2016年10月8日商务部发布了（2016年第3号令，以下简称《办法》），并自发布之日起施行。虽然距离的实施日（2016年10月1日）已过了一周，但由于其间适逢国庆假期，使得相关备案制度的真空所造成的政策空窗期显得并不漫长（尽管有关的备案系统真正开始顺畅使用估计还要一定的时间）。 如之前我们的预计，《办法》与征求意见稿相比，并没有实质性的修改，《办法》共37条，包括总则、备案程序、监督管理、法律责任和附则5章。 一、这次的备案是“真备案” 在公布《办法》的同时，商务部的相关部门也对办法进行了解读。在解读中商务部的相关部门强调，备案制度与目前外资逐案审批制有着根本性区别，是方便企业、服务企业的“真备案”制度，而不是改头换面的“行政许可”。《办法》规定的备案管理属于告知性的备案，不是企业办理其他手续的前置条件。外商投资企业或其投资者以承诺书形式对填报信息的真实性、准确性和完整性负责，备案机构在备案阶段仅对填报信息进行形式审查，领取备案回执也不是强制性要求。 与此相呼应，国家工商总局在（工商企注字〔2016〕189号，以下简称“工商总局通知”）中也强调，“各级登记机关要严格执行企业登记管理的程序性规定，按照内外资企业一致的原则履行审查责任，切实保障登记程序的规范和审查标准的统一。” 二、负面清单简单挪用 关于负面清单，即国家规定实施准入特别管理措施的范围，发展改革委、商务部10月8日发布了专门的公告，明确规定：经国务院批准，外商投资准入特别管理措施范围按《外商投资产业指导目录（2015年修订）》（以下简称《目录》）中限制类和禁止类，以及鼓励类中有股权要求、高管要求的有关规定执行。涉及外资并购设立企业及变更的，按现行有关规定执行。据此，就外商投资准入特别管理措施范围内的投资，对于涉及《目录》限制类和禁止类以及鼓励类中有股权要求、高管要求的领域，不论金额大小或投资方式（新设、并购）均将继续实行审批管理。 与之前的一些评论中强调的《目录》会寿终正寝不同，《目录》不但没有寿终正寝，还将在一定的时期内直接扮演负面清单的作用。这与有关国际谈判的大背景密切关联，预计将会随着有关对外承诺的确定，逐步的进行开放。 三、并购依然要审批 根据商务部相关部门的解读，对于外国投资者并购境内非外商投资企业，适用（商务部令2009年第6号），其中涉及上市公司的，适用（商务部、证监会、税务总局、工商总局、外汇局令2005年第28号）。但是，需要注意的是，外国投资者并购境内非外商投资企业完成后，外商投资企业发生的变更事项，如不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，将实行备案管理，而不需要继续办理审批。也就是说对于之前通过并购方式设立的外商投资企业而言，无论以前的“出身”，都将在办理变更时适用备案制度。 除特别强调外商投资的股份有限公司也适用《办法》外，还需要注意的是，商务部的相关部门再次强调了“外商投资企业境内再投资应符合《对外贸易经济合作部、国家工商行政管理总局关于外商投资企业境内投资的暂行规定》的要求。”然而这一规定从工商部门的角度来看已经不再适用，看来就这一问题两个部门之间仍未达成一致。不过即适用该《对外贸易经济合作部、国家工商行政管理总局关于外商投资企业境内投资的暂行规定》，也只是涉及到负面清单的的国内投资行为才涉及审批，而对于绝大多数外商投资企业而言，是不用过多考虑商务部门的审批手续的。 四、引人注目的实际控制人 《办法》第五、六条及所附的《外商投资企业设立备案申报表》和《外商投资企业变更备案申报表》中均要求填报外商投资企业最终实际控制人信息及外商投资企业投资者的最终实际控制人信息。最终实际控制人是指通过股份、合同、信托或其他方式（总之是穷尽一切可能）最终直接或间接实现控制的自然人、企业、政府机构或国际组织，也就是说这里的实际控制人均需要追溯到最上一级的主体。实际控制人是境外的，需追溯至境外上市公司、境外自然人、外国政府机构（含政府基金）或国际组织；实际控制人是境内的，需追溯至境内上市公司、境内自然人或国有/集体企业。需要注意的是，境内的实际控制人不包括一般的非上市民营公司，对于股权分散的非上市民营公司而言，今后可能需要参考经营者集中申报时的一些经验，利用好共同控制的概念。 五、悄悄明确的并处处罚 关于违反负面清单管理制度，擅自超越经营范围经营的情况，之前有意见认为《办法》只是规定了不超过三万元的处罚，完全不必在意。这一理解实在偏颇。《办法》第26条进行了相应修改，该条明确“外商投资企业或其投资者在国家规定实施准入特别管理措施所列的禁止投资领域开展投资经营活动的，商务主管部门应责令限期改正，并处3万元以下罚款。违反其他法律法规的，由有关部门追究相应法律责任。”“违反其他法律法规的，由有关部门追究相应法律责任”的这一表述为“并处处罚”提供了空间。

