾生产的电池片以及使用中国台湾生产的电池片在中国大陆以外任何国家/地区生产的组件（案件号A-583-853）。 对组件、电池片各种原产地组合下对于证明信的要求总结如下 ： （1）美国进口在中国大陆和台湾以外国家或地区加工的组件 使用的是非大陆和非台湾生产的电池片时，需要同时出具以下Solar I 和Solar II Taiwan的适用的证明信： ①Solar I 按照该案件税令下美国商务部给美国海关的通知，当进口到美国的组件（无论在哪个国家或地区组装）不包含原产于中国大陆的电池片时，为了在美国进关时不缴纳该案件双反保证金，必须满足以下对于证明信的要求： 1)美国进口商证明信和文件： 美国进口商必须出具和保留以下内容的证明信，以及能够证明该证明信内容的支持文件。 进口商证明信的标准内容如下： Importer Certification I hereby certify that I am an official of (insert name of company importing solar panels/modules), that I have knowledge of the facts regarding the importation of the solar panels/modules or other products containing solar panels/modules that entered under entry number(s) (insert entry number(s) covered by the certification), and that these solar panels/modules do not contain solar cells produced in the People’s Republic of China. By signing this certificate, I also hereby certify that (insert name of company importing solar panels/modules) maintains sufficient documentation supporting this certification for all solar cells used to produce the solar panels/modules imported under the above-referenced entry number(s). I understand that agents of the importer, such as brokers, are not permitted to make this certification. Also, I am aware that records pertaining to this certification may be requested by CBP. I understand that this certification should be completed at the time of the entry. Also, I understand that failure to maintain the required certification or failure to substantiate the claim that the panels/modules do not contain solar cells produced in the People’s Republic of China will result in suspension of all unliquidated entries for which these requirements were not met and the requirement that the importer post an AD cash deposit or, where applicable, a bond, on those entries equal to the PRC-wide rate in effect at the time of the entry and a CVD cash deposit, or where applicable, a bond rate equal to the All Others rate in effect at the time of the entry. _________________________ Name of Company Official _________________________ Title _________________________ Date 2）出口商证明信 此外，当组件的出口商位于中国大陆时，美国进口商和出口商都必须保留出口商出具的以下内容的出口商证明信，以及能够证明证明信内容的证明。 出口商证明信的标准内容如下： Exporter Certification I hereby certify that I am an official of (insert name of company exporting solar panels/modules), that I have knowledge of the facts regarding the exportation of the solar panels/modules or other products containing solar panels/modules identified below, and that these solar panels/modules do not contain solar cells produced in the People’s Republic of China. By signing this certificate, I also hereby certify that (insert name of company exporting solar panels/modules) maintains sufficient documentation supporting this certification for all solar cells used to produce the solar panels/modules identified below. I am aware that records pertaining to this certification may be subject to verification by Department of Commerce officials, and I consent to verification with respect to this certification and these records. I understand that this certification should be completed at the time of shipment. I also understand that failure to maintain the required certification or failure to substantiate the claim that the panels/modules do not contain solar cells produced in the People’s Republic of China will result in suspension of all unliquidated entries for which these requirements were not met and the requirement that the importer post an AD cash deposit or, where applicable, a bond, on those entries equal to the PRC-wide rate in effect at the time of the entry and a CVD cash deposit, or where applicable, a bond rate equal to the All Others rate in effect at the time of the entry. The exports covered by this certification are (insert invoice numbers, purchase order numbers, export documentation, etc., to identify the exports covered by the certification). _________________________ Name of Company Official _________________________ Title _________________________ Date ②Solar II Taiwan 按照本案件税令下美国商务部给美国海关的通知，当进口到美国的组件（无论在哪个国家组装）不包含原产于台湾的电池片时，为了在美国进关时不缴纳反倾销保证金，必须满足以下对于证明信的要求： 1)美国进口商证明信 美国进口商必须出具和保留以下内容的证明信，以及能够证明该证明信内容的支持文件。 进口商证明信的标准内容如下： Importer Certification I hereby certify that I am an official of (insert name of company importing solar panels/modules), that I have knowledge of the facts regarding the importation of the solar panels/modules or other products containing solar panels/modules that entered under entry number(s) (insert entry number(s) covered by the certification), and that these solar panels/modules do not contain solar cells produced in Taiwan. By signing this certificate, I also hereby certify that (insert name of company importing solar panels/modules) maintains sufficient documentation supporting this certification for all solar panels/modules imported under the above-referenced entry number(s). I understand that agents of the importer, such as brokers, are not permitted to make this certification. Also, I am aware that records pertaining to this certification may be requested by CBP. I understand that this certification should be completed at the time of the entry. I also understand that failure to maintain the required certification or failure to substantiate the claim above will result in suspension of all unliquidated entries for which these requirements were not met and the requirement that the importer post an AD cash deposit on those entries equal to the exporter-specific rate in effect at the time of the entry. _________________________ Name of Company Official _________________________ Title ____________ Date 2)台湾出口商证明信： 此外，当组件的出口商位于台湾时，美国进口商和出口商都必须保留出口商出具的出口商证明信，以及能够证明证明信内容的证明。我们理解贵公司第三国加工组件不会涉及这种情况，因此不做进一步说明。 1.使用的是台湾生产的电池片时，需要出具以上（一）①Solar I中适用的证明信； 2.使用的是大陆生产的电池片时，需要出具以上（一）②Solar II Taiwan中适用的证明信。 （2）在美国进口在中国大陆加工的组件 ①使用的是中国大陆产的电池片时，需要出具以上（1）②Solar II Taiwan中适用的证明信； ②使用的是台湾产的电池片时，需要出具以上（1）①Solar I中适用的证明信； ③使用的是中国大陆和台湾以外的国家/地区生产的电池片时，需要出具以上（1）①Solar I中适用的证明信以及以上（1）②Solar II Taiwan中适用的证明信。 （3）对出具证明信的具体规定 ①进口商证明信必须在进口时完成、签署和注明日期；出口商证明信必须在出运时完成、签署和注明日期； ②在美国清关时不需要将证明信作为进口单据的一部分提交给美国海关，但是必须被保存，并当美国海关要求时提交； ③如海关要求时进口商无法提交证明信和相关证明文件，则海关将对相应的进关货物中止清算，并要求按照全国税率缴纳反倾销/反补贴保证金。 （二）美国海关要求进口商按照反倾销/反补贴措施要求保留并提供证明光伏组件和电池片产地的文件 1.总体要求： 美国海关会发出CF-28文件，要求被调查进口商就被调查的交易提供其中要求的信息。美国海关同时还会发出一个问卷，更广泛地超出被调查的交易来要求企业提交相关信息。总体上，美国海关要求被调查企业保留并提供证据证明进口报关时申报（或未申报）的反倾销/反补贴案件及保证金税率是准确的，提交的证据包括与组件原产地、组件所使用的电池片原产地相关的完整的证据链，特别是提交与组件生产、电池片生产相关的生产纪录来证明组件和电池片的实际生产地。 2.CF-28文件中的具体要求： （1）第一步：证明被调查的美国进关交易的组件原产地和生产商 ①通过提交出口企业内部系统中的装运记录，将进关交易的装箱单和其中包含的所有组件的序列号连接起来，证明交易中包含的所有组件序列号； ②通过提交组件生产企业内部系统中的发运记录，与出口企业的装运记录能够通过组件序列号等信息连接起来，证明其发运的组件序列号或对应的组件订单或工单号； ③通过提交组件生产企业的内部系统中的组件生产纪录（如生产订单、工单），证明组件确实是该组件生产商生产的； ④同时要求提交组件原产地证以及销售、美国进关单据等。 注意： 必须每一步的证明都能够通过单据、记录等严格连接起来，不能出现证据链的断裂。例如，如果箱单上有800块组件，不能仅提供一个第三国组件生产企业系统中800块或多于800块的组件生产订单、工单记录就认为满足了证明这800块组件是该企业生产的要求；而是必须通过组件序列号或者箱单上出运组件对应的生产订单、工单号在系统中连接，来说明箱单中的800块组件确实是提交的那份具体的生产订单、工单中生产的。 （2）第二步：证明组件中使用的电池片来源 ①首先，通过提交组件生产企业的内部系统中的组件生产记录（如生产订单、工单），证明在交易中包含的所有序列号的组件（或这些序列号的组件所对应的组件生产订单、工单）在生产中实际使用的电池片的批次号； ②其次，通过提交组件生产企业的内部系统中的上述电池片批次号的采购信 息，证明该批次号电池片的供应商和生产商； ③同时要求提交上述批次号的电池片的原产地证、采购单据、报关单据（如是进口的）等。 注意： 与上述对组件的要求相同，必须每一步的证明都能够通过单据、记录等严格连接起来，不能出现证据链的断裂。例如，电池片的采购文件要能够和生产被调查的组件中使用的电池片连接起来。如，生产被调查的组件消耗了某种规格的电池片1万片，不能简单拿出1万片或多于1万片的电池片采购文件就可以，而是需要通过单据或系统能够证明拿出的采购文件就是关于生产被调查的这笔交易的组件生产中使用的电池片（如系统中这笔电池片采购入库的批次号就是被调查的交易的组件在生产时消耗的电池片批次号）。 此外，如果组件生产商不是直接从电池片生产商处采购的，如是通过贸易公司采购的，则提交的文件需要包括贸易商的系统中电池片采购入库和销售出库或采购和销售的发票等，能够连接到电池片的实际生产商。 （3）第三步：证明相关电池片的原产地和生产商 ①首先，需要提交电池片生产商内部系统中的电池片出库信息，和上述售给组件生产商的电池片销售连接起来，通过这种方式确定电池片生产商相关的电池片出库批次号（或其他认定信息）； ②其次，通过提交电池片生产商的内部系统信息，来将上述电池片出库批次号和电池片生产信息联系起来（如电池片生产订单、工单，或对应的电池片生产入库记录），显示电池片生产商是使用硅片等材料自行生产的电池片，从而证明相关的电池片确实是该电池片生产商生产的（注：美国海关关注PN Junction工序应该是在该电池片生产商处完成的）。 注意： 只是证明了电池片是从某家电池片生产商采购的（如通过采购发票来证明），并不能充分证明电池片就是这家生产商生产的，甚至不能证明电池片是原产于电池片生产商所在的国家的，因为生产商原则上也可能会采购电池片，包括进口电池片，因此需要电池片生产商配合提供所涉及的电池片的生产记录来证明。同时，如上面几步的要求，证据链不能出现断裂，提供的电池片生产记录必须能够和组件生产商生产所涉及的组件中使用的电池片连接起来。 3.其他要求 以上为美国海关调查所要求的证明组件和电池片产地的核心问题。除此以外，美国海关在调查中还会要求以下方面的信息： (1)组件销售、电池片销售和采购过程中所产生的发票、箱单、提单、报关单、运输单据、付款或收款银行水单等； (2)所涉及的组件和电池片的产品质量书、规格书等； (3)组件生产商和电池片生产商的产能、雇员数量、厂房和机器设备数量及照片（注：目的是证明其总体上有足够的组件或电池片的生产能力，产品不是转口的产品）； (4)所涉及的电池片生产中使用的硅片以及其他材料的产地、采购等信息。 4.美国海关问卷中的相关要求 (1)公司合规体系，要求报告公司内部和美国双反、保障措施等相关的合规体系，包括合规的负责部门、关于相关政策和程序的手册、是否定期进行更新等； (2)问卷中还要求报告公司的基本情况、近几年的贸易渠道变化情况、电池片和组件的采购情况及内部追踪体系等。

