在保险合同问题中，说明义务是指保险人于保险合同订立阶段，依法应当履行的，将保险合同条款、所含专业术语及有关文件内容，向投保人陈述、解释清楚，以便使投保人准确地理解自己的合同权利与义务的法定义务。 基于保险法的最大诚信原则，克服保险合同当事人之间的信息不对称问题，在保险人未履行说明义务的情况下，其应当承担相应的不利后果。 本文挑选了 Alpha 类案同判库中三个与说明义务相关的类案裁判规则，并分别挑选一个例案帮助大家理解消化。 规则一 提示义务独立于明确说明义务 一、裁判规则提要 保险人的提示义务，学理上又称为醒示义务或特别提请注意义务，其设置的目的是保险人通过特定的方式提醒投保人注意免除保险人责任条款存在的义务，而说明义务则是保险人对免除保险人责任条款进行解释，以使投保人理解免责条款的义务，两项义务分别具有不同的渊源与功能。 从现行《保险法》第17 条的条文结构上理解，保险人对于一般格式条款要提供条款且负担说明义务，而对于包含有责任免除条款的格式条款须履行提示并明确说明的义务，二者责任不同，保险人的义务程度亦有明显区别。提示义务是一个独立的义务，并未包含在第17 条第1 款规定的说明义务范围之列。提示义务作为明确说明义务的前置义务，具有独立的法律地位。 司法实践中，保险人通常提交具有投保人签字确认的声明书或其他相关凭证，证明其已履行提示和明确说明义务，但如从相关证据来看，保险人并未在投保单和相关保险凭证上对免除保险人责任作出足以引起投保人注意的特别标识，则不能认定保险人提示义务已经履行。 对于保险人是否履行提示义务的判断，既要重点关注履行提示义务的载体、方法，又要充分关注保险人履行提示义务的程度。 首先，提示的载体包括投保单、保险单等所有保险凭证，只要存在免除保险人责任的格式条款，保险人就应当履行提示义务。如保险条款中的免除保险人责任的条款，保险人除需证明其履行了提示义务外，更需要证明其已向投保人送达了格式条款这一载体，否则提示义务无从谈起。 其次，提示的方法包括文字、字体、符号或者其他明显标志，实践中通常做法为采取较大字号、特殊字体、加黑加粗、特殊颜色等方式，使投保人或被保险人能够轻松识别其应当注意的条款。现行《保险法》规定提示义务的意义在于提醒投保人注意到免除保险人责任条款的存在，能够让投保人获得清晰了解上述条款存在的机会，只要保险人的上述条款足以区别其他保险条款，可以引起投保人的注意，保护投保人的意旨即能实现。最后，提示必须达到足以引起投保人注意的程度，此处的投保人应当理解为理性投保人，即以常人的思维或逻辑理解能力能够注意到的，即应当认定为保险人已履行提示义务。 应当注意的是，保险人提示义务是一种主动性义务，而不是应投保人要求方进行提示。保险人在投保单或相关保险凭证上通过特别标识对免除保险人责任的条款进行特定化的同时，应向投保人出示该条款，并提醒其注意到这些免责条款，避免“足以引起投保人注意”这一要求流于具文。 将法律、行政法规中的禁止性规定作为保险合同免责条款的，或称为“特殊免责条款”，既不同于一般性免责条款，亦不同于法定免责条款。 一般性免责条款，指本身不涉法律法规中的禁止性规定的条款，常见的免赔额、免赔率条款等均为此类。对于一般性免责条款，依据《保险法》第17 条第2 款之规定，保险人应当同时履行提示并明确说明义务。 法定免责条款是法律、行政法规明确规定的不承担保险责任的情形。法定免责条款中，行为人违反该法律规定的后果是保险人不承担保险责任，如《保险法》第43 条第1 款规定，“投保人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的，保险人不承担给付保险金的责任”。对于投保人故意造成被保险人死伤的事件中，保险人无须证明前述文字已经写入保险合同且进行了充分的提示与说明，即可主张拒赔。 一般免责条款、特殊免责条款、法定免责条款对保险人履行义务的要求各不相同，总体呈现依次递减态势。对于将法律、行政法规中的禁止性规定作为保险合同免责条款的特殊免责条款，保险人无须履行针对一般免责条款的提示与明确说明义务，仅需履行提示义务即可。 二、相关例案 中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司、谢某 1、谢某 2 与林某某机动车交通事故责任纠纷案 三、基本案情 2015 年 5 月 11 日 16 时 42 分，谢某 1 驾驶粤 B1×××× 号车在罗湖区宝安北路由北往南行驶至宝安北路路段时，车头与同车道前方由林某某驾驶的粤 B2×××× 号车尾发生碰撞，造成两车损坏的道路交通事故。事故当天，深圳市公安局交通警察支队罗湖大队对本案涉及事故作出责任认定：谢某 1 负事故全部责任，林某某不负事故责任。 事故发生当日，粤 B1×××× 号车送至深圳市圳某汽车修理有限公司进行维修，至5 月 24 日修复完毕。 谢某 1 为肇事车辆司机，谢某 2 为肇事车辆所有权人，中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称平安财险公司）为肇事车辆交强险和商业第三者责任险承保人。 涉案《电话营销专用机动车辆保险条款（2009版）》第一章“商业第三者责任保险”第5 条约定：“下列损失和费用，保险人不负责赔偿：⋯⋯（三）保险车辆发生事故致使第三者停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或网络中断、数据丢失、电压变化造成的损失以及其他各种间接损失⋯⋯”上述条款文字使用了加粗，但字体形状、大小等与合同其他内容字体一样。该《电话营销专用机动车辆保险条款（2009版）》全文近 50% 的字体均使用加黑效果。 四、案件争点 对于保险合同中的一般性免责条款，保险人应履行何种义务才能使之生效，义务履行标准为何。 五、裁判要旨 原审法院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。谢某 1 驾驶车辆与林某某驾驶车辆发生碰撞，导致林某某车辆受损，经交警部门认定应负全部责任。谢某1的侵权行为，导致林某某车辆受损停驶。林某某车辆为营运的士，因事故造成无法营运所产生的合理停运损失，应由谢某1承担赔偿责任。本案争议的焦点在于，对于前述停运损失，平安财险公司作为机动车交通事故责任强制保险和商业保险承保人是否应在其保险范围内承担赔偿责任。平安财险公司辩称，该公司《电话营销专用机动车辆保险条款（2009版）》中载明，保险车辆发生事故造成第三者停驶的损失，保险人不负赔偿责任。上述免责条款以黑体字特别注明。谢某 2 投保的保单中亦载明投保人已经收到《电话营销专用机动车辆保险条款（2009版）》，保险公司已经向投保人就黑体字部分作出了明确说明，故保险公司对林某某诉请的停运损失不承担赔偿责任。 原审法院认为，《电话营销专用机动车辆保险条款（2009版）》为保险人提供的格式文本，其中保险车辆发生事故造成第三者停驶的损失保险人不负赔偿责任的条款属于责任免除条款，应以书面或口头的形式向投保人作出特别的说明。本案中，虽然该部分免责条款在《电话营销专用机动车辆保险条款（2009版）》中以黑体显示，且谢某 2 投保的保单中亦载明保险公司已经向投保人就黑体字部分作出了说明；但《电话营销专用机动车辆保险条款（2009版）》中使用黑体字的部分近 50%，平安财险公司亦没有证据表明保险人就本案涉及的免责条款向投保人以书面或口头方式作出说明；故该免责条款无效。平安财险公司应在保险范围内支付林某某的停运损失。 再审法院认为，《保险法》第17 条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《保险法解释二》第11 条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”根据上述法律规定，保险人对于格式合同中的免责条款负有提示义务和说明义务，两者缺一不可。保险人未尽到提示义务或说明义务之一的，免责条款不发生效力。 本案中，《电话营销专用机动车辆保险条款（2009版）》对停运损失免赔的免责条款字体仅使用加粗，而全文加粗字体多达近一半。免责条款字体在形状、大小等方面均未与其他条文作出区别，也未使用下划线等其他符号、标志作出提示，该格式保险合同中的免责条款不足以引起投保人注意，保险人未尽到提示义务，该免责条款不发生法律效力。投保人谢某 2 在“投保人声明”一栏签字不能免除保险人的提示义务，平安财险公司以此为由主张免责条款有效的再审理由，不能成立。 规则二 在线销售时，投保人不必阅读条款即可签字视为保险人未履行提示与明确说明义务 一、裁判规则提要 网络投保，变化的是合同签订的方式，不变的是保险合同的本质，保险人仍应秉持最大诚信原则，履行保险条款的交付和提示说明义务。 