张力，85 后的金融资管专家，盈科管委会副主任，执业 5 年快速成为盈科 20 位全球合伙人之一……所有这些令人羡慕的光芒背后，曾有过哪些努力、挣扎和抉择？ 我们采访了这位颇具传奇色彩的律师，他到底是如何实现蜕变，又是如何带领年轻的团队赢得业界口碑？他又想对年轻律师说些什么呢？看今天的文章，相信会对你有所启发。 自 2014 年执业以来，仅 5 年多的时间，他为大量基金的设立、运营、管理、投资并购提供法律支持服务，实现连续两年收入破千万。 他是张力——盈科 20 位全球合伙人之一，85 后的盈科管委会副主任。 从一个普通律师，到聚焦于金融资管领域成为私募基金法律服务的专家，凭借稳扎稳打的法律功底、敏锐的市场洞察能力，张力带领团队走了一条坎坷但却别致、精彩的专业化道路。 寻求突破点：“做老律师的低频领域” 团队成立初期，全部都是年轻人，与其他的团队相比，不仅资历浅，获取案源也是非常不易。 “起初大家经验和知识储备都不足，接手的案子太杂，办案质量没有办法保证，与其他有经验的律师相比，我们很难竞争过他们。” 张力意识到：“年轻人加年轻人一定还是只等于年轻人”，必须想办法改变了。 一个偶然的契机，张力接触到了私募基金业务。当时很多律师都没有研究过私募基金，做这个领域的“老律师”也非常少，张力终于为团队找到了突破口：“做老律师的低频领域”。 2015 年—— 2016 年，大量基金公司退出市场。在市场不景气的大背景下，张力却选择投入时间研究基金行业细分领域。 两年后股市“跳水”，出现很多上市公司违约事件。金融资管产品的法律纠纷业务随之出现，这样一来，前期夯实的知识基础就派上了用场。张力抓住了这次机会，带领跨区域全产业链的法律服务精英团队，开始驰骋在金融资管领域。 提升客户体验：金融业务标准化 私募基金作为专业知识要求比较强的金融领域，团队业务要发展，就必须进行专业化发展的升级。 较强的商业思维逻辑和法律技术的掌控无疑为张力带领的律师团队插上一双翅膀，尤其是在一些疑难复杂争诉案件中。 而对于 80% 的客户的基金行业共性的法律问题，例如合规监管的非诉法律服务，张力带领的律师团队选择用标准化的流程输出服务。希望用优质、系统、高效、专业的服务提升客户体验，加强律师与客户之间的沟通，拿下合规业务这个巨大的增量市场。 张力认为：服务流程的标准化建设是法律服务行业工业化变革的必由之路。 越来越多的律所和团队意识到了法律服务流程化、标准化的重要作用。 Alpha 系统-案件管理 其实，流程化和标准化需要同时解决“对内”和“对外”两个层面的痛点才能真正为团队创造增量价值，其关键之处在于对细节的掌控，将细节做到极致，服务标准的细化程度决定了流程的落地和执行程度，从而影响整个团队的内部工作效率及基础服务品质。 Alpha 项目模板-诉讼案件 运用产品化思维，扩大知名度 敢为人先的选择下，张力带领的盈合团队，努力发挥年轻团队的优势，运用产品化思维，把能够提供的法律服务努力产品化，逐渐获得了更多客户的认可。 一、2014 年就制作第一份产品手册 法律服务产品手册是法律逻辑和商业思维的衔接，近两年逐渐在律师界兴起。为了更好地服务客户，匹配客户的个性化需求，张力律师团队在 2014 年就做出了自己的第一份法律服务产品手册，并通过这份手册，成功拿下了国家电网的专项法律顾问服务业务。 盈合团队也非常注重知识管理工作，不仅将经办案件进行统一录入分析，并且在总结分析的基础上，分离出可以标准化、结构化的部分，优化升级类型化业务流程，并把这部分内容打造成法律服务产品。 这样一来，不仅能够提高专业知识，也能用数据展现律师的工作成果，赢得客户的信任。 二、行走的法律产品：公开课程 2016 年，盈科律师事务所组织私募基金登记业务的相关培训，张力争取到了去讲课的机会。 “我把私募基金登记、运营、募集、投资的相关步骤到可能产生的法律风险全部讲了一遍。别人讲法条，我讲产品。”两天的课程，参加的律师来自全国各地。 张力在课程设计时，完全从受众出发，不断思考听众想听什么，适合听什么，并不断改进升级自己的课程。 通过讲课，张力在私募基金领域的知名度、认可度随之提升，并借此机会，开始与其他省市的律师进行频繁地跨地域合作，拓展案源。 强化私募基金市场风险意识 张力律师经常跟团队讲：做私募基金业务，一定要不断强化风险意识。 第一，作为独立的法律工作团队，盈合只提供法律服务。“来者不拒、有求必应，只会让自己身陷囹圄”，例如，有的律师在募集活动中，以自己的律师身份及律所信用为募集资金的安全性做背书，最终被立案调查。 第二，盈合团队通过对金融领域法律法规的深入研究，时刻关注该领域各类政策的出台与文件的发布。重点关注政府相关部门及人员对金融业务的重要会议、讲话等及时反映金融领域政策风向的消息，从而避免参与金融公司触及监管红线或者涉及灰色地带的业务。 第三，盈合团队时刻谨记在重大经济利益面前恪守底线。 譬如，在基金行业中，基金业协会一旦对某个基金公司进行专项核查，那么就意味着这家基金公司存在不合规、不合法的风险，需要承办律师进行尽职调查，发表专项法律意见。 因此，此类项目律师费的报价会很高，然而高回报的同时也意味着高风险，对于以高价要求尽快出法律意见书的业务，盈合团队一概予以拒绝。 第四，“没有金刚钻，不揽瓷器活”，不单独做任何超出业务能力的业务。 每一行业都有其特殊的规则及属性，不能生搬硬套其他行业的法律法规，对于没有接触过或者略懂皮毛的业务，合作是最好的学习途径。 金融行业调整期，律师的机遇在哪？ 因为私募行业发展时间短，司法系统对于金融的立法滞后于私募领域的发展，所以有很多未能涉及的空白。 随着金融强监管时代的来临，私募基金管理机构的风控合规意识不足成为了制约私募基金发展的重大短板。 