抵押权作为担保物权之一，其最大的功能在于担保债权的实现。在哪些情况下债权人可以行使抵押权？哪些财产可以作为抵押物？抵押物上存在多个抵押权时，各个债权人应当如何优先受偿？本文结合《民法典》对抵押权行使的条件、设立条件以及实现顺序进行分析，旨在对抵押权有一个较为全面的理解。 《民法典》第三百九十四条明确规定了抵押权的概念：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。 一、抵押权行使的条件 抵押权行使的前提是抵押权必须被设立，由于动产抵押权和不动产抵押权的设立条件并不相同，因此抵押权的设立必须区分来谈。就动产抵押权而言，《民法典》第四百零三条规定：以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。由此可知，动产抵押权自抵押合同生效时设立，无需登记。但是不动产抵押权 的设立应当自抵押合同登记之日起设立。 在抵押权被设立以后，才可以谈及抵押权的行使问题。根据《民法典》第三百九十四条的规定可知，只有在发生债务人不履行到期债务或者当事人约定的实现抵押权的情形下，抵押权才可以被行使。 二、抵押物 《民法典》第三百九十五条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： （一）建筑物和其他土地附着物； （二）建设用地使用权； （三）海域使用权； （四）生产设备、原材料、半成品、产品； （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （六）交通运输工具； （七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。 因此，并非所有财产都可以作为抵押财产，只有符合《民法典》第三百九十五条的规定，抵押的财产才可以作为抵押财产。 三、抵押权的实现顺序 《民法典》第四百一十四条同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿： （一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序； （二）抵押权已经登记的先于未登记的受偿； （三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。 其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。 在实践中，抵押财产上很可能存在多个抵押权，在各个债权人都要求优先受偿时，究竟该如何实现各个债权人的优先受偿权，法律给予明确回答。

由十三届全国人大三次会议于2020年5月28日表决通过的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）将于2021年1月1日起施行。这部新中国历史上首部以“法典”命名的法律，集万千智慧，应时代召唤，引领我们进入了民法典的时代。这部法典既是“社会生活的百科全书”，也是人民权利保障的宣言书。在中国全面依法治国的时代大背景下，民法典毫无争议的成为国家治理和社会治理的基本遵循，它的发布、实施是涉及国计民生极为重要的事件。民法规范着社会财产关系和人身关系，民法的内容涉及社会成员的全部，也涉及他们从事社会活动的方方面面、点点滴滴。故，民法典在我国法律体系中的地位仅次于宪法。在一个法治国度里，对于民事行为的约束和规范，属于社会基础性、常规性、普遍性和全局性的活动，而民法就是开展、从事这些活动的法律依循。因此，从这个角度看，民法在我国法律体系中的地位，称得上是“国家重典”。就是这么一部“国家重典”，其第1185条明文规定：故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。 惩罚性赔偿最早见于公元前20-18世纪的奴隶制法典，在人类早期立法中较为普遍 。随着国家力量的逐步强大，特别是大陆法系建立了公法和私法的严格区分后，惩罚性赔偿作为一种私力救济措施逐渐被大陆法系国家所放弃。而英美法系则延续了这一古老的赔偿制度，并进一步完善和发展。第二次世界大战后，在两大法系不断融合和相互借鉴的背景下，一些大陆法系的国家和地区本着实用主义的原则，重新尝试在部分私法领域引入了惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿（punitive damages）是指，为惩罚和吓阻恶意侵害行为，而判令加害方承担的超出受害方实际损失的金钱赔偿。作为一种民事损害赔偿制度，其与补偿性赔偿制度相对应。中国于1993年颁布的消费者权益保护法，首次以特别法的形式确定了惩罚性赔偿制度。随着中国在知识产权领域保护的不断加强，立法部门已经意识到，在知识产权领域仅靠“填平原则”已不足以遏制恶意侵权和反复侵权的行为。因此，近年来中国知识产权领域立法开始借鉴国外的惩罚性赔偿制度，把知识产权侵权的赔偿数额进一步提高，以加大打击知识产权侵权行为的力度。 一、商标法领域已立法确定商标侵权惩罚性赔偿制度。 2013年，我国商标法首次规定了商标侵权惩罚性赔偿条款，开创了知识产权法律适用惩罚性赔偿制度的先河。商标法第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该规定具有鼓励权利人维权、遏制恶意侵权、净化市场环境，鼓励公平竞争的强效功能。 2019年11月1日生效的商标法第六十三条第一款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 很显然，2019年新修订生效的商标法进一步加大法官对惩罚性赔偿的自由裁量力度，由之前规定的“一倍以上三倍以下”调整为“一倍以上五倍以下”。惩罚性赔偿在商标立法上的变迁和重视，导致司法实践的彻底践行。2019年，上海浦东区人民法院在审理一起商标侵权案件中认定，被告在同一种商品上使用与涉案商标相同标识的行为，侵犯了原告的注册商标专用权，被告的侵权获利在101.7万元至139.5万元之间。鉴于被告的行为符合惩罚性赔偿关于“恶意”和“情节严重”的适用要件，法院最终确定了三倍的惩罚性赔偿比例。因侵权获利的三倍已超过300万元，超过原告主张的赔偿金额，遂判决全额支持原告300万元的诉请。该案例成为上海首例商标惩罚性赔偿案件，在社会上产生巨大轰动。 二、不正当竞争领域已立法确定商业秘密侵权惩罚性赔偿制度。 2019年4月23生效的《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。其中，关于商业秘密侵权的惩罚性赔偿制度，则是本次反不正当竞争法修订中新增加的内容。 放眼全球范围对侵犯商业秘密的惩罚性力度，此次修改后我国对商业秘密的保护强度至少在立法层面已经走在了世界前列。韩国对故意违反商业秘密法造成损害的，赔偿额度最高可至实际损失的三倍；美国规定在故意或恶意的情况下盗用商业秘密，可以判以损害赔偿的两倍，而欧盟却没有对于惩罚性赔偿的数额作出具体规定，仅规定司法机关在特定情况下可以考虑非经济因素（比如商业持有者的精神损害）。 三、著作权和专利保护领域，侵权损害惩罚性赔偿制度正在安排、落实中并试图降低对侵权人主观恶性的考量。 2017年8月28日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查《中华人民共和国著作权法》实施情况的报告提到：对情节严重的恶意侵权行为实施惩罚性赔偿；加强与我国已加入的著作权国际条约的衔接等。对这些意见，在修改著作权法时要予以重视、研究吸纳。 实际上，2020年4月30日发布的《著作权法修正案（草案）征求意见》决定将现著作权法中的相关条款修订为：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利许可使用费的倍数给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。 2019年1月4日发布的《中华人民共和国专利法修正案（草案）》决定将现专利法相关赔偿条款修改为：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。 在上述两个草案中不仅在著作权法和专利法的现有立法基础上增加了惩罚性赔偿条款，而且一改之前立法适用条件中的“恶意”为“故意”，大大降低了对侵权人主观要件的适用限制，让侵权惩罚性赔偿的适用范围更为广泛。 四、民法典从更高的立法层面、更宽的规制范围为知识产权领域的惩罚性赔偿制度的全面适用奠定了基石，铺平了道路，中国进入知识产权侵权惩罚性赔偿的法典保护新时代。 知识产权包括专利权、商标权、商业秘密、著作权（又称版权，包括计算机软件）、集成电路布图设计、货源标记、制止不正当竞争、厂商名称、原产地名称、植物新品种以及其他人类智慧成果。前述提到的商标法、反不正当竞争法、著作权法和专利法仅是从部门法的角度对某一种具体的知识产权类型进行了惩罚性赔偿保护，而《民法典》直接规定为“知识产权”，这意味所有的知识产权类型都可以根据《民法典》获得惩罚性赔偿保护。 此外，鉴于《民法典》的立法阶位高于《商标法》和《反不正当竞争法》，另鉴于后法优于前法的法律适用规则以及目前在知识产权领域适用惩罚性赔偿的呼声很高等综合因素，《民法典》将知识产权惩罚性赔偿适用条件中的主观要件限定为“故意”而非“恶意”，应当理解为所有的知识产权惩罚性赔偿适用条件其主观要件都降低为“故意”，包括商标和商业秘密的保护。 综上，《民法典》的颁布既是全民大事，亦是知识产权保护领域中的大事，其既开创了人民权利保障的新时代，同时亦翻开了中国知识产权保护的新篇章。相信随着《民法典》的生效和权利人知识产权保护意识的兴起，《民法典》第1185条必将在知识产权案件中被反复提起并持续得到日益广泛的重视，从这个角度而言，中国的知识产权保护已进入法典保护新时代！

最高人民法院推动类案同判已经成为提升司法公信、实现法律适用统一的重要工作内容和手段。 《中国法院类案检索与裁判规则》专项研究成果——Alpha 类案同判数据库已重磅更新，本次新增 7 大专题类案规则，从海量类案中，挑选可索引的、优秀的例案，并从例案中提炼出同类案件的裁判规则，分析裁判规则提要，为使用者提供法律适用参考。 2020 年初，中美两国签署《第一阶段中美经济贸易协议》，包含了中国加强针对知识产权犯罪的刑事惩罚力度以及强化商业秘密刑事保护措施的条款。 2020 年 6 月 17 日，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）（征求意见稿）》（下称“意见稿”）。其中首次明确了对立体商标的刑事保护、细化关于“相同的商标”的规定、对侵犯商业秘密损失数额的进行规定等等重点内容 而在 2021 年 2 月，上海市公安局通报了历经三个月缜密部署，侦破国家版权局、全国“扫黄打非”办公室、公安部、最高检四部委督办“9·8”特大跨省侵犯影视作品著作权案，受到山东、湖北、广西等地警方大力配合，抓获以梁某为首的犯罪嫌疑人 14 名，查处涉案公司 3 家，涉案金额 1600 余万元。该案正是一时冲上微博热搜的“人人影视字幕组”案，知识产权的刑事保护再次映入大众眼帘。 如今知识产权的概念持续突破传统，已涵盖数据库、多媒体、电子版权、商业秘密等范畴，知识产权犯罪的风险持续增加，对知识产权刑事保护的力度也不断增加。 在这样的背景下，我们从 Alpha 类案同判数据库-知识产权刑事案件中精选 5 条类案同判规则，帮助读者理解最新知识产权刑事背后的裁判规则，助力专业与办案。 规则一 规则一：认定“同一种商品”，除了需要对商品名称进行比较外，还应当对涉案商品和权利人注册商标核定使用范围的商品进行比较。名称相同但指不同事物的商品，不属于“同一种商品”；名称不同但指同一事物的商品，属于“同一种商品”；名称不同但指同一事物的商品，未列入权利人注册商标核定使用范围的，不属于“同一种商品”。 规则描述： 对“同一种商品”的认定，应当综合“名称”“指同一事物的商品”“权利人注册商标核定使用的商品”三个方面进行比较。 其中将权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品进行比较是必不可少的一道程序。 “权利人注册商标核定使用的商品”是最核心的标准，整体顺位为“权利人注册商标核定使用的商品”＞“指同一事物的商品”＞“名称”。 名称相同但指不同事物的商品不属于“同一种商品”；名称不同但指同一事物的商品属于“同一种商品”；名称不同但指同一事物的商品，未列入权利人注册商标核定使用范围的，不属于“同一种商品”。 “名称”，是指国家知识产权局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《尼斯分类》中规定的商品名称。 此外，由上述原则还可以推论得出：名称不同且指不同事物的商品，不属于“同一种商品”。 可供参考的案例： （2015）穗南法知刑初字第2号（点击即可进入小程序查看全部案情） （2015）宁铁知刑初字第00016号（点击即可进入小程序查看全部案情） 规则二 规则二：刑法意义上的“相同的商标”是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。在对“相同的商标”进行比对时，应当执行相对于民事商标侵权中“隔离观察方法”更高的判断标准。 规则描述： 刑法意义上的“相同的商标”并不以“与注册商标完全相同”为限，在司法实践中应当严格把握“视觉上与注册商标基本无差别，足以对公众产生误导”的认定标准。上述两个构成要件须同时满足，缺一不可。 在对“相同的商标”进行比对时，不能采用民事商标侵权案件中使用的“隔离观察方法”，而应采用“对比观察方法”。 比对时要执行相对于民事商标侵权更高的判断标准，防止“视觉效果基本无差别”的构成要件被“足以对公众产生误导”的构成要件置换和虚化。 对确实不构成“相同的商标”的标识制造行为，可根据在案证据认定为不构成犯罪，以免造成刑罚的不当扩张。 可供参考的案例： （2014）浙温知刑终字第6号（点击即可进入小程序查看全部案情） （2015）佛顺法知刑初字第5号（点击即可进入小程序查看全部案情） 规则三 规则三：购买零部件进行组装销售且未经许可使用他人已经注册的商标，或者对旧货翻新后销售且未经许可使用原注册商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪。 规则描述： 购买同一种商品的零部件进行组装销售且未经许可使用他人已经注册的商标，属于未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪。 对于购买不同真品零部件进行组装，虽然购买真品零部件是生产商、销售商默认同意的，但生产商、销售商默认的初衷是解决售后质量维修问题，减小消费者经济成本和压力，避免因部分零部件损害而需要购买整件产品。 然而，购买真品零部件组装成其他商品后销售经营显然超出生产商、销售商的本意，使用他人已经注册商标的，依法应当视为“未经许可使用他人已经注册的商标”。 对于购买零部件组装但未使用他人注册商标，或者使用自营商标或者将原商标刮去的行为应当如何定性，鉴于实践中此种情形比较复杂，案例不多，本裁判规则暂不作明确。 本条规则中的“翻新”是指经过特殊的加工，使产品的外表或者性能恢复到接近原厂刚生产出来的状态。 对旧货翻新后销售且未经许可使用原商标，必然侵犯商标注册权人的权利，实质相当于未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪。 需要注意的是，对翻新是否标示，不影响对假冒注册商标的定罪，但对是否构成生产、销售伪劣产品的定罪具有重要影响。 因为对翻新加以标示，表明对购买者没有使用欺骗手段，不存在以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品的行为。 可供参考的案例： （2014）芜中刑终字第00129号（点击即可进入小程序查看全部案情） （2011）镇经知刑初字第0004号（点击即可进入小程序查看全部案情） 规则四 规则四：标有完整商标图样的一份标识，一般应当认定为一件商标标识。对于“完整商标图样”，应当综合行为人的认知、行业规范和交易惯例等进行认定。 规则描述： “完整商标图样”，是指与商标注册证上注册商标图样相同的商标图样。在认定商标图样完整性时，应当综合考虑行为人的认知、行业规范和交易惯例。 在实践中，侵权商标标识上的商标图样有些是在权利商标的基础上添加文字、图形而成，添加的内容与其他部分构成完整的商业标识的，应当将整体进行比对；如果不能构成整体商业标识的，则该添加部分不纳入比对范围。计算商标标识数量时，应以“标有完整商标图样的一份标识，一般应当认定为一件商标标识”为计算原则。 在实践中，应当区分不同情形认定标识数量： （1）在计算标识数量时，应当将每一件完整且可以独立使用的侵权商标标识作累加计算。 （2）在同一载体上印制数个相同或者不同的商标标识，且上述商标标识不能独立使用的，一般应当计算为一件商标标识。 （3）存在大、中、小包装盒时，这些包装盒上分别印有相同商标标识，大小包装依次套装，在计算商标标识数量时，应当以最小商品上的商标标识计算为一件；无最小商品的商标标识，只以包装盒上侵权商标标识作累加计算。 可供参考的案例： （2014）朝刑初字第77号（点击即可进入小程序查看全部案情） （2017）苏刑终237号（点击即可进入小程序查看全部案情） 规则五 规则五：涉案侵权、盗版产品数量巨大，难以逐一查实的，可以采用抽样取证法予以认定，将抽样获得的证据用以证明待证的“全部”事实。在抽样取证的过程中，应当保证样本的代表性、程序的规范性和方法的科学性。 规则描述： 抽样取证方法可以“样本”证据证明“全部”事实，但其作为一种变通的取证和证明方法，可能会存在一定的误差。 为避免滥用、误用抽样取证规则，在具体适用时须注意以下几个方面： 一是样本的代表性。样本必须源于被抽样的涉案全部物品，而不能源于案外物品；涉案物品必须具有同质性，即均为涉嫌侵权、盗版的物品。 二是抽样方法的科学性。可根据涉案物品的不同特点，采取简单随机抽样、等距抽样、类型抽样等方法。如针对盗版影视网站中的作品进行抽样，要注意覆盖到网站的各个板块，且样本必须达到的一定的数量或比例，在涉及出罪入罪或不同量刑幅度时更应从严把握。 三是抽样程序的规范性。若法律法规对抽样主体、程序有明确规定的，应遵照实施；若法律法规没有明确规定的，侦查机关应按照一般提取、固定物证的程序予以抽样取证。 可供参考的案例： (2018)黔03刑初94号（点击即可进入小程序查看全部案情） (2016)粤03刑终1122号（点击即可进入小程序查看全部案情） 更多领域类案同判规则，可进入 Alpha 系统-类案同判库中研读。