四、建设用地使用权 我国农村的土地属于集体所有，在生产、生活方面，分别实施农村土地承包经营制度和宅基地使用制度。而城市土地属于国家所有，无论是生产上的工业用地，还是CBD的商业用地；无论是科教文卫事业用地，还是居住生活的住宅用地，均采建设用地使用权制度。 （一）权利内容 1、可以占有、使用、收益，建造建筑物、构筑物和附属设施 《民法典》第三百四十四条规定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”建筑物常规包括住宅、写字楼、厂房，构筑物如道路、桥梁、隧道，附属设施是为建筑物、构筑物配套服务而修建的设施。 权利期限，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条之规定，居住用地七十年；工业用地五十年；教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；商业、旅游、娱乐用地四十年；综合或其他用地五十年。 2、可以地表、地上、地下立体式、分层化设立 《民法典》第三百四十五条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立”。社会经济的发展与建筑技术的提高，为土地的立体化发展和分层化利用奠定了坚实的基础。高架桥、高架铁路、空中走廊、地铁、地下商场、地下停车场等都是土地立体化分层利用的典型形态。在分层设立建设用地使用权时，不同层次的权利人是按照同样的规定取得土地使用权，在法律上他们的权利和义务是相同的，只不过使用权所占用的空间范围有所区别。 （二）权利的设立与取得方式 关于建设用地使用权的设立原则，《民法典》第三百四十六条规定：“设立建设用地使用权，应当符合节约资源、保护生态环境的要求，遵守法律、行政法规关于土地用途的规定，不得损害已经设立的用益物权。”该条款是贯彻《民法典》绿色原则的体现，同时强调设立建设用地使用权，应遵守土地用途管制且不得损害在先权利。 关于建设用地使用权的设立方式，《民法典》第三百四十七条规定：“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。” 1、可以采取招标、拍卖、挂牌或者协议方式，有偿出让 （1）经营用地或同一宗土地有两个以上意向者，可采取“招拍挂”方式；公益用地且同一宗土地只有一个意向者，可采取协议方式。 关于竞争的“招拍挂”方式，《民法典》第三百四十七条第二款规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”依据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》，“招标”是邀请特定或不特定的自然人、法人和其他组织参加国有土地使用权投标，根据投标结果确定土地使用者的行为。“拍卖”是由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定土地使用者的行为。“挂牌”是接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为，兼具招标和拍卖的特点。 关于非竞争的协议方式，对《民法典》第三百四十七条第二款进行反向解释，在工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地之外，并且同一地块只有一个意向用地者的，可以采取协议方式出让。[1]协议出让是国家以协议方式将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家交付土地使用权出让金。为避免暗箱操作和权力寻租，防止国有土地资源的流失和低价转让，根据《协议出让国有土地使用权规定》，以协议方式出让国有土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。 （2）无论何种方式出让成功后，当事人之间应签署《建设用地使用权出让合同》 《民法典》第三百四十八条规定：“通过招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采用书面形式订立建设用地使用权出让合同。建设用地使用权出让合同一般包括下列条款：当事人的名称和住所；土地界址、面积等；建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间；土地用途、规划条件；建设用地使用权期限；出让金等费用及其支付方式；争议解决的方法。” （3）建设用地使用权人支付出让金。 《民法典》第三百五十一条规定：“建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用。”《民法典》吸收和整合了《土地管理法》第五十五条及《城市房地产管理法》第十六条的规定，要求支付出让金、土地使用税等费用。出让金的合理确定，实际上就是要确定土地使用权的市场价格，要根据土地的开发程度、土地所处的地理位置、土地按国家城市建设的规划而确定的用途、土地使用权期限等因素综合考虑而确定土地的合理价格。[2]依据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十六条以及《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二十三条之规定，受让人依照国有建设用地使用权出让合同的约定付清全部土地出让价款后，方可申请办理土地登记，领取国有建设用地使用权证书。 2、可以采取划拨方式，无偿出让 （1）划拨原则上是无偿使用的行政命令，以“国有土地划拨决定书”的形式出让。 “划拨”是经县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。以划拨出让的方式设立建设用地使用权，根据目前的规定，当事人不需要签订合同，而是通过“国有土地划拨决定书”的形式，将建设用地使用权交付给建设用地使用权人使用。 （2）严格限制划拨用地的用途为国家利益或公共利益。 《民法典》第三百四十七条第三款规定：“严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。”关于如何限制，在《城市房地产管理法》颁布以前，能够通过划拨方式取得建设用地使用权的主要是全民所有制法人单位。随着国有土地用地制度改革的深入进行，划拨的条件从依据所有制来判断转向根据用途来限制，不再区分所有制，而是根据国家利益和社会公共利益的需要来划拨土地。[3]根据《土地管理法》第五十四条以及《城市房地产管理法》第二十四条的规定，具体包括国家机关用地和军事用地、城市基础设施用地和公益事业用地、国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地。 （三）权利效力与登记 1、初始登记生效，具有公示力和公信力 《民法典》第三百四十九条规定：“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放权属证书。”由此，登记系建设用地使用权的设立要件，且登记具有公示力和公信力，后续转让、抵押、互换等均以首次登记为基础。在他人非法侵占土地或者对权利行使造成妨碍、损害时，不动产登记簿上记载的权利人可以行使物权请求权或侵权赔偿请求权。 2、变更登记 《民法典》第三百五十五条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。”在建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的法律关系中，转让人应承担交付土地和办理变更登记的主合同义务，违反该义务将承担违约责任。而受让人则享有登记请求权，且仅负有接受土地移交及协助办理变更登记的义务，本质上属于债权人的受领给付义务，是不真正义务。受让人因不配合申请登记而构成受领迟延的，不属于违约，只是产生减轻或免除转让人责任的法律后果。 若转让人无正当理由拒绝履行交付土地和办理变更登记的义务，受让人有权向法院起诉，请求转让人继续履行义务。若法院判决转让人履行登记义务而转让人未主动履行时，将根据受让人的申请进入强制执行程序。该类执行属于对不可替代行为的执行，执行法院可以按照《民事诉讼法》第二百五十八条和《民事诉讼法司法解释》第五百条的规定，向不动产登记机构发出协助执行通知书的方式办理。 3、注销登记 《民法典》第三百六十条规定：“建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回权属证书。”根据《不动产登记暂行条例实施细则》第二十八条及《不动产登记操作规范（试行）》8.4.1的规定，在土地灭失，权利人放弃，依法没收、收回建设用地使用权，因人民法院、仲裁委员会的生效法律文书致使国有建设用地使用权消灭等情形，当事人可以申请办理注销登记。审核通过的，应将登记事项以及不动产权证书或者不动产登记证明收回、作废等内容记载于不动产登记簿，并收回权属证书。 （四）权利的流转 1、流转的方式包括转让、互换、出资、赠与、抵押，需签署书面合同 《民法典》第三百五十三条规定：“建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但是法律另有规定的除外。”赋予建设用地使用权人流转的权能，一方面实现土地资源的优化配置，有效克服我国土地所有权不能流转和市场经济发展之间的矛盾；另一方面在制度层面使建设用地使用权承担了土地所有权的部分功能，实现有序流转、地尽其利。本条从建设用地使用权的私益性与公益性兼具的特点出发，既规定了流转的具体方式，又明确了法律对流转另有禁止性或限制性规定。具体见《城市房地产管理法》第三十九条对出让方式取得建设用地使用权流转的限制和第四十条对划拨方式取得建设用地使用权流转的限制。 《民法典》第三百五十四条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采用书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但是不得超过建设用地使用权的剩余期限。”建设用地使用权涉及对土地这一重要自然资源的利用，关系到国家、社会和用地人的重大利益，采取要式合同书面形式，可以有效明确权利、义务，避免潜在争议。此外，为提高土地利用效率，一方面允许建设用地使用权依法连续转让，其中每个受让人取得的权利均不得超过建设用地使用权的剩余期限；另一方面，建设用地使用权人也有可能将剩余期限内的权利分为多个部分，预先转让给不同的受让人。在这种情况下，转让人应当将在先转让的情况，明确告知使用期限在后的受让人，以免引起所有人、转让人和受让人之间的纠纷。[4] 司法实践中，当事人为规避法定审批程序或税费，以合作建房为名，行建设用地使用权转让之实。这种情况下应采取穿透式裁判思维，根据通谋表示的规定，按照当事人真实意思确定相关合同的法律性质。依据《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第二十一条至第二十四条之规定，根据当事人之间约定的实质内容，确定为土地使用权转让合同、房屋买卖合同、借款合同和房屋租赁合同。 2、流转的原则：“房地一体”流转 关于“房地一体”的原则，《民法典》第三百五十二条规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但是有相反证据证明的除外。”建筑物、构筑物及其附属设施均属于地上定着物，与土地有着极为密切的关系，统称为不动产。自然属性上，不可脱离；法律属性上，有不同立法例，概括为结合主义和分离主义。在我国，并非土地所有权吸收建筑物的所有权，而是建设用地使用权吸收建筑物所有权，两者在权利归属和权利变动方面均应该严格遵循一体化的处理原则。[5] 关于“房地一体”的流转，分为“房随地走”和“地随房走”。《民法典》第三百五十六条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分”；第三百五十七条规定：“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。” （五）权利的保护 1、使用期限届满后，住宅建设用地使用权自动续期，非住宅建设用地使用权需要申请续期 《民法典》第三百五十九条规定：“住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期。续期费用的缴纳或者减免，依照法律、行政法规的规定办理。非住宅建设用地使用权期限届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋以及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。”依据《城市房地产管理法》第二十二条第一款之规定，土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年前申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准。经批准续期的，应当重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土地使用权出让金。 2、提前收回，给与补偿 《民法典》第三百五十八条规定：“建设用地使用权期限届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依据本法第二百四十三条的规定对该土地上的房屋以及其他不动产给与补偿，并退还相应的出让金。”此所谓“提前收回”，实质上是土地所有权人为了公共利益的需要而单方面地终止建设用地使用权出让合同，性质上系终止权的行使。[6]虽然对建设用地使用权的收回从法律概念上不同于对土地的征收，但对地上财产权的剥夺实质上是一种国家对单位或个人财产的征收行为。[7]根据房地权属一致和处分一体的原则，若建设用地上存在房屋等建筑物，则这些建筑物将因建设用地使用权的提前收回而随同成为国家取得的财产，应按征收补偿的规定对建设用地使用权的市场价值进行弥补，一般不得低于房屋及其占用范围内的土地使用权在征收决定公告之日类似的房地产市场价格。 关于集体经营性建设用地，《民法典》第三百六十一条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理的法律规定办理。”前述，我国土地所有制形式分为国家所有和农村集体所有两种。这种城乡二分模式虽有利于集中、集约利用土地，但农村集体建设用地不能与国有建设用地同等入市、同价同权，也导致农村集体土地权益保障不充分，集体建设用地的价值不能显化。 为消除上述模式存在的弊端，2013年，中共中央《关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出：“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制的前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”；2014年，中共中央与国务院办公厅印发《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，明确提出农村集体经营性建设用地入市改革的任务，即“完善农村集体经营性建设用地产权制度，赋予农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股权能，明确农村集体经营性建设用地入市范围和途径”；2015年，全国人大常委会通过《关于授权国务院在北京市大兴区等33个试点县（市、区）行政区域内暂时调整实施有关法律规定的决定》，积极推动集体建设用地入市。 在充分总结农村土地制度改革试点成功经验的基础上，《土地管理法》于2019年进行了修订，第六十三条勇于改革，打破二元体制，规定：“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。