《保险法》第17 条第1 款规定，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。依据该法律规定，保险人向投保人交付条款、说明合同内容是一种法定义务和主动义务，且保险人主动交付条款是保险人履行提示和明确说明义务的前提。 在保险公司设置的投保流程中，如果投保人不必阅读条款即可进行下一步操作继而完成投保，或者保险条款页面不是主动弹出，而是需要投保人点击链接或者下载方能阅读，则意味着在投保的整个过程中，保险人没有主动向投保人交付保险条款，投保人可能自始都没有阅读到保险条款，所谓保险人就免责条款向投保人履行提示和明确说明义务就无从谈起。因此，如保险人将其网络页面投保流程作为提示和说明义务履行的证据提交，应重点审查在整个投保的网络操作环节中，阅读条款是必经的流程还是基于投保人请求才产生，必经的流程是否包含了保险条款的全部内容。 即使保险人将阅读条款设置成投保的必经流程，保险人通过网页向投保人展示的保险条款也应采取比照纸质条款的标准。首先，页面中应将条款中的重要事项尤其是免责条款采用特殊字体、颜色或者特别标记符号等进行提示，否则，相关免责条款不产生效力。其次，页面展示的条款应是全部条款而非部分条款，如保险人仅将条款的部分内容予以展示，更加细致的条款需要投保人主动在下拉菜单中选择或点击链接，则相关的免责条款也不应产生效力。最后，网络投保针对的是不特定的个体，保险条款的设置和表述应达到通常人所能理解的程度。 因保险人系格式保险条款的提供者，保险条款中涉及的诸多专业术语晦涩难懂，但又关乎投保人或被保险人的利益，故保险法将保险条款的提示和明确说明义务作为保险人的法定义务，未履行提示和明确说明义务，免责条款不发生法律效力。基于此，依照保险法的最大诚信原则，也为了避免保险事故发生后免责条款应否适用的争议，保险人应当在保险合同缔结阶段，主动积极地向投保人履行提示和说明义务，并将该过程以一定的方式记录下来或予以确认，并将其作为履行了提示和明确说明义务的证据。但以何种方式予以记录或确认，能够起到证明作用，仍存有争议。 《保险法解释二》第13 条规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”据此，在保险人设计的投保程序中，阅读保险条款可能不是必经的过程，但投保人声明往往是投保程序中必选的项目或者在投保程序中已经勾选的内容。其目的就是为了在将来发生争议时，将其作为保险人已经履行了提示和明确说明义务的证据。但是，这样的设计，也使投保人声明变成了保险合同中的格式内容，而不是以客观事实为基础形成。 在网络投保中，如果保险条款需点击链接或下载查看或者阅读保险条款并不是投保的必经环节，即使投保人最终勾选了载有“已阅读保险条款⋯⋯”等内容的投保人声明，只要投保人否认曾阅读过保险条款，而保险人又无证据证明，则不宜将其投保人声明作为保险人已履行了明确说明义务的证据，保险人的提示说明义务仍应视为没有履行。 二、相关例案 付某某、宋某某、巨某与中国人寿保险股份有限公司成都市分公司人寿保险合同纠纷案 三、基本案情 2014 年 9 月 9 日，投保人巨某某向中国人寿保险股份有限公司成都市分公司（以下简称人保成都分公司）投保《吉祥卡D（SC100元-2）》保险，红色字体特别约定载明，“在本卡保险期间内，被保险人因从事下列活动遭受意外伤害，本公司在保险责任范围内按照保险条款及有关约定计算的给付金额的 25% 承担保险责任：森林防火，伐木，砍伐业装运，机动三轮车驾驶及乘坐，摩托车驾驶及乘坐⋯⋯” 2015 年 5 月 7 日，巨某某驾驶普通二轮摩托车在简阳市石三线贾家至三岔 0km+150m 处与谢某某驾驶的川 A××××× 号轻型厢式货车发生碰撞，造成车辆受损、巨某某当场死亡的交通事故。简阳市公安局交通警察大队出具《道路交通事故认定书》认定谢某某承担事故全部责任，巨某某不承担事故责任。 为证明订立保险合同时已对保险条款尽到了提示和明确说明义务，人保成都分公司提交了《吉祥卡D（SC100元-2）保险凭证》及保险卡激活流程演示截图。其中《吉祥卡D（SC100元-2）保险凭证》上除载有保险条款外，还附有激活卡及《激活卡客户投保告知书》。《激活卡客户投保告知书》上载明，“本人已仔细阅知、理解激活卡（卡号 55×××52）内容和该激活卡所使用的全部保险条款，贵公司已对条款内容履行了说明义务，并对责任免除条款履行了明确说明义务，本人愿意接受并遵守上述内容，自愿投保”，投保人处有“巨某某”签名字样，日期为 2014 年 9 月 10 日至2015 年 9 月 9 日。付某某等三人对《吉祥卡D（SC100元-2）保险凭证》及保险卡激活流程演示截图的真实性无异议，认可该《吉祥卡D（SC100元-2）保险凭证》系付某某、宋某某、巨某申请理赔时向人保成都分公司提交的，但认为“巨某某”字样并非巨某某本人所签，上述证据不能达到人保成都分公司的证明目的。 四、案件争点 保险公司能否以案涉保险卡激活流程中设置了阅读条款步骤，主张已尽到提示和明确说明义务。 五、裁判要旨 二审法院认为，本案的争议焦点在于人保成都分公司是否对投保人履行了免责条款的提示和明确说明义务。 首先，根据一审查明的事实，“吉祥卡”保险合同需要持卡人在其官网上激活才能生效，依据《保险法解释二》第12 条“通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务”之规定，持卡人在网上激活“吉祥卡”的相关步骤中，人保成都分公司应当履行提示和明确说明的义务。依据人保成都分公司提供的保险卡激活流程演示截图以及二审中人保成都分公司代理人现场演示激活流程，人保成都分公司所设计的激活程序“阅读条款”步骤中，并没有主动弹出保险条款页面，案涉免责条款即“特别约定”均出现在网页的一个对话框里，需由投保人下拉对话框相应免责条款才可见，不阅读该对话框内容直接勾选“投保人本人已阅读本激活卡内容和条款内容，贵公司已对条款内容履行了说明义务，并对责任免除条款、特别约定条款、职业除外条款履行了明确说明义务⋯⋯”选项的“声明与授权”页，可直接点击同意并进入下一步。 换言之，投保人如要阅读案涉免责条款，需自行点击下拉至对话框底部，如未阅读亦不影响投保人直接勾选同意“声明与授权”并点击下一步激活。这样的方式并不符合《保险法》第17 条第2 款及《保险法解释二》第12 条规定的要求，即使免责条款属于法律、行政法规中的禁止性规定，保险人也应就相关免责条款向投保人予以明确提示。 该提示义务应当是人保成都分公司主动履行的义务，而不是基于投保人请求才被动产生的。投保人只有主动下拉才会出现保险格式条款，这实际上等于保险人依据投保人的请求提供格式条款，这显然不符合上述法律及相关司法解释的规定，应认定为案涉免责条款对被保险人不产生效力。一审对此认定有误，二审法院予以纠正。 其次，人保成都分公司关于付某某等人理赔时向其出具的吉祥卡保险凭证上载有案涉免责条款，且系红色字体单独载明故应视为其已尽到提示和说明义务的主张，对此本院认为，保险凭证上所附“特别约定”虽系红色字体，但条款字体远小于便于普通人阅读的大小，并非足以引起投保人注意的显著标识。且付某某等人对该保险凭证中另行粘贴的《激活卡客户投保告知书》中巨某某签字的真实性不认可，人保成都分公司亦表示不能确认，人保成都分公司不能证明其就上述特别约定对巨某某作出了常人能够理解的解释说明。故上述方式因不符合《保险法解释二》第11 条之规定，人保成都分公司对案涉免责条款未尽到提示及明确说明义务。 综上所述，一审审判程序合法，认定事实正确，但适用法律有所不当，依法应予改判。 规则三 投保人书面声明不能必然认定保险人已履行明确说明义务 一、裁判规则提要 实践中，保险人往往通过加粗、斜体、下划线、特殊字体、特殊颜色等方式将免责条款与一般格式条款加以区分，并在保单中预先印制“投保人声明”内容，主张已就保险合同中的免责条款履行了提示说明义务。 “投保人声明”通常载明：“保险人已向本人详细介绍并提供了投保险种所使用的条款，并对其中免除保险人责任的条款⋯⋯和特别约定的内容向本人作了明确说明，本人已充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据，本人自愿投保上述险种。”对于投保人签字的载有该声明内容的投保单，能否据此认定保险人已履行提示说明义务？ 《保险法解释二》第13 条规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”依据该规定，投保人在有关确认保险人已经尽到符合要求的明确说明义务的声明栏签字或盖章的，可以认定保险人尽到了该义务。 