根据《民法典》第641条及《执行异议复议规定》第28、29、30条的规定，不动产、商品房的买受人即使未履行登记手续，尚未取得不动产的所有权，但只要符合签订合法有效的买卖合同，履行了大部分合同义务的情况下，法律即赋予买受人特殊保护，使买受人享有所谓物权期待权。物权期待权的通说即指不动产买受人所享有的将来获得物权的期待。 在我国目前民法体系中，尚未有法律或司法解释对物权期待权作出明确定义，但在司法判例中已经大量出现物权期待权的表述。物权期待权的出现，能一定程度保证物权期待权人的法律地位，使之能够对抗登记人对物权的处置行为。在执行司法实践中，符合条件的不动产买受人能够对抗抵押权人对执行标的的强制执行。 案例简述 （2023）京01民终5402号案例 2012年6月23日，杨磊（出卖人）与张伟（买受人）签订《北京市房屋买卖合同》，杨磊将案涉房屋出售给张伟。合同签订后，2012年7月21日，杨磊将涉案房屋交付张伟，张伟向杨磊付清购房款，涉案房屋作为张伟一家唯一住房一直居住至今。2018年12月23日，杨磊取得涉案房屋产权证，但未告知张伟，双方至执行异议诉讼时未办理产权变更登记。2019年2月14日，杨磊与案外人王昱嵩签订主债权及房屋抵押合同，向王昱嵩借款80万元，将案涉房屋抵押给王昱嵩作为担保并于次日办理了抵押登记。后因杨磊未偿还欠款，案外人王昱嵩起诉并经生效判决确认后，杨磊依然未能履行还款义务，案外人王昱嵩遂申请强制执行，并在执行程序中申请查封了案涉房屋，拟进行拍卖处置。 执行过程中，张伟提交书面异议申请书，要求法院对案涉房屋停止执行。后张伟起诉出卖人杨磊，要求继续履行合同并配合办理过户登记，被告知房屋上早已设立了抵押权。张伟认为自己的购房行为发生在案外人王昱嵩设立抵押权之前，并已经实际占有使用房屋，对房屋享有所有权，因此提出执行异议之诉，要求不得执行该房屋并确认张伟作为房屋的所有权人。 法院认为，案件的争议焦点为，张伟对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。 本案中，张伟对涉案房屋享有物权期待权，王昱嵩对案涉房屋享有抵押权，当两种权利产生冲突，应综合考量双方权利的性质、权利取得有无过错以及权利产生的先后时间等因素，对何种权利应优先保护作出判断。法院认为，张伟对案涉房产所享有的权利虽尚不属于《中华人民共和国民法典》意义上的物权（所有权），但已具备了物权的实质性要素，张伟可以合理预期通过办理不动产登记将该物权期待权转化为《中华人民共和国民法典》意义上的物权（所有权）；而且该基于占有产生的权利亦应受《中华人民共和国民法典》有关占有制度的保护。 法院综合调查认为，案外人王昱嵩对案涉房屋享有抵押权、买受人张伟对案涉房屋享有物权期待权，均优于一般债权，张伟在缔约、履约过程中均无过错，其物权期待权是为了满足基本生活需要，保障基本生活权益，且张伟取得物权期待权的时间早于王昱嵩取得抵押权的时间。买受人张伟合法取得并实际占有的房产，因出卖人杨磊的违约行为而处于一种权利待定的状态，设立在后的抵押权阻碍了其物权期待权的实现，故张伟已享有足以排除强制执行的民事权益，其对案涉房产享有的物权期待权应优先保护。 律师分析 要判断当事人对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益，需要对当事人签订房屋买卖合同的情况、支付房款的情况、占有涉案房屋的情况、有无其他住房的情况、未办理预售登记和过户登记的原因，以及当事人有无过错等情况进行查明，并在此基础上严格适用法律规定。 在房屋买卖交易中，买受人需及时完成过户，或在交易前查明房屋上是否存在其他权利瑕疵等可能阻碍过户登记的情况，尽量避免交易风险。 相关条款 《中华人民共和国民法典》第六百四十一条：当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。 出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： 1、在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； 2、在人民法院查封之前已合法占有该不动产； 3、已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行； 4、非因买受人自身原因未办理过户登记（无过错）。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： 1、在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； 2、所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋（生存权、居住权）； 3、已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

前言 近几日，大暴雨突袭深圳、广州，很多住宅楼小区地下车库中的车辆被水浸泡。在车主购买车辆损失险的条件下，可以自行找保险公司理赔。但若没有购买车辆损失险，车主又该如何救济？开发商、物业公司等主体的损失赔偿责任如何划分、其能否主张暴雨天气不可抗力免责？ 裁判要旨 暴雨或者台风天气并非一概构成不可抗力，未超出人类预防能力限度的暴雨事故不属于不可抗力，由此造成的损失由物业公司、开发商、甚至车主自身等相关责任人依其过错程度承担相应责任。 基本案情 1.夏某租用佛山市某小区地下停车场的两个车位停放车辆； 2.2018年6月8日，A物业公司在小区内张贴公告提示，因受台风影响，将有暴雨到大暴雨降水过程，提醒业主勿将车辆停放在低洼地带、树木或高灯下等事项； 3.当天13时15分许，案涉小区的围墙以及车库墙局部被雨水冲塌，导致积水流入车库淹没了包括夏某在内的多名业主停放在车库的汽车； 4.夏某约于当天16时10分得知车库进水，此时车库积水已淹至夏某车辆仪表台位置，车辆已无法开出； 5.夏某遂雇车将其两辆汽车从车库拖至维修中心维修，产生拖车费800元。两辆车因被水浸泡受损，维修费用合共123000元。车辆维修期间夏某向他人租用两辆汽车，租金为4500元/辆/月，油料费、过桥费等由夏某支付； 6.夏某向法院起诉请求判令A物业公司赔偿：（1）车辆维修费用123000元；（2）拖车费800元；（3）交通费及车辆停放费共18800元。 法院认为 一审法院认为暴雨天气不构成不可抗力，酌定A物业公司对夏某的损失承担70%的责任。 首先，A物业公司作为案涉小区的物业管理方，有对小区车库、公共部分进行管理、维护的义务。本案是围墙倒塌，水流入车库导致夏某车辆被淹受损的情形。从小区的地理位置及周围环境来看，小区围墙外有排水沟，平时用来排山塘水，可知小区围墙经常受雨水浸泡，容易导致围墙基础不牢，增加倒塌风险，A物业公司对此应知情并应当予以维修、养护。 其次，受台风的影响，佛山地区6月7日已经有强降雨现象，气象部门已提前发布预警，A物业公司对此应有合理预见。A物业公司作为一家专业、知名、大型的物业服务企业，平时应加强共用设施、设备的维护保养；在小区遇到特定事件时，提前通知业主防范、采取有效措施应对、避免损失扩大。案涉小区地势相对较低，A物业公司应当熟知其管理的小区所处的地理位置和周边环境，综合考虑停车场地势等因素，对如此天气给小区物业管理带来的影响和后果应当具有较高的预见。 再次，案涉围墙倒塌，水流入车库后，A物业公司虽然采取了一定的抢险排险措施，但措施的实际效果尚未达到有效减灾防害的程度。A物业公司在无法保证车库的安全时，应及时通知车辆所有人将车移出车库，而A物业公司并未举证证明其在车库发生水浸时通知夏某移车。A物业公司对自身抢险抗涝能力认识不足，对车库积水的情况未能合理预见并采取有效措施避免或者减损，导致夏某车辆被淹。 据此，应当认定A物业公司未完全尽到管理和维护义务，其对于夏某的车辆受损应负一定的赔偿责任。A物业公司援引不可抗力为由免除自己的责任，缺乏法律依据和事实根据，不予采纳。鉴于夏某车辆的损失确实受到特殊的气象因素台风的影响，暴雨的雨量与强度确实也超出了一般人的合理预见，佛山地区的强降雨造成了较为严重的自然灾害，且A物业公司每月仅收取15元的物业管理费，A物业公司在事发前也张贴了温馨提示，且在围墙倒塌后也采取了一定的抢险排险措施，从权利义务对等以及公平合理的角度考量，酌定A物业公司对夏某的损失承担70%的责任。 二审法院认为暴雨引发山塘水溢出冲垮围墙构成不可抗力，夏某事发当日自己呆在家中没有外出，作为一名具有完全民事行为能力的成年人，在气象部门和物业公司均对本次台风到达时间和危害系数给予了必要提醒的情况下，夏某没有采取必要的防范措施和注意义务，夏某自身对车辆受损也应承担一定责任。故酌定A物业公司对夏某的损失承担30%的责任。 A物业公司作为案涉小区的物业管理公司需履行对小区车库公共部分和共用设施设备的日常维护和管理义务；当排水不畅或者排水能力不足可能造成财产损失时，A物业公司还有适时向业主报警、告知的义务。本案造成车辆损坏的原因系台风暴雨天气导致案涉小区附近展旗峰上山塘水溢出冲垮小区围墙，洪水涌入小区流入车库，车辆未及时移出导致案涉车辆遭受水淹。 本案没有证据表明事发时案涉小区排水系统不能或者没有正常运行，可知，案涉车辆被淹是山洪涌入，案涉小区排水系统功率不足，排水量不够造成。本案中，A物业公司已举证证明其已经履行了对车库排水系统的巡查，在案涉小区张贴公告、通过业主互动群发布通知，告知业主勿将车辆停放在低洼地带、树木或高灯下，且事发当天A物业公司工作人员在上述互动群告知所有业主“赶快下楼把车开到露天位置”等相应防御措施和告知义务。 综合本案事实，A物业公司对台风暴雨的危害程度预估不足，对暴发山洪采取防范措施不到位，履行物业服务合同义务不够全面，对此，A物业公司应承担一定的违约责任。 本案中，虽然气象部门已提前发布暴雨红色预警，受台风影响佛山地区在6月7日就开始有强降雨现象，但对于暴雨引发山塘水溢出冲垮围墙这一事实，非属双方当事人合理预见的范围。 故，台风引发暴雨导致山塘水溢出冲垮围墙，以致案涉车辆受损，应属不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，构成不可抗力，可部分免除A物业公司的责任。考虑到A物业公司履行物业服务义务有欠缺，但本案主要系自然外力造成损失的客观情况，且夏某本人亦有一定责任，一审法院判令A物业公司承担70%的赔偿责任，确有不当，应予纠正。 综上，本院酌定A物业公司对夏某的损失承担30%的赔偿责任。 案件来源：广东XX园物业服务股份有限公司佛山XX里水分公司、冯XX物业服务合同纠纷一、二审民事判决书：（2018）粤0605民初17204号、（2019）粤06民终1107号。 实务经验总结 1.台风、暴雨及极端恶劣天气导致车辆被水浸，车主就车辆损失如何索赔？ 车辆停放地下车库，如果水浸导致车辆受损，车主购买的商业险包含车辆损失险的话，保险公司应当在保险责任范围内就车辆损失赔付车主。车主应及时报警并联系保险公司理赔。此类事故，一般按推定全损的方式确定车辆损失。车主与保险公司就车辆损失协商确认车损价格后，签署《定损赔付协议书》，车辆残值由保险公司委托第三方拍卖公司拍卖，拍卖款归保险公司所有，后续追偿索赔物业公司的诉讼风险转嫁至保险公司。 如果车主未投保车辆损失险，若物业公司履行物业服务义务存在瑕疵或开发商设计存在缺陷，车主可以就车损部分向物业公司、开发商索赔。 2.物业公司如何抗辩免责？ 司法实践中，物业公司一般就此类事故，以台风、暴雨及自然灾害等构成不可抗力抗辩要求免责。不可抗力通常是法定的免责事由，是否构成不可抗力需结合具体情况进行认定。但具备不可抗力事由也并非一概不承担责任，法院会根据不可抗力的影响程度和给当事人造成的履行困难情况，确定是否应当免除违约方的部分责任或者全部责任。如果物业公司没有全面履行约定的管理义务，仍然应当向受损车主承担相应的赔偿责任，赔付比例一般在20%-30%之间；如物业公司积极全面履行物业服务义务，则仍然有全部免责的机会。 法院认定物业公司履行物业服务义务是否存在瑕疵，通常由物业公司来举证，如果物业公司主张其积极履行且穷尽了所有管理措施、实施了及时的预先提醒和切实可行的实时抢救措施，法院会根据物业公司的举证情况，结合排水设施的运行情况、排水能力及水浸原因来划分责任。所以，物业公司在应对暴雨突发事件过程中的措施留痕及保留相关证据特别重要，建议物业公司贯彻落实 “事前有预案、有演练”、“事中有措施、有通知”的防灾基本要求，遭遇恶劣天气，切勿消极对待。 3.车主是否具有一定过错？ 车主对于自有车辆应当妥善保管，尤其在未购买车辆损失险的情况下，更加要积极采取防范措施，在有条件的情况下尽可能地将车辆驶离到安全地段，避免此类事故发生。在本案中，夏某事发当日没有外出，在气象部门和物业公司均对本次台风到达时间和危害系数给予了必要提醒的情况下，夏某也没有采取必要的防范措施和注意义务，法院认定夏某自身承担70%的责任具有一定的合理性。 4.开发商的设计存在缺陷，是否需要担责？ 如果地下车库设计之初就无法满足排水的需要，地下车库存在缺陷或投入使用时未经过有关部门批准，导致地下车库进水汽车受损，车主可向开发商进行索赔，要求开发商承担一定的责任。设计缺陷，属于专业性问题，一般需通过现场勘查、司法鉴定来认定。如果小区车库出现同类水浸事件次数较多，业主可以保留相关证据，及时向物业公司及开发商反映要求调整优化；开发商针对此类问题，也应予以重视，及时调整优化排水管道，避免财产损失的进一步发生，否则，未来将可能面临被业主索赔、保险公司追偿的风险。 延伸阅读 在检索大量类案的基础上，笔者总结相关裁判规则如下，供读者参考： 裁判规则一：由物业公司承担相应赔偿责任（参考案例：（2011）南市民二终字第367号、（2019）粤01民终12902号）。 物业公司作为小区物业服务和管理单位，在日常中具有维护小区排水设施，保证其正常运行的义务；在台风、暴雨、恶劣天气来临前具有采取明示方式警示业主不要将车辆停放在小区内有可能被水淹的低洼处的通知义务且应当采取合理措施防止损害的发生；在其管理的区域排水不畅或者排水能力不足可能造成财产损失时，具有适时向业主警报、告知的义务，且应当采取积极救助措施防止损害进一步扩大。 人民法院会根据物业公司的举证情况，结合排水设施的运行情况、排水能力，物业公司是否恰当履行物业服务义务，综合考虑物业公司工作人员预先提醒的及时性、实时抢救措施的可行性，以及暴雨的突发性和可预见性等，来认定物业公司是否存在过错及应承担的赔偿损失责任比例。 裁判规则二：由开发商承担相应赔偿责任（参考案例：（2014）松民三（民）初字第1162 号、（2014）松民三（民）初字第1168 号）。 开发商在设计、建造地下车库时应当合理设计及选址、符合相关防汛要求，否则应当承担相应的损失赔偿责任。 如在（2014）松民三（民）初字第1168 号一案中，案涉房屋附近人工河道内的水涨过了河堤，倒灌至原告房屋的地下室造成原告的财产损失，法院认为被告开发商所建房屋离人工河道的距离不足六米，违反了本市关于河道防汛要求的规定，对于原告的财物受损存在一定程度的过错，判令其承担20%的赔偿责任；原告在遇到突降暴雨的情况下，对自己放置于地下室内的财产应有充分注意义务，但因疏忽大意造成了损失，也应承担相应的责任；特大暴雨引发案涉房屋地下室遭河水倒灌，被告物业公司难以采取有效的措施排除水患且已经采取了其能够采取的合理预防及减损措施，对于案涉房屋地下室河水倒灌受损无过错。 裁判规则三：由物业公司、开发商分别按其过错程度承担相应赔偿责任（参考案例：（2017）冀 09 民终 4461 号）。 若物业公司、开发商同时分别具有上述裁判规则一、裁判规则二所涉及的可归责事由的，按照其过错程度等分别对车主承担相应的损失赔偿责任。 需要注意的是，上述三种情况中可能同时存在车主自担一定比例车辆损失的情形。这是由于对于车主而言，车主自身也应当对自己的车辆尽到合理的注意义务，及时关注汛情、险情并采取适当预防保护和抢救措施。 裁判规则四：暴雨天气在满足一定条件下可被认定为不可抗力，物业公司、开发商尽到应尽义务的予以免责，车主自担损失（参考案例：（2019）豫07民终1306号）。 在（2019）豫07民终1306号一案中，二审法院认为2016年7月9日1时50分到18时，新乡市区降水量为414毫米，远超250mm的特大暴雨标准，达到强暴雨天气标准，对于强暴雨天气造成的损害已经超出人力所能避免和克服的范畴，一审将其认定为不可抗力事件并无不当。且被告物业公司所提交的抢险照片可以证明其已尽到物业服务职责，被告开发商所提交的证据也能证明其交付的地下车位工程质量符合国家规定的相关质量标准要求，故原告车主所称物业公司存在疏于管理及开发商地下车位工程质量存在问题的理由，不予采信。 法条链接 《中华人民共和国民法典》 第八百九十六条 第三人对保管物主张权利的，除依法对保管物采取保全或者执行措施外，保管人应当履行向寄存人返还保管物的义务。 第三人对保管人提起诉讼或者对保管物申请扣押的，保管人应当及时通知寄存人。 第一百八十条因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。 不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。 《中华人民共和国保险法》 第六十条 因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。 前款规定的保险事故发生后，被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。 保险人依照本条第一款规定行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。 《物业管理条例》 第三十五条 物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。 物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。 《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2009）8号，时效性：已被修改） 第三条 物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。 物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则，应当认定为物业服务合同的组成部分。