前款规定的集体经营性建设用地出让、出租等，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。” 至此，我国农村集体建设用地使用权的类型除了原有的乡镇企业建设用地使用权，乡镇公共设施、公益事业建设用地使用权外，还增加了集体经营性建设用地使用权。集体经营建设用地入市改革赋予了集体建设用地与国有建设用地同等的法律地位和权能，将集体经营性建设用地纳入国有建设用地市场进行公开交易，充分发挥了市场在土地资源配置中的决定性作用，实现了城乡土地平等入市、公平竞争。 五、居住权 居住权起源于罗马法，最早产生于古罗马的婚姻家庭关系之中。罗马家庭是以家长权利为核心的人的集合体。在这一集合体中由家长代替其他家族成员行使权利以维护家庭秩序，进而实现稳定社会秩序和保卫国家的目的。在财产继承方面，罗马共和国实行概括继承制，即遗嘱是家长意志最后付诸实践，将其权利概括转移给另一个家族男性成员的体现。随着罗马共和国疆域的不断扩展，非罗马公民大量增加，妻子人身从属于原家长，与丈夫互不隶属且不享有夫家继承权的万民法婚姻大量出现。特别是到了共和国末期，奴隶解放日益增多，每遇家长亡故，那些没有继承权又没有劳动能力的妻子和奴隶的生存、生活就成了问题。因此，丈夫或者家主就把一部分家产的使用权、收益权、居住权等遗赠给妻子或被解放的奴隶，使他们生有所靠、老有所养。这些权利在查士丁尼一世时称为人役权。[8] 居住权制度对大陆法系民法典的制定都产生了很大影响。《法国民法典》、《德国民法典》、《意大利民法典》、《瑞士民法典》等欧洲国家的民法典都对居住权制度作了规定。而同样移植大陆法系法律制度的日本、我国台湾地区并未就居住权制度作出规定，主要是亚洲地区并无人役权之规范传统。[9]关于我国是否引入居住权制度，早在制定时就存在争议，最终未予采纳是因为当时认为居住权的使用范围比较狭窄。我国房屋供应体系主要采用商品房购买和房屋租赁二元结构，并以经济适用房、两限房、廉租房等保证性住房为补充。其中，商品房购买能够保障购房人长期、稳定的居住权益，但由于价格因素，难以满足中低收入社会成员的居住需求。房屋租赁虽然价格便宜，但又存在期限较短的不确定因素。经济适用房、两限房、廉租房申请条件较为严格，对于户籍、收入水平等不符合条件的“夹心层”无能为力。“明者因时而变，智者随事而制。”近年来，以分时度假、以房养老等为代表的新型住房市场不断发展，传统的住房供应体系已经越来越难以满足现实需求。故《民法典》对居住权制度加以规制。 （一）权利内容与特征 1、居住权内容：占有、使用住宅，满足生活居住的需要 《民法典》第三百六十六条规定：“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。”值得注意的是，对“以满足生活居住的需要”宜作限缩性解释，即居住权人对标的物住宅的占有、使用不能超出居住的范畴。如使用权人用于堆放物资，改造住宅用于经营等，均超出了居住权人的权利范围。同时“住宅”只能是限于居住的房屋，包括但不限于商品房、经济适用房、限竞房、两限房、共有产权房以及农村宅基地所建房屋等等。对于非用于居住的商铺、厂房、办公楼等，原则上不能设立居住权。 2、居住权特征：无偿性、长期性的他物权 《民法典》第三百六十八条规定：“居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。”居住权起源于罗马法的人役权制度并植根于“用益权—使用权—居住权”的权利架构之中，主要是为了解决基本住房，需要所有权人的帮扶或馈赠，具有扶危济困的道义色彩和救助性质，原则上为无偿设立。同时，居住权的伦理性和人身性决定了它的期限性[10]，最长期限为权利人终身。居住权也是一种他物权，即在他人所有的物上所设定的直接管理和支配该物，并排除他人对居住的侵害和干预。 对于住宅，除了居住权，还有租赁权，但两者存在诸多不同：其一，权利性质不同，居住权是支配性、绝对性的物权；租赁权是请求性、相对性的债权。其二，权利主体不同，居住权人只能是自然人；租赁权人可以是自然人、法人或非法人组织。其三，设立方式不同，居住权可通过合同或遗嘱设立，以登记为成立要件，通常为单务、无偿；租赁权是依合同而产生，不以登记为生效要件，通常为双务、有偿。其四，权利限制不同，居住权具有专属性，不能转让、继承；租赁权不具有专属性，可以转让和继承。其五，存续期限不同，居住权无期限；租赁权依《民法典》第七百零五条，最长不得超过二十年。 （二）权利的取得方式 1、通过合同设立 《民法典》第三百六十七条规定：“设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。居住权合同一般包括下列条款：当事人的姓名或者名称和住所；住宅的位置；居住的条件和要求；居住权期限；解决争议的方法。”在此需要注意前述内容并非全部都是居住权合同必须约定的内容，前两项关于主体和客体的内容是必备条款，其他各项内容并非必备条款，未约定不影响居住权的设立。另一方面，居住权合同因单务、无偿的属性，其一般条款的特殊在性于一是没有约定“价款或者报酬”，而代之以“条件或者要求”，二是没有约定违约责任。 2、通过遗嘱设立 《民法典》第三百七十一条规定：“以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。”遗嘱设立居住权，包括了遗嘱继承和遗赠。遗嘱设立居住权，以遗嘱有效为前提，继承人或受遗赠人应当及时作出接受的意思表示，如负有相应义务应履行相应义务，且不得有违反法律强制规定的行为。总体而言，除设立原因不同外，遗嘱设立居住权和合同设立居住权在物权属性、权利内容、权利限制等问题上基本相同，所以很多内容可以直接参照适用。当然二者也存在一定的差异，集中表现在物权变动规则。依《民法典》第二百三十条之规定“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力，不适用《民法典》第三百六十八条“居住权自登记时设立”的规定。 典型案例：《最高人民法院发布人民法院贯彻实施民法典典型案例（第一批）》中的案例五即是关于居住权的执行案。2006年，男方邱某光与女方董某峰登记结婚，双方均系再婚，婚后未生育子女。董某军系女方董某峰之弟。2016年，董某峰去世，生前写下遗嘱：“我名下某房遗赠给我弟弟董某军，在我丈夫邱某光没再婚前拥有居住权，此房是我毕生心血，不许分割、不许转让、不许卖出……”董某峰离世后，董某军等人与邱某光发生遗嘱继承纠纷并诉至法院。法院判决被继承人董某峰名下某房所有权归董某军享有，邱某光在其再婚前享有该房屋的居住使用权。判决生效后，邱某光一直居住在该房屋内。2021年，邱某光发现房屋被董某军挂在房产中介出售，担心房屋出售后自己被赶出家门，遂向法院申请居住权强制执行。执行法院裁定将董某军所有的案涉房屋的居住权登记在邱某光名下。 可见，通过遗嘱继承获取居住权自继承开始发生法律效力，但还需通过登记对抗第三人，避免房屋被转让。所以，居住权的登记与效力也是值得关注的话题。 （三）权利的效力与登记 1、登记生效 《民法典》第三百六十八条规定：“设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。”我国物权制度有“登记生效”与“登记对抗”两种物权变动模式。对于居住权的设立，采用登记生效的物权变动模式。不动产登记簿是确定居住权的根本依据。当事人签订居住权合同后，居住权并未设立，当事人需持居住权合同到不动产登记机构申请居住权登记。不动产登记机构将设立居住权的情况登记在不动产登记簿上，居住权自登记时设立。 2、注销登记 《民法典》第三百七十条规定：“居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。居住权消灭的，应当及时办理注销登记。”居住权消灭除去法条所述原因，还有其他原因，即物权消灭的一般原则亦可适用：其一，住宅灭失；其二，住宅被依法征收；其三，居住权人放弃居住权；其四，所有权人解除居住权合同；其五，居住权与所有权混同。[11]基于法律行为导致的居住权消灭的，需办理注销登记才能使居住权消灭。基于事实行为或事件导致的居住权消灭，无需登记即告消灭，但应及时办理注销登记，体现权利表象。 （四）权利的限制 人役权和地役权同属于役权，但两者的区别在于人役权是调整特定人对物的利用关系，而地役权则是土地与土地之间的关系。按照罗马法以来的近现代化与当代物权法的法理与学理，人役权系指为特定人的方便或利益，而利用他人的动产或不动产的物权。若允许人役权人将其权利转让，则有悖于人役权的本质，故对于居住权禁止流转。《民法典》第三百六十九条规定：“居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。” 1、居住权不得转让、继承 欧洲大陆各国在移植居住权制度时，普遍遵循了居住权不得转让和继承的精神。我国居住权制度坚持了居住权不得转让和继承的原则，根本上还是居住权的人身属性所决定的，与我国民法一贯坚持的专属于人身的财产不得转让和继承是一脉相承的。本条规定不得继承，自然也不得遗赠，即居住权人不得将居住权遗赠给他人。 2、居住权不得出租、抵押 同样，从各国民法典来看，都规定了设立居住权的住宅不得出租。我国《民法典》规定已设定居住权的房屋不得出租的基本原则，又规定可以由当事人约定排除，理由有三：其一，出租属于负担行为，居住权的主体未发生变化，居住权的人身性得以保存；其二，居住权人的收益可以只是满足个人生活需要；其三，随着时代发展，居住权的财产权属性日益增强，财产利用的重要方面在于流通。 居住权不得转让，那么居住权可否设定抵押？抵押和转让均属于处分行为，一旦债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人则可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿，导致抵押财产权利变动。所以，居住权除不得转让外，还不得设定抵押。 六、地役权 地役权的概念同样源于罗马法，是最早的他物权制度。时至今日，法国、德国、瑞士、意大利、日本等国的民法典均规定了地役权制度。地役权系限制他人不动产（供役不动产）所有权之行使，以便利自己不动产（需役不动产）之利用，提高自己不动产价值之权利。[12]可以分为作为地役权（积极地役权）和不作为地役权（消极地役权）。作为地役权（积极地役权）是指供役地权利人容忍需役地权利人（地役权人）在供役地上实施积极的行为，如通行、取水、铺设管道管线；不作为地役权（消极地役权）是指需役地权利人（地役权人）有权要求供役地权利人不得实施特定行为，如不得设置障碍、不得加高建筑物等。 （一）权利内容 1、地役权是利用他人不动产以便有效地使用或经营自己不动产的权利 《民法典》第三百七十二条规定：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。前款所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。”在地役权关系中，供役地和需役地之间并不一定要相连或相接，即使不相连或距离较远也可以成立地役权。另注意地役权的客体是“不动产”，主要是土地，但不限于土地，还包括海域、建筑物、林木等。故《民法典》在地役权章节中将原中的“土地”修改为“不动产”。相应的，我国地役权主体具有相当的广泛性，除了土地所有权人之外，建设用地使用权人、土地承包经营权人、宅基地使用权人等他物权人都可以成为地役权法律关系的主体。[13] 在审判实践中，要注意区分所有权中的相邻关系和用益物权中的地役权，正确认定诉争法律关系的性质，准确适用法律。二者的区别主要表现在：其一，权利产生依据不同，相邻权基于物权法律的规定，是一种法定权利；地役权基于当事人合同的约定，是一种约定权利。其二，对所有权或者使用权限制程度不同，相邻权侧重社会利益的维护，是最低程度的限制；地役权是对当事主体利益的衡平，侧重个人利益维护，地役权限制程度会大于相邻关系。其三，取得权利代价不同，相邻权依法享有，是所有权或使用权的法定扩张，原则上无偿取得；地役权依约定取得，往往需要付出代价。由此，在审理涉及地役权纠纷的案件过程中，要甄别是否实质上系相邻关系纠纷，避免因法律关系认定错误而导致适用法律错误。 2、供役地权利人应允许地役权人利用不动产，不得妨碍行使权利 《民法典》第三百七十五条规定：“供役地权利人应当按照合同约定，允许地役权人利用其不动产，不得妨害地役权人行使权利。”我国采取的是土地等生产资料的社会主义公有制，土地所有权的主体限于国家和集体，而土地所有权除集体经济组织之间存在少量的互换、国家通过征收取得集体土地所有权等变动形式外，原则上是禁止土地所有权转让交易的。因此，在我国，供役地权利人多是这些供役地上的用益物权人。供役地权利人在设定地役权后，应当秉承诚实信用原则，依据合同约定，允许地役权人在合同范围内利用其不动产（供役地），不能设置障碍、制造困难。 3、地役权人（需役地人）应按照约定的目的和方法利用供役地，尽量减少麻烦 《民法典》第三百七十六条规定：“地役权人应当按照合同约定的利用目的和方法利用供役地，尽量减少对供役地权利人物权的限制。”常见的地役权的利用目的为通行、通过、通风、采光、取水、排水、眺望等。尽量减少对供役地权利人的限制包括：地役权人需按照供役地登记范围使用，不要越界；地役权人为行使和维持权利，有必要作附随行为；已设定用益物权的，后设定的地役权需征得在先用益物权人的同意。 （二）权利效力与登记 1、采“要式合同”设立地役权 《民法典》第三百七十三条规定：“设立地役权，当事人应当采用书面形式订立地役权合同。地役权合同一般包括以下条款：当事人的姓名或者名称和住所；供役地和需役地的位置；利用目的和方法；地役权期限；费用及支付方式；解决争议的方法。”考虑到设立地役权，事关不动产权利的行使，关系重大，为避免因权利义务内容不明确而产生纠纷，法律规定地役权的设立应当以合同书的形式。对于地役权的内容，法律不作严格限制，只要双方约定的内容不违反法律的强制性规定，就应当尊重当事人之间的约定。 2、地役权的物权变动采“意思生效，登记对抗” 《民法典》第三百七十四条规定：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”一般而言，不动产物权以登记为要件。考虑到我国的实际情况，随着我国人口的增长和工业化的发展，土地资源越来越缺乏，为了解决土地资源的有限性与人类日益增长的需要之间的矛盾，需通过确认土地之上的各种物权，以实现土地的高效率利用。在农村，地役权80%~90%都是不登记的。为了而方便群众，减少成本，《民法典》物权编对地役权实行登记对抗主义。[14] 与建设用地使用权、土地承包经营权等其他用益物权的设立只需要在不动产登记簿中进行一处登记的情况不同，地役权登记涉及供役地和需役地两处不动产登记。规定：“地役权登记，不动产登记机构应当将登记事项分别记载于需役地和供役地登记簿。供役地、需役地分属不同不动产登记机构管辖的，当事人应当向供役地所在地的不动产登记机构申请地役权登记。” 3、设立登记后，后续登记为变更登记与注销登记 《民法典》第三百八十五条规定：“已经登记的地役权变更、转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。”虽然地役权的初始登记实行的是登记对抗主义，但是已经登记的地役权发生变更、转让或者消灭的情形，应当及时办理变更登记或者注销登记。关于地役权变更登记，主要包括：当事人姓名、名称、人数的变更；不动产位置变更；权利内容发生变更。 关于地役权消灭，《民法典》第三百八十四条规定：“地役权人有下列情形之一的，供役地权利人有权解除地役权合同，地役权消灭：违反法律规定或者合同约定，滥用地役权；有偿利用供役地，约定的付款期限届满后在合理期限内经两次催告未支付费用。”对于地役权消灭的事由还有：地役权合同消灭、地役权期限届满；当事人约定的事由发生；征收征用；抛弃；混同等。[15] （三）地役权与其他用益物权的关联 1、地役权的期限不得超过在先设立的其他用益物权的期限 《民法典》第三百七十七条规定：“地役权期限由当事人约定；但是，不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。”用益物权属于他物权，是有期限物权。地役权具有从属性，必须依附于所涉不动产权利。由于地役权本身的从属性与不可分性决定了地役权的期限不能超过所依附的需役地（地役权人的不动产）的权利期限，并受供役地（供役不动产）权利期限的限制。 实践中，往往存在当事人对地役权期限并无约定或者约定不明，且没有或者不能采取相应补救措施予以明确。此种情况下原则上需结合具体案情，根据需役地上用益物权的剩余期限确定地役权的存续期间或者有效截止日。若供役地上用益物权的剩余期限短于需役地上用益物权的剩余期限，则宜根据供役地上用益物权的剩余期限确定地役权的存续期间或者有效截止日。 2、在先设立的地役权优先于后设立的其他用益物权 《民法典》第三百七十八条规定：“土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权时，该用益物权人继续享有或者负担已经设立的地役权。”我国农村实行集体所有、成员使用的制度，从集体所有的农业用地上可以派生出土地承包经营权，从集体所有的建设用地上可以派生出宅基地使用权。因土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权的设立采取了意思主义的变动模式，所以无论先设立的地役权是否履行了登记手续，其相对于后设立的土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权具有优先效力。