但是这种认定标准并非绝对，投保人声明是保险公司为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，该条款本身也属于格式条款，在对该条款进行明确说明之前，该条款本身不具有法律效力。投保人的签字或盖章属于外观证据，要考察投保人声明的具体内容并结合其他证据综合认定。保险人的明确说明义务不仅限于在形式上指出免责条款的存在，并且应当对免责条款的含义及法律后果向投保人进行明晰确定的说明，使投保人在充分理解该条款的内容及后果的前提下接受合同约束，使合同双方对合同条款都处于信息对称的天平。 保险人履行明确说明义务，保险人应对保险合同中有关免除保险人责任的条款的概念、内容及其法律后果以书面或口头形式向投保人作出通常人能理解的解释说明。 在这种情况下，投保人一旦在投保单中“投保人声明栏”签字，这种形式证据一般可视为投保人已实际理解了保险合同中免除保险人责任条款的概念内容及其法律后果，同时也是证明保险人已履行明确说明义务的直接证据。需要特别指出的是，投保人声明表述为保险人对“特别是免除或者限制保险人责任的黑体字部分的条款内容”已进行明确说明，但并未表述“对免责条款的概念、内容及其法律后果”已进行明确说明。该表述不符合《保险法解释二》第13 条第2 款及第11 条第2 款的规定，未达到“明确”的强度，尚不足以认定保险人履行了明确说明义务。 根据《保险法解释二》第13 条的规定，保险人对其尽到明确说明义务承担结果意义上的举证证明责任，在投保人书面声明确认保险人已履行明确说明义务的情况下，若投保人或被保险人主张保险人未履行明确说明义务，则行为意义上的举证责任转移于投保人或被保险人。如果投保人或被保险人能够提交充分的反驳证据证明保险人未说明或存在不实说明、说明程度达不到“明确”标准，则可推翻投保人已经签字或盖章的外观证据。 二、相关例案 中国人民财产保险股份有限公司衡阳市雁峰支公司与潘某明、潘某华保险代位权纠纷案 三、基本案情 2012 年 4 月 26 日 7 时 20 分许，潘某娣驾驶电动自行车，沿丹阳市 103 县道南侧非机动车道由西往东行至该道路 3km+200m 处时，被同方向冯某某驾驶的皖 12/73540 号变型拖拉机右后轮碾压，造成车辆受损，潘某娣当场死亡的道路交通事故。该事故经交警部门认定，潘某娣承担主要责任，冯某某承担次要责任。后经丹阳市人民法院审理，判令冯某某赔偿潘某明、潘某华损失 236,036 元，冯某某未按生效判决书履行义务，经丹阳市人民法院执行，因冯某某下落不明，法院终结本次执行程序。 冯某某的车辆在中国人民财产保险股份有限公司衡阳市雁峰支公司（以下简称人保雁峰公司）投保了商业险 30 万元，由于冯某某怠于向人保雁峰公司申请理赔，且人保雁峰公司未按保险合同赔付保险金，故潘某明、潘某华请求法院依法判决人保雁峰公司赔付潘某明、潘某华 69,231.52 元。 人保雁峰公司一审辩称，冯某某在该公司投保商业三者险，未投保不计免赔险；在投保时，人保雁峰公司已经明确告知保险条款等其他相关内容。冯某某在交通事故中承担次要责任，最多承担 40% 的赔偿责任，根据保险合同的约定，人保雁峰公司应当赔偿的保险金总计 166,804.48 元，人保雁峰公司在丹阳市人民法院协助执行时已经支付了上述全部理赔款。 丹阳市人民法院于 2012 年 7 月 9 日判决由冯某某赔偿潘某明、潘某华损失 236,036 元。判决生效后，冯某某未按丹阳市人民法院的生效民事判决书履行义务。潘某明、潘某华向该院申请执行，在执行过程中，该院依据冯某某投保的商业险向人保雁峰公司发出协助执行通知书，人保雁峰公司于 2012 年 10 月 9 日向丹阳市人民法院提交协助执行的情况说明，并根据该公司的计算方式赔付了保险金 166,804.48 元。之后，冯某某既未向潘某明、潘某华给付其余的赔偿款，也未向人保雁峰公司主张保险金。由于冯某某下落不明，且无可供执行的财产，丹阳市人民法院依法于 2012 年 11 月 20 日裁定终结执行。潘某明、潘某华尚有 69,231.52 元的损失未执行到位。江苏省丹阳市人民法院于 2014 年 9 月 15 日作出（2014）丹商初字第00737 号民事判决：（1）人保雁峰公司于判决生效后 10 日内赔付潘某明、潘某华保险金 69,231.52 元；（2）案件受理费减半收取 765 元，由人保雁峰公司负担。宣判后，江苏省镇江市中级人民法院于 2015 年 1 月 22 日以同样的事实作出（2014）镇商终字第338 号民事判决，驳回上诉，维持原判。 四、案件争点 投保人出具书面声明，是否必然证明保险人履行了明确说明义务。 五、裁判要旨 案涉《中国人民财产保险股份有限公司机动车保险/机动车交通事故责任强制保险投保单（正本）》上载有投保人基本信息、被保险人基本信息、投保机动车情况、投保主险条款名称、投保期间、投保险种、保险金额、保险费、保险合同争议解决方式等内容，而对免责条款的提示说明义务仅在投保单最后以统一印制的“投保人声明”予以体现。尽管“投保人声明”称，“保险人已向本人详细介绍并提供了投保险种所使用的条款，并对其中免除保险人责任的条款⋯⋯和特别约定的内容向本人作了明确说明，本人已充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据，本人自愿投保上述险种”，但一审法院亦注意到，与投保单其他内容相比，该声明部分并未给予突出显示，且投保单仅有一处“投保人签名/签章”栏，投保人在该投保单上的唯一签章并不能证明其是对投保险种、保险期间、保险金额等保险合同主要内容的认可还是对“投保人声明”的认可，事实上造成投保人只要在“投保人签名/签章”栏签字，就被迫作出“投保人声明”。本案具体险种的保险条款并不包含在投保单中，而是独立印制，投保过程中保险销售人员是否向投保人出具完整条款并对“责任免除”条款进行明确说明无法确定。投保单作为保险公司提供的格式合同，应当充分提示免责条款，并对免责条款的概念、内容及法律后果等，以书面或者口头形式向投保人作出解释，使投保人明了该条款的真实含义和法律后果，并就免责事项是否知悉专门询问投保人。本案“投保人声明”内容过于笼统，形式亦不够突出，不足以证实保险公司已就免责条款履行了提示说明义务。 结语 编者对于本文中的三个类案裁判规则以及其对应的案例，进行了一定的提炼。 如果想要获取完整内容、查看更多相关案例，或者了解其它类案裁判规则，可以在 Alpha 类案同判库中进行相应的检索和查找。

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民初 912 号 2019-05-17 湖南省高级人民法院 二审 （2019）湘民终 241 号 裁判要旨： 破产债权停止计息的规则是停止给付债权利息，并非否定债权利息的存在。担保人自始至终应当根据担保合同确定的担保范围承担相应的担保责任。 关键词： 主债务人破产；担保人；破产债权利息 基本案情 一审原告招商银行股份有限公司湘潭分行（以下简称招行湘潭分行）诉称，2014 年 3 月，原告与湖南龙畅投资集团有限公司（以下简称龙畅公司）签订《授信协议》和《银行承兑合作协议》，与唐定龙、马嫦娥签订《最高额不可撤销担保书》，与唐定龙、马嫦娥、唐云华、张爱民签订《最高额抵押合同》。 2014 年 4 月，原告与龙畅公司签订《借款合同》并发放贷款共计 2450 万元，但龙畅公司仅归还本金 10550.07 元。 同月，原告为龙畅公司承兑 4 张汇票，票面金额总计 5100 万元，龙畅公司为此存入保证金 2550 万元。汇票到期后，龙畅公司一直未清偿。 综上，请求： 1.判令唐定龙、马嫦娥偿还借款本金 49989449.93 元及计算至实际清偿之日止的利息； 2.判令原告对唐定龙等四人提供的抵押房产依法享有优先受偿权； 3.判令唐定龙等四人承担律师费等相关费用； 4.判令唐定龙等四人承担全部诉讼费用。 一审被告唐定龙、马嫦娥、唐云华、张爱民辩称，根据破产法第四十六条规定，主债权停止计息的效力及于保证人，其应承担的担保范围应以主债务人的债务为限。 根据担保法司法解释第44 条规定和《最高人民法院对关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示的答复》，只有债权人在破产程序中实际受偿的金额确定后，保证人才对不足部分承担偿还责任。 因此，本案应当中止审理。 法院经审理查明： 2014 年 3 月 16 日，原告与龙畅公司分别签订《授信协议》和《银行承兑合作协议》。 同日，原告与唐定龙、马嫦娥签订《最高额不可撤销担保书》，唐定龙、马嫦娥自愿为龙畅公司在上述《授信协议》项下所欠原告的所有债务承担连带保证责任。 