1案例简介 原告上海灿星文化传媒股份有限公司（以下简称灿星公司）诉被告广州市美歌娱乐有限公司（以下简称美歌娱乐公司）、广州市心意餐饮有限公司（以下简称心意餐饮公司）著作权侵权纠纷一案中[1]，原告诉称两被告未经其许可，以经营为目的，在其经营场所内以卡拉OK形式向公众放映涉案作品，应停止侵权行为并赔偿经济损失即合理支出费用等。 一审法院经审理后认定，两被告未经原告许可，以经营为目的，在其经营场所内以卡拉OK形式向公众放映涉案作品，该行为侵害了原告对涉案作品享有的复制权、放映权，应承担停止侵权、删除涉案侵权作品、赔偿经济损失的侵权责任。 后被告广州市美歌娱乐有限公司提起上诉，并对原告上海灿星文化传媒股份有限公司单独提起诉讼的资格提出了质疑[2]。 2争议焦点及法院认定——灿星公司是否为适格原告 依据《中华人民共和国著作权法实施条例》第九条的规定，合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。据此，对于不可以分割使用的合作作品，合作作品的任何一方可以行使除转让以外的其他权利。灿星公司是否是唯一著作权人以及是否取得其他著作权人的同意，并不影响其以著作权人的身份进行维权，灿星公司的维权行为亦符合全体著作权人的利益，不存在损害其他合作作者权益的事实。因此，灿星公司有权向未经其许可使用涉案作品的侵权使用者主张权利。 3法律分析 （一）法律规定 《中华人民共和国著作权法》第十四条规定，两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。 合作作品的著作权由合作作者通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让、许可他人专有使用、出质以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。 合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。 《中华人民共和国著作权法实施条例》第九条的规定，合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。 因此，根据法律的规定，可以分割的合作作品作家可以单独起诉，维护自己的权利，但是在行使该权利时不得损害其他合作作者的权利。就不可分割的合作作品的作家而言，需要在协商一致的情况下行使权利，但是不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使转让以外的其他权利，但所得利益可以合理分配给其他所有合作作者。 并且在司法实践中，我们也可以看到，大部分的法院是允许合作作品作者单独行使权利，提起诉讼，但是其权利的行使不得损害其他合作作品作家的权利，至于侵权赔偿数额的分配问题，是共有权利人间的内部事宜。 （二）司法实践 如，原告广州宝声信息科技有限公司与被告广州歌聚娱乐有限公司侵害其他著作财产权纠纷一案中[3]，法院认为合作作品虽不可以分割使用的，但其著作权由各合作作者共同享有，合作作者的各方无正当理由不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，如被告认为本案共有著作权人有正当理由阻止原告提起本案诉讼，应当提供相应证据，在被告没有提交相关证据的情况下，其有关本案原告无权提起本案诉讼的答辩意见，事实和法律依据不足，不予采纳。 可见，法院对于受侵害的合作作品著作权人提起诉讼是支持的，仅在其他共有著作权人有正当理由阻止其提起诉讼时才有可能会不允许合作作品作者单独提起诉讼。 又如，湛江市赤坎新星光盛会自助式卡拉OK俱乐部、上海灿星文化传媒股份有限公司著作权权属、侵权纠纷一案中[4]，法院认为灿星公司自认《中国好歌曲第二季》实为其与中央电视台的合作作品，一审法院对此予以确认。故灿星公司作为享有上述作品著作权的著作权人或者合作作者及著作权人之一，有权提起本案诉讼，就上述作品主张权利。灿星公司有权在本案中单独行使权利，至于其与中央电视台之间的利益分配并非本案所涉内容，并不影响本案的审理。 再如，王海成、王平因与武汉新华书店股份有限公司青山书店（以下简称青山书店）、被上诉人湖南文艺出版社有限责任公司（以下简称湖南文艺出版社）著作权权属、侵权纠纷一案[5]，根据王海燕、王海星、王海成在最高人民法院达成的协议，一切涉及王洛宾先生知识产权的诉讼行为，均应由三人共同作出实体决定。而该案中，王海成、王平明确陈述未告知王海燕本案诉讼行为，且不愿意与王海燕共同实施诉讼行为，王海成、王平也未提交证据证明王海燕与其就诉讼行为达成一致，不符合协议约定，在本案存在三人协议的情况下，王海燕是否愿意发起或参加诉讼，应由其自行决定，一审法院不宜直接追加王海燕作为共同原告参加诉讼。综上，在协议条件未成就的情况下，王海成、王平不能单独提起本案诉讼。 故可知，共有著作权人在协议中达成涉及诉讼行为的需要所有共有著作权人协商一致下，才可以提起诉讼的情况下，未获得其他共有著作权人的同意是不可以单独提起诉讼的。 通过法律规定以及上述案例，我们不难看出法院允许合作作品作者单独提起诉讼，以维护广大著作权人的权利，尽可能使得著作权人遭到损害的利益得到救济。所以该法院认为原告是否是唯一著作权人以及是否应取得其他著作权人的同意，并不影响原告以著作权人的身份进行维权。原告的维权行为若符合全体著作权人的利益，不存在损害其他合作作者权益的事实，就可以单独提起诉讼。 参考文献 ▼ [1]参见广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初22802号民事判决书 [2]参见广州知识产权法院（2021）粤73民终3900号民事判决书 [3]参见广州市白云区人民法院（2021）粤0111民初29079、29083—29086号民事判决书 [4]参见广东省高级人民法院（2021）粤民终2140号民事判决书 [5]参见湖北省高级人民法院（2022）鄂知民终134号民事裁定书

四、建设用地使用权 我国农村的土地属于集体所有，在生产、生活方面，分别实施农村土地承包经营制度和宅基地使用制度。而城市土地属于国家所有，无论是生产上的工业用地，还是CBD的商业用地；无论是科教文卫事业用地，还是居住生活的住宅用地，均采建设用地使用权制度。 （一）权利内容 1、可以占有、使用、收益，建造建筑物、构筑物和附属设施 《民法典》第三百四十四条规定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”建筑物常规包括住宅、写字楼、厂房，构筑物如道路、桥梁、隧道，附属设施是为建筑物、构筑物配套服务而修建的设施。 权利期限，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条之规定，居住用地七十年；工业用地五十年；教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；商业、旅游、娱乐用地四十年；综合或其他用地五十年。 2、可以地表、地上、地下立体式、分层化设立 《民法典》第三百四十五条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立”。社会经济的发展与建筑技术的提高，为土地的立体化发展和分层化利用奠定了坚实的基础。高架桥、高架铁路、空中走廊、地铁、地下商场、地下停车场等都是土地立体化分层利用的典型形态。在分层设立建设用地使用权时，不同层次的权利人是按照同样的规定取得土地使用权，在法律上他们的权利和义务是相同的，只不过使用权所占用的空间范围有所区别。 （二）权利的设立与取得方式 关于建设用地使用权的设立原则，《民法典》第三百四十六条规定：“设立建设用地使用权，应当符合节约资源、保护生态环境的要求，遵守法律、行政法规关于土地用途的规定，不得损害已经设立的用益物权。”该条款是贯彻《民法典》绿色原则的体现，同时强调设立建设用地使用权，应遵守土地用途管制且不得损害在先权利。 关于建设用地使用权的设立方式，《民法典》第三百四十七条规定：“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。” 1、可以采取招标、拍卖、挂牌或者协议方式，有偿出让 （1）经营用地或同一宗土地有两个以上意向者，可采取“招拍挂”方式；公益用地且同一宗土地只有一个意向者，可采取协议方式。 关于竞争的“招拍挂”方式，《民法典》第三百四十七条第二款规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”依据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》，“招标”是邀请特定或不特定的自然人、法人和其他组织参加国有土地使用权投标，根据投标结果确定土地使用者的行为。“拍卖”是由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定土地使用者的行为。“挂牌”是接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为，兼具招标和拍卖的特点。 关于非竞争的协议方式，对《民法典》第三百四十七条第二款进行反向解释，在工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地之外，并且同一地块只有一个意向用地者的，可以采取协议方式出让。[1]协议出让是国家以协议方式将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家交付土地使用权出让金。为避免暗箱操作和权力寻租，防止国有土地资源的流失和低价转让，根据《协议出让国有土地使用权规定》，以协议方式出让国有土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。 （2）无论何种方式出让成功后，当事人之间应签署《建设用地使用权出让合同》 《民法典》第三百四十八条规定：“通过招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采用书面形式订立建设用地使用权出让合同。建设用地使用权出让合同一般包括下列条款：当事人的名称和住所；土地界址、面积等；建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间；土地用途、规划条件；建设用地使用权期限；出让金等费用及其支付方式；争议解决的方法。” （3）建设用地使用权人支付出让金。 《民法典》第三百五十一条规定：“建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用。”《民法典》吸收和整合了《土地管理法》第五十五条及《城市房地产管理法》第十六条的规定，要求支付出让金、土地使用税等费用。出让金的合理确定，实际上就是要确定土地使用权的市场价格，要根据土地的开发程度、土地所处的地理位置、土地按国家城市建设的规划而确定的用途、土地使用权期限等因素综合考虑而确定土地的合理价格。[2]依据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十六条以及《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二十三条之规定，受让人依照国有建设用地使用权出让合同的约定付清全部土地出让价款后，方可申请办理土地登记，领取国有建设用地使用权证书。 2、可以采取划拨方式，无偿出让 （1）划拨原则上是无偿使用的行政命令，以“国有土地划拨决定书”的形式出让。 “划拨”是经县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。以划拨出让的方式设立建设用地使用权，根据目前的规定，当事人不需要签订合同，而是通过“国有土地划拨决定书”的形式，将建设用地使用权交付给建设用地使用权人使用。 （2）严格限制划拨用地的用途为国家利益或公共利益。 《民法典》第三百四十七条第三款规定：“严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。”关于如何限制，在《城市房地产管理法》颁布以前，能够通过划拨方式取得建设用地使用权的主要是全民所有制法人单位。随着国有土地用地制度改革的深入进行，划拨的条件从依据所有制来判断转向根据用途来限制，不再区分所有制，而是根据国家利益和社会公共利益的需要来划拨土地。[3]根据《土地管理法》第五十四条以及《城市房地产管理法》第二十四条的规定，具体包括国家机关用地和军事用地、城市基础设施用地和公益事业用地、国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地。 （三）权利效力与登记 1、初始登记生效，具有公示力和公信力 《民法典》第三百四十九条规定：“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放权属证书。”由此，登记系建设用地使用权的设立要件，且登记具有公示力和公信力，后续转让、抵押、互换等均以首次登记为基础。在他人非法侵占土地或者对权利行使造成妨碍、损害时，不动产登记簿上记载的权利人可以行使物权请求权或侵权赔偿请求权。 2、变更登记 《民法典》第三百五十五条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。”在建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的法律关系中，转让人应承担交付土地和办理变更登记的主合同义务，违反该义务将承担违约责任。而受让人则享有登记请求权，且仅负有接受土地移交及协助办理变更登记的义务，本质上属于债权人的受领给付义务，是不真正义务。受让人因不配合申请登记而构成受领迟延的，不属于违约，只是产生减轻或免除转让人责任的法律后果。 若转让人无正当理由拒绝履行交付土地和办理变更登记的义务，受让人有权向法院起诉，请求转让人继续履行义务。若法院判决转让人履行登记义务而转让人未主动履行时，将根据受让人的申请进入强制执行程序。该类执行属于对不可替代行为的执行，执行法院可以按照《民事诉讼法》第二百五十八条和《民事诉讼法司法解释》第五百条的规定，向不动产登记机构发出协助执行通知书的方式办理。 3、注销登记 《民法典》第三百六十条规定：“建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回权属证书。”根据《不动产登记暂行条例实施细则》第二十八条及《不动产登记操作规范（试行）》8.4.1的规定，在土地灭失，权利人放弃，依法没收、收回建设用地使用权，因人民法院、仲裁委员会的生效法律文书致使国有建设用地使用权消灭等情形，当事人可以申请办理注销登记。审核通过的，应将登记事项以及不动产权证书或者不动产登记证明收回、作废等内容记载于不动产登记簿，并收回权属证书。 （四）权利的流转 1、流转的方式包括转让、互换、出资、赠与、抵押，需签署书面合同 《民法典》第三百五十三条规定：“建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但是法律另有规定的除外。”赋予建设用地使用权人流转的权能，一方面实现土地资源的优化配置，有效克服我国土地所有权不能流转和市场经济发展之间的矛盾；另一方面在制度层面使建设用地使用权承担了土地所有权的部分功能，实现有序流转、地尽其利。本条从建设用地使用权的私益性与公益性兼具的特点出发，既规定了流转的具体方式，又明确了法律对流转另有禁止性或限制性规定。具体见《城市房地产管理法》第三十九条对出让方式取得建设用地使用权流转的限制和第四十条对划拨方式取得建设用地使用权流转的限制。 《民法典》第三百五十四条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采用书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但是不得超过建设用地使用权的剩余期限。”建设用地使用权涉及对土地这一重要自然资源的利用，关系到国家、社会和用地人的重大利益，采取要式合同书面形式，可以有效明确权利、义务，避免潜在争议。此外，为提高土地利用效率，一方面允许建设用地使用权依法连续转让，其中每个受让人取得的权利均不得超过建设用地使用权的剩余期限；另一方面，建设用地使用权人也有可能将剩余期限内的权利分为多个部分，预先转让给不同的受让人。在这种情况下，转让人应当将在先转让的情况，明确告知使用期限在后的受让人，以免引起所有人、转让人和受让人之间的纠纷。[4] 司法实践中，当事人为规避法定审批程序或税费，以合作建房为名，行建设用地使用权转让之实。这种情况下应采取穿透式裁判思维，根据通谋表示的规定，按照当事人真实意思确定相关合同的法律性质。依据《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第二十一条至第二十四条之规定，根据当事人之间约定的实质内容，确定为土地使用权转让合同、房屋买卖合同、借款合同和房屋租赁合同。 2、流转的原则：“房地一体”流转 关于“房地一体”的原则，《民法典》第三百五十二条规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但是有相反证据证明的除外。”建筑物、构筑物及其附属设施均属于地上定着物，与土地有着极为密切的关系，统称为不动产。自然属性上，不可脱离；法律属性上，有不同立法例，概括为结合主义和分离主义。在我国，并非土地所有权吸收建筑物的所有权，而是建设用地使用权吸收建筑物所有权，两者在权利归属和权利变动方面均应该严格遵循一体化的处理原则。[5] 关于“房地一体”的流转，分为“房随地走”和“地随房走”。《民法典》第三百五十六条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分”；第三百五十七条规定：“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。” （五）权利的保护 1、使用期限届满后，住宅建设用地使用权自动续期，非住宅建设用地使用权需要申请续期 《民法典》第三百五十九条规定：“住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期。续期费用的缴纳或者减免，依照法律、行政法规的规定办理。非住宅建设用地使用权期限届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋以及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。”依据《城市房地产管理法》第二十二条第一款之规定，土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年前申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准。经批准续期的，应当重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土地使用权出让金。 2、提前收回，给与补偿 《民法典》第三百五十八条规定：“建设用地使用权期限届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依据本法第二百四十三条的规定对该土地上的房屋以及其他不动产给与补偿，并退还相应的出让金。”此所谓“提前收回”，实质上是土地所有权人为了公共利益的需要而单方面地终止建设用地使用权出让合同，性质上系终止权的行使。[6]虽然对建设用地使用权的收回从法律概念上不同于对土地的征收，但对地上财产权的剥夺实质上是一种国家对单位或个人财产的征收行为。[7]根据房地权属一致和处分一体的原则，若建设用地上存在房屋等建筑物，则这些建筑物将因建设用地使用权的提前收回而随同成为国家取得的财产，应按征收补偿的规定对建设用地使用权的市场价值进行弥补，一般不得低于房屋及其占用范围内的土地使用权在征收决定公告之日类似的房地产市场价格。 关于集体经营性建设用地，《民法典》第三百六十一条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理的法律规定办理。”前述，我国土地所有制形式分为国家所有和农村集体所有两种。这种城乡二分模式虽有利于集中、集约利用土地，但农村集体建设用地不能与国有建设用地同等入市、同价同权，也导致农村集体土地权益保障不充分，集体建设用地的价值不能显化。 为消除上述模式存在的弊端，2013年，中共中央《关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出：“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制的前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”；2014年，中共中央与国务院办公厅印发《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，明确提出农村集体经营性建设用地入市改革的任务，即“完善农村集体经营性建设用地产权制度，赋予农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股权能，明确农村集体经营性建设用地入市范围和途径”；2015年，全国人大常委会通过《关于授权国务院在北京市大兴区等33个试点县（市、区）行政区域内暂时调整实施有关法律规定的决定》，积极推动集体建设用地入市。 