只是地役权的行使一般并不妨碍土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权的行使。 3、在先设立其他用益物权，所有权人设立地役权，需征得其他用益物权人的同意 《民法典》第三百七十九条规定：“土地上已经设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等用益物权的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。”本条是基于社会主义土地公有制下，土地所有权与使用权分离而采取的制度设计。对于依法设立的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等用益物权给予特别保护，以免受土地所有权人的不当侵害。用益物权人不仅对用益物权标的物享有支配的权利，而且可以排除包括土地所有权人在内的一切人的干涉。如用益物权人同意，原则上应由用益物权人设立地役权，由用益物权人作为供役地人与需役地人签订地役权合同，设立地役权。但如果地役权内容超出用益物权人权利范围，则应当由土地所有权人与需役地人签订地役权合同，但这种情况下仍需要用益物权人的同意。[16] （四）地役权的从属性及不可分性地流转 土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权是一种主权利，不从属于其他物权的权利。地役权作为一种为了需役地的便利而产生的用益物权，与需役地的关系极为密切，由此产生了主从权利的关系，即地役权从属于需役地的使用权。地役权虽产生于供役地，但不是从属于供役地的权利，供役地的变化不影响地役权的存废。 地役权的从属性，可以从两个方面理解：从积极方面看，是指地役权依附于需役地，是需役地所有权或者使用权的一种从权利，与需役地共命运，当需役地的所有权或者使用权转移时，即使双方当事人未声明地役权是否移转，地役权当然随之转移于他人；从消极方面看，是指地役权不得与需役地分离而转让，或地役权不得单独成为其他权利的标的。[17] 1、地役权不得单独转让 《民法典》第三百八十条规定：“地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但是合同另有约定的除外。” 地役权与需役地的所有权或者使用权共命运，必须与需役地的所有权或者使用权一同转移，不得与需役地分离而单独转让，具体包括以下三种情形：地役权人不得自己保留需役地的所有权或者用益物权，单独将地役权转让；地役权人不得自己保留地役权，单独将需役地的使用权转让；地役权人不得将需役地的使用权与地役权，分别转让不同的人。如果当事人明确约定地役权仅为特定的权利主体设立，需役地的所有权或者使用权转移的，地役权消灭。 2、地役权不得单独抵押 《民法典》第三百八十一条规定：“地役权不得单独抵押。土地经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。”地役权作为具有财产属性的用益物权，可以作为抵押财产实现担保功能。由于从属于需役地的特性，地役权不能作为独立担保物单独抵押，但其抵押价值必须体现在需役地物权的抵押价值中。在涉及抵押物的评估、处置过程中，应当体现地役权的财产价值；抵押权人实现抵押权时，地役权作为抵押财产的一部分，其财产价值不应忽略。 3、需役地、供役地上用益物权的转让部分涉及地役权的，地役权一并流转 地役权的不可分性是指地役权的取得（发生）、消灭或享有应及于需役地和供役地的全部，不得分割为数部分或仅为一部分而存在。[18]地役权的不可分性体现在以下两点：供役地部分转让时，地役权的权利不变；供役地部分转让时，地役权约束也不受影响。这两点属于“同一硬币的两面”，在不改变地役权构造的前提下，供役地或需役地的分割均不影响地役权的持续存在。 《民法典》第三百八十二条规定：“需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权等部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。”具体表现为：其一，地役权设定后，地役权行使不能与需役地相分离，若需役地由单独所有转化为共同共有，则共同所有人同时享有地役权。其二，地役权设定后，需役地部分转让的，已转让的部分与未转让的部分，都享有原来的地役权。其三，需役地转让的部分，涉及地役权的，受让人取得全部地役权。 《民法典》第三百八十三条规定：“供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权等部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有法律约束力。”具体表现为：其一，地役权设定后，供役地及其上的各种权利可以部分转让，地役权继续存在于已经被分割的不动产上，即每块供役地的所有人都应当承担原地役权合同所规定的义务，仍应当为需役地提供合同约定的便利。其二，供役地部分转让的，转让部分涉及地役权的，在先地役权对受让人具有法律约束力。即供役地的受让人仍有义务为需役地提供便利，供役地上存在的地役权负担并不因转让而消灭。其三，该规定适用的基础为地役权登记制度。地役权原则上只有在登记之后，才能够对受让人产生约束力。故对该条的理解应当限定为地役权经过登记或者地役权虽然未经登记，但受让人具有恶意的情形除外。[19] 地役权的消灭，《民法典》第三百八十三条规定：“地役权人有下列情形之一的，供役地权利人有权解除地役权合同，地役权消灭：（一）违反法律规定或者合同约定，滥用地役权；（二）有偿利用供役地，约定的付款期限届满后在合理期限内经两次催告未支付费用。” 以上为《民法典》专章规制的五大用益物权。在农村主要是农村土地承包经营权和宅基地权，都以相应合同生效时设立，土地承包经营权根据农林牧用途分为不同期限，宅基地原则上无期限。在城市主要是建设用地使用权和居住权，都以登记为生效要件。建设用地使用权按照用途设定不同期限，居住权原则上无期限。还有一个特殊的地役权，在合同生效时设立，由当事人约定期限，但不得超过不动产本身承载的用益物权期限。用益物权以“使用价值”为出发点，强调物尽其用；而物权中还有一类以“交换价值”为归宿，强调物有所值，是为担保物权。担保物权的含义和种类，主债权债务合同与担保合同的关系，担保物权和保证的关系等，请看下集《“道”听“途”说<民法典>》物权编之担保物权。 [1]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第744-745页。 [2]孙宪忠：《国有土地使用权财产法论》，中国社会科学出版社1993年版，第94页。 [3]王利明、程啸、尹飞：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第328页。 [4]王利明：《物权法研究》（下册），中国人民大学出版社2016年版，第912页。 [5]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第780页。 [6]刘家安：《物权法论》，中国政法大学2009年版，第167页。 [7]梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，第277页。 [8]周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第361-376页。 [9]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第860页。 [10]黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（上）》，法律出版社2020年版，第705页。 [11]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第890页。 [12]谢在全：《民法物权论》（中册），中国政法大学出版社2011年版，第502页。 [13]王利明：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第401页。 [14]黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（上）》，法律出版社2020年版，第721页。 [15]崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2011年版，第359页。 [16]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第942页。 [17]朱广新：《我国<物权法>中地役权制度探究》，载《法学》2009年第7期。 [18]刘家安：《物权法论》，中国政法大学出版社2015年版，第151页。 [19]王利明：《物权法研究》（下卷），中国人民大学出版社2016年版，第260页。

引言 蒙古国位于东北亚，是我国“一带一路”沿线经济合作重要国家之一。蒙古国是矿产资源大国，目前已探明80多种能源矿产，主要有煤、石油、铜、钨、铝等矿产资源。蒙古国是资源出口型国家，与我国互补优势明显，加之蒙古国具有政治局势相对稳定、经济发展迅速、矿业市场相对规范等矿业投资有利条件，不少中国企业已经赴蒙古国进行矿业投资，且取得较好的投资成效。为帮助中国企业了解蒙古国矿业投资法律政策，积极预防投资风险，提高投资有效性，我们梳理了该国外商投资和矿业开发监管的法律政策，为中国企业投资提供参考。由于篇幅较长，现分上、中、下三篇刊出 一、蒙古国基本国情 蒙古国地处东北亚，国土面积共156.65万平方公里，北与俄罗斯，东、南、西与中国接壤，中蒙两国边境线长达4710公里。蒙古国所处时区为东8时区，首都乌兰巴托与北京无时差。蒙古国货币为图格里克，根据2023年5月30日蒙古央行公布的情况显示，图格里克兑人民币、美元汇率分别为486.18:1和3447.92:1。 蒙古国地大物博，矿产资源丰富。根据现有公开资料，目前蒙境内已探明80多种矿产和6000多个矿点，煤炭、铜、金矿储量居世界前列。截至2021年，蒙古国已探明煤炭蕴藏量约1620亿吨、铜约3600万吨、铁约20亿吨、磷约2亿吨、黄金约3000吨、石油约15亿桶。蒙古国大型矿藏有额尔登特铜矿、奥云陶勒盖铜矿、塔温陶勒盖煤矿等。 蒙古国按行政区划分为21个省和首都乌兰巴托市。蒙古国首都为乌兰巴托市是蒙古国政治、经济、文化、教育、科技中心。额尔登市系蒙古国第二大城市，主要产业为矿产业。截至2022年，蒙古国有四个经济特区，其中位于蒙中边境的扎门乌德自由经济区是蒙古国境内面积最大、功能最全的自由经济区，受蒙古国中央政府垂直管理，行政长官由副总理直接任命，也是蒙古国“境内关外”形式运行的单独保税区。外商进入该区享受免除关税等优惠政策，外国公民可以凭护照（免签证）或本国身份证自由出入。 蒙古国的政治制度为宪政共和国。国家大呼拉尔（议会）是蒙古国国家最高权力机关，行使立法权。蒙古国宪法规定总统是国家元首、全国人民团结的象征。蒙古国现任总统为呼日勒苏赫，奥云额尔登于2021年1月27日就任蒙古国第32任总理。总理领导下的政府为国家权力最高执行机关，政府成员由国家大呼拉尔任命。 蒙古国是最早同我国建立外交关系的国家之一。自我国提出“一带一路”倡议以来，得到蒙古国积极响应，双方已就加快对接中国“一带一路”倡议和蒙古国“发展之路”战略达成重要共识，为两国经贸合作创造了新机遇。2022年11月，两国发表《中华人民共和国和蒙古国关于新时代推进全面战略伙伴关系的联合声明》，双方一致同意，将着眼疫后经济复苏，用好共建“一带一路”倡议同蒙古“草原之路”发展战略、全球发展倡议同蒙古“新复兴政策”、中国“两步走”发展战略目标同蒙古“远景2050”长期发展政策对接的三大引擎，扩大贸易、投资、金融、矿产能源、基础设施、数字经济、绿色发展等领域合作。 二、关于外商投资监管的法律制度 蒙古国为鼓励外商在蒙投资，于2013年10月通过了《投资法》，降低了外国投资的监管审批要求，简化了外国直接投资的登记流程。新《投资法》不再将蒙古国境内的投资者区分为国内和国外，一视同仁地对国内外投资者进行规制和保护。国内投资者和国外投资采用相同的登记注册方式、享受同等的税收和非税收优惠，但是在一些特殊的领域，如矿业、金融、新闻通讯领域对外国国有法人进行的投资存在一定限制。蒙古国对于外商投资监管的法律制度如下： 1. 监管框架 目前，蒙古国投资主管部门为国家发展局（旧称外商投资局、国家发改委）。根据2013年11月1日正式实施的蒙古国《投资法》规定，主管外国投资事务的国家行政机关具有下列职责： 落实和监督投资法的实施； 起草投资政策及扶持投资措施，提交政府做出决定； 对在矿业、金融、新闻通讯领域开展经营活动，并占蒙古国法人总股份比例达到33%或以上的外国国有资产法人进行审批； 负责中央银行、劳动、税务、海关、社会保险、注册登记、外国公民事务管理等国家机关按半年、全年提供下列有关投资信息，出具投资统计信息：①投资来源及数量；②纳税情况；③工作岗位数量；④外国公民居住许可；⑤外资企业数量；⑥进口商品和服务的投资额； 开展综合性招商活动； 向投资者宣传投资的法律环境和国内市场的有利条件； 支持投资者进行投资规划； 与投资相关的其它政务服务方面提供咨询和电子一站式服务； 对符合相关条件的投资者颁发稳定证书。 2. 投资方式根据 蒙古国《投资法》的相关规定，投资者（包括外国法人和自然人）可进行的投资种类和投资实施方式如下： 1）投资种类 自有外汇、利润再投资（可以是投资所得的收入）； 动产和不动产及与其相关的财产权； 知识与工业产权。 2）投资实施方式 投资者单独或与其他投资者合作成立企业； 投资者购买股票、债券和其他有价证券； 通过并购、合并公司的方式进行投资； 签署特许经营、产品分成、市场营销、经营管理合同和其他合同； 融资租赁和专营权形式的投资； 法律未禁止的其他形式。 3. 投资者保护及扶持政策 《投资法》制定了一系列的投资者保护及扶持政策，主要包括以下内容： 1）国民待遇 《投资法》第4.1条规定，本法适用于蒙古国境内投资的外国及本国投资者。该项规定表明蒙古国投资法并没有对本国投资者与外国投资者作区别对待，蒙古国对外商提供国民待遇。 2）收入支配权 根据《投资法》的规定，投资者完全履行蒙古国境内的纳税义务则有权将下列属于自己的资产无障碍汇往国外： 经营所得利润、分红； 供他人使用知识产权所获利益，完成工程及服务费用； 从境外获得的贷款本金及其利息； 注销企业所获属于自己的财产； 依法获得或所有的其他财产。 3）外汇自由 根据蒙古国《外汇法》，在蒙古国注册的外国企业可以在蒙古国的银行开设外汇账户，用于进出口结算。国家对个人和企业的外汇使用和存储不加限制。 4）国有化和征收 根据《投资法》的规定，蒙古国政府只有因公共利益且依法给予全额补偿方可征收投资者资产。除蒙古国缔结的国际条约另有规定，因公共利益依法征收财产应按当时或向投资者及公众公布时的市场价进行评估并给予补偿。 5）稳定投资环境 为增强外国投资者信心，蒙古国《投资法》规定了稳定税收比例（税率），向符合条件的投资者授予稳定证书，按稳定证书在其有效期内稳定企业所得税、关税、增值税、矿产资源使用税的税率。 投资法人在蒙古国实施的项目完全符合下列条件则授予稳定证书：（1）商业计划、可行性研究规定的投资总额达到规定的额度：（2）如法律有规定则已做自然环境影响评估；（3）创造稳定的就业岗位；（4）推广新技术工艺。 6）税收优惠政策 根据蒙古国《投资法》，蒙古国政府向投资者提供下列税收扶持： 免税； 减税； 加速式核减纳税收入中的折旧费； 从未来收入中核减纳税收入中的亏损； 纳税收入中核减员工培训费用。 下列情况免除进口机器设备在安装过程中的关税并可将增值税税率降至0：（1）建材、石油、农牧业加工和出口产品工厂；（2）建设包含纳米技术、生物技术和科技创新产品工厂；（3）建设电厂及铁路。此外，还可按税法调整对投资者提供的上述两大类扶持。 7）非税收优惠政策 蒙古国政府按下列形式对投资者提供非税收扶持： 允许以合同形式占有、使用土地最长60年，并可按原有条件将该期限延期一次至最长40年； 向自由贸易区、工业技术园区经营的投资者提供扶持，简化注册登记和检验通道手续； 扶持基础设施、工业、科技、教育建设项目，增加引进外国劳务及技术人员数量，免除岗位费，简化相关许可的审批； 扶持创新项目融资，向出口导向型创新产品的融资提供担保； 依法向在蒙古国投资的投资者及其家人发放多次往返签证及长期居住许可； 法律规定的其他扶持。或者按土地法、自由贸易区法、工业技术园区地位法、科技创新法、劳务输出与劳务及技术人员输入法以及其他相关法律调整对投资的非税收扶持。 4. 投资者义务 根据《投资法》的规定，投资者应承担以下义务： 生产的产品、提供的工程及服务应符合国家及国际标准规范； 按国际标准进行财务核算； 为税务机关及其他需要信息的国家机关履行职责提供便利，按期提供必要信息； 投资行为要尊尚消费者权益，有利于自然环境及扶持人类发展； 依法缴纳员工的健康及社会保险； 努力提高职员的知识、经验及专业能力，关注改善领导、管理方式方法，推广良好的公司管理体制原则； 尊重蒙古人民的民族传统和习俗。 5. 投资协议 蒙古国《投资法》规定，根据投资者的申请，为了稳定其投资环境，政府机关与投资额超过5000亿图的投资者签署投资协议。投资协议由主管投资事宜的政府成员与投资者签署。除法律另有规定，可在投资协议中反映本法规定的向投资者提供法律保障、稳定税收环境、给予协调和融资扶持的条件。 6. 反垄断审查 根据蒙古国《竞争法》规定，具有支配地位的商业实体意图通过合并、兼并或收购20%以上普通股或50%以上优先股的方式，改组与其在市场上销售同一产品或合并、兼并了相关商业实体的竞争企业，需要向蒙古国公平竞争和消费者保护局进行申报。具有“支配地位”是指一个商业实体单独或与其他商业实体或关联企业共同在相关产品市场上生产销售的市场份额超过三分之一。公平竞争和消费者保护局审查认为交易将对经济环境产生限制竞争影响的，可以否决交易，注销已经完成的企业。但如果能够证明交易本身给国家经济带来的利益超过对竞争的损害，该交易将不被否决。 7. 安全审查 根据蒙古国《投资法》的规定，外国国有资产法人在矿业、金融、新闻通讯领域开展经营活动且其持股比例达到33%或以上的，须报主管投资事务的中央行政机关（即国家发展局）进行审批。 三、关于公司治理的法律制度 在蒙古国进行外商投资的企业组织形式主要为有限责任公司和股份公司。股份公司又可分为开放式股份公司和封闭式股份公司，开放式股份公司的股份在证券机构登记，由公众自由交易，封闭式股份公司的股份在证券存管机构登记，并在证券交易机构之外进行非公开交易。2011年实施的对有限责任公司和股份公司的设立、登记、出资、股东权利、公司治理以及解散清算方面进行详细规定。 有限责任公司和股份公司在股东人数限制、资本结构、股权/股份转让限制以及公司治理方面情况具体如下： 事项有限责任公司股份公司股东人数限制有限责任公司的股东人数不得超过50人。开放式股份公司的股东人数不受限制。资本结构无最低注册资本限制；但《投资法》中规定，“外国投资企业”是指按蒙古国法律注册成立，外国投资者占有股份25%或以上且每位外国投资者的投资额超过10万美元或等额图格里克的企业。股权/股份转让限制拟将股权转让至第三方的股东应书面通知公司，并由公司书面通知其他股东；其他股东享有法定的优先购买权。公司治理结构最高权力机构：股东会； 股东会分别定期股东会和临时股东会，决议事项包括修改公司章程或采用新的公司章程、决定公司兼并和分立、决定股转债以及增资、决定变更公司组织形式、决定公司清算并指定清算机构、选举董事会成员并审议批准董事会报告等。 管理机构：董事会 有限责任公司可以不设立董事会； 股份有限公司至少有九名成员，其中三分之一应是独立董事 执行机构：分为合议制执行机构和个人执行机构，即执行主任。 执行机构可以在未经董事会授权的情况下代表公司对外缔结交易、签订协议。并在董事会授权范围内代表公司履行其他职权。