私募基金领域今后需要更加重视合法合规性的审核，在没有相应法律规定的情况下，金融审判实践中可能会更多引用监管机构的规章，甚至从法律原则、行业自律规范的角度做出裁量，对于从业机构来说将来应更多地考量面临的法律风险。 盈合团队认为这种阶段性的调整，会带来两方面的影响： 行业调整周期，私募基金行业有“进”也有“退”。“进”的是资产管理行业经营业态和产品业态，“退”的是资产管理行业的“野蛮生长”和“无序创新”。 首先，“进”是“扶优”。经过了高速发展期的私募基金行业，暴露出了许多不规范的问题，在行业调整期中，基金行业的客户资源、人力资源都会向优质管理人聚集。 这对于未来整个私募基金行业的发展的确是一个难得调整与规范的良机，基金行业的发展进步最终取决于专业能力建设，作为私募基金管理机构需要紧紧围绕质量、效率进行变革，全面提升管理人的治理水平。 律师作为私募基金行业的看门人，也有了更多的参与机会。盈合律师团队正是依托对金融资管行业常识以及商业逻辑的理解，基金行业融合对商事法律的研究与解构，专注在风险与收益的平衡间，为客户解决痛点、创造价值。 其次，“退”是“限劣”。在过去金融加速创新的几年，私募投资机构快速地扩张，并与金融机构包括银行广泛展开合作；大批非持牌平台开展信贷、金融产品销售等业务。 这些业务披着金融创新的外衣，看似促进了金融深化，却制造了大量风险事件，积累风险隐患。出现了大量例如“易租宝”“奥信财富”等非法吸收公众存款、集资诈骗类的案件。 在调整期，过去几年野蛮生长的金融乱象和浪潮即将退去，无序创新的金融业务也面临逐一整治，未来的金融市场将步入肃清后的规范化经营。 随着整治的推进，必然会出现私募基金与被投项目发生纠纷、私募基金投资人退出纠纷、私募基金清算纠纷等系列的争诉，律师便能在根据项目及纠纷具体情况，分析案情现状与风险，从非诉讼与诉讼途径，为私募基金及管理人制定纠纷解决方案等方面体现价值。 结语 在采访的过程中，张力律师也从自身执业体悟出发，给后辈的年轻律师们提出了建议。他鼓励年轻律师要努力在某个领域尽可能做到专业化，越专业就越能够跟别人拉开差距，从而提高自己的竞争优势。 年轻律师要在某个领域找到自身的价值，也即“既能充实自己，也能为别人、社会服务的价值”。 张力律师还强调：任何律师都不可能一步登天，要从点滴做起，慢慢积累，因此不太建议一开始就主攻高深领域。 专业化不仅仅是选择一个专业那么简单，还需要将自己选择的专业和其他的领域连接起来，才能在这个道路上越走越宽、越走越远。 而自己的专业度提升之后，还需要走出自己的舒适圈，百方结友，与同行优秀的专业律师、客户交流，不断学习，取长补短，逐渐建立起个人的品牌和市场影响力。 总结一句话，沉下来、走出去。道阻且长，行则将至。

大众创业，万众创新的浪潮下，越来越多的人不满足只做传统雇佣模式下的一名小白领，仅通过领取固定工资来获得企业发展的红利，越来越多的人开始考虑通过创业，通过获得股权来实现自己的财富自由梦。那么，创业企业CEO该如何搭建一个合理的股权架构，实现不失控制权的同时又保持企业发展在快车道上的目标呢？ 蚂蚁金服的股权架构设计给我们提供了一个完美的答案，马云通过股权架构中搭建的有限合伙平台，仅用了3010万人民币就控制了估值达1500亿美元的蚂蚁金服，操作手法令人顶礼膜拜，不禁想要去探一探其中的玄机。今天就跟大家来剖析一下在这个过程中扮演了主角的有限合伙企业，看一看马爸爸是如何巧用有限合伙平台盘活了蚂蚁金服的整个股权架构。 想要对此有一个脉络清晰的认识，那我们就要先弄明白有限合伙企业具有哪些特点和优势呢？ 首先，从承担企业对外债务责任的方面来看。 某种程度上来说，有限合伙企业在这方面同时具有普通合伙企业与有限责任公司的特点。在有限合伙企业中，普通合伙人（即“GP”）需要对公司债务承担无限连带责任，而有限合伙人（即“LP”）仅基于自己出资的份额承担有限责任。 其次，从经营管理企业的方式来看。 有限合伙企业并非按照合伙人的出资份额来决定由谁制定企业的发展战略，而是由普通合伙人来运营管理企业。举个例子来说，某有限合伙企业的出资共100万元，其中有限合伙人出了99万，而普通合伙人仅出了1万，但对于该有限合伙企业来说，企业的经营管理并非由出了99万的“金主”——有限合伙人来决定，而是由出资比例仅占1%的普通合伙人来做决定！有限合伙企业的这一特点就能保证普通合伙人可以做到以较小的出资比例来控制更大的资金。 最后，从企业的税负来看。 对于自然人来说，作为一个应纳税所得100万元的有限责任公司的股东，公司需要先就所获得的收入缴纳企业所得税25%即25万元，税后的75万元利润在进行股东的分红时，还需要缴纳20%的个人所得税即15万元，合计纳税40万元；而对于年利润100万元的有限合伙企业来说，如果说是两位合伙人来进行分配，那么应缴纳个人所得税为（500,000×30%-65,500）×2=21.9万元，相对来说，税负减轻了许多。 认识了有限合伙企业的特点优势，我们再来分析马爸爸是如何通过玩转有限合伙平台来达到控盘蚂蚁金服的。 蚂蚁金服股权架构 蚂蚁金服的股权架构中出现了两个有限合伙企业：杭州君澳股权投资合伙企业（有限合伙）（以下简称“杭州君澳”）和杭州君瀚股权投资合伙企业（有限合伙）（以下简称“杭州君瀚”）。