在充分总结农村土地制度改革试点成功经验的基础上，《土地管理法》于2019年进行了修订，第六十三条勇于改革，打破二元体制，规定：“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。前款规定的集体经营性建设用地出让、出租等，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。” 至此，我国农村集体建设用地使用权的类型除了原有的乡镇企业建设用地使用权，乡镇公共设施、公益事业建设用地使用权外，还增加了集体经营性建设用地使用权。集体经营建设用地入市改革赋予了集体建设用地与国有建设用地同等的法律地位和权能，将集体经营性建设用地纳入国有建设用地市场进行公开交易，充分发挥了市场在土地资源配置中的决定性作用，实现了城乡土地平等入市、公平竞争。 五、居住权 居住权起源于罗马法，最早产生于古罗马的婚姻家庭关系之中。罗马家庭是以家长权利为核心的人的集合体。在这一集合体中由家长代替其他家族成员行使权利以维护家庭秩序，进而实现稳定社会秩序和保卫国家的目的。在财产继承方面，罗马共和国实行概括继承制，即遗嘱是家长意志最后付诸实践，将其权利概括转移给另一个家族男性成员的体现。随着罗马共和国疆域的不断扩展，非罗马公民大量增加，妻子人身从属于原家长，与丈夫互不隶属且不享有夫家继承权的万民法婚姻大量出现。特别是到了共和国末期，奴隶解放日益增多，每遇家长亡故，那些没有继承权又没有劳动能力的妻子和奴隶的生存、生活就成了问题。因此，丈夫或者家主就把一部分家产的使用权、收益权、居住权等遗赠给妻子或被解放的奴隶，使他们生有所靠、老有所养。这些权利在查士丁尼一世时称为人役权。[8] 居住权制度对大陆法系民法典的制定都产生了很大影响。《法国民法典》、《德国民法典》、《意大利民法典》、《瑞士民法典》等欧洲国家的民法典都对居住权制度作了规定。而同样移植大陆法系法律制度的日本、我国台湾地区并未就居住权制度作出规定，主要是亚洲地区并无人役权之规范传统。[9]关于我国是否引入居住权制度，早在制定时就存在争议，最终未予采纳是因为当时认为居住权的使用范围比较狭窄。我国房屋供应体系主要采用商品房购买和房屋租赁二元结构，并以经济适用房、两限房、廉租房等保证性住房为补充。其中，商品房购买能够保障购房人长期、稳定的居住权益，但由于价格因素，难以满足中低收入社会成员的居住需求。房屋租赁虽然价格便宜，但又存在期限较短的不确定因素。经济适用房、两限房、廉租房申请条件较为严格，对于户籍、收入水平等不符合条件的“夹心层”无能为力。“明者因时而变，智者随事而制。”近年来，以分时度假、以房养老等为代表的新型住房市场不断发展，传统的住房供应体系已经越来越难以满足现实需求。故《民法典》对居住权制度加以规制。 （一）权利内容与特征 1、居住权内容：占有、使用住宅，满足生活居住的需要 《民法典》第三百六十六条规定：“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。”值得注意的是，对“以满足生活居住的需要”宜作限缩性解释，即居住权人对标的物住宅的占有、使用不能超出居住的范畴。如使用权人用于堆放物资，改造住宅用于经营等，均超出了居住权人的权利范围。同时“住宅”只能是限于居住的房屋，包括但不限于商品房、经济适用房、限竞房、两限房、共有产权房以及农村宅基地所建房屋等等。对于非用于居住的商铺、厂房、办公楼等，原则上不能设立居住权。 2、居住权特征：无偿性、长期性的他物权 《民法典》第三百六十八条规定：“居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。”居住权起源于罗马法的人役权制度并植根于“用益权—使用权—居住权”的权利架构之中，主要是为了解决基本住房，需要所有权人的帮扶或馈赠，具有扶危济困的道义色彩和救助性质，原则上为无偿设立。同时，居住权的伦理性和人身性决定了它的期限性[10]，最长期限为权利人终身。居住权也是一种他物权，即在他人所有的物上所设定的直接管理和支配该物，并排除他人对居住的侵害和干预。 对于住宅，除了居住权，还有租赁权，但两者存在诸多不同：其一，权利性质不同，居住权是支配性、绝对性的物权；租赁权是请求性、相对性的债权。其二，权利主体不同，居住权人只能是自然人；租赁权人可以是自然人、法人或非法人组织。其三，设立方式不同，居住权可通过合同或遗嘱设立，以登记为成立要件，通常为单务、无偿；租赁权是依合同而产生，不以登记为生效要件，通常为双务、有偿。其四，权利限制不同，居住权具有专属性，不能转让、继承；租赁权不具有专属性，可以转让和继承。其五，存续期限不同，居住权无期限；租赁权依《民法典》第七百零五条，最长不得超过二十年。 （二）权利的取得方式 1、通过合同设立 《民法典》第三百六十七条规定：“设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。居住权合同一般包括下列条款：当事人的姓名或者名称和住所；住宅的位置；居住的条件和要求；居住权期限；解决争议的方法。”在此需要注意前述内容并非全部都是居住权合同必须约定的内容，前两项关于主体和客体的内容是必备条款，其他各项内容并非必备条款，未约定不影响居住权的设立。另一方面，居住权合同因单务、无偿的属性，其一般条款的特殊在性于一是没有约定“价款或者报酬”，而代之以“条件或者要求”，二是没有约定违约责任。 2、通过遗嘱设立 《民法典》第三百七十一条规定：“以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。”遗嘱设立居住权，包括了遗嘱继承和遗赠。遗嘱设立居住权，以遗嘱有效为前提，继承人或受遗赠人应当及时作出接受的意思表示，如负有相应义务应履行相应义务，且不得有违反法律强制规定的行为。总体而言，除设立原因不同外，遗嘱设立居住权和合同设立居住权在物权属性、权利内容、权利限制等问题上基本相同，所以很多内容可以直接参照适用。当然二者也存在一定的差异，集中表现在物权变动规则。依《民法典》第二百三十条之规定“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力，不适用《民法典》第三百六十八条“居住权自登记时设立”的规定。 典型案例：《最高人民法院发布人民法院贯彻实施民法典典型案例（第一批）》中的案例五即是关于居住权的执行案。2006年，男方邱某光与女方董某峰登记结婚，双方均系再婚，婚后未生育子女。董某军系女方董某峰之弟。2016年，董某峰去世，生前写下遗嘱：“我名下某房遗赠给我弟弟董某军，在我丈夫邱某光没再婚前拥有居住权，此房是我毕生心血，不许分割、不许转让、不许卖出……”董某峰离世后，董某军等人与邱某光发生遗嘱继承纠纷并诉至法院。法院判决被继承人董某峰名下某房所有权归董某军享有，邱某光在其再婚前享有该房屋的居住使用权。判决生效后，邱某光一直居住在该房屋内。2021年，邱某光发现房屋被董某军挂在房产中介出售，担心房屋出售后自己被赶出家门，遂向法院申请居住权强制执行。执行法院裁定将董某军所有的案涉房屋的居住权登记在邱某光名下。 可见，通过遗嘱继承获取居住权自继承开始发生法律效力，但还需通过登记对抗第三人，避免房屋被转让。所以，居住权的登记与效力也是值得关注的话题。 （三）权利的效力与登记 1、登记生效 《民法典》第三百六十八条规定：“设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。”我国物权制度有“登记生效”与“登记对抗”两种物权变动模式。对于居住权的设立，采用登记生效的物权变动模式。不动产登记簿是确定居住权的根本依据。当事人签订居住权合同后，居住权并未设立，当事人需持居住权合同到不动产登记机构申请居住权登记。不动产登记机构将设立居住权的情况登记在不动产登记簿上，居住权自登记时设立。 2、注销登记 《民法典》第三百七十条规定：“居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。居住权消灭的，应当及时办理注销登记。”居住权消灭除去法条所述原因，还有其他原因，即物权消灭的一般原则亦可适用：其一，住宅灭失；其二，住宅被依法征收；其三，居住权人放弃居住权；其四，所有权人解除居住权合同；其五，居住权与所有权混同。[11]基于法律行为导致的居住权消灭的，需办理注销登记才能使居住权消灭。基于事实行为或事件导致的居住权消灭，无需登记即告消灭，但应及时办理注销登记，体现权利表象。 （四）权利的限制 人役权和地役权同属于役权，但两者的区别在于人役权是调整特定人对物的利用关系，而地役权则是土地与土地之间的关系。按照罗马法以来的近现代化与当代物权法的法理与学理，人役权系指为特定人的方便或利益，而利用他人的动产或不动产的物权。若允许人役权人将其权利转让，则有悖于人役权的本质，故对于居住权禁止流转。《民法典》第三百六十九条规定：“居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。” 1、居住权不得转让、继承 欧洲大陆各国在移植居住权制度时，普遍遵循了居住权不得转让和继承的精神。我国居住权制度坚持了居住权不得转让和继承的原则，根本上还是居住权的人身属性所决定的，与我国民法一贯坚持的专属于人身的财产不得转让和继承是一脉相承的。本条规定不得继承，自然也不得遗赠，即居住权人不得将居住权遗赠给他人。 2、居住权不得出租、抵押 同样，从各国民法典来看，都规定了设立居住权的住宅不得出租。我国《民法典》规定已设定居住权的房屋不得出租的基本原则，又规定可以由当事人约定排除，理由有三：其一，出租属于负担行为，居住权的主体未发生变化，居住权的人身性得以保存；其二，居住权人的收益可以只是满足个人生活需要；其三，随着时代发展，居住权的财产权属性日益增强，财产利用的重要方面在于流通。 居住权不得转让，那么居住权可否设定抵押？抵押和转让均属于处分行为，一旦债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人则可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿，导致抵押财产权利变动。所以，居住权除不得转让外，还不得设定抵押。 六、地役权 地役权的概念同样源于罗马法，是最早的他物权制度。时至今日，法国、德国、瑞士、意大利、日本等国的民法典均规定了地役权制度。地役权系限制他人不动产（供役不动产）所有权之行使，以便利自己不动产（需役不动产）之利用，提高自己不动产价值之权利。[12]可以分为作为地役权（积极地役权）和不作为地役权（消极地役权）。作为地役权（积极地役权）是指供役地权利人容忍需役地权利人（地役权人）在供役地上实施积极的行为，如通行、取水、铺设管道管线；不作为地役权（消极地役权）是指需役地权利人（地役权人）有权要求供役地权利人不得实施特定行为，如不得设置障碍、不得加高建筑物等。 （一）权利内容 1、地役权是利用他人不动产以便有效地使用或经营自己不动产的权利 《民法典》第三百七十二条规定：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。前款所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。”在地役权关系中，供役地和需役地之间并不一定要相连或相接，即使不相连或距离较远也可以成立地役权。另注意地役权的客体是“不动产”，主要是土地，但不限于土地，还包括海域、建筑物、林木等。故《民法典》在地役权章节中将原中的“土地”修改为“不动产”。相应的，我国地役权主体具有相当的广泛性，除了土地所有权人之外，建设用地使用权人、土地承包经营权人、宅基地使用权人等他物权人都可以成为地役权法律关系的主体。[13] 在审判实践中，要注意区分所有权中的相邻关系和用益物权中的地役权，正确认定诉争法律关系的性质，准确适用法律。二者的区别主要表现在：其一，权利产生依据不同，相邻权基于物权法律的规定，是一种法定权利；地役权基于当事人合同的约定，是一种约定权利。其二，对所有权或者使用权限制程度不同，相邻权侧重社会利益的维护，是最低程度的限制；地役权是对当事主体利益的衡平，侧重个人利益维护，地役权限制程度会大于相邻关系。其三，取得权利代价不同，相邻权依法享有，是所有权或使用权的法定扩张，原则上无偿取得；地役权依约定取得，往往需要付出代价。由此，在审理涉及地役权纠纷的案件过程中，要甄别是否实质上系相邻关系纠纷，避免因法律关系认定错误而导致适用法律错误。 2、供役地权利人应允许地役权人利用不动产，不得妨碍行使权利 《民法典》第三百七十五条规定：“供役地权利人应当按照合同约定，允许地役权人利用其不动产，不得妨害地役权人行使权利。”我国采取的是土地等生产资料的社会主义公有制，土地所有权的主体限于国家和集体，而土地所有权除集体经济组织之间存在少量的互换、国家通过征收取得集体土地所有权等变动形式外，原则上是禁止土地所有权转让交易的。因此，在我国，供役地权利人多是这些供役地上的用益物权人。供役地权利人在设定地役权后，应当秉承诚实信用原则，依据合同约定，允许地役权人在合同范围内利用其不动产（供役地），不能设置障碍、制造困难。 3、地役权人（需役地人）应按照约定的目的和方法利用供役地，尽量减少麻烦 《民法典》第三百七十六条规定：“地役权人应当按照合同约定的利用目的和方法利用供役地，尽量减少对供役地权利人物权的限制。”常见的地役权的利用目的为通行、通过、通风、采光、取水、排水、眺望等。尽量减少对供役地权利人的限制包括：地役权人需按照供役地登记范围使用，不要越界；地役权人为行使和维持权利，有必要作附随行为；已设定用益物权的，后设定的地役权需征得在先用益物权人的同意。 （二）权利效力与登记 1、采“要式合同”设立地役权 《民法典》第三百七十三条规定：“设立地役权，当事人应当采用书面形式订立地役权合同。地役权合同一般包括以下条款：当事人的姓名或者名称和住所；供役地和需役地的位置；利用目的和方法；地役权期限；费用及支付方式；解决争议的方法。”考虑到设立地役权，事关不动产权利的行使，关系重大，为避免因权利义务内容不明确而产生纠纷，法律规定地役权的设立应当以合同书的形式。对于地役权的内容，法律不作严格限制，只要双方约定的内容不违反法律的强制性规定，就应当尊重当事人之间的约定。 2、地役权的物权变动采“意思生效，登记对抗” 《民法典》第三百七十四条规定：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”一般而言，不动产物权以登记为要件。考虑到我国的实际情况，随着我国人口的增长和工业化的发展，土地资源越来越缺乏，为了解决土地资源的有限性与人类日益增长的需要之间的矛盾，需通过确认土地之上的各种物权，以实现土地的高效率利用。在农村，地役权80%~90%都是不登记的。为了而方便群众，减少成本，《民法典》物权编对地役权实行登记对抗主义。[14] 与建设用地使用权、土地承包经营权等其他用益物权的设立只需要在不动产登记簿中进行一处登记的情况不同，地役权登记涉及供役地和需役地两处不动产登记。规定：“地役权登记，不动产登记机构应当将登记事项分别记载于需役地和供役地登记簿。供役地、需役地分属不同不动产登记机构管辖的，当事人应当向供役地所在地的不动产登记机构申请地役权登记。” 3、设立登记后，后续登记为变更登记与注销登记 《民法典》第三百八十五条规定：“已经登记的地役权变更、转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。”虽然地役权的初始登记实行的是登记对抗主义，但是已经登记的地役权发生变更、转让或者消灭的情形，应当及时办理变更登记或者注销登记。关于地役权变更登记，主要包括：当事人姓名、名称、人数的变更；不动产位置变更；权利内容发生变更。 关于地役权消灭，《民法典》第三百八十四条规定：“地役权人有下列情形之一的，供役地权利人有权解除地役权合同，地役权消灭：违反法律规定或者合同约定，滥用地役权；有偿利用供役地，约定的付款期限届满后在合理期限内经两次催告未支付费用。”对于地役权消灭的事由还有：地役权合同消灭、地役权期限届满；当事人约定的事由发生；征收征用；抛弃；混同等。[15] （三）地役权与其他用益物权的关联 1、地役权的期限不得超过在先设立的其他用益物权的期限 《民法典》第三百七十七条规定：“地役权期限由当事人约定；但是，不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。”用益物权属于他物权，是有期限物权。地役权具有从属性，必须依附于所涉不动产权利。由于地役权本身的从属性与不可分性决定了地役权的期限不能超过所依附的需役地（地役权人的不动产）的权利期限，并受供役地（供役不动产）权利期限的限制。 实践中，往往存在当事人对地役权期限并无约定或者约定不明，且没有或者不能采取相应补救措施予以明确。此种情况下原则上需结合具体案情，根据需役地上用益物权的剩余期限确定地役权的存续期间或者有效截止日。若供役地上用益物权的剩余期限短于需役地上用益物权的剩余期限，则宜根据供役地上用益物权的剩余期限确定地役权的存续期间或者有效截止日。 2、在先设立的地役权优先于后设立的其他用益物权 《民法典》第三百七十八条规定：“土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权时，该用益物权人继续享有或者负担已经设立的地役权。”我国农村实行集体所有、成员使用的制度，从集体所有的农业用地上可以派生出土地承包经营权，从集体所有的建设用地上可以派生出宅基地使用权。因土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权的设立采取了意思主义的变动模式，所以无论先设立的地役权是否履行了登记手续，其相对于后设立的土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权具有优先效力。只是地役权的行使一般并不妨碍土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权的行使。 3、在先设立其他用益物权，所有权人设立地役权，需征得其他用益物权人的同意 《民法典》第三百七十九条规定：“土地上已经设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等用益物权的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。”本条是基于社会主义土地公有制下，土地所有权与使用权分离而采取的制度设计。对于依法设立的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等用益物权给予特别保护，以免受土地所有权人的不当侵害。用益物权人不仅对用益物权标的物享有支配的权利，而且可以排除包括土地所有权人在内的一切人的干涉。如用益物权人同意，原则上应由用益物权人设立地役权，由用益物权人作为供役地人与需役地人签订地役权合同，设立地役权。但如果地役权内容超出用益物权人权利范围，则应当由土地所有权人与需役地人签订地役权合同，但这种情况下仍需要用益物权人的同意。[16] （四）地役权的从属性及不可分性地流转 土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权是一种主权利，不从属于其他物权的权利。地役权作为一种为了需役地的便利而产生的用益物权，与需役地的关系极为密切，由此产生了主从权利的关系，即地役权从属于需役地的使用权。地役权虽产生于供役地，但不是从属于供役地的权利，供役地的变化不影响地役权的存废。 