现在的公司主要采用注册资本认缴制，一些自然人股东可能在公司经营的很长一段时间内，一直都没有实缴出资。那么，自然人股东能否直接将其未实缴出资的股权以0元的价格进行转让呢？自然人股东是否又必须就转让股权缴纳个人所得税呢？ 一、自然人股东有权以0元转让其未实缴出资的股权 民法典和公司法中有关股权转让的规定，强调的是私法的自治与合意，相关法律并未对股权转让价格做出禁止性规定。股权转让价格是交易双方依据公司经营情况、股权价值等因素综合考虑后达成的合意，是双方真实的意思表示。根据法律规定，只要双方主体具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律、行政法规的强制性规定，不违反公序良俗，双方签订的合同有效。在实务操作中，股东以0元出让股权往往会基于多种考虑，可能是由于公司设立后未实际经营、没有营业收入、且股东并未实缴出资；也可能是由于公司自身经营不善、资不抵债；还可能是由于公司需要进行股权重组、股权激励、股权架构调整等。 案例一 何以丰与李莉股权转让纠纷一审民事判决书（上海市浦东新区人民法院民事判决书 | （2022）沪0115民初31045号） 【案件事实】......当时被告持有目标公司10%股份，认缴出资额为20万人民币，认缴出资日期为2020年9月30日，被告未履行任何出资金额的认缴......... 【法官认为】原告、被告签订的《股权转让协议》系双方当事人的真实意思表示，现已履行完毕，不存在无效或可撤销事由。原告主张解除涉案合同及合同无效无法律依据，本院不予采纳。《纳税评估报告》仅对股权转让行为中产生的个人所得税进行评估确定，并未否认股权转让协议的效力。原、被告双方对转让标的公司10%股权及对价0元并不存在争议，且已实际履行完毕，仅对经税务机关重新评估后股权转让行为中产生的个人所得税的负担产生争议。《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》第四条规定，个人转让股权，以股权转让收入减除股权原值和合理费用后的余额为应纳税所得额，按“财产转让所得”缴纳个人所得税。第五条规定，个人股权转让所得税，以股权转让方为纳税人，以受让方为扣缴义务人。本案中，税务机关出具的《纳税评估报告》载明涉案股权转让行为，被告李莉需缴纳个人所得税19,910.72元，原告无需缴纳。 【律师分析】在该案中，虽然被告以0元对价转让其全部未实缴的股权，但法官认为《股权转让协议》属于双方真实的意思表示，且合同已经履行完毕，因此该合同合法有效。需要注意的是，虽然法律上允许股东之间自由确定股权转让对价，但是转让方股东仍然需要慎重确定该转让对价，不然可能需要承担意料之外的巨额税负。 二、自然人以0元转让未实缴出资股权时的不同纳税情形 1、约定按照实缴出资比例享受全部股东权利 在判断未实缴部分股权的价值时，往往需要遵循“约定优先”的原则，首先要看股权转让协议中是否明确约定转让的是未实缴部分的股权，再看公司章程或全体股东是否对股东权利做出明确约定。 主流观点认为，如果股东之间约定按照实缴比例享受全部股东权利，也就是说未实缴部分并不享受公司的分红权、利润分配请求权等财产性权利，那么在此种情况下，不论公司的净资产情况如何，未实缴部分的股权对应的股权价值都是0，而且考虑到该部分股权尚未实缴，其原值也为0。当转让方股东以0元对价转让其未实缴的股权时，由此计算出的股权转让所得就是0，所以转让方股东无需缴纳个人所得税。当然，具体的实务操作，建议企业还是当地的税务部门了解沟通确认好。 2、约定按照认缴出资比例享受全部股东权利 如果股东之间约定按照认缴出资比例享受股东的所有权利，也就是说未实缴部分与实缴部分一样可以享受利润分配请求权等财产性权利，那么在此种情况下，则不能直接认定未实缴部分的股权价值为0。如果转让方股东仍然以0元对价转让其股权，税务机关则可以按照《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号）规定，依法要求其转让相应的个人所得税，即股权转让所得税=（股权转让收入-股权原值-合理税费）*20%。 在涉及股东转让股权的纳税情形下，税务机关对于转让方申报的股权转让收入，需要进一步核实该股权转让价格是否合适；若同时满足“股权转让收入明显偏低”和“没有正当理由”两个要件，则主管税务机关需要核定股权转让收入。在“股权转让收入明显偏低”的6种情形中，最常见的一条是“申报的股权转让收入低于股权对应的净资产份额”，换而言之，如果股权转让的对价高于或等于股权对应的净资产份额，则该对价不属于“股权收入明显偏低”的情况，税务机关应该直接按照实际对价计算个人所得税。 1）公司净资产小于或等于0，转让方无需纳税 在公司净资产小于或等于0的情形下，如果自然人股东以0元的价格转让其股权，此时该自然人申报的股权转让收入（0元）高于或等于公司净资产（0元或负值），税务机关无需核定股权转让收入。那么在计算该转让方的个人所得税时，股权转让收入直接按照实际对价0元计算；由于未实缴出资，原值也是0元，所以转让方无需缴纳个人所得税。 2）公司净资产大于0，转让方可能需要以核定转让收入为基础纳税 在公司净资产大于0的情形下，如果自然人股东以0元的价格转让其股权，此时该自然人申报的股权转让收入（0元）低于公司净资产（大于0），属于“股权转让收入明显偏低”的情形，此时需要进一步关注是否具有“正当理由”（主要包括4种情形：1、能出具有效文件，证明被投资企业因国家政策调整，生产经营受到重大影响，导致低价转让股权；2、继承或将股权转让给其能提供具有法律效力身份关系证明的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或赡养义务的抚养人或者赡养人；3、相关法律、政府文件或企业章程规定，并有相关资料充分证明转让价格合理且真实的本企业员工持有的不能对外转让股权的内部转让；4、股权转让方能够提供有效证据证明其合理性的其他情况。）如果也不属于上述4种“正当理由”的情况，则主管税务机关将会核定股权转让收入，转让方将以该核定转让收入为基础纳税。 税务机关在核定股权转让收入时，往往采用净资产核定法；以东莞税务局的答复为例：“申报的股权转让收入低于股权对应的净资产份额的情形，视为股权转让收入明显偏低，主管税务机关可以核定股权转让收入。采取净资产核定法的，转让认缴登记股权份额时，其股权对应的净资产份额视为股东已实际出资计算，个人股东在认缴出资额未足额缴纳的情况下转让股权，其继续出资义务如果约定由新股东承担的话，股权转让收入减除个人股东未实缴出资金额。您司案例中按净资产核定法股东的股权转让收益情况需凤岗分局根据您司财务报表的具体情况再次确认。”需要注意的是，不同地区的税务机关往往有较大的裁量权，对于同一理由可能会产生存在差异的解读和不同的认定结论，因此在处理税务问题的过程中，既要坚持依法合规纳税，也要积极与当地税务机关进行有效沟通，从而根据当地的实际情况采用最合适的纳税路径及方式。

尾矿是指金属非金属矿山开采出的矿石，经选矿厂选出有价值的精矿后产生的固体废物。在矿产资源开采的过程中，必然伴随是尾矿固体废料的产生，尾矿成为矿产资源开发利用无法绕开的课题。尾矿库则是指筑坝拦截谷口或围地形成的，用以贮存尾矿的场所。 据统计，我国目前尾矿年产量约为10亿吨，占一般工业固体废物年产量的四分之一；对尾矿固废处置和利用面临严峻挑战。为鼓励支持矿山企业提高尾矿利用率，减少尾矿堆积量，我国已经出台了相关政策。比如税费上，2020年9月施行的《中华人民共和国资源税法》规定，纳税人开采共伴生矿、低品位矿、尾矿的，省、自治区、直辖市可以决定免征或者减征资源税；《矿产资源补偿费征收管理规定》第十三条对于采矿权人从尾矿中回收矿产品的，经省级人民政府地质矿产主管部门会同同级财政部门批准，可以减缴矿产资源补偿费：很多省份也陆续制定了相应的尾矿税费优惠政策。《矿产资源法》第三十条规定：“在开采主要矿产的同时，对具有工业价值的共生和伴生矿产应当统一规划，综合开采，综合利用，防止浪费；对暂时不能综合开采或者必须同时采出而暂时还不能综合利用的矿产以及含有有用组分的尾矿，应当采取有效的保护措施，防止损失破坏”；《循环经济促进法》第三十条规定：“企业应当按照国家规定，对生产过程中产生的粉煤灰、煤矸石、尾矿、废石、废料、废气等工业废物进行综合利用”；《关于“十四五”大宗固体废弃物综合利用的指导意见》中指出：“稳步推进金属尾矿有价组分高效提取及整体利用，推动采矿废石制备砂石骨料、陶粒、干混砂浆等砂源替代材料和胶凝回填利用，探索尾矿在生态环境治理领域的利用。加快推进黑色金属、有色金属、稀贵金属等共伴生矿产资源综合开发利用和有价组分梯级回收，推动有价金属提取后剩余废渣的规模化利用。依法依规推动已闭库尾矿库生态修复，未经批准不得擅自回采尾矿”等等。目前尾矿综合利用的主要途径有尾矿回采，回收其中有价值的矿物，发挥资源价值，或者适当加工作为建材、轻工业等非金属材料的原材料，或回填矿产采空区。在利用处置尾矿中，不可避免涉及到环保、安全监管、土地等法律问题，本文先围绕尾矿利用权利合法性，环保合规要求两个层面分析探讨。 一、回收利用尾矿资源是否需要办理新的采矿权证 根据《矿产资源法》规定， 矿产资源属于国家所有，勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记。任何人开采矿产资源的，必须申请自然资源主管部门审批获得采矿许可证，无证采矿涉嫌构成非法采矿罪。那么，尾矿的综合利用是否需要另行办理新的采矿许可证呢？ 首先，需要明确尾矿是否属于矿产资源。尾矿并非法律概念，对于“尾矿”尚没有法律明确规定其法律定义，仅散见于一些部门规章中对“尾矿”词语的解释。比如《尾矿污染环境防治管理办法》第三十四条：“本办法中下列用语的含义：（一）尾矿，是指金属非金属矿山开采出的矿石，经选矿厂选出有价值的精矿后产生的固体废物。……”从大家对尾矿的常规理解以及现有规范的解释，笔者认为尾矿属于矿产资源范畴。《矿产资源法实施细则》第二条规定，矿产资源是指由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源。尾矿是选矿流程中分选作业的产物，是自然形成的矿石，只是其有用目标组分含量低，发挥其经济价值暂时比较困难。但尾矿中仍然有可回收利用的矿物成分，可能当下矿山企业只是受限于技术、资金投入等因素未经利用。因此，尾矿作为矿产资源，所有权归属国家，对其进行开采利用时，取得矿业权证是法律规定的应有之义。 在厘清尾矿的性质后，回答前述问题，大体可以分成两种类型，一是采矿权人在采矿权证有效期内，对于建设、开采、选矿过程中生产的尾矿进行综合利用；二是采矿权人的采矿权证已经过期或采矿权证已经注销，对于之前采矿中产生的尾矿固体废料的回收利用。第一种情形下，采矿权人享有权利开采许可范围内的矿产资源，开采过程中产生的尾矿也是源于矿区开采范围，因此，在采矿权许可证有效期内矿业权人综合利用尾矿，无需再办理新的采矿权证。第二种情形下，矿业主管部门是否需要对尾矿重新出让，尾矿利用人办理新的采矿权证，存在一定争议。有人认为，采矿许可证的过期并不能否认矿业权人在采矿权证合法有效期间采掘形成的尾矿享有处分权。笔者认为从尾矿所有权人角度出发，采矿权人取得采矿权证并不意味着国家对矿产资源所有权的让渡，仅是在特定的许可范围内赋予矿业权人享有矿产资源的用益物权。对于尾矿回收利用的内容，属于用益物权的内涵，在采矿权证失效后，原矿业权人就不再继续享有矿产资源的用益物权，无权对尾矿展开回收利用，此时应当按照矿业主管部门的要求获得新的审批。我国现行有效的法律法规中对此并没有明确规定，笔者整理了部分省份的规定供读者参考，避免因无证开采增加刑事风险。 二、尾矿处置的环境保护合规要求 尾矿属于工业固体废物，体量大，种类多，对周边生态环境存在严重威胁。尾矿中的有害成分会造成环境水、土壤、扬尘、噪音等污染，对周边居民健康安全影响重大。为提升尾矿环境监督管理，我国现行的法律法规、部门规章中制定了预防和减少尾矿污染环境的法律要求。生产经营主体在尾矿综合利用的过程中，必须履行好相关的环境义务，否则不但自身面临民事责任、行政处罚、刑事处罚（在检索尾矿的刑事案件中，涉及污染环境罪比例较高），更重要的是会造成重大环境事件。 在上位法中，《固体废物污染环境防治法》第四十二条规定，矿山企业应当采取科学的开采方法和选矿工艺，减少尾矿、煤矸石、废石等矿业固体废物的产生量和贮存量。国家鼓励采取先进工艺对尾矿、煤矸石、废石等矿业固体废物进行综合利用。尾矿、煤矸石、废石等矿业固体废物贮存设施停止使用后，矿山企业应当按照国家有关环境保护等规定进行封场，防止造成环境污染和生态破坏；《水污染防治法》第四十条，化学品生产企业以及工业集聚区、矿山开采区、尾矿库、危险废物处置场、垃圾填埋场等的运营、管理单位，应当采取防渗漏等措施，并建设地下水水质监测井进行监测，防止地下水污染；《土壤污染防治法》要求，尾矿库运营、管理单位应当按照规定，加强尾矿库的安全管理，采取措施防止土壤污染。危库、险库、病库以及其他需要重点监管的尾矿库的运营、管理单位应当按照规定，进行土壤污染状况监测和定期评估；禁止向农用地排放重金属或者其他有毒有害物质含量超标的污水、污泥，以及可能造成土壤污染的清淤底泥、尾矿、矿渣等。 目前，关于尾矿环境监管最细化、核心的规范是生态环境部2022年发布的《尾矿污染环境防治管理办法》（生态环境部令第26号，以下简称《办法》）。《办法》中首先强化了尾矿环境责任主体。根据《办法》第三条：“产生、贮存、运输、综合利用尾矿的单位，以及尾矿库运营、管理单位，应当采取措施，防止或者减少尾矿对环境的污染，对所造成的环境污染依法承担责任”，除这两类责任主体外，《办法》要求对该两类责任主体控股管理的集团企业也应承担起督导责任，且要确定承担污染防治工作的部门和专职技术人员，明确单位负责人和相关人员的责任，将责任义务落实到具体个人。同时，《办法》提出了尾矿库污染防治分类分级环境监督管理制度，国务院生态环境主管部门将尾矿库分为一级、二级和三级环境监督管理尾矿库，并明确不同等级的尾矿库环境监督管理要求。省级生态环境主管部门负责确定本行政区域尾矿库分类分级环境监督管理清单；市级生态环境主管部门确定的尾矿库分类分级环境监督管理清单。产生尾矿的单位和尾矿库运营、管理单位必须建立尾矿环境管理台账，台账保存期限不得少于五年。此外，《办法》第十条规定：“新建、改建、扩建尾矿库的，应当根据国家有关规定和尾矿库实际情况，配套建设防渗、渗滤液收集、废水处理、环境监测、环境应急等污染防治设施”，并对矿库防渗设施的设计和建设、尾矿库的排尾管道、回水管道、采用传送带方式输送尾矿的、尾矿水的使用排放等提出具体要求。尾矿库运营、管理单位还应当按照国家有关规定开展地下水环境监测以及土壤污染状况监测和评估；建立健全尾矿库污染隐患排查治理制度；开展尾矿库突发环境事件风险评估，编制、修订、备案尾矿库突发环境事件应急预案；最后，在尾矿库进行封场、闭库后，仍应采取措施保证渗滤液收集设施、尾矿水排放监测设施继续正常运行，并定期开展水污染物排放监测，保证地下水水质监测井继续正常运行。 从《办法》的规定中，我们可以清晰的看到，产生尾矿以及运营、管理尾矿库的单位，从尾矿库项目建设、贮存、运输、综合利用尾矿过程、直至尾矿库闭库后，都需承担不同内容的环境责任。在福建省清流县人民检察院督促整治尾矿库行政公益诉讼案中，责任单位因没有依法闭库，造成污染周边环境及汛期溃库垮坝风险情况。