对杭州君澳和杭州君瀚两个有限合伙企业继续剖析，经过工商查询，我们了解到杭州君澳的股权结构如下表： 杭州君澳股权结构 其中杭州云铂投资咨询有限公司（以下简称“杭州云铂”）为普通合伙人，这是一个马云独资的一人有限责任公司，可以说就等同于马爸爸本人；除了杭州云铂外，杭州君澳的其他合伙人全是有限合伙人，根据我们前述对有限合伙企业优势的分析，实际上杭州君澳由马爸爸一个人控制！ 经过查询，我们了解到的杭州君瀚股权结构如下表，而杭州云铂同样在杭州君瀚中担当了普通合伙人的角色，所以说杭州君瀚实际上的控制人也是马爸爸！ 杭州君瀚股权结构 在蚂蚁金服的股权结构中，杭州君澳和杭州君瀚合计占有76.43%的股权，马爸爸通过控制杭州君澳和杭州君瀚就控制了这些股权所代表的表决权，已然满足了意义上的绝对控制权条件，从而拥有了对蚂蚁金服经营管理的绝对控制地位。我们可以看到在整个股权架构里，马爸爸仅出资3010万元人民币（其中，杭州云铂投资咨询有限公司注册资本1010万元人民币，杭州君瀚中作为有限合伙人出资2000万元人民币），就以绝对控股比例控制了蚂蚁金服。 再来看对外要承担的风险，对于马爸爸来说，他要承担的风险有多大呢？由于有限合伙人只以出资份额为限来承担对外债务，有限责任公司更是以股东的出资额为限来承担债务，所以实际上马爸爸对外承担的风险也仅以3010万元人民币为限！ 创业者希望通过搭班子创业来实现自己的抱负与理想，股权无论是作为吸引人才的有效手段还是作为吸引投资人进入的重要筹码，对于创始人来说都是至关重要的，因此保证股权的分配能使股权价值利用达到最大化是创始人制定战略时无疑的重中之重。 通过合理的规划股权架构，巧妙利用有限合伙企业作为合伙人的持股平台，创始人既能起到激发团队积极为公司创造效益的作用，同时也能通过担任普通合伙人的角色保证公司的控制权，对企业来说，有限合伙平台就是不二的选择！这套方案，你理解了吗？

《建设部关于外国企业在中华人民共和国境内从事建设工程设计活动的管理暂行规定》（建市【2004】78号）第4 条规定，外国企业承接中国境内建设工程设计业务时，必须选择至少一家中国境内的建设工程设计企业进行中外合作设计，不得独自为中国境内客户提供编制建设工程初步设计、施工图设计等服务。 面对中国境内庞大的建设工程设计业务市场，外国企业并购境内具备建设工程设计资质的企业进而去承接建设工程设计业务，是迅速打入中国市场的捷径。 本文通过简要阐述笔者曾经承接过的外资对位于北京的境内建设工程设计企业的并购案例，与大家分享我们的一些经验和体会。 Part 1对外商的特殊资质要求 并非所有的外国企业都可以收购境内建筑工程设计企业。（2002 年 12 月 1 日施行）第13 条规定，外商投资建设工程设计企业的外方投资者应当是在其本国从事建设工程设计的企业。 也就是说，在本国未从事建设工程设计业务的外国企业，无法收购中国境内的建设工程设计企业从事建设工程设计业务。 Part 2如何认定外商的资质 对于如何认定外国企业是在该国从事建设工程设计业务的企业，前述规定，在中国申请设立外商投资建设工程设计企业时，外国企业应当提交以下资料： 外国企业所在国从事建设工程设计的企业注册登记证明； 外国企业所在国的政府主管部门或者行业学会、协会、公证机构出具的企业建设工程设计业绩、信誉证明。 上述（1）相当于我国的营业执照，该证明的经营范围里载明从事建设工程设计业务即可符合（1）的要求。实务中，上述（2）要求的业绩证明比较棘手。实践中碰到的问题是，由于我们的客户是日本企业，而在日本却没有可以出具业绩证明的政府主管部门、相关的行业学会、协会或公证机构。 对此，我们与北京市规划委员会进行了沟通，得到的变通方法是，可以由业主，也就是接受了建设工程设计服务的客户出具证明。 Part 3并购后的设计资质的保留 外国企业并购具备建设工程设计资质的国内企业（以下简称“目标公司”）时，可能面临一个风险，即并购完成后，目标公司原有的建设工程设计资质是否可以延续使用。 （建市【2003】73 号）第三条规定，“外国企业收购内资建筑业企业，企业性质变更为外资建筑业企业，企业资质按照其实际达到的标准重新核定。”根据该规定，并购完成后的目标公司原有的设计资质并非当然地可以继续使用，而是需要向建设行政主管部门申请重新核定。 如上所述，外国企业并购境内企业后，需要向建设部门申请建设工程设计资质的重新核定，而一般情况下，从申请核定到获得新的建设工程设计资质，至少需要数月时间。 该期间内，并购完成后的目标公司是否可以利用原资质从事建设工程设计业务，对此我国的法律规定并不明确。 对此，我们咨询了北京市规划委员会，得到的答复是，在重新核定期间，已经签署的建设工程设计合同，可以基于原有资质继续履行，但不得签订新的建设工程设计合同开展新的建设工程设计业务。 Part 4如何规避并购风险 外国企业并购境内建设工程设计企业和并购一般的境内企业不同，需要特别注意并购完成后目标公司是否可以继续持有设计资质。