原告同时与唐定龙、马嫦娥、唐云华、张爱民签订《最高额抵押合同》，约定唐定龙等四人自愿以位于易俗河镇凤凰东路上水西郡 3 栋 03、05 号房屋为 2014 年 3 月 17 日至2017 年 3 月 16 日期间内龙畅公司对原告的债务提供抵押担保。双方办理了抵押登记。 2014 年 4 月 14 日、21 日，原告与龙畅公司分别签订《借款合同》，并于同日发放贷款 1500 万元、950 万元。截至2016 年 11 月 14 日，龙畅公司仅归还本金 10550.07 元。 2014 年 4 月，龙畅公司分四次向原告提出汇票承兑申请，4 张汇票票面金额总计 5100 万元，为此，龙畅公司存入保证金 2550 万元。汇票到期后，龙畅公司一直未清偿垫付款。 另查明，2016 年 2 月 3 日，湖南省湘潭县人民法院作出（2014）潭民破字第1-25 号民事裁定书，裁定宣告龙畅公司破产。 裁判结果 湖南省长沙市中级人民法院于 2018 年 11 月 12 日作出（2017）湘 01 民初 912 号民事判决： 一、招行湘潭分行对龙畅公司享有的债权 50130849.93 元（包括借款本金 49989449.93 元，利息 121400 元、律师费 20000 元）在龙畅公司破产程序中不能得到清偿的部分，由唐定龙、马嫦娥承担连带清偿责任； 二、招行湘潭分行对龙畅公司享有的上述债权 50130849.93 元在龙畅公司破产程序中不能得到清偿的部分，有权对唐定龙等四人提供的位于易俗河镇凤凰东路上水西郡 3 栋 03、05 号房屋在 3635736 元范围内享有优先受偿权； 三、驳回招行湘潭分行的其他诉讼请求。原告不服，提起上诉。 湖南省高级人民法院于 2019 年 5 月 17 日作出（2019）湘民终 241 号二审民事判决： 一、撤销一审判决； 二、唐定龙、马嫦娥于本判决送达之日起十日内向招行湘潭分行偿还汇票到期金额 25500000 元及依据《支付结算办法》计算至还清之日止的利息，80DK140019 号《借款合同》项下本金 14989449.93 元及依据合同约定计算至清偿之日止的利息、罚息、复息，80DK140020 号《借款合同》项下本金9500000元及依据合同约定计算至清偿之日止的利息、罚息、复息，以及律师费 20000 元； 三、招行湘潭分行对拍卖、变卖唐定龙等四人提供的位于易俗河镇凤凰东路上水西郡 3 栋 03、05 号房屋所得价款，在抵押担保范围内享有优先受偿权。抵押担保范围包括借款本金 3616900 元及依据合同约定计算至清偿之日止的利息、罚息、复息； 四、唐定龙等四人履行清偿义务后，可以要求龙畅公司向其转付已申报债权的招行湘潭分行在破产程序中应得清偿部分； 五、驳回招行湘潭分行其他诉讼请求。 法院认为 法院生效裁判认为： 破产债权停止计息并不意味着否定破产债权的客观存在，担保人在签订合同之初所预见到的责任和风险并不因债务人破产这一事实的出现而消灭或免除，因此，担保人应当根据担保合同确定的担保范围承担相应责任。 唐定龙、马嫦娥的保证范围应为欠款本金 49989449.93 元、律师费及案借款合同约定计算至清偿之日止的利息、罚息、复息；唐定龙等四人的抵押担保责任范围也应当包括借款本金 3616900 元、律师费和计算至清偿之日止的利息、罚息和复息。 担保人通过承担担保责任后，在承担责任范围内，依法向审理破产案件的法院及破产管理人申报债权，既与现行立法例相符，也有利于当事人摆脱诉累。 唐定龙等四人在承担责任后，可依法向管理人及破产法院申报债权，要求债务人向其转付招行湘潭分行在破产程序中应得清偿部分。 案例评析 本案涉及的法律适用问题较多，但争议最大，尚未统一裁判观点的是关于担保人承担破产债权利息的责任范围问题。 笔者试通过对不同观点的梳理、剖析，来谈谈对这一问题的粗浅认识，也希望能尽早统一裁判尺度。 一、聚焦：破产债权停止计息制度对担保人责任范围影响的争辩 《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定：附利息的债权自破产受理时起停止计息。据此，主债务人破产后，后续利息不再计算，债权人的这部分权利在破产程序中无法得到实现。 而根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十四条的规定，保证期间债务人破产的，债权人既可以向法院申报债权，也可以向保证人主张权利。 那么，在主债务人破产后，债权人向担保人主张权利时，担保人的责任范围有多大？理论界和实务界一直存在不同认识。 一种观点认为，担保人对主债务人破产后停止计算的利息不承担担保责任。 其主要理由是： 1.担保具有从属性。担保责任范围是从属于主债务范围的，主债务的利息在破产受理之后不再计算，则担保人的该部分担保责任也应当免除，否则违反了担保范围从属性的特征。 2.担保具有相对独立性，担保人所享有的对债权人的抗辩权与主债务人是完全相同的，并且这个抗辩应当得到法律的支持。 持该种观点的裁判文书主要有： 最高人民法院（2013）民二终字第117号民事判决书、（2016）最高法民终 543 号判决书、上海市高级人民法院（2010）沪高民二（商）终字第60 号民事判决书、浙江省富阳市人民法院（2014）杭富商初字第2756 号民事判决书，等。 这些裁判文书在阐述这一问题时无一例外引用了破产法第四十六条的规定和担保从属性的理论支撑。 如最高人民法院（2016）最高法民终 543 号民事判决书认定“根据破产法第四十六条第二款关于’附利息的债权自破产申请受理时起停止计息’之规定，天津九策高科技公司按照原判决第四项和第七项就主债务的利息部分所承担的担保责任，应自天津一中院受理该公司破产申请时其停止计算”。 浙江省富阳市人民法院（2014）杭富商初字第2756 号民事判决认为“保证合同具有从属性，其保证范围从属于主债务的范围，当主债务的履行范围发生变更，保证范围也相应发生变更，但保证范围不得超过主债务范围”。 另一种观点认为，破产停止计息原则不适用于担保人，担保人应当按照担保合同的约定承担相应的利息。 其主要理由是： 1.担保制度设立的目的是为了保障债权的实现，主债务人破产是担保人需要承担的风险之一； 2.破产法第四十六条规定仅适用于主债务人，担保人与债权人之间属于债权担保法律关系，而非破产债权清算关系，应适用担保法而非破产法。 持这种观点的裁判文书有： 最高人民法院（2016）最高法民终 123 号民事判决、重庆市高级人民法院（2014）渝高法民初第00008 号民事判决、广东省高级人民法院（2017）粤执复 344 号民事判决，等。 其中，重庆市高级人民法院（2014）渝高法民初第00008 号民事判决明确写道“停止计息规则规范的是破产债权利息给付的停止，其目的是为了固定破产债权，并非消灭破产申请受理日之后的债权。破产申请受理日之后的债权仍系债权人依法享有的债权。两保证人仍应依据保证合同的约定承担连带清偿责任”。 从以上列举可知，两种观点均有一定的理论基础和判例支持，这样的分歧直接导致裁判尺度的不统一，有损司法权威。 而分歧的源头在于对破产法第四十六条与担保制度的理解适用。 二、检视：对债权停止计息和担保从属性的疑问 利息问题虽小，但在破产程序中却是一个牵一发而动全身的问题，直接关系到破产程序中最敏感的问题——破产债权数额的确定，也涉及到担保法律关系中担保人责任范围的确定。 （一）破产债权为何停止计息 破产债权停止计息制度早在德国 1877 年旧《破产法》中就有体现。该法第63 条第1 款的规定，债权人不得主张破产程序开始后对利息的债权。 这一规则对我国破产法的制定产生了一定程度的影响。该制度问世的原因大致有两方面： 一是从公平原则出发，因不同债权人的计息标准可能不同，在启动破产程序时一律停止计息，可以实现对债权人的平等保护； 二是从效率原则出发，破产停止计息可以固定债权数额，从而提高破产程序的效率。 而更深一层次的学理基础是认为“利息的性质是使用本金的对价，因此程序开始之后的利息原本不能作为破产清算债权”，因为在传统破产法上，并不存在除清算以外的其他破产程序，这一制度的出现可以防止出现债务人为其未使用的资金支付利息的不公正情形。 而随着破产法规则的变革，现代破产法以拯救企业为导向，以重整、和解为代表的企业拯救程序与原有的清算程序并存，在破产程序中的企业仍有可能继续经营，利息作为“使用本金的对价”仍有继续存在的合理性，按照原合同约定计付利息更有利于实现公平原则。 基于此，德国、日本、英国、美国的现行破产法中对于破产程序开始后的利息清偿问题，不约而同地采取了认可但劣后的态度。 由此，这一制度在理论上存在的必要性更多的是技术上的考虑，因为“附利息的债权如果在破产程序开始后仍处于计息状态，则他们的数额在程序期间处于变动状态”，债权数额无法固定，表决权比例无法确定，破产程序的效率将会受到影响。 