清流县华龙矿业有限公司乌石垄尾矿库在2015年停止使用后，根据《尾矿库安全监督管理规定》第二十八条规定，本应当在一年内完成闭库，但尾矿库长年未销库，导致矿区周围地表水均呈浑浊状，成为环境重大污染源，由此引发检察机关关注。 在重庆市绿色志愿者联合会诉湖北恩施州建始磺厂坪矿业有限责任公司水库污染民事公益诉讼案中，磺厂坪矿业公司虽取得湖北省恩施土家族苗族自治州环境保护局环境影响评价批复，但该项目尾矿库工程安全预评价报告建议对尾矿库运行后可能存在的排洪排水问题进行补充评价。磺厂坪矿业公司未补充环评。在项目建成后，公司将产生的尾矿未经处理就排入临近有溶洞漏斗发育的自然洼地，造成周边居民饮用水源被污染。法院一审认为：“磺厂坪矿业公司违法生产行为已导致千丈岩水库污染，破坏了千丈岩地区水体、地下水溶洞以及排放废水洼地等生态，造成周边居民的生活饮用水困难，损害了社会公共利益。同时，磺厂坪矿业公司的选址存在污染地下水风险，且至今未建设水污染防治设施，潜在的污染风险和现实的环境损害同时存在。据此，判决磺厂坪矿业公司立即停止侵害，履行重新申请环境影响评价的义务，未经环境保护行政主管部门批复、环境保护设施未经验收的，不得生产；在判决生效后180日内，制定磺厂坪矿业公司洼地土壤修复方案并进行修复，逾期不履行修复义务或者修复未达到保护生态环境社会公共利益标准的，承担修复费用991000元；在国家级媒体上赔礼道歉等”。 在最高法2023年5月发布的青藏高原生态保护典型案例中，也涉及到尾矿未依法处置造成环境污染案例。青海省某农垦（集团）有限公司诉格尔木市某发展有限责任公司固体废物污染责任纠纷案中，被告某矿山企业2006年与某农垦公司）签订租赁合同，在案涉租赁场地堆存尾矿渣，直至2016年退租时仍未进行合法处置。经调查评估，上述尾矿渣为第Ⅱ类一般工业固体废物。因无法与某发展公司取得联系，格尔木市生态环境局将历史遗留尾矿渣交由出租人某农垦公司处置。某农垦公司处置后，起诉某发展公司追索由此产生的治理费用2612402.28元。青海省格尔木市人民法院一审认为，原被告双方在租赁合同中约定，矿业公司负有不能造成环境污染及合同终止时将土地恢复原状的义务，反映出某农垦公司可以预见某发展公司在履约过程中可能造成环境污染，但其在长达十年的租赁关系存续期间，未对矿业公司持续、大量堆存尾矿渣的行为予以制止并要求其依法处置；在合同关系终止后，随即将案涉场地出租给第三人使用，其不作为导致损害结果进一步扩大。根据双方过错程度及对损害结果所起的作用，确定某农垦公司自行承担15%的责任，判令矿业公司承担剩余85%的责任。 结语，尾矿是所有矿产企业在开采中必然面临的一个问题，尾矿的大量堆放不但造成了土地空间的浪费，威胁周边生态环境，也对周围居民安全造成隐患。在社会经济可持续发展的要求下，提高尾矿的综合利用水平，将尾矿中有价值的资源变废为宝或对尾矿的科学处置，对缓解资源压力，实现环境治理都有积极意义。

大众创业，万众创新的浪潮下，越来越多的人不满足只做传统雇佣模式下的一名小白领，仅通过领取固定工资来获得企业发展的红利，越来越多的人开始考虑通过创业，通过获得股权来实现自己的财富自由梦。那么，创业企业CEO该如何搭建一个合理的股权架构，实现不失控制权的同时又保持企业发展在快车道上的目标呢？ 蚂蚁金服的股权架构设计给我们提供了一个完美的答案，马云通过股权架构中搭建的有限合伙平台，仅用了3010万人民币就控制了估值达1500亿美元的蚂蚁金服，操作手法令人顶礼膜拜，不禁想要去探一探其中的玄机。今天就跟大家来剖析一下在这个过程中扮演了主角的有限合伙企业，看一看马爸爸是如何巧用有限合伙平台盘活了蚂蚁金服的整个股权架构。 想要对此有一个脉络清晰的认识，那我们就要先弄明白有限合伙企业具有哪些特点和优势呢？ 首先，从承担企业对外债务责任的方面来看。 某种程度上来说，有限合伙企业在这方面同时具有普通合伙企业与有限责任公司的特点。在有限合伙企业中，普通合伙人（即“GP”）需要对公司债务承担无限连带责任，而有限合伙人（即“LP”）仅基于自己出资的份额承担有限责任。 其次，从经营管理企业的方式来看。 有限合伙企业并非按照合伙人的出资份额来决定由谁制定企业的发展战略，而是由普通合伙人来运营管理企业。举个例子来说，某有限合伙企业的出资共100万元，其中有限合伙人出了99万，而普通合伙人仅出了1万，但对于该有限合伙企业来说，企业的经营管理并非由出了99万的“金主”——有限合伙人来决定，而是由出资比例仅占1%的普通合伙人来做决定！有限合伙企业的这一特点就能保证普通合伙人可以做到以较小的出资比例来控制更大的资金。 最后，从企业的税负来看。 对于自然人来说，作为一个应纳税所得100万元的有限责任公司的股东，公司需要先就所获得的收入缴纳企业所得税25%即25万元，税后的75万元利润在进行股东的分红时，还需要缴纳20%的个人所得税即15万元，合计纳税40万元；而对于年利润100万元的有限合伙企业来说，如果说是两位合伙人来进行分配，那么应缴纳个人所得税为（500,000×30%-65,500）×2=21.9万元，相对来说，税负减轻了许多。 认识了有限合伙企业的特点优势，我们再来分析马爸爸是如何通过玩转有限合伙平台来达到控盘蚂蚁金服的。 蚂蚁金服股权架构 蚂蚁金服的股权架构中出现了两个有限合伙企业：杭州君澳股权投资合伙企业（有限合伙）（以下简称“杭州君澳”）和杭州君瀚股权投资合伙企业（有限合伙）（以下简称“杭州君瀚”）。对杭州君澳和杭州君瀚两个有限合伙企业继续剖析，经过工商查询，我们了解到杭州君澳的股权结构如下表： 杭州君澳股权结构 其中杭州云铂投资咨询有限公司（以下简称“杭州云铂”）为普通合伙人，这是一个马云独资的一人有限责任公司，可以说就等同于马爸爸本人；除了杭州云铂外，杭州君澳的其他合伙人全是有限合伙人，根据我们前述对有限合伙企业优势的分析，实际上杭州君澳由马爸爸一个人控制！ 经过查询，我们了解到的杭州君瀚股权结构如下表，而杭州云铂同样在杭州君瀚中担当了普通合伙人的角色，所以说杭州君瀚实际上的控制人也是马爸爸！ 杭州君瀚股权结构 在蚂蚁金服的股权结构中，杭州君澳和杭州君瀚合计占有76.43%的股权，马爸爸通过控制杭州君澳和杭州君瀚就控制了这些股权所代表的表决权，已然满足了意义上的绝对控制权条件，从而拥有了对蚂蚁金服经营管理的绝对控制地位。我们可以看到在整个股权架构里，马爸爸仅出资3010万元人民币（其中，杭州云铂投资咨询有限公司注册资本1010万元人民币，杭州君瀚中作为有限合伙人出资2000万元人民币），就以绝对控股比例控制了蚂蚁金服。 再来看对外要承担的风险，对于马爸爸来说，他要承担的风险有多大呢？由于有限合伙人只以出资份额为限来承担对外债务，有限责任公司更是以股东的出资额为限来承担债务，所以实际上马爸爸对外承担的风险也仅以3010万元人民币为限！ 创业者希望通过搭班子创业来实现自己的抱负与理想，股权无论是作为吸引人才的有效手段还是作为吸引投资人进入的重要筹码，对于创始人来说都是至关重要的，因此保证股权的分配能使股权价值利用达到最大化是创始人制定战略时无疑的重中之重。 通过合理的规划股权架构，巧妙利用有限合伙企业作为合伙人的持股平台，创始人既能起到激发团队积极为公司创造效益的作用，同时也能通过担任普通合伙人的角色保证公司的控制权，对企业来说，有限合伙平台就是不二的选择！这套方案，你理解了吗？

基本案情： A个体工商户（以下简称A店）为某一食品品牌的加盟店，王某于2021年1月入职A店工作，从事食品制作及销售。B个体工商户（以下简称B店）为同城的另外一家加盟店。2021年6月24日因B店工作人员休息，王某至B店处帮忙顶班，在下班途中发生交通事故，交通事故认定王某负次要责任。王某以B店为被申请人申请工伤，被人社局以不存在劳动关系为由被驳回。后王某至当地劳动仲裁委员会申请仲裁要求确定与B店的劳动关系。 审理中仲裁庭查明：B店的经营者实际为A店的合伙人之一，之前王某有过偶尔去B店帮忙的情况，王某的考勤和工资发放均在A店。 争议焦点： 1、王某偶尔至B店顶班的行为能否构成王某与B店形成劳动关系？ 2、A店与B店是否构成混合用工？ 裁决结果： 仲裁庭认为自用工之日起，用人单位与劳动者建议劳动关系，当事人对自己的主张应提供证据，王某的考勤一直在A店，工资也在A店发放。虽然2021年6月24日被指派至B店顶岗，但是没有证据显示王某的顶岗行为为固定长期的，该顶岗的行为不具备稳定的劳动关系所要求的要求，因此裁决对于王某确定其与B店存在劳动关系的请求不予支持。 相关规定： 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》 一、 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 二、 用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证： （一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录； （二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； （三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； （四）考勤记录； （五）其他劳动者的证言等。 其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。 《中华人民共和国公司法》第二百一十六条：“关联关系，是指公司股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是国家控股的企业之间不仅因为同受国家控制而具有关联关系”。 《企业所得税法实施条例》第一百零九条：“企业所得税法第四十一条所称关联方，是指与企业有下列关联关系之一的企业、其他组织或者个人：（一）在资金、经营、购销等方面存在直接或者间接的控制关系；（二）直接或者间接地同为第三者控制；（三）在利益上具有相关联的其他关系”。因此，关联企业可以定义为具有独立民事主体资格的企业与另一个或多个由其控股或者直接出资成立的企业或与之有重大利益关系的企业之间，在经营管理上存在一定利益联系的两个或两个以上企业。 作者认为： 关联企业在表征上往往有如下特点：一、具有相同或相类似的名称、商标；二、具有相同或相类似的经营范围；三、具有相同的股东、直接由关联企业出资成立或股东间存在利益关系（实务中常见的如夫妻关系）；四、具有统一的经营管理或存在交叉的人事管理等。关联企业在劳动关系实务中的特征往往以多种形式表现，或表现为交叉用工，或表现为轮流用工。在评价企业间的关联关系时，应当准确把握但不限于上述四个特点，对关联企业的认定进行综合性考量。 本案中王某只是偶尔的几次至B店帮忙，不能构成长期的稳定的劳动行为，因此不能确定双方存在劳动关系。

日本对本国企业伪瞒报价格、数量、原产地等方式进口货物，故意偷逃关税牟取利益的，是以走私犯罪予以定性处理？或是其他罪名追究刑事责任，或者以没收货物、行政罚款等方式予以行政处罚？日本对贸易欺诈行为的处罚，与我国低瞒报价格、数量，以及伪报原产地偷逃税款的走私刑事责任相比，有何不同？下面，我们先来看三个实证案例，再作简评，供各位参阅。 案例1虚报进口猪肉价格走私案（案例来源：裁判所-Courts in Japan） 案情简述： 被告A是一家总部位于兵库县的股份制公司，从事进口肉类和畜产品等业务；被告B是被告公司的代表董事，全面负责被告公司的业务；被告C是从事进口肉类等业务的个体商户。被告人B和被告人C共谋欺诈性地逃避被告A公司从爱尔兰和其他国家进口外国冷冻猪肉的关税。A公司通过报关员向东京海关大井分署负责人等提交了一份采购订单，其中每公斤猪肉的单价被提高到接近分歧点的价格。日本对进口猪肉实行差额关税制度，即当进口价格低于从量税限价时，对每公斤猪肉征收计量税，超过从量税限价又未超过分歧点价格，从量税率调整为基准进口价格与计税价格之间的差额；当进口产品的价格高于分歧点价格时，就会征收一定税率的从价关税。 根据《关税临时措施法》第2条，以及附表第1-3和附表第1-3-2的相关规定，A企业存在高报价格以偷逃关税的欺瞒行为，并提交了一份虚假的进口报关单，通过欺诈行为逃避了共计940,879,300日元的关税。 案件处理：日本《海关法》第2条规定：走私是指未经许可，擅自通过非法途径将货物进出口、未按规定申报或故意欺诈以逃避关税等法定手续。走私行为包括：未申报、申报不实、故意隐瞒、伪造文件等。《海关法》第110条规定，以虚假或不正当行为获得关税免除或退还的；对应纳关税的货物采取不正当手段未纳税而进口的，应处以十年以下有期徒刑，或处以一千万日元以下罚金，或两者兼施。 根据以上法律规定，A公司采取价格欺诈偷逃关税，属于走私行为，被处以5000万日元的罚款；B被告人和C被告人均被处以10个月监禁和1000万日元的罚款。被告人B和C不能全额支付罚款，都应被拘留在劳役场，每1天折抵100,000日元。 案例2高报价格偷逃滑准税额走私案 （案例来源：裁判所-Courts in Japan） 案情简述：被告公司A从事肉类的进口和销售业务，被告B是被告公司的代表董事，被告B以A公司名义从丹麦王国进口冷冻猪肉时，欺诈性地高报价格逃避关税（价格超过分歧点，征收较低的从价税）。被告A公司先后共计进口823批次，向海关申报的猪肉价格超过价格分歧点，共计申报价格13,087,062,033日元，缴纳关税仅562,684,900日元。 但是，上述进口猪肉的实际进口价格为7,114,427,755日元，应当缴纳关税为6,524,244,300日元，故被告公司偷逃关税为5,961,559,494日元。 案件处理:被告公司A,虚假申报价格，偷逃关税59.6亿日元，根据日本法律规定，该公司被处以2.5亿日元罚款；对被告人B处以3年6个月的监禁和2,500万日元罚款。 对被告人B拘留天数110天，计入有期徒刑。被告人B不能缴纳罚金时，按5万日元换算为1天劳役，将该被告人拘留在劳役场。 案例3伪报进口商品编号偷逃关税案（案例来源：裁判所-Courts in Japan） 案情简述：被告A是有限责任公司，从事鞋和鞋材等的进出口业务，B是该公司的代表董事。B在进口游艇用皮短靴的过程中，存在以虚假申报的行为，声称进口货物是没有防水功能的皮短靴（关税率较低的游艇用皮短靴），实际上具有防水功能。被告A公司，通过报关员进口了3001双无防水功能的皮短靴和2999双具有防水功能的游艇用皮短靴。向海关缴纳了关税、消费税和地方消费税的金额分别为1,427,900日元、892,700日元和223,100日元。 但事实上，A公司进口的总共6000双皮短靴是用于体操、比赛和类似用途的鞋类，并均具有防水功能。应缴纳关税、消费税和地方消费税分别为214.17万日元、41.8万日元和10.45万日元。被告人少缴关税713,800日元。 案件处理：A公司被处罚款150万日元，被告人B被判处1年监禁，自本案审理终结之日起缓期三年执行刑罚。 简要分析 1、 贸易欺诈和非法途径偷逃关税，根据日本法律规定都是走私行为。 根据日本《海关法》第2条规定，走私是指未经许可，擅自通过非法途径将货物进出口、未按规定申报或故意欺诈以逃避关税的行为。走私行为包括：未申报、申报不实、故意隐瞒、伪造文件等。 非法途径进出口，是没有经过设立海关的申报渠道，将应税货物从海上直接运输入境，未缴纳关税的行为；故意欺诈逃避关税，是经过海关的申报渠道，但故意虚假申报数量、价格和原产地等少缴关税的行为，上述故意偷逃关税的行为，根据日本法律规定，都是走私行为。 从这一点来看，日本走私行为与我国走私行为的界定基本相同，将贸易欺诈行为，即故意瞒骗海关偷逃关税的行为，如伪报价格、数量和原产地行为等界定为走私行为。 2、 走私行为偷逃关税，最高刑期是10年，但案例少、刑期低。 根据日本《海关法》第110条规定，以虚假或不正当行为获得关税免除或退还的，对应纳关税的货物采取不正当手段未纳税而进口的，应处以十年以下有期徒刑，或处以一千万日元以下罚金，或两者兼施。但是，在日本因走私行为而对自然人判处监禁或者徒刑的案例极少，大多数涉税走私行为都是对企业或者个人判处罚金，而不是判处监禁。以2013年为例，日本国内单独判处罚金的刑事案件占刑事案件的83.96%，对自然人判处自由刑的实际适用比例仅为刑事案件的14.46%。 上述案例2，涉案公司和公司负责人共同走私犯罪，偷逃关税高达59.6亿日元，对公司负责人判处监禁刑仅为3年6个月，并处罚金2500万日元。 日本的走私案件，对自然人判处自由刑的期刑，与我国刑法及其司法解释的量刑规定相比，有很大不同，我国刑法对偷逃关税1亿元以上的走私普通货物罪主犯，基准刑为15年左右，而且应当并处漏税款1倍左右的罚金，而日本对偷逃税走私的案件，很少超过3年的监禁，两者相去甚远。 3、 被告人被判处罚金无法足额缴纳的，可用劳役折抵罚金。 案例1，法院判决如果被告人无法全额缴纳罚金，每1天劳役，可以折抵10万日元的罚金；案例2，法院判决如果被告人无法全额缴纳罚金，每1天劳役，可以折抵5万日元的罚金。这是具有日本特色的“罚金易科”刑事法律制度，韩国也同样具有类似的刑事法律制度。