（此文发表在《商法》2015年3月刊上。） ★English Reading★ M&A of domestic engineering design enterprises by foreign counterparts Article 4 of the Provisional Regulation of the Ministry of Construction on the Administration of Foreign Enterprises Engaging in Construction Engineering Design Related Activities in China stipulates that when a foreign enterprise undertakes construction engineering and design in China, it has to co-operate with at least one Chinese construction engineering design enterprise to proceed with the design undertaking, and it should not provide the services for compiling the preliminary design of construction projects, designing the construction drawings and other services to the clients within China by itself. Faced with the huge construction design market within China, the shortcut for foreign enterprises to march into the Chinese market is to merge with an enterprise with a construction engineering design qualification, in order to proceed with the design undertakings. This column will discuss some mergers and acquisitions (M&A) cases that this firm has handled, where foreign companies acquired construction engineering design enterprises located in Beijing, and we can share some experiences. Requirements for foreign investors Not all foreign enterprises can acquire construction engineering design enterprises within China. Pursuant to article 13 of the Administrative Regulations on Foreign Investment in Construction Engineering Design Enterprises, which came into effect on 1 December 2002, the foreign investor of the foreigninvested construction engineering design enterprises in China should be an enterprise engaging in construction engineering design in its home country. This means that foreign enterprises which do not engage in construction engineering design in their home country cannot acquire Chinese construction engineering design enterprises to participate in relevant undertakings. Determining qualifications Regarding the determination of whether a foreign investor is an enterprise engaging in construction engineering design in its home country, article 11 of the abovementioned administrative regulations provides that foreign enterprises should provide the following documents when submitting an application for the establishment of a foreign-invested construction engineering design enterprise: 