地役权的从属性，可以从两个方面理解：从积极方面看，是指地役权依附于需役地，是需役地所有权或者使用权的一种从权利，与需役地共命运，当需役地的所有权或者使用权转移时，即使双方当事人未声明地役权是否移转，地役权当然随之转移于他人；从消极方面看，是指地役权不得与需役地分离而转让，或地役权不得单独成为其他权利的标的。[17] 1、地役权不得单独转让 《民法典》第三百八十条规定：“地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但是合同另有约定的除外。” 地役权与需役地的所有权或者使用权共命运，必须与需役地的所有权或者使用权一同转移，不得与需役地分离而单独转让，具体包括以下三种情形：地役权人不得自己保留需役地的所有权或者用益物权，单独将地役权转让；地役权人不得自己保留地役权，单独将需役地的使用权转让；地役权人不得将需役地的使用权与地役权，分别转让不同的人。如果当事人明确约定地役权仅为特定的权利主体设立，需役地的所有权或者使用权转移的，地役权消灭。 2、地役权不得单独抵押 《民法典》第三百八十一条规定：“地役权不得单独抵押。土地经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。”地役权作为具有财产属性的用益物权，可以作为抵押财产实现担保功能。由于从属于需役地的特性，地役权不能作为独立担保物单独抵押，但其抵押价值必须体现在需役地物权的抵押价值中。在涉及抵押物的评估、处置过程中，应当体现地役权的财产价值；抵押权人实现抵押权时，地役权作为抵押财产的一部分，其财产价值不应忽略。 3、需役地、供役地上用益物权的转让部分涉及地役权的，地役权一并流转 地役权的不可分性是指地役权的取得（发生）、消灭或享有应及于需役地和供役地的全部，不得分割为数部分或仅为一部分而存在。[18]地役权的不可分性体现在以下两点：供役地部分转让时，地役权的权利不变；供役地部分转让时，地役权约束也不受影响。这两点属于“同一硬币的两面”，在不改变地役权构造的前提下，供役地或需役地的分割均不影响地役权的持续存在。 《民法典》第三百八十二条规定：“需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权等部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。”具体表现为：其一，地役权设定后，地役权行使不能与需役地相分离，若需役地由单独所有转化为共同共有，则共同所有人同时享有地役权。其二，地役权设定后，需役地部分转让的，已转让的部分与未转让的部分，都享有原来的地役权。其三，需役地转让的部分，涉及地役权的，受让人取得全部地役权。 《民法典》第三百八十三条规定：“供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权等部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有法律约束力。”具体表现为：其一，地役权设定后，供役地及其上的各种权利可以部分转让，地役权继续存在于已经被分割的不动产上，即每块供役地的所有人都应当承担原地役权合同所规定的义务，仍应当为需役地提供合同约定的便利。其二，供役地部分转让的，转让部分涉及地役权的，在先地役权对受让人具有法律约束力。即供役地的受让人仍有义务为需役地提供便利，供役地上存在的地役权负担并不因转让而消灭。其三，该规定适用的基础为地役权登记制度。地役权原则上只有在登记之后，才能够对受让人产生约束力。故对该条的理解应当限定为地役权经过登记或者地役权虽然未经登记，但受让人具有恶意的情形除外。[19] 地役权的消灭，《民法典》第三百八十三条规定：“地役权人有下列情形之一的，供役地权利人有权解除地役权合同，地役权消灭：（一）违反法律规定或者合同约定，滥用地役权；（二）有偿利用供役地，约定的付款期限届满后在合理期限内经两次催告未支付费用。” 以上为《民法典》专章规制的五大用益物权。在农村主要是农村土地承包经营权和宅基地权，都以相应合同生效时设立，土地承包经营权根据农林牧用途分为不同期限，宅基地原则上无期限。在城市主要是建设用地使用权和居住权，都以登记为生效要件。建设用地使用权按照用途设定不同期限，居住权原则上无期限。还有一个特殊的地役权，在合同生效时设立，由当事人约定期限，但不得超过不动产本身承载的用益物权期限。用益物权以“使用价值”为出发点，强调物尽其用；而物权中还有一类以“交换价值”为归宿，强调物有所值，是为担保物权。担保物权的含义和种类，主债权债务合同与担保合同的关系，担保物权和保证的关系等，请看下集《“道”听“途”说<民法典>》物权编之担保物权。 [1]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第744-745页。 [2]孙宪忠：《国有土地使用权财产法论》，中国社会科学出版社1993年版，第94页。 [3]王利明、程啸、尹飞：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第328页。 [4]王利明：《物权法研究》（下册），中国人民大学出版社2016年版，第912页。 [5]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第780页。 [6]刘家安：《物权法论》，中国政法大学2009年版，第167页。 [7]梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，第277页。 [8]周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第361-376页。 [9]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第860页。 [10]黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（上）》，法律出版社2020年版，第705页。 [11]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第890页。 [12]谢在全：《民法物权论》（中册），中国政法大学出版社2011年版，第502页。 [13]王利明：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第401页。 [14]黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（上）》，法律出版社2020年版，第721页。 [15]崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2011年版，第359页。 [16]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第942页。 [17]朱广新：《我国<物权法>中地役权制度探究》，载《法学》2009年第7期。 [18]刘家安：《物权法论》，中国政法大学出版社2015年版，第151页。 [19]王利明：《物权法研究》（下卷），中国人民大学出版社2016年版，第260页。

近期，常法顾问中心接到顾问单位的咨询：“园区停车场内管理的车被高空抛下的物体砸坏，但是未找到责任人，应该如何处理？”高空抛物事件频发，被称为“悬在城市上空的痛”。针对此类民事案件，在哪些情况下物业应当承担责任？需承担多少比例的责任？ 接下来，海涵将结合司法实践案例分析确认法院判决物业公司应当承担的情形、比例及裁判理由，以帮助物业公司高效做好高空抛物事件的事前防范及事后紧急处理工作。 01、不同情况下物业承担责任的原则也不同 从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任， 物业一般不用承担责任。 但，基于物业服务合同和有偿保管合同这两种不同的法律关系，物业服务企业等建筑物管理人在特定情况下会承担不同的责任：在物业合同关系中，如物业公司未尽安全保障义务，那么应当承担赔偿责任； 在有偿保管合同关系中，如物业公司未对其管理停车场所尽到保管合同约定的管理义务，物业公司应当承担相应的责任。 02、物业公司应当举证自己已尽安全保障义务 高空坠物纠纷适用过错推定责任，物业公司只有在证明自己已尽管理、维护义务或者损害是因不可抗力的情况下才可以免责。被侵权人只要证明自己遭受的损害系因建筑物、构筑物或者其他设施或者其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落所造成的，即已完成初步举证责任。物业公司应对自己没有过错、尽到安全保障义务承担举证责任，否则应承担侵权责任。 03、法院判决物业公司应当承担的责任比例及裁判理由 一、法院判决物业公司不承担责任，裁判理由如下： （2020）鄂0304民初272号案件中，业主车辆被高空抛下的物体砸中。法院综合考虑以下几点最终判决物业公司不承担责任：首先，被侵权人与物业公司签订的物业服务合同中关于车位管理费有特别约定，即该费用仅为车位使用、场地清洁和公共设施维护经费，不视为和业主建立车辆保管合同；其次，被侵权人未正确停驶，自身存在过错；再次，物业公司针对高空抛物前期做到了提醒及安全告知义务，车辆管理亦尽到了一般注意义务。 二、法院判决物业公司承担30%的责任，裁判考量因素如下： 被侵权人放在小区内的小轿车疑似被灭火器高空坠落砸损，但未能找到肇事者。二审法院珠海市中级人民法院认为物业公司未安排安保人员在保安亭值班，且物业公司巡逻人员未及时发现车辆受损情况，说明其安保管理不到位，属于高空抛物侵权行为得以发生的间接因素。物业公司未对管理的小区居民楼、以及车辆停放现场设置监控录像，物业巡逻人员也未能及时发现业主车辆受损情况，并未尽到应有的安全保障义务，对造成车辆受损负有一定责任。但与侵权人的责任相比，物业公司的责任明显较轻，最终中院维持了一审判决即物业公司承担30%的赔偿责任。 在上海市普陀区人民法院审理的（2021）沪0107民初2631号案件中，被侵权人停在小区地面车位内的车辆被高空坠落的花瓶砸坏。因物业公司曾发布过《温馨提示》、保安曾用喇叭进行过广播提示，法院认为可以确认物业进行了一定程度的安全提示，同时考虑到物业提出的物业费收费不高、管理难度高的答辩，法院最终判决物业公司承担近30%的责任。 三、物业公司承担50%以上的责任，裁判考量因素如下： （2022）鲁0303民初4398号案件中楼顶水泥发生坠落板,导致车主车辆受损。在业主已经向物业公司反映过楼顶水泥板存在脱落的险情，物业公司未及时采取维修措施，最终导致楼顶水泥板脱落致他人财物受损，故其应对车主的涉案损失承担相应的赔偿责任。考虑到车主占用消防通道未规范停车，其行为也存在过错，法院最终酌定由物业公司承担60%的赔偿责任。 04、总结 一、物业公司是否做到事前防范 1、物业是否有安排保安值班？是否有安排保安在小区内巡逻广播以提示业主检查安全隐患、防止高空坠物； 2、物业是否有在小区宣传栏内及每个单元电梯门前张贴“温馨提示”以提醒住户注意阳台外置物品安全； 3、发现业主作出可能导致高空坠物的行为时，是否及时协商或书面送达《隐患通知书》告知其改正； 4、无法确认实际侵权人的原因是否系管理区域内的监控的设置、布局不合理？管理区域内是否有设置高空抛物监控点？ 二、事后物业公司的紧急处理 1、事故发生后，物业保安到场是否及时？ 2、业主不在现场的情况下，物业是否有及时报警、取证？ 三、天气因素 因天气恶劣，比如台风天气导致高层业主阳台物品掉落并不能当然地视为不可抗力的免责事由。此种情况下，法院会考量脱落物的脱落原因、物业公司是否做好物业管理区域内的安全防范保障工作？比如说是否发放大风预警通知？是否进行过高空坠物的风险提示？ 相关法规 丨 Regulations 《中华人民共和国民法典》 第一千二百五十三条【建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物脱落、坠落致害责任】 建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。 第一千二百五十四条【高空抛掷物、坠落物致害责任】 禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。 物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生；未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。 发生本条第一款规定的情形的，公安等机关应当依法及时调查，查清责任人。 第一千一百七十三条【与有过错】 被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。

前 言 执行和解协议是在执行过程中由申请执行人和被执行人就生效判决的履行所达成的、不具有直接执行效力的协议。该担保条款的本质仍然是只限于申请执行人、被执行人和担保人之间的意思自治条款，并不是担保人向执行法院所作出的担保承诺。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》特别规定了执行和解协议中担保条款的效力，如果担保人向人民法院承诺被执行人不履行和解协议时自愿接受强制执行，恢复执行原生效法律文书后，人民法院可以依申请执行人的申请及担保条款的约定，直接执行担保财产或保证人的财产，不需要申请执行人另行提起诉讼。但如果申请执行人选择就履行和解协议提起诉讼，担保条款依然有效，申请执行人可以在诉讼中主张担保人承担责任，以担保人为被告，依据和解协议的约定提起担保纠纷之诉。 正 文 关于人民法院能否直接追加执行和解中的担保人作为被执行人，实务中存在不同意见。第一种意见认为，一方的当事人逾期不履行和解协议，另一方当事人申请法院恢复执行原执行依据时，和解协议的担保即行中止，法院不能直接追加担保人为被执行人；第二种意见认为，执行和解的担保是法院进入执行阶段时出现的，可以视为执行担保，法院在执行程序中可以直接追加担保人为被执行人并执行其财产。 执行和解协议并不是法定的执行依据，执行和解一旦被不履行或不完全履行，申请执行人申请恢复执行的仍是原执行依据，执行和解协议本身不具有强制执行效力。和解协议的担保只是当事人之间确定的一种自我约束关系，其担保依和解协议的存在而存在，担保具有从属性，因和解协议的终止而消灭。如果和解协议的担保人不履行担保义务，人民法院亦不得强制担保人履行义务。据此，在签署执行和解协议时，应明确执行和解协议中担保条款的效力。 具体而言，若执行和解协议中担保人承诺接受强制执行的，不得追加担保人为被执行人。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十八条之规定，恢复执行后，法院可以直接裁定执行向法院承诺自愿接受直接强制执行的执行和解协议担保人，但不得根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十四条规定追加执行和解协议担保人为被执行人。在该情形下，因担保人自愿接受强制执行，人民法院可裁定的是直接强制执行担保人的财产，担保人并非是原生效判决的义务人，即担保人仍不能被追加为被执行人，该情形应属于执行担保。 若执行和解协议中担保人未承诺接受强制执行的，则申请执行人需要另行起诉确权。因此，如果只在执行和解协议中约定第三人提供担保，则这一担保条款并不产生执行担保的法律效力。对于未向法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的执行和解协议担保人，法院不能直接裁定执行执行和解协议担保人，也不得追加执行和解协议担保人为被执行人，而应当由申请执行人就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。 若执行和解协议中担保人承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务，则应当依据最高人民法院将担保人追加为被执行人。执行中债务的加入，又称并存的债务承担，是指执行中第三人加入到被执行的债关系中来，成为新的债务人，同原债务人（被执行人）一起对债权人（申请执行人）连带承担债务，第三人不履行债务的，债权人可以请求人民法院将第三人追加为被执行人与原被执行人共同履行债务。如将执行和解的内容一概作为担保的意思理解，那么即便在执行和解中承诺加入债务，也因执行和解有担保的意思，而不将加入债务的第三人纳入被执行人共同进行执行，以至于造成对申请执行人不利的局面。 结 语 实务中，申请执行人与被申请人签署执行和解协议，大部分是因为第三人提供担保而作出的让步。此时，被执行人往往无可供执行的财产，导致在签署和解协议时，申请执行人并非处于主动的地位，在签署和解协议时往往投鼠忌器，导致执行和解中担保、执行担保、执行中的债务加入互相交错，其法律性质无法准确区分。 根据执行和解中当事人的意思表示，能够准确区分出是执行和解中担保还是执行中的债务加入。因为执行担保中有：“如果被执行人不履行，第三人自愿接受直接强制执行”的相关内容。执行和解中债的加入有：“第三人自愿代被执行人履行还款义务”的相关内容。在签署执行和解协议时，选择合适的执行和解方式，也将有利于自身债权的实现。