知识产权国际条约 世界知识产权组织是致力于利用知识产权（专利、版权、商标、外观设计等）作为激励创新与创造手段的联合国机构。该组织的很大一部分财力是用于同发展中国家进行开发合作，促进发达国家向发展中国家转让技术，推动发展中国家的发明创造和文艺创作活动，以利于其科技、文化和经济的发展。 中国和土耳其作为WIPO的成员国，在此列举双方共同加入的国家公约： WIPO管理的国际公约： 《关于为盲人、视力障碍者或其他印刷品阅读障碍者获得已出版作品提供便利的马拉喀什条约》 《商标法新加坡条约》 《世界知识产权组织表演和录音制品条约》 《世界知识产权组织版权条约》 《商标法条约》 《商标国际注册马德里协定》有关议定书 《国际承认用于专利程序的微生物保存布达佩斯条约》 《建立工业品外观设计国际分类洛迦诺协定》 《国际专利分类斯特拉斯堡协定》 《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》 《专利合作条约(PCT)》 《建立世界知识产权组织公约》 《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》 《制止商品产地虚假或欺骗性标记马德里协定》 《保护工业产权巴黎公约》 另外，中国和土耳其共同加入的还包括一些知识产权相关的多边条约，列举如下： 知识产权相关多边条约 《关于无国籍人地位的公约》 《联合国国际货物销售合同公约》 《关于持久性有机污染物的斯德哥尔摩公约》 《残疾人权利公约》 《联合国气候变化框架公约》京都议定书 《保护植物新品种国际公约（UPOV）》 《粮食和农业植物遗传资源国际条约》 《保护非物质文化遗产公约》 《协调统一货物边境管制国际公约》 《国际植物保护公约》 《世界卫生组织烟草控制框架公约》 《联合国气候变化框架公约》 《生物多样性公约》卡塔赫纳生物安全议定书 《经济、社会及文化权利国际公约》 《联合国关于在发生严重干旱和/或荒漠化的国家特别是在非洲防治荒漠化的公约》 《生物多样性公约》 《建立世界贸易组织协定（WTO）》 《世界贸易组织（WTO）-与贸易有关的知识产权协议（TRIPS协议）》 《保护世界文化和自然遗产公约》 《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转移其所有权的方法的公约》 《关于发生武装冲突时保护文化财产的公约》 《关于发生武装冲突时保护文化财产的公约议定书》 《改善战地武装部队伤者病者境遇公约（I）》 《改善海上武装部队伤者病者及遇船难者境遇公约（II）》 《关于战俘待遇之日内瓦公约（III）》 《关于战时保护平民公约（IV）》 《国际民用航空公约》 《自由过境公约和规约》 中土双边贸易 中土两国1971年8月建交，其后逐渐开始发展双方的经贸关系。1990年11月13日，中国与土耳其前述了《相互促进与保护投资协定》。1995年5月23日，两国签订了《关于对所得税避免双重征税和防止偷漏税的协定》。在知识产权方面，两国早有交流合作，1981年12月，就签署了《中华人民共和国和土耳其共和国政府经济、工业和技术合作协定》，进入21世纪以来，更是先后签署了《中华人民共和国和土耳其共和国政府能源领域经济和技术合作框架协议》、《中华人民共和国信息产业部与土耳其共和国交通部关于在信息技术领域合作谅解备忘录》以及《中华人民共和国水利部与土耳其共和国环境和林业部关于在水利领域开展技术合作的谅解备忘录》等。 中土知识产权交往 2015年 6月，中国国家知识产权局副局长杨铁军率团出访芬兰、捷克和土耳其进行工作访问，并分别与芬兰国家专利与注册委员会（PRH）副局长Eero Mantere、捷克工业产权局（IPO CZ）局长Josef Kratochvíl和土耳其专利局（TPI）局长哈比普·阿桑举行双边会谈。在上述会谈中，杨铁军介绍了中方云专利审查系统（CPES）、公共检索系统等信息服务平台，上述三局也分别介绍了各自电子申请在线服务、专利信息公众服务等情况。杨铁军分别与上述三局就数据交换、专利审查高速路（PPH）和2016年交流计划等进行了商讨。各方一致认为，将进一步拓宽合作深度和广度，加强双边培训的合作和交流，在专利数据交换、云专利审查系统，专利审查高速路等方面加强合作，分享信息和经验，为公众和创新主体提供更优质的服务。杨铁军代表中国国家知识产权局与捷克工业产权局签署了《中捷数据交换合作协议》，与土耳其专利局签署了《中土交换数据的谅解备忘录》。此外，杨铁军一行还访问了土耳其专利与商标代理人协会，了解了土耳其代理行业的发展情况与需求。 4月2日，中国国家知识产权局局长申长雨（右）在京会见了土耳其专利局局长哈比普·阿桑。申长雨表示，国家知识产权局高度重视与土耳其专利局的合作关系，双方在知识产权培训、文献交换、自动化建设等多个领域开展了富有成效的合作。他希望继续保持两局间的交流与合作，共同推进两国的经贸发展和科技进步。哈比普·阿桑表示，知识产权对于两国经济发展十分重要，他希望双方分享经验，不断深化合作。会谈后，中土两局还签署了《中华人民共和国国家知识产权局与土耳其共和国专利局合作协议》。 部分文献来源于：土耳其国别指南；国家知识产权局

中美贸易战已经打响。中兴通讯股份有限公司（下称：中兴公司）的惨败让我们清醒的认识到：加强知识产权保护刻不容缓。 近期，国内知识产权侵权案件相继出现天价赔偿： 2018年3月28日，北京市高级人民法院（下称：北京高院）就西安西电捷通无线网络通信股份有限公司（下称：西电捷通公司）与索尼移动通信产品（中国）有限公司（下称：索尼公司）之间的侵犯发明专利权纠纷案（下称：西电捷通-索尼专利案）作出终审判决，判决驳回索尼公司上诉，维持一审判决赔偿额910万余元。 2018年5月31日，上海知识产权法院（下称：上海知产法院）就达索系统股份有限公司（下称：达索公司）诉上海某电动车公司（下称：某电动车公司）软件侵权案件（下称：达索公司软件案）作出一审判决，判令某电动车公司赔偿达索公司经济损失及律师费共计900万元。 2018年7月6日，广东省高级人民法院（下称：广东高院）就广州医药集团有限公司（下称：广药集团）诉广东、浙江、福建等省六家加多宝公司（以下合称：“六加多宝公司”[1]）“王老吉”商标纠纷案件作出一审判决，判令六被告共同赔偿原告经济损失及合理维权费用共计约14.4亿元。 侵权赔偿，不能承载之痛！ 但，诸如以上天价赔偿金这些只是跃入人们视线的个案，而知识产权侵权案绝大部分判赔额却羞于启齿。 知识产权法律体系及保护现状 1法律体系 2保护现状 我国知识产权法律保护体系早已建立，在权利授予、侵权认定等方面已逐步与世界接轨，然而司法实践中侵权举证难、判赔额低等问题一直没有得到妥善解决。 2016年4月26日[2]，南京铁路运输法院（下称：南铁法院）和长沙市中级人民法院（下称：长沙中院）发布当地5年来知识产权案件审判分析报告。其中，南铁法院发布的《知识产权侵权诉讼成本与效率分析》[3]显示：自2010年至2015年，南京地区法院著作权、商标、专利、反不正当竞争侵权案件，法院判决的赔偿额平均仅为2.2万元、5.3万元、27.8万元以及15.6万元（如表）。 长沙中院发布的《知识产权民事案件损害赔偿额判定状况》[4]显示：自2010年10月21日至2015年12月31日，长沙中院受理知识产权案件共3309件，以判决形式支持原告诉讼请求的案件计770件，判赔额在5万元以下的占比为高达92%（如表）。 判赔额偏低或许才是国内知识产权侵权赔偿的现状。 3原因分析 造成这一现象最重要的原因就是：法定赔偿适用过多。由于知识产权自身的无形性以及侵权行为的隐蔽性，导致权利人在损害赔偿举证方面存在较大障碍。侵权人获益的证明材料难以取得，权利人损失又过于抽象，因此在绝大多数案件中权利人都直接请求法院按照法定赔偿的方式判赔。南京地区知识产权侵权案件中，法定赔偿比例高达96.92%；在长沙地区知识产权侵权案件中，法院以法定赔偿确定赔偿额的比例高达98.2%。 根据《知识产权侵权损害赔偿案例实证研究》[5]表明，2008年至2011年，全国各地法院在知识产权侵权案件中，采取权利人损失、侵权人获利、许可费合理倍数、法定赔偿的判赔方式各占比例分别是1.67％、0.48％、0.60％、97.63％（如图）。 在适用法定赔偿方式的案件中，法院在对侵权事实确认后，权利人如果不能举证所受损失，法院一般就不再对案件的侵权损害结果进行评估，直接给出一个保守的赔偿数额了结案件。由于国内知识产权权利意识相对薄弱，加之权利人常常是批量维权，赔偿额积少成多，权利人对一个案件几万元甚至几千元的法定赔偿，也并无太多异议。然而，过多地适用法定赔偿方式，直接导致判赔额畸低；长期畸低的赔偿额自然无法激发权利人充分举证；权利人不能充分举证，法院就不得不适用法定赔偿——这形成了恶性循环（如图）。 侵权赔偿法律规定 根据《中华人民共和国专利法》（下称：《专利法》）、《中华人民共和国商标法》（下称：《商标法》）、《中华人民共和国著作权法》（下称：《著作权法》）、《中华人民共和国反不正当竞争法》（下称：《反不正当竞争法》）等法律的相关规定[6]，知识产权侵权损害赔偿方式有不同的顺位。首先按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获利益确定；权利人实际损失和侵权人所获利益均难以确定的，其中《专利法》和《商标法》还规定许可使用费的倍数作为确定侵权损害赔偿的依据；以上均难以确定，人民法院可以根据侵权行为情节，在法定赔偿额以内作出裁判（如图）。 司法实践计算方法 1权利人损失 按照传统民法理论，侵权损害赔偿以“填平原则”为准，即权利人损失多少，侵权人赔偿多少，侵权人的赔偿数额以填补权利人的损失为限。故无论是《专利法》、《商标法》、《著作权法》，还是《反不正当竞争法》，其赔偿第一顺位都是权利人损失。 因为知识产权本身仍然是财产性权利，其侵权理论主要源于传统民法的侵权法原理。然而，由于知识产权是一种无形的财产，其一旦遭受侵权，权利人在诉讼活动中很难对其实际损失加以证明。 我们不妨先以商标侵权为视角。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称：《商标案件解释》）第十五条[7]给出权利人实际损失的具体计算方法，即公式一： 权利人的损失=权利人产品销售的减少量（或：侵权产品的销售量）×权利人产品的单位利润 按公式一计算权利人损失有两种选择：一是选取“权利人产品销售的减少量”，二是选取“侵权产品的销售量”。就前者，《商标案件解释》并未将权利人产品销售减少量的计算进行细化，司法实践中多以权利人上一年度产品的销售量与本年度对比。这是一种理想状态，其成立的前提是：权利人产品年销售量恒定不变，影响其销售量减少的唯一因素是侵权行为。事实上，产品的销量受市场环境、营销策略、内部管理、产品周期等多种因素制约，要做到每年销量整齐划一几乎不可能。倘若市场环境好、营销策略得当、产品正处于上升期，那即使存在大量侵权产品，权利人产品销量也可能不降反升；反之，即便没有侵权产品冲击市场，销量也可能大幅下降。还有更好的办法计算“权利人产品销售的减少量”？法官不是市场营销专家，这样对比已经很不错了，即便算出的数字远远背离现实，怪得了谁？谁让你侵权？ 对于后者，立论的基础是一件侵权产品导致权利人少销售一件正品。道理好像没错，但侵权产品与正品的单位利润不可能一样，何况个别消费者也会知假买假，在侵权产品与正品价格悬殊的情况下这种现象尤为明显，侵权产品未必能“一比一”冲击正品的市场。侵权产品的销售量往往掌握在侵权人手中，侵权人很难取证，个别法院的创新思维却可圈可点。在新百伦贸易（中国）有限公司（下称：新百伦公司）诉深圳市新平衡运动体育用品有限公司（下称：新平衡公司）、莆田市荔城区博斯达克贸易有限公司（下称：博斯达克公司）等商标侵权及反不正当竞争一案[8]（下称：NEW BALANCE商标侵权案）中，苏州市中级人民法院（下称：苏州中院）根据被告新平衡公司官网中“目前年生产规模超过200万件”的宣传，认定被控侵权产品在2015年、2016年两年销售量至少有100万双。 权利人损失计算公式还有一个重要参数，即“权利人产品的单位利润”。实践中，可以通过权利人的财务报表或是行业利润来反映。在NEW BALANCE商标侵权案中，新百伦公司提供同行业安踏体育用品有限公司、特步国际控股有限公司、匹克体育用品有限公司等三家公司（下称：同行业三家公司）的2015年、2016年的财务报告，“三家公司的平均营业利润率为20.27%，平均净利润率为14.26%，平均毛利率为42.74%”，用以证明其产品的利润率。然而，对于到底以哪种利润率作为“权利人产品的单位利润”的计算基础，苏州中院并未给出明确的结论，只是在判决书中表明“无论是乘以其净利润率还是营业利润率，计算结果均超过1000万元” [9]，并全额支持新百伦公司的诉请。 2侵权人获益 在权利人无法举证证明其因侵权所受实际损失时，第二顺位的“侵权人获益”开始登场。当“填平原则”中“待填的坑”的容积无法计算时，计算“挖出来的土”也是一个相对合理的方案。《商标案件解释》关于侵权获益的计算方式[10]如公式二： 侵权人获益=侵权产品销售量×侵权产品的单位利润（或注册商标商品的单位利润） 公式二似曾相识，它将公式一中的第二种情形的“权利人产品的单位利润”换成了以“侵权产品的单位利润”为首选、已“注册商标商品的单位利润”为备选。就商标侵权而言，此处的“注册商标商品”与“权利人产品”应无实质性区别。 与“权利人产品的单位利润”相比，“侵权产品的单位利润”更难确定，因为侵权产品的相关数据都掌握在侵权人的手中。在NEW BALANCE商标侵权案中，新百伦公司最初也是尝试按公式二计算损失数额：先是假借加盟者的身份与新平衡公司商洽加盟新平衡公司连锁店，以此种方式获取新平衡公司负责人关于其产品利润的陈述，然后再以上述陈述作为初步证据要求新平衡公司提供具体的账簿、资料；若新平衡公司拒绝提供的相关账簿、资料，则要求其将承担不利的后果。苏州中院最终并未按公式二计算损失，因为侵权人对“加盟者”的利润陈述（若属实）带有“吹嘘”成分。这丝毫不影响对新百伦公司创新思路的点赞！ 3许可使用费的倍数 《专利法》和《商标法》在赔偿方式中还将许可使用费的倍数作为侵权损害赔偿方式的一种。当权利人损失或侵权人获益难以确定时，可以参照该专利或者商标许可使用费的倍数合理确定损害赔偿数额。 合理许可费的性质并非是完全补偿专利权人的损失，而是在专利权人无法举证所失利益时，为确保专利权人取得损害赔偿而设立的一个底线。对于“倍数”的确定，法院往往会综合考虑侵权行为的性质和情节等因素。 在西电捷通-索尼专利案中，原告西电捷通公司的损失或者被告索尼公司获得的利益，双方当事人均未提交相关证据予以证明。西电捷通公司主张以涉案专利许可使用费（1元/件）的3倍确定赔偿数额，并向法院提交四份与案外人签订的专利实施许可合同，其中约定专利提成费为1元/件。此外，根据工信部电信设备认证中心出具的材料显示，索尼公司在2010年1月1日至2014年12月31日期间已获电信设备进网许可证的移动电话机产品的数量为2876391件。西电捷通公司基于上述材料主张被告侵权产品的数量为2876391件。最终，北京高院基于2876391件侵权产品，每件1元的专利许可费乘以3倍的赔偿数额，确定西电捷通公司经济损失为2876391件×1元/件×3=8629173元。 另外值得注意的是，法律对“许可使用费”赔偿方式中的许可类型并未加以明确。一般来说，由于侵权产品并不会阻却权利人向外许可他人使用涉案商标或者专利，所以笔者认为基于普通许可使用费作为损害赔偿的依据更为合理。 4法定赔偿 在权利人损失和侵权人获益均难以确定的情况下，法定赔偿就成为维护权利人利益的最后一道防线。关于不同法律的法定赔偿数额，由于专利、商标、著作权、商业秘密等知识产权的商业价值不同，当时的经济发展状况当然也不尽相同，以及上述法律颁布、修订的时间也不一样，故几部法律在法定赔偿额度的规定上有不小的差异。 《反不正当竞争法》和《商标法》的法定赔偿额都在300万元以下，《著作权法》为50万元以下，《专利法》为1万元以上100万元以下。总的来说，上述各部法律的法定赔偿额上限并不低。但司法实践中法院确定的法定赔偿额大多在几万元，绝大多数未达到法定赔偿额上限的10%，究其原因还是上文分析的权利人举证不充分。 5酌情赔偿 知识产权侵权案例千奇百怪，法律规定的赔偿方式总是难以包罗万象。当权利人损失、侵权人获益、许可使用费的倍数皆无法确定，而根据现有证据表明权利人的损失明显超过法定赔偿数额。一些法院会在“法定赔偿”的基础上，延伸出一种超出法定赔偿额度的“酌定赔偿”。 浙江蓝野酒业有限公司（下称：蓝野公司）诉杭州联华华商集团有限公司（下称：联华公司）、上海百事可乐饮料有限公司（下称：百事可乐公司）商标侵权纠纷案（下称：“蓝色风暴”商标侵权案），浙江省高级人民法院在认定侵权成立的基础上，即是根据《最高法院在2007年初召开的全国法院知识产权审判工作座谈会上的司法指导意见》[11]（下称：《指导意见》）,判决百事可乐公司赔偿300万元[12]。 在达索公司软件案中，达索公司的实际损失和某电动车公司的违法所得均难以确定，而根据现有证据显示，达索公司因侵权所受到的损失明显超过法定赔偿数额的上限50万元。最终上海知产法院结合被告主观恶意、安装侵权软件的数量、侵权期间等因素，在法定赔偿最高限额之上酌情合理确定赔偿数额900万元。这也是参照《指导意见》的一种“创新”。 除了以上法律均明确规定的顺位赔偿方案之外，《商标法》第六十三条[13]还规定惩罚性赔偿，“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额”[14]。惩罚性赔偿的数额超出实际损失数额，除了具有补偿受害人遭受的损失，还具有惩罚和遏制不法行为的功能。对此学术界和司法界都尚有争论，有学者认为侵权损害赔偿的目的主要在于恢复受害人受到损害的民事权利和利益，使其利益恢复到侵权发生前的状态，而惩罚性赔偿使受害人因侵权损害赔偿而获利，违背了民事平等、公平的基本原则。目前，惩罚性赔偿在司法实践中适用的并不多。 侵权赔偿反思与展望 1公式之细化 公式一、公式二共涉及四个参数，具体包括：①权利人产品销售的减少量；②权利人产品的单位利润；③侵权产品的销售量；④侵权产品的单位利润。相关法律法规对于这些参数的计算规定得较粗，不便法院操作，这也是天价赔偿的极个别案件与判赔额极低的绝大多数案件共存的原因。细化计算方式，有利于公平地对待权利人及侵权人。 