1. The registration certificate of the enterprise engaging in construction engineering design in its home country; 2. The proof of performance and credit of construction engineering design issued by the authorities or industry societies, associations or notaries in its home country. The registration certificate is similar to a business licence in China. The first requirement can be satisfied once the business scope in such document includes the construction engineering design undertakings. In practice, the proof of performance in the second requirement may be a little tricky. We encountered a problem in a case where our client was from Japan, which has no such authorities, relevant industrial societies, associations or notaries to issue the required proof. So we communicated with the Beijing Municipal Commission of Urban Planning, and the alternative approach we agreed on was to provide proof issued by the proprietors that had been provided with the construction engineering design service. Qualification after M&A When a foreign enterprise merges with or acquires a domestic enterprise with a construction engineering design qualification, it faces a risk that the qualification of construction engineering design of the target company may not continue to be retained after the M&A. In article 3 of the Implementing Measures of the Ministry of Construction on the Qualification Administration in the Administrative Regulations on Foreign-invested Enterprises in Construction Industry, the domestic construction enterprises acquired by foreign enterprise s therefore become foreign-invested construction enterprises, and their qualifications must be re-examined according to the standard they had actually reached. Under this provision, the qualification owned by the target company after the M&A cannot be retained with certainty, and it should apply for re-examination by the construction administrative authorities. Regarding foreign inve stment in construction engineering design undertakings, China remains cautious and reserved. In practice, there are not too many foreign-invested construction engineering design enterprises. Foreign enterprises face the discretion of Chinese authorities