破产程序将债务人已知申报债权归集一并进行清偿，债权人在破产程序中享有相应的表决权，通过对财产分配方案、和解方案、重整计划草案等进行表决，最终按债权人会议表决通过的方案受偿，以维护和实现自己的权利。普通债权人不再区分执行先后顺序，按各自的债权比例平行受偿；而对债务人特定财产享有担保权的权利人，在破产程序中其受偿依然享有超越其他债权人的权利，但和非破产程序以及破产程序中普通债权权利的行使，有所区别。尤其是在房地产重整项目中，往往存在担保债权、商品房消费者购房债权、建设工程款优先债权、共益债债权并存、冲突。 本文结合相关法律法规、实务案例，从重整程序中担保权的概述切入，进而对房地产重整项目中的担保权和其他权利冲突进行论述，再着重对房地产重整中常见的法律问题进行分析，对房地产重整程序中担保权的行使和受偿问题进行树立和探讨，以供参考。 一、 重整程序中担保权概述 首先，破产重整程序中，担保权人的表决权的表决范围大于破产清算以及和解程序。 《民法典》赋予担保权人对担保财产享有优先受偿权，《企业破产法》衍用该法律原则和规定，即使进入破产程序（包括清算、重整、和解），担保权人在众多债权人归集的情况下，仍然对债务人的特定财产享有优先受偿权，最大保障和实现了其权利。在此基础上，破产清算和和解程序中，担保权人的表决权受到一定限制，《企业破产法》第五十九条第三款和第六十一条第一款，就明确规定对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，不享有破产财产分配方案以及和解方案的表决权。而在破产重整程序中，根据《企业破产法》第八十一条以及第八十二条第一款等规定，债权人通过设立担保债权组、职工债权组、税收债权组、普通债权组分组对重整计划草案进行表决，而重整计划草案中的债务人的经营方案、债权分类、债权调整方案、债权受偿方案等内容实际涵盖了破产财产分配方案、和解方案。由此，在破产重整程序中，抵押权人的表决权人的范围大于破产清算和和解程序。 其次，破产重整程序中，担保权人行使担保权受到一定限制。 在《企业破产法》第一百零九条、第九十六条的基础上，《全国法院破产审判工作会议纪要》第二十五条进一步规定，除了单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而需整体处置的情形下，在破产清算和破产和解程序中，对债务人特定财产享有担保权人的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等由拒绝。上述法律规定明确赋予了特定情形外，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时行使优先受偿权。于此，《企业破产法》第七十五条明确，重整期间对债务人的特定财产享有的担保权原则上暂停行使，从而使担保权人的权利受到一定的限制。 二、房地产重整项目中，担保权和其他权利之间的冲突 前述对债务人特定财产享有担保权的担保权人相对于普通债权人而言享有优先受偿权，然而该优先受偿权并非“绝对”的优先受偿权，尤其在房地产重整项目中。房地产企业破产重整程序中，债权种类众多，通常所涉及的债权有建设工程款类债权、消费者购房户类债权、担保债权、职工债权、社会保险债权、税收债权、金融债权等，更涉及到为了企业重新盘活而在重整期间以共益债形式借入的投资款等。 根据我国现行相关法律规定和司法实践，如果在房地产破产重整项目中，担保物权和商品房消费者类债权、建设工程款类债权、重整投资款共益债债权并存的情况下，上述债权的受偿顺序原则如下：（1）商品房消费者类债权→（2）建设工程款类债权→（3）担保债权→（4）共益债投资债权 。 需要特别说明的是，根据《民法典》第四百一十六条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十条的规定，如果房地产企业名下的建设用地使用权以及在建工程已经设立了抵押的情况下，土地上的新增建筑物以及建筑物的续建部分不属于原抵押财产范围，为了续建而作为共益债务引入的投资款有权在续建建筑物价值范围内优先受偿。依据或参考的法律法规如下： 三、房地产重整项目中，对债务人在建工程或土地使用权享有抵押担保权人和建设工程款债权人的优先受偿权的行使 房地产重整项目中，往往存在债务人在房地产项目开发前或开发中将土地使用权、在建建筑物进行抵押以获取资金，同时又在建设工程中不可避免地出现拖欠施工单位工程款的情况。根据相关法律法规，建设工程款债权优先于担保权，那么，是否所有的抵押担保债权都应该让位于建设工程款债权呢？而抵押担保债权和建设工程款债权通常都为大额债权，乃至关系到金融债权和国有资产。因此，如何公正地保护两类债权公平受偿，是房地产重整项目中的重点问题，妥善处理上述问题的方法，就是在于厘清抵押担保权和建设工程款债权的权利客体。 1.抵押担保权的权利客体 《民法典》第三百九十七条规定了“房地一体抵押”的原则，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。例外情况为，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。第四百一十七条规定了“房地一体抵押”的例外，即建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。因此，除了例外情况外，即使仅以建筑物或土地使用权进行抵押，抵押担保权的客体为建筑物以及土地使用权。由此抵押担保债权的优先受偿范围一般情况下包括建筑物和土地使用权的拍卖、变卖价款。 2.建设工程款优先受偿权的权利客体 《民法典》第八百零七条规定了发包人逾期不支付工程款的，承包人建设工程款就该建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿。对此条规定，存在不同的理解，实务中主要有以下观点： （1）认为建设工程款优先受偿权的权利客体包括承建工程的拍卖、变卖款，还包括承建工程所占的建设用地使用权的拍卖、变卖款，即建设工程款的优先权及于土地使用权。 （2）认为建设工程款优先受偿权的权利客体仅为承建工程的拍卖、变卖款，不包括承建工程所占的建设用地使用权的拍卖、变卖款，即建设工程款的优先权不及于土地使用权。 对于上述分歧，最高人民法院认为：建设工程的价款是施工人投入或者物化到建设工程中的价值体现，法律保护建设工程价款优先受偿权的主要目的是优先保护建设工程劳动者的工资及其他劳动报酬，维护劳动者的合法权益，而劳动者投入到建设工程中的价值及材料成本并未转化到该工程占用范围内的土地使用权中。因此，在对涉案房地产进行整体拍卖后，建设工程款债权人仅对拍卖款中承建工程对应部分款项，对土地使用权的拍卖、变卖款无权优先受偿。 （参考案例：《杭州银行股份有限公司上海虹口支行、浙江宝业建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷执行案》【（2019）最高法执监470号】） 从上述分析可探一二，房地产企业在重整程序中用不动产进行抵押的，其优先受偿权的权利客体包括建筑物（包括在建建筑物）的拍卖、变卖款项以及对应土地使用权的拍卖、变卖款项；而建设工程款债权优先受偿的权利客体为承包人承建的建设工程的拍卖和变卖款，不包括对应土地使用权的拍卖变卖款项。 3.总结 在抵押担保债权和建设工程款债权并存且标的物有所混同时，建设工程款债权人对其承建的建设工程拍卖变卖款优先受偿，无法对土地使用权的拍卖变卖款优先受偿；而土地使用权的拍卖变卖款由抵押权人优先受偿，建设工程债权人无法优先受偿。管理人在房地产企业重整过程中，以“工程款优先权不及于土地使用权”为基础拟定重整计划草案，有利于依法维护各方债权人的合法权益。 四、结 语 担保权人在破产清算、 重整、和解程序中，有权对债务人的特定财产优先受偿。但在此过程中，担保权的行使有所不同，或被限制表决，或被限制实现，并和其他权利存在冲突。准确地理解担保债权的权利行使、权利客体，有助于保障破产程序的合法、高效进行；准确区别 各债权的权利客体、受偿范围，更有助于保护各债权主体的合法权益。

文章篇幅较长，分为上、下两篇，本篇为上篇 物权作为权利人直接支配标的物而享有的权利，最初是物权人直接对特定物进行占有、使用、收益和处分的权利，是“以对物的所有”为中心的权利。随着商品生产、分配和交换的市场经济制度的发展，作为物权客体的物，大多都具有商品的性质，其价值被分为使用价值和交换价值。物权人将物的使用价值交由他人享有和支配，产生了用益物权制度；将物的交换价值交由他人享有和支配，产生了担保物权制度。[1]本讲介绍“以使用、收益为旨趣”的用益物权。 一、用益物权的内涵与外延 （一）用益物权的定义 《民法典》第三百二十三条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。” “占有”是对不动产或者动产的实际支配、控制，权能的实现应当以权利人对物的实际占有为必要；“使用”是依物的自然属性、法定用途或约定方式，对物进行实际上的利用；“收益”是通过对物的利用而获取经济上的收入或者其他利益。 关于用益物权与所有权之间的关系：用益物权人在占有、使用他人之物获取相应收益的同时，所有权人往往会依法或者依约获取一定的对价，但所有权人对该物享有的权能就要受到一定的限制。所以，占有、使用、收益的权能全部或部分与所有权发生分离，让渡给用益物权人享有。在用益物权存续期间，所有权人负有尊重用益物权人对该物进行占有、使用、收益的义务，但所有人依然保持对该物的最终支配、处分权。当该物上设定的用益物权灭失后，所有权的权能又能恢复到原来圆满的状态。 （二）用益物权的特征 1、派生性：用益物权是由所有权派生出的他物权 用益物权是在他人所有的财产上设立的权利，即对他人的财产享有占有、使用和收益的权利，与担保物权同被称为“他物权”，区别于所有权的“自物权”。用益物权的权源和权能均派生于所有权。在符合法定或约定情形下，所有权人有权恢复对该物的实际支配、控制，可以消灭在该物上设立的用益物权，如国家作为土地所有权人依法收回长期违规未开发的建设用地使用权，即体现用益物权派生性的特征。 2、限制性：用益物权是受到限制的定限物权 用益物权是不全面的、受到一定限制的物权，同样与担保物权被称为“定限物权”，区别于所有权的“完全物权”。用益物权不包括对该物进行处分的权利，根本原因在于用益物权人不是不动产或动产的所有权人，对物的处分只有所有权人才能依法行使。用益物权人必须根据法律的规定及当事人的约定正确行使权利，保护所有权人的不动产或者动产不受侵害，按照设定权利时约定的用途和使用方法，合理利用所有权人的财产，不得损害所有权人的权益。 3、独立性：用益物权是独立于所有权、担保物权的法定物权 用益物权是由所有权派生并受限制的物权，但用益物权一经设立，便具有独立于所有权而存在的特性。所有权人在其不动产或动产上设立用益物权以后，不得随意收回该财产，不得妨碍用益物权人依法、依约对该物行使占有、使用、收益的权利。用益物权具有对物的支配性和排他性，与所有权一样具有对世性，其义务人包括任何第三人。用益物权不以用益物权人享有其他财产权利为前提，不随其他权利的转让而转让，亦不随其他权利的消灭而消灭，故具有独立性。 （三）用益物权的意义 1、促进资源的有效利用 随着社会、经济的发展，人们对物质尤其是土地等资源的需求不断扩大。在资源的利用过程中，通过建立对物的利用予以保障的机制，实现资源有效、充分利用的目的，成为物权尤其是用益物权法律制度的任务之一。所有权人和用益物权人都取得相应利益，资源的使用价值得到更为有效、充分得实现。就整个社会而言，社会的资源得到有效利用，社会的整体利益也就得到了最大程度地实现和满足。 2、维护资源的有序利用 首先，通过用益物权制度，确定所有权人与用益物权人之间的权利义务，达到权利人之间的利益平衡，给与双方充分的保障；同时该权利义务是法定的权利义务，当事人不得随意变更。再次，用益物权一般需要通过登记的公示方法将土地等资源的权利状态昭示社会，保障交易的安全。最后，用益物权制度赋予权利的同时，还要求权利人在行使权利时，应当承担保护和合理开发利用资源、保护生态环境的义务，促进社会经济的可持续发展。 （四）用益物权的类型 1、用益物权的客体本身根植于土地，逐步扩展到各种自然资源 类型化是在建构法律体系中一种非常重要的逻辑思维方法，即将某一属类型区分为若干特征相同或者相似的种类型。用益物权作为物权属类型下的一个种类型，如何进行类型化，历来争议较大，通常以传统民法上的地上权、地役权和永佃权较具代表性。《民法典》规定的用益物权在具体类型上可归属到地上权和地役权的范畴。 土地等自然资源在开发利用的过程中，所有权人往往因各种主客观条件的限制，不能或不宜自行开发、利用所拥有的自然资源，从而借助法律制度的设计，在保留对自然资源最终支配和处分权的基础上创设用益物权，其目的就是要解决自然资源所有与开发之间的脱节，从而最大限度地发挥自然资源的效用，推进社会的繁荣进步，为社会谋取更多福利。对该部分用益物权，不少学者称之为自然资源使用权或者自然资源用益物权。[2] 《民法典》第三百二十四条规定：“国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源，组织、个人依法可以占有、使用和收益。”《宪法》第九条第一款规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外”；《民法典》第二百五十条，承袭前述《宪法》条文，规定：“森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但是法律规定属于集体所有的除外。” 2、自然资源使用权与地役权，以有偿为原则，以无偿为补充 物权制度具有较强的本土性，与一国的基本经济制度密切相关，用益物权制度也不例外。从国外的法律规定看，凡实行计划经济体制的国家，其民法典上没有物权编，没有用益物权制度，仅规定所有权制度且非常简单。这是因为实行计划经济体制的国家，一般运用行政手段组织经济运行。凡实行市场经济体制的国家，均有用益物权制度。不过，用益物权制度所发挥的作用及其意义，又因实行土地公有制或土地私有制而有所差别。在资本主义的市场经济国家，土地归私人所有，土地所有者自己使用土地，是土地使用关系的主要形式；土地所有者自己不使用土地而交给他人使用，是土地使用关系的次要形式。 我国是在土地公有制基础上实行社会主义市场经济，城市土地归国家所有，农村土地归集体所有。作为土地所有者的国家自己不使用土地而交给各类企业等使用，是国有土地使用关系的主要形式；作为土地所有者的农民集体自己不使用土地而交给农户使用，是农村土地使用关系的主要形式。用益物权制度，对于实行社会主义市场经济的我国所具有的意义和所发挥的作用，要远远超过实行资本主义市场经济的国家所具有的意义和所发挥的作用。[3] 在我国，土地等自然资源主要归国家所有、部分归集体所有，除集体所有的自然资源可在集体经济组织之间有限制地转让交换以及国家通过征收将集体所有变更为国家所有之外，自然资源所有权是不允许自由转让交易的。而自然资源天然能够为人类提供生存、发展和享受的物质与空间，需要通过不断的开发和利用，才能真正为人类造福、为社会谋利。这就决定了组织、个人若开发利用土地、矿产等自然资源，必然基于国家或者集体让渡其所有的自然资源上的部分权能，通过一定的程序和方式，依法或者依约，对相应的自然资源进行占有、使用和收益。用益物权创设的目的就是要解决自然资源所有人与利用人、第三人之间的利益关系，从而使自然资源的效益于经济上获得充分的实现。 《民法典》第三百二十五条规定：“国家实行自然资源有偿使用制度，但是法律另有规定的除外。”以有偿使用为基本原则，以无偿使用为例外和补充“的自然资源使用制度是物权法用益物权的重要基础。就我国现行自然资源使用制度而言，主要依据《土地管理法》、《矿产资源法》、《水法》、《森林法》、《草原法》、《海域使用管理法》、《海岛保护法》等资源性法律的规定。用益物权制度当中，除了与自然资源使用制度相关的权利，还有地役权这类独有的权利类型。地役权属于一种为增加自己土地的利用价值而利用他人土地的用益物权。常言道“此山是我开，此树是我栽，要想把路过，留下买路财”，这即是地役权有偿性的生动体现。当然，地役权的设立，并不以有偿为必要。是否有偿，应由当事人于地役合同中明确。当事人未对费用作出约定的，应作无偿的解释。[4] 3、现行用益物权的体系：《民法典》专章+特别法 《民法典》物权编承袭了《物权法》的做法，采取“具体与原则”相结合的方式确定了我国用益物权的类型化体系，即专章分别规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、居住权（新增）与地役权，同时在用益物权一般规定中宣誓性地规定了海域使用权、探矿权、采矿权、取水权和养殖权、捕捞权等基于自然资源而创设的特别类型用益物权。 用益物权类型中，有些属于国家制度层面规划创设的，如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权，这些用益物权人的权益受到法律的强力保障，相关的法律规范亦较为完善；有些则属于当事人的约定、经由法律确认的，如居住权、地役权，这些用益物权人的权益受合同约定内容的影响较大；其他自然资源使用权，如探矿权、采矿权、取水权、养殖权、捕捞权等特别用益物权类型均与行政许可密切关联，具有强烈的公法属性。[5]下文将具体介绍《民法典》专章规制的五大用益物权：土地承包经营权、宅基地权、建设用地使用权、居住权、地役权。 二、土地承包经营权 土地是农民最基本的生活保障，也是最基本的生产要素。农村集体经济组织成员与土地的关系，是决定农民富裕、农村稳定和农业发展的最基本和最重要的问题。赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益，是“三农”法律政策的基石。《民法典》物权编是关于物权的基本规则，对于关系到5亿多农民根本利益的土地承包经营权这一重要的用益物权，需要根据农村的新情况、农业的新发展、农民的新需求作出相应的规定和修订，以满足乡村振兴的战略。 《民法典》第三百三十条规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。”双层经营体制，从1978年小岗村“包产到户”到2019年党中央、国务院《关于保持土地承包关系稳定并长久不变的意见》，经历了不断完善和发展的过程，符合生产关系要适应生产力发展要求的规律。双层经营体制，不仅适应以手工劳动为主的传统农业，也能适应采用先进科学技术和生产手段的现代农业，具有广泛的适应性和旺盛的生命力。[6] 一方面，实行家庭承包经营，使农户获得充分的经营自主权，能够极大调动农民的积极性，解放和发展农村生产力。农户根据市场、气候、环境和农作物的生长情况自主决策，保证生产顺利进行的同时，有利于农户自主安排剩余劳动力和剩余劳动时间，增加收入；另一方面，集体经营具有生产服务、组织协调和资产积累等功能，推动传统农业向专业化、商品化、市场化、集约化、现代化发展。 （一）权利内容 《民法典》第三百三十条第二款规定：“农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。” 1、占有、使用、收益“三权分立” 《民法典》第三百三十一条规定：“土地承包经营权人依法对承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业的农业生产。”土地承包经营权人对土地享有直接支配和排他的权利，自主决定农业生产的种类和方式。对土地的使用不仅仅限于传统意义上的种粮植树、放牛养羊，还包括为农业生产而修建必要的附属设施，如建造沟渠、修建水井。对于承包地上农林作物以及畜牧养殖中所产生的天然孳息和所获取的利益也都归属于承包人。 对于权利期限，土地承包经营权是一种有期限的物权，于期限届满时消灭。[7]当然，如果愿意继续承包，期限相应继续延长。《民法典》第三百三十二条规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十至五十年。林地的承包期为三十至七十年。前款规定的承包期限届满，由土地承包经营权人依照农村土地承包的法律规定继续承包。” 2、农村土地所有权、土地承包经营权、土地经营权“三权分立” 《民法典》第三百四十条规定：“土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益。”土地经营权为“三权分置”下所新设的一种权利类型，其与集体所有权、农户承包权并列为土地上的三种权利。充分发挥“三权”的各自功能和整体效用，形成层次分明、结构合理、平等保护的格局。 随着工业化、信息化、城镇化和农业现代化进程，农村劳动力大量转移，农业物质技术装备水平不断提高，农户承包地流转明显加快。一方面，不少农户不愿、不能直接经营承包地。另一方面，大量的不同投资主体想要发展现代农业，参与农业生产经营，出现了农村土地的承包主体与经营主体相分离的现象。土地流转和适度规模成为发展现代农业的必由之路。 正是在这一背景下，党中央、国务院开始提出探索“三权分置”的改革。2014出台《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》、《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》，2015年出台《深化农村改革综合性实施方案》，2016年出台《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》，2018年出台《关于实施乡村振兴战略的意见》。 “三权分置”是农村土地经营方式在改革过程中两次“两权”分离的结果：第一次“两权”分离，农户通过家庭承包的方式，从集体土地所有权中分离出土地承包经营权，实现了集体统一经营向承包方家庭经营的转变；第二次“两权”分离，承包方通过出租（转包）、入股等方式，将承包地流转给他人经营，从土地承包经营权中分离出土地经营权，实现了从承包方直接经营到他人经营的转变。