关于权利人产品销售的“减少量” 上文已述，权利人产品销售的减少系多种原因造成，侵权行为仅是其中一个因素。从因果关系的理论出发，权利人产品销售减少中只有因侵权行为造成的部分，侵权人才应承担责任。故，公式一中的“权利人产品销售的减少量”准确地说应是“因侵权行为导致的权利人产品销售的减少量”。或许《商标案件解释》第十五条本意就是如此，但司法实践中往往没有考虑前面的定语“因侵权行为导致”，而人为放大“减少量”。 当然，要计算“因侵权行为导致的权利人产品销售的减少量”的难度远远大于“权利人产品销售的减少量”，但只要充分考虑以下因素，我们还是可以减少误差，做到相对公平。 ☆整体与局部 假设权利人的正品遍布全国各地，而侵权产品市场相对较小，仅分布贵州、湖南、湖北、江西、安徽等省份（如图），那就应只计算涉案省份销售的减少量。对于网络侵权这招就不灵光，计算不分区域也是公平的。另外，权利人的正品可能涉及多种品种多种型号，而侵权产品或仅有部分，那是否还应从品种型号等方面加以细分？ 纵向比较 如果没有其他因素的影响，权利人产品历年的销售量应当是一条平滑的曲线。这只是一种理想状态，从动态平衡的角度，综合比较之前3-5年权利人产品的销售量以及销量变化趋势，或许能找到相对准确的数字。 横向比较 产品销量的变化，除了和自身原因有关，很大程度上还取决于整个行业是否景气。就拿“加多宝凉茶”来说，2010年加多宝刚进入市场，在各大电视台的节目中大打广告，一句“怕上火，喝加多宝”也成为大家耳熟能详的广告语，凉茶销量也自然节节攀升。近几年因受其他各类健康饮料的冲击，包括加多宝在内的整个凉茶的市场都萎靡不振[15]。若不考虑这些因素，直接将“减少量”全部认定为侵权行为所致，将极大加重侵权者的赔付责任。 典型事件 与行业景气、市场竞争等外部因素相比，权利人自身管理水平、营销策略对正品销量的影响更大。知识产权侵权案件的审理无法全面评价权利人的各项制度、营销活动的合理性、实效性，但如果对出现的“黑天鹅事件”（譬如权利人涉嫌犯罪或重大违法被调查等）视而不见那就不应该了。遗憾的是，我们从典型案件中并未看到各方当事人关于这方面的举证。 关于侵权产品的“销售量” 侵权产品“销售量”看似是一个相对准确的数字，但对于原告而言却难以获取。NEW BALANCE商标侵权案中苏州中院的做法为我们提供了一种新的思路，这也是机缘巧合，绝大多数案件没有这么好的运气。如果我们赋予权利人代理律师更多的调查权，那情况将有所改变。 关于“单位利润” 对于“单位利润”的含义，《商标案件解释》并未给出一个明确的表述。 众所周知，企业会计核算中有毛利润、营业利润、净利润之分。毛利润是指销售收入扣除主营业务的直接成本后的利润部分。而营业利润是在毛利润的基础上减掉管理费用、财务费用、销售费用等。净利润还要减去所得税费。以哪一种利润更能反映权利人的实际损失，这也是一个值得探讨的问题。在NEW BALANCE商标侵权案中，苏州中院虽注意到毛利润、营业利润、净利润之分，并有“无论是乘以其净利润率还是营业利润率，计算结果均超过1000万元”的论断，但这里出现“利润率”与“利润”不是一回事，请看公式三： 单位利润=单位产品售价×单位产品利润率 而企业平均利润率是各种产品及服务加权平均[16]的结果，苏州中院以“三家公司的平均营业利润率为20.27%，平均净利润率为14.26%，平均毛利率为42.74%”为基础时是否对同行业三家公司的产品从品种、型号等方面进行综合分析？ 关于单位利润，我们还需从生产环节与销售环节进行辨别。在知识产权侵权案件中，生产者与销售者往往实行产销对接，生产者将侵权产品卖给销售者，销售者再将侵权产品推向市场，两者都构成共同侵权。但是生产环节和销售环节的利润往往不一样，在认定侵权产品的“单位利润”时，到底是取生产环节的利润，还是取销售环节的利润，还是取两者的利润之和？法律法规及司法解释并没有明确规定，司法实践也未统一。笔者认为，对于具有意思联络的生产者和销售者，其两者行为已经构成共同侵权，此时我们可以将两者的行为看成一个整体，忽略其中间环节，以两者的共同利润作为侵权产品的利润总和。而对于不具有意思联络的生产者和销售者，法院在认定侵权产品的利润时，可以将两者分开计算，分别以其各自的利润作为计算依据。由于生产者全程知情，其一方面应当对自己的侵权获益独立承担责任，另一方面应当对销售者的侵权获益承担连带责任。 2“反向混淆（Reverse Confusion)” “蓝色风暴”商标侵权案将美国McCarthy教授笔下的“反向混淆”[17]引入实判之中。浙江省高级人民法院（下称：浙江高院）认为：“百事可乐公司通过一系列的宣传促销活动，已经使“蓝色风暴”商标具有很强的显著性，形成了良好的市场声誉，当蓝野酒业公司在自己的产品上使用自己合法注册的“蓝色风暴”商标时，消费者往往会将其与百事可乐公司产生联系，误认为蓝野酒业公司生产的“蓝色风暴”产品与百事可乐公司有关”[18]并认为该行为割裂了蓝野公司与其注册的“蓝色风暴”商标之间的联系，导致该商标失去了基本的识别功能，并且抑制了蓝野公司通过“蓝色风暴”商标来谋求市场声誉，塑造良好品牌，拓展企业发展空间的努力，给蓝野公司造成了损失，在此基础上认定百事可乐公司侵犯了蓝野公司的“蓝色风暴”商标权。 混淆包括实际混淆和可能混淆，也包括“正向混淆”和“反向混淆”。所谓“反向混淆”，是与传统意义上的混淆（正向混淆）相对而言的，即在后商标使用人对商标的使用已使之具有较高的知名度，以至于消费者会误认为在前的商标使用人的商标来源于在后商标使用人或认为两者之间存在某种赞助或认可的联系。传统意义上的混淆，往往是在先的商标权人已经通过商标的使用，取得较好的市场声誉，在后商标使用人利用在先商标的市场声誉谋求利益，损害在先商标权人的利益，使消费者误认在后的商标使用人的商品来源于在先商标权人，即“误认后商品是名牌”。“反向混淆”，往往是非商标权人通过大量的广告促销，使该商标具有很强的显著性，当消费者看到真正的商标权人使用该商标时，却误认为系非商标权人的商品，即“误认后商品是傍名牌”。“反向混淆”使真正的商标权人难以自主使用其注册的合法商标，其商标的价值被抑制，商标的经济功能无法实现，非商标权人的实力越雄厚，广告促销越有力，商标权人受到的损害越大。“反向混淆”商标侵权的构成要件，在理论和司法实践中尚没有形成统一的认识。 就“反向混淆”赔偿与正向混淆有所差别。“蓝色风暴”商标侵权案一审败诉，二审时蓝野公司向浙江高院提供的百事可乐公司2005年度的工商年检材料显示该年度的净利润为131876723元。考虑到百事可乐公司的利润来自多种商品，浙江高院也要求百事可乐公司提供“蓝色风暴”可乐的获利证据，但其拒绝提供。浙江高院认为，虽然尚没有明确的证据证明百事可乐公司的具体获利数额，但综合考虑百事可乐公司的市场声誉、营销能力、生产销售时间、销售范围、2005年企业整体利润等因素，可以确定百事可乐公司在商标侵权中的获利明显在300万元以上；进而根据《指导意见》判决百事可乐公司赔偿300万元。 在“王老吉”商标案中，广药集团明确请求按照“六加多宝公司”在侵权期间因侵权所获得的利益来计算损害赔偿的金额。因为广药集团深知，其实际损失远远低于“六加多宝公司”的获益。在“六加多宝公司”将“王老吉”品牌推向全国之前，“王老吉”只是在广东省内小有名气的品牌。诉讼过程中，“六加多宝公司”提交的《加多宝集团历年支出的建厂、广告、促销费用》记载：“1998-2011年上半年，加多宝集团为生产和销售红罐王老吉产品，共支出建厂、广告、促销费用84.5亿元。”如此巨大投入产出的利益，不应当仅仅归结于是“王老吉”品牌的功劳。在某种程度上，甚至可以说是鸿道集团[19]成就了“王老吉”品牌。侵权人虽然违法侵犯权利人的利益，但是我们不能忽略其自身创造的价值，同时也不能让权利人过分地不当得利，否则会造成另外一种不公平。 3司法鉴定 关于损害赔偿的计算涉及大量法律之外专业知识，引入司法鉴定尤为重要。譬如在对权利人产品销售的“减少量”进行认定时，应考虑市场区域、产品自身市场状况、行业市场状况以及各类“黑天鹅事件”的影响，这些因素对“减少量”的作用力到底是多少，都不是双方律师和法官的强项。允许双方当事人向法院申请委托专业的机构进行司法鉴定，或许可以更准确的反映权利人产品销售的“减少量”。 遗憾的是，关于损害赔偿计算的调查中我们很难寻觅到司法鉴定的踪影。这或许与东方人擅长形象思维有关，没有充足的鉴定材料也是重要原因之一。“巧妇难为无米之炊”，没有鉴定材料，鉴定人员轻易发表意见将面临极大的风险，而法官在自由裁量权选定赔偿额却没有这样顾忌。譬如，要对“侵权行为导致权利人产品销售的减少量”进行判断，至少需要权利人近3-5年的销售策略、销量走势（包括各区域、各产品的分布等）、同行业的销量走势以及权利人在同行业的排名等材料，这些都会增加诉讼成本。“王老吉”商标案中，广药集团向广东高院提交《司法会计鉴定申请书》，以申请鉴定“六加多宝公司”侵权期间的产品销量、金额及利润。与此相关的财务账册均掌握在侵权人的手中，咋办？广药集团进一步向广东高院提供关于“六加多宝公司”销售额的新闻报道，并提交《2012年中国饮料行业运行状况分析报告》和相关网页新闻，以证明饮料行业利润率和品牌使用费。广东高院认为，“广药集团在无法获得“六加多宝公司”持有的相关利润数据情况下，已尽到了其举证能力范围内的举证责任”。最终，参考广药集团的主张和提供的证据，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十二条[20]之规定，确定14.4亿元的巨额赔偿。 别忘了，这只是个案！在判赔额普遍偏低的当下，权利人会这样举证吗？面对堆积如山的案件，法官也难有慢慢审理的心情。 “知识产权的春天” 2018年初，最高院发出1号文件《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》（下称：《通知》）。《通知》第四项是关于“依法保护企业家的知识产权”内容，其中强调“完善符合知识产权案件特点的诉讼证据规则，着力破解知识产权权利人‘举证难’问题”、“建立以知识产权市场价值为指引，补偿为主、惩罚为辅的侵权损害司法认定机制，提高知识产权侵权赔偿标准。” 2018年7月27日，上海高院发布《关于加强知识产权司法保护的若干意见》（下称：《若干意见》）。针对权利人“举证难”的问题，《若干意见》提出“强化诉讼证据规则运用，准确查明案件事实”，引导当事人充分举证，探索证据出示令制度，依法制裁举证妨碍行为；完善技术人员参与事实查明机制，增强技术事实认定的准确性等。 我们不要质疑“知识产权的春天”是否已经到来，可以肯定的是：司法环境一定会越来越好，侵权损害赔偿的数额必将越来越合理。 从另一个角度解读贸易战，它或将提高我国知识产权保护力度，促进国家产业结构升级。 注 释： [1]被告为六家公司，分别为：广东加多宝饮料食品有限公司、浙江加多宝饮料有限公司、加多宝（中国）饮料有限公司、福建加多宝饮料有限公司、杭州加多宝饮料有限公司和武汉加多宝饮料有限公司。本文称之为““六加多宝公司””。 [2]每年4月26日为世界知识产权日。 [3]详见https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA5NjcyNjgwMA==&mid=2650337305&idx=1&sn=7ac3d2f3b4cd5e726e4869d437c93760&scene=1&srcid=0426Nx54mx3OUZnswVa8kmjc#wechat_redirect [4]详见https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5NTUxNjk2MA==&mid=2650658559&idx=1&sn=9221c9ac7a67be39cf4072e80e41a577&scene=1&srcid=04205PKDBi7hAel3k6JJqCuO#wechat_redirect [5]《知识产权侵权损害赔偿案例实证研究》由中南财经政法大学完成，其中对2008年6月1日至2011年12月31日期间全国各级法院关于知识产权案件做出的4768件生效判决书进行了实证研究。 [6]《中华人民共和国著作权法》(2010年修订) 第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。 《中华人民共和国专利法》（2008年修订） 第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。 《中华人民共和国商标法》（2013年修订） 第六十三条第一款 侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 第三款 权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。 《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订） 第十七条第三款 因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。 第四款 经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。 [7]《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第十五条商标法第五十六条第一款规定的因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。 此外，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条和《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条对此都作了类似的规定。 [8]参见（2016）苏05民初537号判决书。 [9] 1000万元是新百伦公司的诉请数额。 [10]《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第十四条商标法第五十六条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。 [11]2007年1月18日，最高人民法院副院长曹建明在全国法院知识产权审判工作座谈会上发表《全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家和构建和谐社会提供强有力的司法保障》讲话，本次讲话强调“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，不适用法定赔偿额的计算方法，应当综合全案的证据情况，在50万元以上合理确定赔偿额。”具体参见：http://zscq.court.gov.cn/sfzc/201304/t20130426_183679.html 2009年4月21日，最高人民法院印发《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》的通知，以文件形式明确了“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。”具体参见：http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-384.html [12]“蓝色风暴”商标侵权案发生在2013年《商标法》第三次修订之前，当时《中华人民共和国商标法》（2001修订）规定的法定赔偿额上限为五十万元。 《中华人民共和国商标法》（2001修订） 第五十六条侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。 前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。 [13]《中华人民共和国商标法》（2013年修订） 第六十三条侵犯商标专用权的照侵权人因赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 ...... [14]2013年最新修订的《中华人民共和国商标法》。需要说明的是，现行的《中华人民共和国著作权法》（2010年修订）及《中华人民共和国专利法》（2008年修订）并未对惩罚性赔偿做出明确规定。 [15]详见《饮料行业整体运行报告出炉健康饮料渐成主流》http://www.chinanews.com/life/2017/03-27/8184661.shtml [16]加权平均是指把权重计算在内的平均方法。加权平均=（x1f1 + x2f2+ ... xkfk）/n，其中f1+f2+...+fk=n，f1，f2，…，fk叫做权。 [17] J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition § 23:10 (4th ed.), “I. Test of Likelihood of Confusion” “A. Keystone of Infringement”. [18]详见（2007）浙民三终字第74号判决书。 [19] 鸿道集团是指香港鸿道集团有限公司，其为“六加多宝公司”的母公司。 [20]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》 第一百一十二条书证在对方当事人控制之下的，承担举证责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。……对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。