in the re-examination, and the risk remains that the target company may not obtain, or cannot obtain in a timely fashion, the new qualification after the merger. Re-examination As discussed above, after the merger by the foreign enterprise, the domestic enterprise has to apply for the re-examination with the construction administrative authorities. In general, it will take at least some months from submission of the re-examination to getting the new qualification. During this period, whether the target company can engage in construction engineering design with the original qualification is not yet clearly defined under existing law. We have consulted with Beijing Municipal Commis sion of Urban Planning on this, and received the reply that during the re-examination, the signed construction engineering design contract could continue to proceed with the original qualification, but the target company cannot sign a new construction engineering design contract and proceed with new undertakings. Avoiding M&A risks Unlike the M&As of general companies, attention must be paid to whether the target company can retain the design qualification after the M&A of the domestic construction engineering design enterprise with the foreign company. If the target company cannot obtain a new qualification after the M&A, this would be a failed M&A. To avoid such a risk to the greatest extent, foreign enterprises should clearly provide that the original shareholders of the target company should bear the responsibility when the company cannot obtain the new qualification in the acquisition documents, and guarantee the way that the foreign company can exit the target company conveniently.（This article has been published on China Business Law March, 2015. ）

2014年6月24日，商务部、国家外汇管理局联合发布了（商资函[2014]340号，以下简称“340号文”），该通知于2014年8月1日起实施。在当下大力推进行政改革，且国内房地产市场转向低迷的背景下，该通知的发布和施行将拉开中国政府对现行的外商投资中国房地产市场调控政策作出适应性调整的序幕。 一 340号文主要内容 在继续执行外商投资房地产企业备案规定的前提下，340号文对备案制度的实施和管理方式做了进一步调整，主要包括： 1. 简化外商投资房地产企业备案程序，商务部备案由纸质材料备案改为电子数据备案和事中事后抽查。 2. 商务部委托省级商务主管部门对外商投资房地产企业的备案材料进行核对。省级商务主管部门根据外商投资法律法规和现行外商投资房地产相关规定，会同有关部门对备案材料及房地产项目备案系统中的电子数据进行核对；符合规定的，予以备案，并在系统内将备案企业的电子数据提交至商务部。纸质备案材料由省级商务主管部门存档。 3. 商务部对通过备案的外资房地产企业按周进行抽查。 4. 