既然这一制度仅仅是为了便于固定债权数额的程序性规定，而并非考虑到债权人、债务人的利益，更不是考虑到担保人的利益，那么就不应当在实体层面上成为判断破产程序中担保人责任范围的一个主要论据。 （二）担保从属于谁 从以上主张破产停止计息效力及于担保人的观点看，其主要理由是基于担保的从属性，认为担保范围、抗辩上的从属性决定了也应当适用于债权人与担保人之间的法律关系。 笔者以为，要正确理解担保的从属性，必须有效区分破产债权和一般债权。 显然，在债务人没有进入破产程序时，担保人与债权人所从属的债权是一般民商事法律关系中的一般债权。而破产债权是一般债权进入破产程序后，经过破产法的规范，削减了部分利益后的债权。 一般债权所对应的主债务本身并不因债务人破产而发生变化，也不因债权申报而发生变化。 试想，主债务人破产，倘若债权人不申报债权，则破产停止计息制度对其不产生任何影响，其可以依据担保合同的约定向担保人主张权利；倘若债权人申报债权，其行为导致主债务发生变化，担保人的责任范围缩小，那么法律的平等、公平原则从何体现？ 对此，有学者明确指出，“债权人部分债权不能列入破产债权受偿，不应视为主债务依法减少，进而也减轻保证人的责任。因为债权人在被保证人破产时本享有是否对其求偿的选择权，如不参加破产程序而直接向保证人求偿，保证人便应按担保法规定承担全部保证责任，所以在其参加破产程序的情况下，保证人的责任自然也不应减轻，否则便无债权人再参加破产清偿了”。 因此，破产债权的存在不应当影响一般债权在其他民商事法律关系上发挥效果，担保债权所从属的是一般债权，并非破产债权，相应的，担保债权所涵盖的利息也应当依一般债权确定，而不是依破产债权确定。 从以上两方面可知，前述第一种观点存在纰漏，甚至破产停止计息制度本身也存在与现代破产法不相适应的地方。 因此，主张担保人不承担主债务人破产后的利息这一观点也就显得基础薄弱了。 三、论证：担保人承担主债务人破产后债权利息的合理性阐述 笔者认为，第二种观点更能体现担保制度在破产程序中的功能，也更符合破产债权和一般债权两分法的学理基础。 第一，从担保制度设立的目的和功能考量，担保人自始至终应当根据担保合同确定的担保范围承担相应的担保责任。 担保制度的主要功能在于分散风险，当主债务人不能清偿到期债务时，担保人以其责任财产来帮助实现债权人的债权。 因此，债权人要求订立担保合同的目的在于防范主债务人不能清偿到期债务的风险，而担保人在签订合同之初也就应当预见到其有可能需要承担主债务人不能清偿到期债务的风险，亦有可能要代替主债务人偿还包括本金、利息、违约金、其他费用在内的全部债务，这种责任和风险在签订担保合同之初就已经存在。 而主债务人破产是担保人所担保的债权实现风险之一，如果因为主债务人进入破产程序而使得债权人的合法利息债权得不到实现，既有违当事人签订合同时的真实意思表示，也不符合担保制度的设立目的。 第二，从一般债权与破产债权相区分的角度看，未被认定为破产债权的一般债权并不意味着其已消灭，故破产债权停止计息的规则是停止给付债权利息，并非否定债权利息的存在。 如前所述，担保责任从属的是一般债权，而非破产债权。前者是后者在实体法层面的存在形式，后者则是前者经过破产法规范调整后的存在形式。 破产债权与一般债权相比，最本质、最独特的属性在于其可以在破产程序中得到分配，但一项债权不被认定为破产债权，只能说明其不能在破产程序中得到清偿，并不当然意味着其作为一般债权在实体层面上的消失。 这也是最高人民法院在（2013）最高法民终 123 号民事判决书中所写到的：“企业破产法关于停止计算利息的规则是指债权利息给付的停止，并非否定债权利息的存在”。 在主债务人破产的情况下，债权人除了可以在破产程序中向主债务人主张破产债权，还可以依据担保合同的约定向担保人主张一般担保债权。至于担心的债权人重复受偿的问题，最高院在 2018 年 3 月 4 日印发的《全国法院破产审判工作会议纪要》已做了明确。 第三，从现有法律规定来看，亦给担保人按照担保合同的约定承担相应责任提供了法律支持。 破产法第一百二十四条明确规定，破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。 对于担保人而言，该条中未受清偿的债权显然并不仅仅是指破产债权，还应当包括破产受理之后的利息这一实体债权。 另外，担保法司法解释第四十四条明确，保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。 因此，担保人所承担的担保责任，并不受主债务人破产的影响。 审判人员 一审法院合议庭成员：审判长曹彦、审判员唐亚飞、人民陪审员张荧荧 二审法院合议庭成员：审判长王莉，审判员邓志伟、李娟 相关法条 《中华人民共和国企业破产法》 第四十六条第二款 附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。 第一百二十四条 破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》 第四十四条第一款 保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。 接下来，我们也将在法秀平台继续给大家分享各个领域的优秀案例及分析，全部内容，可登陆 Alpha 优案评析库查看，期待为你的专业实务助力。

保证属于人的担保范畴，而不同于抵押、质押、留置等物的担保形式。 《民法典》把保证合同作为典型合同，位列合同编第二分编第十三章（第681 条至第702 条），其整合了《担保法》及其司法解释等相关内容，诸多方面有实质性变动。 对比可知，保证合同的附从性效力（第682条）、保证责任约定不明为一般保证（第686 条）、一般保证先诉抗辩权的例外情形（第687 条）、保证期间约定不明的调整为 6 个月（第692 条）、主合同未经保证人同意发生变更及转让（第695条、第  696 条）等各处为此次重大调整完善之处。 本文梳理了《民法典》中关于保证合同的主要条款，进行逐一精细地讲解，希望对大家有所裨益。 本文详解内容来自 Alpha 已上线的《民法典立法解读》，全部条款解读，可在 Alpha 法规库和 Alpha 法律大数据小程序中学习。 一、关于保证合同的概念 第六百八十一条保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。 (一)保证的界定 保证是指法人、非法人组织和公民以其信誉和不特定的财产为他人的债务提供担保，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。 这里的第三人叫作保证人，保证人必须是主合同以外的第三人。 这里的债权人既是主合同等主债务的债权人，又是保证合同中的债权人，“保证人履行债务或者承担责任”成为保证债务或者保证责任。 保证属于人的担保范畴，而不同于抵押、质押、留置等物的担保形式。保证不是用具体的财产提供担保，而是以保证人的信誉和不特定的财产为他人的债务提供担保。 (二)保证合同的概念分析 保证合同是单务合同、无偿合同、诺成合同、附从性合同。 保证合同因保证人和债权人协商一致而成立，无需另交标的物，所以它为诺成合同。除涉外的不可撤销的保函等独立保证以外，主合同有效成立或将要成立，保证合同才发生效力。 所以主合同无效，不论什么原因使然，保证合同均为无效，从而表现出附从性。正因这种主从关系，保证合同无效，并不必然导致主合同无效，但当事人另有约定的，依其约定。 (三)保证合同的当事人 关于保证合同的当事人的界定主要有两种观点： 一种观点认为，保证是保证人和债权人之间的合同关系； 另一种观点则认为，保证是保证人、债权人和债务人之间的法律关系，是主合同、委托合同及保证合同三组关系的总和。 此处采用通说观点，即第一种观点。 理由在于，虽然保证一般是由主债务人委托保证人承保而产生的，但不能因此而改变保证关系的性质。 二、关于保证合同的性质与无效责任 第六百八十二条保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。 保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 (一)保证合同的附从性 保证合同是主债权债务合同的从合同，保证合同具有附从性。 保证债务以主合同的存在或将来可能存在为前提，随主合同的消灭而消灭。其范围不得超过主合同中的债务，不得与主合同债务分离而移转，其具体表现在以下几个方面： 首先，成立上的附从性。 其次，范围和强度上的附从性。 再次，移转上的附从性。 最后，变更、消灭上的附从性。 (二)独立保证的相关问题 “主债权债务合同无效，保证合同无效”规定了保证合同的效力的从属性，“但是法律另有规定的除外”的但书条款涉及是否应当承认独立保证的立法争议问题。 