[8] （二）权利取得方式 1、宜“包产到户”的，采取家庭承包方式 前述，《民法典》第三百三十条、第三百三十一条肯定了家庭承包经营方式。家庭承包方式是指以农村集体经济组织的每一个农户家庭全体成员为一个生产经营单位，作为承包人与发包人建立承包关系，承包耕地、林地、草地等用于农业的土地。发包人将土地发包给农户经营时，应当按照每户所有成员的人数来确定承包土地的份额，也就是通常所说的“按户承包，按人分地”，无论男女老少，“人人有份”。此类承包具有农地使用权平等分配的功能，集体经济组织的所有成员都有权要求平等地获得土地的承包。[9] 2、不宜家庭承包的，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式 《民法典》第三百四十二条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地”。根据《农村土地承包法》的规定，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩以农田水利设施用地等农村土地，集体经济组织内的成员和以外的自然人、法人或其他组织都可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。比如果园、菜地、养殖水面等，在本集体经济组织内做不到人人有份，只能由少数农户来承包。《民法典》该条款是对《物权法》第一百三十三条进行了修订与改造，突破了原来“四荒”土地的限制，扩展到一切农村土地均可以采用招标、拍卖和公开协商的方式。这些承包方式都是以自愿、公开、公正的原则进行承包的，能够更合理地利用这些农村土地。[10] 除去法律行为方式，还有非法律行为方式获取农村土地承包经营权，如继承方式。物权编通则即《民法典》第二百三十条规定：“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。” 下面谈及法律行为方式获取土地承包经营权的生效要件。 （三）生效要件 1、土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立 关于土地承包经营权的生效模式。从理论角度而言，一是登记生效主义，登记是不动产物权变动的必要条件，未经登记，不生效力；二是登记对抗主义，当事人在物权变动后未经登记不影响效力，但不能对抗善意第三人。从实践角度而言，土地承包经营权的生效模式，有两大现实问题需要考虑：一是承包方案经村民会议讨论同意，集体经济组织成员相互熟悉，承包的地块人所共知，能够起到相应的公示作用；二是农村土地承包经营权的确权发证工作直到前几年才完成，实际上往往滞后于土地承包经营合同的签订，不能因此而否定农户的承包经营权。[11] 从理论和实践角度出发，《民法典》对于土地承包经营权的生效，采意思主义物权变动模式，第三百三十三条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。登记机构应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”；第三百四十一条规定：“流转期限在五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立”。 2、土地承包经营权流转的，亦采“登记对抗主义” 《民法典》第三百三十五条规定：“土地承包经营权互换、转让的，当事人可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人”；第三百四十一条对于土地经营权流转，同样规定：“当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人”。根据这两条规定，土地承包经营权或者土地经营权互换、转让的，当事人要求登记的，应当向登记机构申请办理变更登记。申请登记时，应当提交土地变更登记申请书及相关资料，包括：当事人姓名、住所，土地坐落、面积、用途，土地承包合同、土地承包经营权或土地经营权转让合同、互换合同，以及登记部门要求提供的其他文件。 2022年11月8日，自然资源部颁行了《土地承包经营权和土地经营权登记操作规范（试行）》，对土地承包经营权登记、土地经营权的登记、土地经营权抵押登记中的首次登记、变更登记、转移登记、注销登记过程中的适用条件、申请主体、申请材料、审查要点都作了详细规定。对于包括互换、转让、出租、抵押在内的权利流转，下面结合《民法典》条文详述之。 （四）权利流转 1、发生物权移转效果的转让、互换 《民法典》第三百三十四条规定：“土地承包经营权人依照法律规定，有权将土地承包经营权互换、转让。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”具体的定义与操作，《农村土地承包法》进行了详细的规定。《农村土地承包法》第三十三条规定：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换，并向发包方备案”；第三十四条规定：“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止”。 2、发生债权效力的出租、抵押以及发生投资股权关系的入股 《民法典》第三百三十九条规定：“土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权”；第三百四十二条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权”。土地承包经营权的取得基于不同的方式，分为以家庭承包方式取得和以其他方式（招标、拍卖、公开协商）取得。可以看出，这两种取得方式在流转上有所差别，上述两个法律条文已有部分体现，具体不同表现在以下几个方面： 其一，流转方式不完全相同，以其他方式取得的土地经营权比家庭承包方式取得的土地承包经营权多一个抵押的方式进行流转；其二，流转要求不同，家庭承包方式下流转自由决定，没有限制条件。其他方式流转要求更加严格，需要依法登记取得权属证书，特别是为土地经营权设定抵押担保还要征得承包方书面同意，并且要向发包方备案；其三，是否支付对价不同，家庭承包方式下的流转原则上不需要支付对价，无偿获取。而以其他方式取得的土地经营权再行流转需要按照市场化原则支付对价。 就整个土地承包经营权流转的规范体系而言，无论是互换、转让，还是出租、入股、抵押，《农村土地承包法》、《农村土地经营权流转管理办法》都详细规定了流转原则、流转主体、流转程序和流转条件以及流转费用的确定和流转收益的归属等，从而建立了统一的土地承包经营权流转规制体系。从土地承包经营权流转的实际情况看，转包约占50%，出租占17.88%，互换占7.58%，入股占5.71%，转让占11%，其他形式占10%。[12] （五）权利保护 1、发包人不得随意变动、收回承包地 《民法典》第三百三十六条规定：“承包期内发包人不得调整承包地。因自然灾害严重损害承包地等特殊情形，需要适当调整承包的耕地和草地的，应当依照农村土地承包的法律规定办理。”土地不仅是农民的基本生产资料，而且是农民主要的生活保障。赋予农民长期而有保障的土地承包经营权，是保持农村土地承包关系长期稳定的关键。依据《土地管理法》第十四条第二款以及《农村土地承包法》第二十八条第二款，“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业农村、林业和草原等主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。” 《民法典》第三百三十七条规定：“承包期内发包人不得收回承包地。法律另有规定的，依照其规定。”土地承包经营权的收回受土地承包经营权身份性与物权性的限制，只要土地承包经营权未因法定原因而消灭，发包方不得收回。《农村土地承包法》第二十七条还特别保护进城农户的土地承包经营权，不得以退出土地承包经营权作为农户进城落户的条件，只是在第六十一条规定发包方为了乡（镇）村公共设施、公共事业建设，经乡（镇）人民政府审核，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，可以收回承包地。 2、承包地被征收，需要进行补偿 《民法典》第三百三十八条规定：“承包地被征收的，土地承包经营人有权依据本法第二百四十三条的规定获得相应补偿。”土地承包经营权是在集体所有的土地上派生出来的用益物权，土地承包经营权人是享有用益物权的权利人。基于公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收承包地，应当依法及时足额支付土地补偿费、安置补助费以及农村村民住宅、其他地上附着物和青苗等费用，并安排被征收农民的社会保障费用。 关于承包地征收补偿费用分配纠纷中的主体资格，《第八次全国法院民商事审判工作纪要》第二十三条明确：审理土地补偿费分配纠纷时，要在现行法律规定框架内，综合考虑当事人生产生活状况、户口登记状况以及农村土地对农民的基本生活保障功能等因素认定相关权利主体。要以当事人是否获得其他替代性基本生活保障为重要考量因素，慎重认定其权利主体资格的丧失，注重依法保护妇女、儿童以及农民工等群体的合法权益。 《民法典》第三百四十三条规定：“国家所有的农用地实行承包经营的，参照适用本编的有关规定。”基于特殊历史的原因，我国东北、西南、西北地区，还存在很多的国有农场、垦区、生产建设兵团等。这些土地与农村土地在性质上存在差异，可参照本编的规定给与保护。 关于司法实践对土地承包经营权的保护，人民法院审理土地承包经营纠纷案件，应当根据当事人的诉讼请求和案件的具体情况，正确适用《民法典》物权编和合同编，按照《民法典》物权编、《农村土地承包法》等规定保护农民对承包土地享有的占有、使用、收益等法定权利，充分、有效地保护土地承包经营权人的合法权益。[13] 三、宅基地使用权 土地承包经营制度和宅基地使用制度是维护我国农业、农村稳定的重要制度。如果说土地承包经营权是为农民生产经营所设置，那么宅基地权则是为农民生活居住所设置。宅基地使用权和土地承包经营权一样，由作为集体成员的农民无偿取得，无偿使用。宅基地使用权是农民基于集体成员的身份而享有的福利保障。 （一）权利内容 1、允许占有、使用土地，建造住宅及附属设施 《民法典》第三百六十二条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”宅基地的所有权主体归集体，使用权主体特定为农村集体经济组织成员，权利用途特定为建造住宅及其附属设施。权利期限为永久性，不会发生因期限届满而消灭的问题。 2、探索所有权、资格权、使用权“三权分立” 在传统宅基地使用权制度中，收益权、处分权被排除在宅基地使用权的权利制度之外，在法律上受到了限制。《土地管理法》第六十二条第五款规定：“农村村民出卖、出租、赠与住宅后，再申请宅基地的，不予批准。”通过对该条款反向解释可以理解为收益权、处分权的限制。近年来，国家鼓励农村集体经济组织及其成员盘活利用闲置宅基地和闲置住宅，逐步完善农民闲置宅基地和闲置农房政策，探索宅基地所有权、资格权、使用权“三权分置”，保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权，但不得违规违法买卖宅基地，严格禁止下乡利用农村宅基地建设别墅大院和私人会馆。 （二）权利的取得与流转 《民法典》第三百六十三条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理的法律和国家有关规定。” 1、宅基地使用权的取得坚持“一户一居”，行使权利限定在满足居住需要，即“户有所居” 《土地管理法》第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”可见，宅基地使用权的取得坚持“一户一居”。宅基地使用权权利的行使在于满足农村居民的居住需要，不得随意改变宅基地的用途，不得利用宅基地从事生产经营活动。 2、原则上禁止宅基地使用权的转让和抵押，部分试点地区可以尝试 目前，我国农村社会保障体系尚未全面建立，宅基地使用权是农民基本生活保障和安身立命之本。从全国范围来看，放开宅基地使用权的转让和抵押的条件尚不成熟，现行法律和国家有关政策也采取了原则上禁止的态度。另一方面，有条件地允许宅基地使用权的转让有利于盘活利用闲置宅基地。如宅基地使用权经过登记，则在转让时需要办理变更登记。 从实践的情况来看，《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》中明确：在国家确定的宅基地制度改革试点地区，可以按照国家政策及相关指导意见处理宅基地使用权因抵押、转让而产生的纠纷。在非试点地区，农民将其宅基地上的房屋出售给本集体经济组织以外的个人，该房屋买卖合同认定为无效。对于同一宅基地转让多人的，根据不动产物权登记生效模式与《农村土地承包纠纷司法解释》第二十条的规定，奉行“在先登记优先于在先合同生效优先于在先合法占有”。 （三）权利的消灭 1、因自然或行政行为等原因，宅基地使用权消灭 《民法典》第三百六十四条规定：“宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭。对失去宅基地的村民，应当依法重新分配宅基地”。前述，宅基地使用权为无期限的用益物权，不会因为期限届满而消灭。宅基地使用权消灭的事由包括：自然原因灭失，被征收，不按批准用途使用被收回，长期闲置，使用权人不复存在[14]。由前述原因而灭失宅基地使用权的，应当按照国家有关规定，重新分配宅基地，同时注意节约利用和保护耕地。 2、已经登记的宅基地消灭，应当及时办理注销登记 《民法典》第三百六十五条规定：“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。”失去宅基地使用权的村民申请重新分配土地，如不进行注销登记，从形式上看，宅基地使用权人名下仍有登记的宅基地使用权，则影响宅基地使用权人相关权益的行使。 [1]陈华彬：《物权法论》，中国政法大学出版社2018年版，第49页。 [2]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第604页。 [3]黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（上）》，法律出版社2020年版，第623页。 [4]陈华彬：《物权法论》，中国政法大学出版社2018年版，第500页。 [5]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第601页。 [6]黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（上）》，法律出版社2020年版，第639页。 [7]陈华彬：《物权法论》，中国政法大学出版社2018年版，第461页。 [8]黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（上）》，法律出版社2020年版，第665页。 [9]刘家安：《物权法论》，中国政法大学出版社2009年版，第160页。 [10]胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第278-279页。 [11]黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（上）》，法律出版社2020年版，第650页。 [12]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第672页。 [13]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第653页。 [14]崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2011年版，第324-325页。

建设工程价款优先受偿权是指建设工程承包人就建设工程施工过程中产生的债权对该建设工程折价或拍卖所得的价款享有优先受偿的权利，是一种法定优先权。那么当该权利与已支付全部或大部分购房款的商品房消费者的权利发生冲突时，何种权利更具有优先性呢？今天，我们就来共同探讨学习。 最高院给予明确批复 就该问题，虽然近年来的主流裁判观点为商品房消费者物权期待权优先于建设工程价款优先受偿权，但在司法实践中也存在较大分歧，最高院与各地法院之间均存在不同裁判意见。 但在2023年4月20日，最高人民法院最新发布的《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号），明确了在一审法庭辩论终结前全额付款情况下的房屋交付使用权，以及在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下的价款返还请求权，原文如下： 一 建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权之间的权利顺位关系，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条的规定处理。 二 商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。 只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。 三 在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。 历史沿革 早在《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，已经规定消费者物权期待权优先于建设工程价款优先受偿权。但于2021年1月1日因全国人大法工委认为“该问题法律对此没有作出规定，宜作个案处理”，因此将该文件废止。 在《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》等多部司法解释文件中，均明确规定符合一定条件的商品房消费者的物权期待权，优先于承包人的建设工程价款优先受偿权。 最高院在《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复（20140718）》（[2014]执他字第23、24号）中持支持观点，第二点答复认为：基于《批复》保护处于弱势地位的房屋买受人的精神，对于《批复》第二条“承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，应当理解为既不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权，也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。 典型案例 (2021)最高法民终600号案件，最高人民法院认为“案涉房屋用途为住宅，胡莉购买案涉房屋系用于个人居住，属于上述规定中的商品房消费者，其已经支付一定购房款，并明确表示愿意将剩余价款按照人民法院的要求交付执行，其对案涉房屋所享有的民事权益能够对抗长青公司基于建设工程价款优先受偿权而对案涉房屋的强制执行。” （2021）最高法民申5141号案件，最高人民法院认为“黄某某在房屋买卖合同解除后的购房款返还请求权系一般债权，不具有优先受偿地位，黄某某主张消费购房人的优先受偿权，缺乏事实和法律依据。” 坤略建议 由于房地产开发需要投入大量的资金，开发商往往会将在建工程抵押给银行以获得资金支持，而我国商品房预售门槛较低，开发商可以通过预售的方式快速回款。然而，一旦开发商在房屋预售后无力支付工程款，承包人的工程价款优先受偿权顺位又位于商品房消费者权利之后，承包人最终将有可能无法获得工程价款。对此，我们建议： 1、严格审查开发商资信情况，谨慎履约，及时停工保障自身合法权益 近年来，随着整体经济形势下行，房地产行业“暴雷”现象频发，对业内造成重大冲击。作为建设工程总包单位，应当树立起忧患意识，对开发商进行详尽调查、综合评估，包括但不限于项目资金来源、过往项目履约情况、信用评级情况等。履约过程中，还应实时掌握建设单位动向，有效监控进度款支付，如有必要及时采取技术性停工、撤场，尽最大限度维护自身合法权益。 2、尽量推行施工过程结算 在协商签订建设工程施工合同的过程中，应具体约定施工过程结算周期、工程进度款结算办法等内容，并明确应按照工程进度支付工程价款及发包人未付款的违约责任，同时，还应妥善留存相应证据，以备不时之需。 3、诉诸法律途径，切莫错失良机 一旦开发商存在具体的不能履约的情形，亦或出现可能严重影响其正常履约的迹象时，宜尽快组织相应证据，诉诸法院或仲裁机构。避免合同陷入僵局，造成“双输”的结果。