为加强事后监管，商务部每季度对已公示的未抽查项目进行一次复查，在未抽查项目清单中再次随即抽查。 5. 商务部将建立外资房地产备案诚信体系，对抽查、复查发现违反相关规定的地方审批部门和外资房地产企业及其投资者施行“黑名单”制度，情节严重的将终止与地方审批部门之间的委托关系。 二 外商投资房地产企业商务部备案规定的沿革 中国政府对外商投资中国房地产市场的正式调控肇始于建设部等六部委于2006年7月联合发布的（建住房[2006]171号）（“171号文”），各政府主管部门开始高度重视外资进入房地产市场可能引发的问题，通过“商业存在”、“真实投资”等要求来防止境外热钱冲击国内房地产市场。 为配合国家宏观调控政策的实施，商务部与国家外汇管理局于2007年5月联合发布了（商资函［2007］50号），商务部开始对外商投资房地产企业实施严格的备案措施，将备案措施作为调控并确保外商投资房地产业平稳发展的政策性工具，并根据调控需要对备案措施适时进行调整。同时，外商投资房地产企业商务部备案与外商投资企业外汇结售汇也在规定层面关联起来，未办理商务部备案手续的将无法办理资本项目结售汇，即新设或进行增资的外商投资房地产企业的注册资本或增资需要在商务部备案完成后，才能将其注册本结汇为人民币，用于支付土地出让金或工程建设，或者用于在物业买卖合同下向卖方支付购买价款。在实践中，这一措施对外国投资者进入中国房地产市场起到了明显的抑制和延缓速度的效果。 在该备案措施施行初期，外商投资房地产企业的备案权限仅由商务部直接拥有和行使。备案制度设计之初仅为形式性审查，但在实际工作中商务部官员经常进行实质性审查，导致全国各地的外商投资房地产企业，均汇总要到商务部进行备案，这样就极大地增加了商务部的工作量，也导致了完成备案的速度进一步下降。在此背景下，商务部随后委托省级商务主管部门对外商投资房地产业备案材料进行核对，再由省级商务主管部门会同省级人民政府办公厅联合上报商务部进行备案，并将通过备案的企业名单上网公告。 在2008年全球金融危机爆发带来跨国投资明显下降的大背景下，国内房地产市场也出现了房地产价格下降、成交量萎缩、投资增幅持续回落等不利迹象，且外商投资房地产的投资进度明显放缓，并存在进一步下降的趋势。为避免房地产市场的大起大落对国家宏观经济的平稳运行造成不利影响，商务部于2008年12月出台了《商务部关于简化外商投资房地产企业备案程序的通知》，决定简化外商投资房地产企业备案程序，由省级商务部门完成房地产企业备案材料审核工作并在房地产备案表上加盖公章后，直接将备案表报商务部备案，无需再会同省级人民政府办公厅联合上报。该简化后的规定一直适用至340号文出台。 外商投资房地产企业商务部备案的各项规定及沿革详见本简讯附件。 三 对340号文的简评 虽然整体来看，并未对此前的备案政策做颠覆性突破，340号文在规定层面和操作层面进一步改进、简化了外商投资房地产企业备案工作的实施，有利于加快备案完成的速度。具体而言，340号文值得关注和探讨的地方包括： 1. 明确了备案权限下放 虽然商务部在2008年6月发布的（商资函[2008]23号）中已在实质上将外商投资房地产企业备案的审批权限下放到省级商务主管部门，但商务部并未明确表示省级商务主管部门有权直接办理备案。340号文中则对此前已默认的实践操作予以了明确确认，明确了外商投资房地产企业备案将直接由省级商务主管部门予以办理，但是通过备案的企业仍应在商务部的网站上进行公告。 2. 电子信息化操作 根据340号文的规定，省级商务主管部门完成备案后，会在系统内将备案企业的电子数据提交至商务部。纸质备案材料由省级商务主管部门存档。除非抽查、复查等情形，省级商务主管部门无需再将《外商投资房地产业备案表》等纸质材料报送商务部进行备案。在此之前，省级商务主管部门将《外商投资房地产业备案表》等纸质材料原件到商务部检查和存档这一要求是备案完成中一个不可逾越的环节，往往也会耗时很长。 3. 增加了商务部按周进行抽查的职责 按照340号文的规定，商务部除了每季度对已公示的未抽查项目进行一次复查外，商务部还需对通过备案的外资房地产企业按周进行抽查。在外资流入放缓，经济下行压力较大的背景下，340号文的出台，总体上对外商投资房地产企业的设立和备案是一个放松监管的信号；但是，从每周一次的抽查频率来看，这也体现了我国政府主管部门对外商投资房地产企业其实还是保持着高度的关注和密切的监管。 需要特别说明的是，340号文的政策更新在于外商投资房地产企业备案的工作流程，并未替代、变更或取消此前有关外商投资房地产企业的设立和增资等涉及资本项目事宜所需进行的商务部门外资审批（包括设立审批、增资变更审批等）。不过，就外商投资房地产项目，我们注意到，国务院于2013年12月发布了《政府核准的投资项目目录（2013年本）》，对外商投资房地产项目的核准权限进行了下放，今后《外商投资产业指导目录》限制类中的房地产项目均由省级政府核准。国家发展和改革委员会也于2014年5月17日发布了（国家发展和改革委员会令第12号），明确上述权限划分。目前，我们尚未看到商务部就外商投资房地产的审批权限做出新的调整。但是，在实践中，地方商务主管部门的外资审批权限与地方固定资产投资主管部门的权限一般会保持一致，我们会对此问题保持关注。 附件