独立保证常在国际贸易中运用，又被称为“见索即付的保函”“独立保函”等，其独立于主债关系，不因主债的不成立、无效、被撤销等而归于消灭，保证人不享有和无权行使债务人对债权人所拥有的抗辩权，债权人许可债务人转让债务，以及债权人和债务人修改主合同，不构成保证人不负保证责任的原因。 在民法典编纂过程中存在是否彻底放开独立保证的争议，即是否所有的民事主体都有资格出具独立保证。 民法典最终选择了一个比较稳妥的方案，仍然没有彻底放开开具独立保证的主体资格，只在法律另有规定时除外。 值得一提的是，此处的“法律”采广义理解，包含法律、行政法规、司法解释等。 (三)保证合同无效后的民事责任分配 本条第2 款是对保证合同无效后责任分配的规定。根据本款规定，保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 关于各个主体应当承担责任的具体份额，可以参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第7~10 条的相关规定。 三、关于保证方式 第六百八十六条保证的方式包括一般保证和连带责任保证。 当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。 保证的方式被分为一般保证和连带责任保证。 一般保证是指当事人在保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，保证人承担保证责任的保证。 连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。 这两种保证之间最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权。 在一般保证的情况下，保证人享有先诉抗辩权，即一般保证的保证人在就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 而在连带责任保证的情况下，保证人不享有先诉抗辩权，即连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 民法典最终选择回归民法传统，使当事人之间没有特别约定或者约定不明时，以一般保证来处理。 同时，本条是任意性规范，如果当事人选择加强对债权实现的保护时，可以特别约定保证人的保证方式为连带责任保证。 连带责任保证需要特别约定，相当于是否承担连带保证责任需要经过保证人同意，避免保证人因不懂法律而使自己落入一个相当不利的境地；而精通法律的商事主体没有这一问题，如有需求，自然会约定为连带责任保证。 四、关于一般保证及先诉抗辩权 第六百八十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外： （一）债务人下落不明，且无财产可供执行； （二）人民法院已经受理债务人破产案件； （三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力； （四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。 由于金钱债务没有不能履行，种类债务也大多不构成不能履行，所以在金钱之债及种类之债中，一般保证会名存实亡，先诉抗辩权变成无条件的、永不消失的权利，这违背立法目的。 故此处的“不能履行”应当解释为“就债务人财产依法强制执行无效果前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。所谓依法“强制执行无效果”，包括执行结果不能清偿债务或不足清偿债务诸情形。 先诉抗辩权既可以通过诉讼方式行使，也可以在诉讼外行使。但按照本条第2 款的规定，在下列四种情况下不得行使： 第一，债务人下落不明，且无财产可供执行。债务人下落不明致债权人请求主债务人履行债务发生重大困难，而对于重大困难的判断，应综合诉讼及执行的难易程度、债务人的财产状况等客观情况进行。 第二，人民法院已经受理债务人破产案件。为了保护保证人的利益，保证人可以在债权人未向人民法院申报债权的情况下，向人民法院申报债权，直接参加破产财产的分配，预先行使追偿权。 第三，债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力。 第四，保证人书面表示放弃本款规定的权利。既然保证人放弃权利，则法律不允许其再主张先诉抗辩权。 五、关于最高额保证 第六百九十条保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。 最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。 最高额保证，是指保证人和债权人签订一个总的保证合同，为一定期限内连续发生的借款合同或同种类其他债权提供保证，只要债权人和债务人在保证合同约定的期限内且债权额限度内进行交易，保证人则依法承担保证责任的保证行为。 最高额保证的适用范围具有特定性，即可实行最高额保证担保的主债权较之普通保证的主债权具有一定的特殊性，这也是最高额保证区别于普通保证的重要特征之一。 其特征具体体现为以下几个方面： 第一，不特定性。最高额保证担保的并非全部是尚未发生的债权，但至少有部分或全部是将来可能发生的债权，只要其所担保的债权在决算日前是不确定的即可。 第二，连续性。最高额保证所担保的主合同债权是由几个连续发生的合同债权组成，各个债权之间既具备内在的联系，又可以相互独立存在。 第三，期间性。最高额保证所担保的债权，须在规定期间内发生。 第四，同质性。最高额保证担保的债权系列并非多个任意债权的组合，它们必须是同种类债权，产生于同一性质的法律关系，在该法律关系中债务人对债权人承担同一性质的给付义务。 值得注意的是最高额保证与最高额抵押权的区别。本法物权编第420 条至第424 条对最高额抵押权有具体的规定。 最高额保证的债权的范围、确定、转让等方面的规定与最高额抵押权保持一致。 六、关于保证期间 第六百九十二条保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。 债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。 债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。 保证期间为确定保证人承担保证责任的期间，事关保证人和债权人之间的债权债务能否行使或履行，也是确定保证债务和诉讼时效关系的依据。保证期间既可以是法定期间，也可以是约定期间。 保证期间具有如下特征： 第一，保证期间是就保证责任的承担所设定的期间。 第二，保证期间由当事人约定或法律规定。 第三，保证期间是保证合同的组成部分。 关于保证期间的法律性质，理论界存在争议，目前存在诉讼时效期间说、除斥期间说、失权期间说、或有期间说。 主流学说意见认为保证期间不是诉讼时效期间。同时，保证期间也不是除斥期间。 在民法典立法过程中，是否应当保留保证期间制度是一个存在争议的问题。最终选择保留现有的保证期间制度，是基于以下考虑： 第一，保证期间可以限制保证人的责任。 保证期间确定了保证人承担责任的期限，这不仅有利于明确保证人的责任范围，而且有助于合理限制保证人的责任，从而避免保证人无限期地承担责任。 第二，督促主债权人行使权利。 保证期间直接关系到保证责任的承担，即保证人只需在保证期间内负保证责任，而债权人也只能在保证期间内请求保证人承担保证责任。 保证期间经过，则债权人无权向保证人提出请求，债权人没有在该期间主张权利，则保证人不再承担责任。 七、关于保证期间届满的法效 第六百九十三条一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。 连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。 保证期间届满的法律效果是指在保证期间内，如果债权人没有向保证人或者主债务人主张权利，将导致保证责任消灭，债权人无权请求保证人承担保证责任。 但保证期间届满要产生此种效果，其前提是债权人没有在该期间内请求保证人承担保证责任，在此需要区分一般保证和连带责任保证。 对于一般保证而言，由于保证人依法享有先诉抗辩权，因而法律将债权人在保证期间内要求债务人偿债(提起诉讼或者申请仲裁)作为要求保证人承担保证责任的法定方式。 而对于连带责任保证而言，本条规定连带责任保证的债权人未在保证期间对保证人主张承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。 