（2020）最高法行申11753号：依据《中华人民共和国城市房地产管理法》《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等规定，国有土地使用权出让合同属于行政协议。从签订主体看，签订国有土地使用权出让合同的一方是土地管理部门，系行政主体；从目的要素看，此类协议是为了实现公共利益或者国家对有限的土地资源合理、有效利用的管理目标；从双方权利义务关系看，此类协议与行政机关履行行政职责或者完成行政管理任务密切相关，行政机关在协议的签订和履行中享有基于社会公共利益或者法定事由单方收回土地等权利。原审法院认定，A公司与B市资源局于2011年7月签订的编号2011-50《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称案涉合同）是行政协议，属于行政诉讼的受案范围，符合法律规定。 （2020）最高法民终897号：《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》并未明确将国有建设用地使用权出让合同纳入行政协议的范围。因此，根据上述法律和司法解释的规定，当事人认为案涉《国有建设用地使用权出让合同》属于民事合同，并据此主张权利，具有法律依据，本院予以支持。 随后，杨茂琼律师以两个国有土地使用权出让合同纠纷案件为例，对行民交叉案件中救济途径的选择错误、准确把握民事交易的目的、准确把握可诉的行政行为的要件等内容作了讲解。 杨茂琼律师认为，民事诉讼是通过对民事权利义务关系的直接审理实现其功能，行政诉讼则是通过审查行政行为合法性的路径，间接评价原告的民事权利和利益。律师在分析行民交叉、确定行民顺序、选择行民程序时，既应考虑诉讼程序的交叉结构，也要将目光投向诉讼程序背后实体法律关系的交叉结构，区分形式交叉和实质交叉，精准定位实质性争议内容，从而降低诉讼风险，甚至可以直接避免没有必要的诉讼。

我国现行法律并未对采矿权承包进行明确规定，在矿产企业实际生产经营过程中，采矿权对外承包的行为屡见不鲜，因此，采矿权承包的法律效力问题也应受到矿产企业及承包人的重视。笔者依据我国相关法律法规的规定，结合司法机关裁判案例，对采矿权承包合同的效力问题进行以下分析。 01 采矿权承包方式 采矿权承包是指采矿权人在不转移采矿权权属的情况下将采矿权的部分权能让渡给他人使用，以获得一定的利益，承包人通过支付承包费及投入人力、物力在一定期限内开采矿产资源并获得收益的行为。笔者通过相关案例及实践经验归纳和总结，梳理出了采矿权承包的以下几种类型和方式： 1、矿产企业将矿山开采经营权发包给承包方，采矿权主体不发生变化，承包方负责垫资负责矿山的建设、开采、销售，享有生产经营自主权，采矿企业不履行相关义务，不承担相关法律责任。 2、矿产企业将采矿权发包给承包人，承包人根据完成的产量，向发包人交纳一定金额的承包费。采出的矿产品归属承包人所有，承包人自负盈亏。同时，发包人会对矿山的安全生产、采矿进度及规划进行管理。 3、矿产企业将采矿作业发包给承包人，矿产企业向承包人支付约定的采矿劳务费，采出的矿产品的所有权归矿产企业所有，矿产企业负责安全生产、矿产品的销售。 4、矿产企业与承包人通过合同约定，采出的矿产品或者矿产品销售以后产生的利润由双方按照约定比例进行分配，产生的亏损和风险由双方按照约定比例承担，在该情形下，承包人并未对矿山进行新的投资，仅仅是利用矿山原有的设备设施及相关证照进行生产经营。 02 合同效力 （一）以承包形式转让采矿权 《最高人民法院关于审理采矿权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：采矿权租赁、承包合同约定采矿权人仅收取租金、承包费，放弃矿山管理，不履行安全生产、生态环境修复等法定义务，不承担相应法律责任的，人民法院应依法认定合同无效。 上述法律规定了具备以下四种情形的采矿权承包行为，应当认定无效。 (1) 采矿权人仅收取租金、承包费 (2) 放弃矿山管理 (3) 不履行安全生产、生态环境修复等法定义务 (4) 不承担法律责任 若矿产企业放弃享有采矿权的权利亦不履行经营管理义务，将采矿权完全交予承包人的，应认定为以承包形式转让采矿权，合同无效。 案例：(2021)最高法民申3527号 裁判观点：在实际履行过程中，采矿权的主体不发生变化，对外关系上亦均是以晴隆县全力煤矿的名义进行。因此，被上诉人自行组织生产、经营人员，承担工资费用，享有生产经营自主权，符合承包合同的特点，该托管协议应该认定为采矿权的承包合同为宜。一审判决将案件合同识别为建设工程施工合同不妥，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款：“矿业权租赁、承包合同约定矿业权人仅收取租金、承包费，放弃矿山管理，不履行安全生产、生态环境修复等法定义务，不承担相应法律责任的，人民法院应依法认定合同无效”的规定，并依据托管协议：“三、工程管理（二）项目管理5、工程施工、煤炭开采中的安全由乙方负责”的约定，托管协议约定甲方将工程施工、煤炭开采发包给乙方，工程施工、煤炭开采中的安全由乙方负责，甲方未履行安全监管职责，仅仅按照乙方完成的开采的煤炭量及掘进工程量支付费用，因此，该托管协议违反禁止性规定无效。 （二）矿产企业履行法定义务，对外承担责任 如何区分上述情况为采矿权承包合同还是采矿权转让合同，应当从以下几个方面认定： （1）合同是否约定采矿权主体转让等内容； （2）矿产企业的印章、证照由哪方掌握； （3）矿产企业证照的年审、延展等手续由哪方办理； （4）合同的内容以及合同履行过程以哪方的名义对外承担责任； （5）合同的内容以及合同履行过程中矿产企业是否对矿产进行管理，是否履行安全生产的法定义务。 矿产企业将采矿权发包给承包人，但依然对矿产进行管理、履行相关职责，承担相关法律责任，在此种情况下，双方签署的采矿权承包合同应认定为有效。 案例：(2016)最高法民终641号 裁判观点：关于《承包协议》的效力。采矿权人在不转移采矿权权属的情况下将采矿权的部分权能让渡给他人使用，自己为此获得一定收益，承包人通过支付承包费用并投入人力、物力有限制地行使规定范围内矿产资源的开采权并因此获得相应的收益，不具有天然的违法性。……本案中，金晖公司尽管将煤炭资源的开采权利以火区灾害治理的名义承包给李苏、张瑞，但基于《承包协议》的约定，金晖公司并没有放弃对昌华煤矿的管理，依然对煤炭开采销售、环境治理、土地复垦等进行监督控制，并履行其他报批、协调等义务，且双方当事人对《承包协议》的效力亦无异议，故应认定《承包协议》有效。 （三）矿产劳务承包合同 劳务承包在矿山企业的生产经营中大量存在，恰当认定承包合同的性质和效力有利于稳定交易秩序和维护交易安全。采矿权人将采矿任务发包给承包人完成，向承包人给付一定的劳务报酬，享有承包人的劳务成果的，其性质应认定为劳务承包合同。矿产资源勘查、开采的劳务承包不发生采矿权人主体的变更，不属于以承包形式转让采矿权，不受合同须经国土资源主管部门批准始生效的法律规制，在不违反法律、行政法规强制性规定的情况下，合同应确认合法有效。 案例：2016年十大矿业权纠纷典型案例之一 裁判观点：《矿山开采劳务承包合同》构成矿业权变相转让，应为无效，判令吕志鸿给付鸿基公司48418元，鸿基公司、何盛华连带给付吕志鸿劳务费及赔偿损失1682770.98元。四川省内江市中级人民法院二审认为，鸿基公司与吕志鸿签订《矿山开采劳务承包合同》，将矿山的开采劳务承包给吕志鸿，仅是采矿劳务的承包，并不属于以承包形式擅自转让采矿权，合同应为合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。双方的权利义务虽已于2010年7月29日终止，但并不影响根据合同进行清算和根据履行情况要求赔偿损失等。二审法院判决吕志鸿给付鸿基公司93418元，鸿基公司、何盛华连带给付吕志鸿劳务费及赔偿损失309235.66元。 （四）矿产合作经营合同 合作经营合同一般约定承包人以金钱出资，矿产企业以矿产出资，产出的矿产品销售后的利润由双方按照约定比例进行分配。该种合作模式下，采矿权的主体并未发生变更，承包人仅享有矿产销售后的收益及风险，不进行自主经营生产，不承担安全生产责任及其他法律责任，不符合采矿权转让的特征。在不违反其他法律、行政法规的强制规定的情形下，应当对该类合同认定为有效。 案例：(2021)最高法民申121号 裁判观点：神华公司与凤鼎公司于2008年1月签订案涉《合作合同》，约定双方共同设立洪沙泉公司对案涉矿区进行矿产资源勘探和开采。案涉合同未涉及探矿权、采矿权、矿业权转让，也无需办理矿业权转让审批和变更，不存在违反《中华人民共和国矿产资源法》等强制性规定的情形，故原审认定案涉合同有效，并无不当。 03 结 语 法律界通常认为采矿权系一种具有公权性质的私权，其因常涉国家战略利益与国计民生而在权利转让方面被苛以较严格的条件与限制，即采矿权的转让除了具备转让与受让双方的真实意思表示以外，还需要征得相关行政主管部门的同意以及履行法律法规所规定的程序，更为重要的是倘若采矿权一旦转让，则采矿权的主体必须变更，原矿产企业的权利、义务亦将随之转移；而采矿权的承包则与之相异，其实质是矿产企业自由行使其开采权，矿产企业有权同意他人与之共同进行采掘活动或者将其开采权所包含的经营管理权属赋予承包人。此种做法在其性质上并不意味或者等同于采矿权的转让。 采矿权承包在矿产企业的生产经营中大量存在，在签订合同时，应当区分承包采矿权与以承包形式转让采矿权，即区别两者的关键在于采矿权的权利主体是否变更，若矿产企业放弃享有采矿权的权利亦不履行经营管理义务，将采矿权完全交予承包人的，应认定为以承包形式转让采矿权，应当对其效力进行否定评价；若矿产企业仅是签订承包合同，并未退出矿山管理，亦继续履行义务、承担责任的，只要不违反效力性强制性规定，应当对合同效力进行肯定评价。

合规管理是决定企业发展的关键因素，其中知识产权合规建设已成为企业合规体系的重点领域之一。随着知识产权在企业竞争中的重要性愈发凸显，企业对知识产权的合规管理意识也随之提升。如何发挥知识产权合规管理效能，赋能企业科技创新蓬勃发展，为企业日常经营和商业活动保驾护航，是企业面临的重要课题。 本文以企业知产合规为主题，解读企业知产合规基本内容，帮助企业搭建知识产权合规管理体系，同时将合规保障机制融入企业业务流程，更好发挥内部风险管理与外部风险防范的双重效能，提高企业在市场上的核心竞争力。 一、企业知识产权合规概述 企业知识产权合规整体框架主要涉及商业秘密、专利、著作权和商标等知识产权类型。 1、商业秘密，需满足秘密性、保密性、价值性的要求。若采取合理保密措施，商业秘密可永久作为商业秘密进行保护而无有效期限制。 2、专利侧重于保护技术方案，需满足新颖性、创造性、实用性的要求。与商业秘密不同，我国实行“以公开换保护”专利审查制度，专利文献通常需要对公众公开，且具备一定有效期，最长为20年。 3、著作权，需满足独创性要求，只保护表达，不保护思想。著作权在作品完成时自动产生，可以不进行登记。 4、商标权，需具有显著性，用于识别商品或服务的来源。商标权需要公示，有效期十年，可以续展。 以计算机软件为例，从基础的框架设计、运算逻辑、模块功能、代码，再到用户手册、流程图、界面都可能构成知识产权，需要进行多元保护、组合保护。 企业开展知识产权合规工作的重要性体现在以下方面： 第一，若企业侵犯他人知识产权，可能面临天价赔偿。 第二，知识产权侵权的救济途径包括禁令，若企业侵权行为成立，法院可能会判令其停止使用相关知识产权，这意味着涉及到该知识产权的产品、服务、整个业务链，甚至整个企业都可能关闭。 第三，企业相关个人/实际控制人若在侵权过程中存在主观故意并起到关键作用，相关个人或将承担连带责任。 第四，知识产权侵权除了可能承担民事责任，可能还会面临行政处罚甚至刑事责任。 知识产权合规工作涉及企业业务全流程，周期长，技术性强，需多部门通力协作，需根据企业自身特点及需求量身定制相关制度。 二‍、企业知识产权内部风险管理 （一）知识产权内部管理概述 知识产权内部管理的目的在于构建一个强有力的知识产权体系，为产品提供全方位的保护。大部分研发成果无法自动地获得知识产权保护，需要根据知识产权的法定构成要件，对研发成果进行加工和管理，将研发成果转变成法律上能够保护的知识产权，并为企业的业务发展保驾护航。 内部风险管理需法务团队和技术团队紧密合作。首先是知识产权布局，技术团队需要挖掘研发过程中的智力成果，并选择合适的知识产权类型进行保护。第二是知识产权管理，对已挖掘的知识产权成果进行加工和管理。第三是人员管理，知识产权的产生与应用均依赖于核心技术人员，因此兼顾激励与限制措施的合理人员管理制度是知识产权合规工作的重要环节。 （二）企业知识产权布局注意事项 1、核心业务 知识产权布局为企业的核心业务服务，要求对核心业务有清晰的理解，并围绕核心业务进行知识产权布局。还要考虑到知识产权地域性特点，在进行知识产权布局时要结合产品销售市场，考虑地域分布。此外，关于布局的时机，要在产品上市前完成相关布局工作；还要考虑技术的升级和迭代，提前做好新产品的布局。 2、权利类型 知识产权布局要考虑权利保护范畴。要结合产品的特性、销售途径以及公众拿到后进行反向工程的可能性等因素，来决定采取专利或商业秘密的方式进行保护。 3、稳定性 专利包括发明专利、实用新型专利和外观设计专利。三者各有侧重且获取授权的难易程度也不同。其中，发明专利授权难度较大，因此发明专利数量通常被作为衡量企业知识产权力量的重要参考因素，企业应提高发明专利的数量。 4、取得方式 知识产权可通过自主研发、转让、许可方式取得。由于自主研发周期长、成本高，可考虑以转让、许可的方式获取相关技术，避免侵权的同时也可尽快拓展销售市场。 （三）内部知识产权管理建议 开展内部知识产权管理需考虑以下因素： 1、知识产权保护期限； 2、知识产权保护的地域范围； 3、知识产权维护； 4、知识产权的未来使用情况； 5、是否具有可改进的知识产权； 6、知识产权的许可、分许可。 对知识产权进行管理需投入大量人力与技术资源。小型企业往往选择以外包方式，通过外部的代理机构进行管理。而大型企业的知识产权管理情况更为复杂，由于其存在较多关联公司导致股权结构复杂，因而通常选择采取“统一管理，分别授权”的管理模式。 （四）企业人员管理 知识产权的产生与应用均依赖于核心技术人员，因此对技术人员的管理是知识产权保护的关键。 1、激励措施。根据发明类型、价值给予相应奖励，以鼓励技术人员进行更多有价值的发明创造。 2、约束措施。约束技术人员，特别是离职人员，对知识产权的接触和使用。具体可通过员工手册、保密协议、知识产权归属协议、离职交接清单等方式进行约定。 3、员工培训。通过员工培训可以使相关人员厘清常见的认知误区包括： （1）权利归属意识不强 （2）违反保密协议，将商业秘密发送至个人邮箱 （3）将商业秘密上传至网盘致使泄露 （4）自行申请专利 （5）离职时从云端下载公司涉密技术信息 （6）离职后拷贝至新公司电脑 三、企业知识产权外部风险防范 （一）日常经营阶段 在日常经营阶段，较为常见的知识产权风险包括字体和图片侵权、软件著作权侵权等。对于字体和图片侵权，其风险总体可控，赔偿金额度较低。而软件盗版/正版化问题较为复杂，尤其当软件已与产品、业务进行深度绑定，侵权代价高昂。如遇侵权风险，企业应当尽快进行内部核查，并形成内部长效管理机制，同时尽快与权利人进行谈判，达成一揽子解决方案，尽可能消除历史和未来的所有侵权风险。 （二）研发生产阶段 以医药行业为例，药品在研发过程中所投入的成本巨大，因此研发生产初期就应防范知识产权风险。在研发立项时需检索同类产品的专利布局，重点可关注竞争对手或同业成熟公司的专利申请情况，既能避免重复劳动，还可防范专利侵权。 若自主研发较为困难，可采取“委托开发”或“合作开发”模式。由于另一方开发者也要深度参与研发过程，所以在开发合作阶段双方就需明确约定研发成果归属。 （三）产品销售阶段 在产品上市之前，企业要进行 FTO（专利自由实施的尽职调查），目的在于调查当前“技术”是否可自由实施，是否会侵犯他人专利权。如果企业被诉专利侵权时，FTO报告有助于证明不存在主观恶意，可能可以降低赔偿额。对于竞争对手的专利狙击，可通过提起专利无效、反诉、谈判等方式进行防御。 （四）投融资，收并购阶段 在投融资，收并购阶段，需要从以下几个方面进行知识产权调查。 （1）知识产权的法律状态，包括权利类型、有效性、有效期、权利地域范围等等； （2）知识产权的整体布局，主要侧重于知识产权与研发周期、研发路径、相关产品的对应关系； （3）知识产权权属是否清楚； （4）知识产权的稳定性； （5）FTO，用于评估相关技术是否存在侵犯第三方专利权的风险； （6）商业秘密侵权风险。 （五）企业上市阶段 近期，在IPO上市过程中，上市监管部门对于知识产权合规的问询越来越密集。2022年9月前，共计有391家IPO上市失败，多为知识产权密集型行业，知识产权问题对于企业的 IPO 上市成功已经起到了决定性作用。 科创板的监管部门核心问询要点主要包括：知识产权诉讼、核心技术人员、科创属性、合作研发、技术先进性、知识产权权属及完整性。这意味着，企业内部进行知识产权合规时，需关注上述问题。 （六）市场竞争阶段 在市场竞争阶段有三种主要的风险来源：前员工，竞争对手，NPE。 （1）前员工 来自前员工的知识产权风险主要是因员工离职而导致企业的核心技术被泄露或不当使用，构成商业秘密侵权。 著名的“香兰素”技术秘密侵权案（）就是前员工离职后导致商业秘密纠纷的例子。企业需对核心技术人员进行管理和培训，并采取有效的保密措施，对自身的核心技术进行严格保护。 （2）竞争对手 与竞争对手相关的知识产权风险主要是专利侵权。 如果企业作为权利人，在针对竞争对手采取维权行动时需把握好尺度。维权程度、手段若超出正常维权范围则有可能构成不正当竞争。如果企业为被警告一方，可提起确认不侵权之诉或专利无效。 （3）NPE 非生产专利实体（Non-Practicing Entities，NPE）也称为非专利实施主体或非实施主体，又称专利经营实体、非专利运营主体。实质为拥有专利权的主体，但自身并不实施专利技术，即不将技术转化为用于生产流通的产品。 近年来，NPE诉讼在我国频发，其瞄准大型企业在短时间内同时提起批量诉讼，通过诉讼来向被诉企业施加压力，来获取高额许可费。而大型公司为维护自身利益必须全力应战，需付出大量的时间和成本。 以上是笔者在实践中处理类似项目时总结的经验，供企业在合规工作中参考，以辅助企业将合规保障机制融入业务流程，更好发挥内部风险管理与外部风险防范的双重效能，提高企业在市场上的核心竞争力。