保证期间届满后，将导致保证责任消灭。在此情形下，尽管主债务依然存在，但债权人只能向主债务人请求清偿债务，而不能请求保证人承担保证责任。 由此可见，保证期间和诉讼时效的区别在于，保证期间的届满会导致权利本身的消灭，而不仅仅只是导致抗辩权的产生。 而时效届满的后果仅仅是义务人可以据此提出抗辩。无论是一般保证或是连带责任保证，保证期间的经过都发生保证责任消灭的后果。 八、关于债权转让对保证责任的影响 第六百九十六条债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。 保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。 按照民法一般原理，合同当事人有权将合同的权利转让给第三人。 合同的权利全部转让给第三人的，该第三人取代原当事人在合同中的法律地位。合同的权利部分转让给第三人的，该第三人相应取代原当事人在合同中的法律地位。 保证合同是主合同的从合同。保证人提供的保证是对主债权的担保。主合同当事人转让债权不因保证人提供保证而受影响。 但债权转让不影响保证责任的承担也并非没有限制。 首先，主债权人向第三人转让债权的行为必须是在保证期间届满前作出的，否则，保证期间已经届满，保证人的保证责任也就归于消灭。 其次，债权转让后，保证人是在原保证范围内继续承担保证责任。主债权转让时对主债权及其从属权利所作的改变，应遵守本法第695 条的规定。 最后，参照本法第546 条第1 款规定，“债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力”。 但本条规定并不排除保证合同当事人之间对此进行另外的约定，如本条的第2 款即规定，保证人可以与债权人约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让等。 九、关于债务承担对保证责任的影响 第六百九十七条债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。 第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。 债务承担，是指在不改变债务内容的情况下移转债务，由第三人承担了原债务人的债务。债务承担可以分为免责的债务承担和并存的债务承担。 免责的债务承担，即第三人代替原债务人成为新债务人，原债务人的债务消灭。 并存的债务承担，即第三人成为连带债务人，与原债务人共同承担债务。 两种债务承担都会对保证人的责任产生影响，本条第1 款规定免责的债务承担对保证责任的影响，第2 款规定并存的债务承担对保证责任的影响。 设立担保物权虽主要是为保障债权的实现，但也要照顾到保证人的利益，特别是当保证人是债务人以外的第三人时，如何平衡保证人、担保物权人和债务人三者的利益就很重要。 正确理解本条应当注意以下几点： 一是债权人允许债务人转移债务必须要经保证人的书面同意。如果不是书面形式，而是其他形式，视为不存在担保人的同意。 二是本条规定的债务转移不但包括债务人将债务全部转移给他人，也包括将部分债务转移给他人。 三是未经担保人书面同意，债权人许可债务人转移全部债务的，可以免除担保人全部担保责任；债权人许可债务人转移部分债务的，可以免除担保人部分担保责任，担保人不得要求免除全部担保责任。 本条第2 款应结合第552 条进行解释，第三人加入债务，债务人的整体责任承担能力只会增加而不会有所减损，对保证人的权益不会有影响，只会更有利于保证人，因此，不需要保证人书面同意，保证人按照约定继续承担保证责任。 十、关于适用抵消权/撤销权的规定 第七百零二条债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。 债务人享有对债权人的抵销权或者撤销权，保证人也可以在相应范围内免责。这是保证人所享有的权利之一。本条应与第701 条作体系解释，都是对保证人权利的具体规定。 保证合同是单务、无偿合同，保证人对债权人不享有请求给付的权利，所享有的是抗辩权或其他防御性权利，包括如下几种类型： 第一，主张债务人权利的权利。保证具有附从性，因而主债务人对于债权人所有的抗辩或其他类似的权利，保证人均可主张。 第二，基于保证人的地位而特有的抗辩权。基于保证人的地位而特有的抗辩权，在实体法上即先诉抗辩权，一般保证的保证人享有此权。在第687条对先诉抗辩权有详细阐释，此处不再赘述。 第三，基于一般债务人的地位应有的权利。在保证关系中，保证人是债务人，因而一般债务人应有的权利，保证人也应享有。 结语 此次《民法典》编纂对保证合同条款有多处调整，本文仅是做了部分重点梳理与解析。 保证合同作为民商事活动的重要交易方式，各方主体应当第一时间修订相关交易合同条款，预判风险，律师可以为客户提供及时的普法宣讲与交易服务方案。

本集提要 “陈述与保证”条款是交易类合同中的常见条款，本案即是关于转让方是否违反该条款所产生的争议。那么究竟是转让方故意隐瞒重要事实，还是受让方尽职调查不充分抑或对自身取得项目控制权后的报建能力过于自信？最终，法院通过对“陈述与保证”条款的分析并结合案件相关事实，认定受让方败诉，而转让方也因此得以将一块“烫手山芋”成功脱手。 本集出镜 海汇公司：标的公司100%股权的转让方，该标的公司拥有一宗建设用地使用权，但一直未能获得建设规划批复，于是同意进行股权转让。 宝天公司：为进行房地产开发而受让了标的公司100%股权，但随后的报建手续办理依然不顺利。 基本案情 2018年7月31日，海汇公司与宝天公司签署《股权转让协议》，约定海汇公司将其持有标的公司100%股权转让给宝天公司，转让总价款为13714.8万元，其中先期支付转让总价款的70%，付款完毕后海汇公司将100%股权转让至宝天公司名下，2019年1月31日前再支付剩余30%价款。 该协议“声明与保证”条款中，海汇公司的声明与保证事项包括：目标公司及本协议项下地块不存在影响或妨碍宝天公司取得目标公司100%股权和本协议项下地块100%的实质股权权益的任何其他因素。宝天公司的声明与保证事项包括：宝天公司保证对于该地块的土地性质、规划现状完全知情，并且保证任何时候不因土地性质、规划现状向海汇公司提出诉求（海汇公司披露不完整、不真实的除外）。 协议签订后，宝天公司已依约支付总价款70%的股权转让款。次日，海汇公司依约将目标公司100%股权变更至宝天公司名下，并就目标公司场地移交、财务资料移交签署了相关文件。 取得目标公司控制权后，宝天公司向西安市规划部门申请办理建设用地规划许可证，但规划局一直未能批准。在此期间，宝天公司曾书面告知海汇公司要求其解决报建问题，海汇公司未予回复。 2019年3月18日，海汇公司向西安市中院起诉，诉讼请求：宝天公司支付剩余股权转让款41,324,400元，支付违约金3000万元，以及未付股权转让款自拖欠之日至实际给付之日按年利率24%计算的利息等。 宝天公司主要辩称：海汇公司在签订《股权转让协议》之前已经向规划部门申请报建但未能获批，海汇公司明知涉案土地存在不能正常报建的事实，却隐瞒真实情况，有违诚实信用的原理，其对项目披露不真实、不完整，也违背其在协议中约定的保证及承诺内容，构成违约；另外，海汇公司承诺目标公司及本协议项下地块不存在影响或妨碍宝天公司取得目标公司100%股权和本协议项下地块100%的实质股权权益的任何其他因素，但现在高陵开发区管委会已经明确告知涉案区域暂停报建，导致宝天公司无法正常开发该项目，合同目的无法实现，海汇公司已经构成根本违约。 诉讼期间，二审法院查明，宝天公司曾申请信息公开，西安市规划部门回复称：“经查，西安康特管桩技术有限公司项目用地位于泾河南岸，紧靠泾河。一、按照西安市规划局向高陵区政府发出《关于高陵区规划编制及规划管理有关问题的函》，渭河及泾河两岸堤外500米内（除绿化工程外）暂不要安排建设项目。市政告字（2018）1号对渭河生态区管控范围进行了说明，未提及泾河生态管控要求。二、出让合同规定的容积率、建筑密度为上限、绿地率为下限，在满足《西安市XX乡规划管理技术规定》及国家、省、市相关文件规定规范要求的前提下，确定最终规划指标。” 审理与裁判 本案经西安市中院审理，一审判决支持了海汇公司要求宝天公司支付剩余股权转让款和按照24%年利率计算的逾期利息的诉讼请求，驳回了海汇公司要求支付3000万元违约金的诉讼请求。 后因宝天公司不服，上诉至陕西省高级人民法院。 陕西省高院二审认定： 1）海汇公司是否构成根本违约 根据高陵规划局的回复可知，当前泾河两岸的建设项目“暂不要安排”，但是该回复内容并未明确涉案区域不能建设，因此就涉案股权转让合同的履行，宝天公司仅是暂时无法办理建设施工许可手续，不能据此认定涉案项目最终无法办理建设施工许可手续，宝天公司主张股权转让合同目的无法实现，海汇公司已构成根本违约不能成立。 2）涉案项目暂时无法办理建设手续的责任应当由谁承担 首先，宝天公司当前无法办理建设工程规划许可证是本案不争的事实，但是就该事实，从海汇公司持有以及双方约定移交的涉案项目的所有材料中无法体现案涉土地无法办理报建的事实，因此宝天公司主张海汇公司未披露、未告知因而构成违约，依据不足。 其次，签订涉案《股权转让协议》，属于重大交易事项，理应慎重对待，宝天公司作为专业的房地产开发公司，涉案区域未来的规划以及建设应当属于其尽职调查的范围，宝天公司主张海汇公司已知涉案区域暂停报建而未予告知、故意隐瞒的理由，也不符合常理。 再次，从案涉项目未依据土地出让协议开发建设的事实宝天公司应看出项目本身就是一个没有建设工程规划许可证、已经超期建设、可能被政府收回的项目。宝天公司应当明知，且没有正常办理建设手续之因素也应当属于宝天公司在签订合同时考量的项目内容之一。 据此，二审判决：驳回上诉，维持原判。 二审判决后，宝天公司再次表示不服，向最高法院申请再审，再审理由：宝天公司在《股权转让协议》签订前已开展尽职调查，也在协议中对可能影响合同履行的情形做了详尽约定，已完全尽到审慎义务。《股权转让协议》载明的移交材料中没有任何关于案涉项目无法进行报建的内容，且海汇公司曾向政府部门申请规划报建，规划部门已经明确告知其不能报建。在签订协议之前，已经出现了妨碍和影响案涉项目开发建设的不利因素，海汇公司却违背其在《股权转让协议》的声明与保证，未向宝天公司披露、告知这一重大事实，导致宝天公司受让目标公司股权后不能进行开发建设，海汇公司的行为已构成违约。 最高法院再审认为： 宝天公司签订《股权转让协议》时，案涉项目已经超期建设、不具备建设工程规划许可证。宝天公司认可其进行了审慎的尽职调查，并在《股权转让协议》中作出保证，承诺其对案涉地块的土地性质、规划现状完全知悉，保证任何时候不因土地性质、规划现状向海汇公司提出诉求。而案涉地块区域内规划编制及规划管理、能否办理建设工程规划许可证等事宜当属“规划现状”范围。宝天公司作为专业的房地产开发公司，理应对案涉区域能否正常办理建设施工许可手续及未来规划建设情况予以关注。在宝天公司已进行尽职调查，并特别针对案涉地块规划现状作出保证的情况下，原判决认定案涉地块规划情况属于宝天公司尽职调查范围，宝天公司关于海汇公司已知案涉区域暂停报建而未予告知、故意隐瞒的主张不符合常理，并无不当。根据西安市规划局高陵分局的回复意见，原判决认定宝天公司仅是暂时无法办理而非最终无法办理建设施工许可手续，宝天公司受让项目现状未改变，未减损其在签订协议时对该项目所享有的权利，并无不当。 最终，最高法院裁定驳回宝天公司的再审申请。 白律师析法 “陈述与保证”条款是项目（资产）转让或股权转让协议中的常见条款，本案即是关于转让方是否违反该条款所产生的争议。究竟是海汇公司故意隐瞒重要事实，还是宝天公司尽职调查不充分抑或对自身取得项目控制权后的报建能力过于自信？最终，法院通过对“陈述与保证”条款的分析并结合案件相关事实，对双方责任作出裁判，因此通过本案足可见“陈述与保证”条款的重要性。本文将重点分析“陈述与保证”条款的基本类型、“陈述与保证”条款与尽职调查的关系、违反“陈述与保证”条款的法律后果等几个问题。 1. 陈述与保证条款的概念及基本类型 “陈述与保证”条款，通常是通过设置合同条款，由交易双方对交易背景、交易主体及交易标的信息进行充分披露。 “陈述与保证”条款对转让、受让双方均非常关键：于受让方而言，其主要作用是为了弥补信息不对称产生的信息差，由于受让方通过尽职调查之后仍可能存在未发现的问题或疑点，但为高效促成交易，受让方可要求转让方对相关披露信息的真实性、完整性作出承诺；于转让方而言，则重点强调可能影响交易的相关问题已经充分披露且受让方已知悉并了解其后果，受让方事后不得以不知晓为由追究转让方的违约责任。 现实中，受让方会要求转让方扩大陈述与保证范围，而转让方则要求进行责任限缩并强调受让方的尽调责任自担，双方为此经常在“陈述与保证”条款的内容设定上进行拉锯谈判。 陈述与保证条款主要包括以下内容： 1）普适性陈述与保证 普适性陈述与保证为适用于所有交易方的通用条款，主要涉及关于交易背景和交易主体的一般性陈述与保证，通常包括各方的主体资格、履约能力、内部授权、不存在违反法律法规情形的交易等内容。 2）转让方陈述与保证 转让方陈述与保证在股权转让交易中是双方谈判涉及的重要条款。由于转让方在交易中处于资金弱势和信息强势地位，受让方往往要求转让方对目标公司和交易整体作出广泛而详尽的陈述与保证。 转让方的陈述与保证通常包括：1）目标公司的股权的清晰稳定，不存在权利负担；2）目标公司的经营合法性，特别是相关资质证照的合法存续性；3）目标公司资产（包括不动产、知识产权、设备等）的权属、产权负担等；4）目标公司的业务、合同和交易的合法性及无违约，以及业务可持续性；5）目标公司财务状况，不存在任何隐藏债务；6）目标公司的税务、劳动人事合规性；7）目标公司的诉讼、索赔及行政处罚情况。 除上述条款外，受让方还会根据尽职调查所发现的问题或疑点如转让方的经营范围、是否存在同业竞争等要求转让方进行披露和承诺，同时就全部披露内容的真实性、充分性作出承诺。 3）受让方陈述与保证 相比转让方而言，受让方在交易中需要作出陈述与保证的事项相对有限，比较常见的内容包括受让方就主体合法性、交易获得充分授权及有效性、资金合法性等作出承诺。但同时，转让方还可要求受让方对项目已经过充分、详尽尽职调查作出承诺，且受让方对某些影响交易的关键事实已知悉并了解其后果。 2.“陈述与保证”条款与尽职调查的关系 如上所述，“陈述与保证”条款是受让方在尽职调查之外对自身的一种有效保护。然而，“陈述与保证”条款只是对受让方由于对方故意隐瞒、故意提供虚假信息或故意不配合所导致的尽职调查不全面、不充分的一种权利修复，其作用仅能体现为尽职调查义务在一定程度上的减轻和兜底，但受让方仍应在自身获取信息和专业知识范围内完成尽职调查。因此，“陈述与保证”条款并不能完全免除受让方的尽调责任或者因为尽调不充分而应当自行承担的后果。 具体到本案，法院判决从两个层面对宝天公司应自行承担尽调责任和后果进行了认定：其一，从合同约定角度而言，宝天公司已认可“对于该地块的土地性质、规划现状完全知情”，在宝天公司无法举证证明对方故意隐瞒相关信息的情况下，宝天公司理应经过充分尽调并对其在协议中作出的承诺负责。其二，从合理性角度而言，案涉项目最关键的问题就是能否取得建设规划手续，宝天公司作为专业从事房地产开发的商业主体，其理应在签署合同前对项目土地的未来规划及建设可能存在的问题予以关注并进行尽调，宝天公司称对于海汇公司事先已经提交过报建申请的事不知情，一方面很难令人信服，另一方面该事实究竟是应当由海汇公司主动告知，还是宝天公司主动尽调，本就存在争议，亦难以认定属于故意隐瞒。 由此可见，由于项目（资产）或股权转让的受让方通常是对目标公司、标的项目具有专业认知和判断能力的商业主体，法院在处理类似案件时，通常不会因为“陈述与保证”条款的存在而完全忽视受让方自身的尽职调查责任。影响受让方自担其责的关键因素主要在于转让方有无提供虚假信息或者故意隐瞒关键信息的行为，如果受让方不能证明此点，则仍应承担败诉的不利后果。 3. 转让方违反“陈述与保证”条款的法律后果 “陈述与保证”条款的具体内容通常是交易双方确定交易方案及交易价格的关键条款，如果转让方违反该条款，大概率需承担损失赔偿责任，在一些特殊情况下转让方还需承担合同被解除后的根本违约责任。 1）受让方主张损失赔偿 现实中，转让方违反“承诺与保证”条款导致受让方发生损失的情形体现为主要受让方承担了或有负债、目标公司或目标项目资产贬值、项目被迫延期等等。 《民法典》第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”据此，在转让方违反“承诺与保证”条款导致受让方遭受损失时，受让方可就其固有利益及可得利益损失一并提出主张。 固有利益的损失一般比较容易界定，比如受让方因转让方隐瞒债务而实际赔付的款项、目标公司财务报表中缩水的部分等等，一旦受让方提出赔偿主张，获得裁判机构支持的可能性相对较高。 但可得利益损失的举证则存在比较大的难度，裁判机构不予支持或者不完全支持的概率较大。例如，（2019）京民终1646号判决中，法院认为：“受让方未能提供其他有效证据证明因目标公司单位行贿一案被迫终止发行创新创业债券，违约事实与损失之间缺乏必然因果联系”，据此判决驳回了受让方关于可得利益损失的主张。因此，合同履行过程中仍应注重从日常着手尽可能全面地搜集可得利益损失方面的证据，以免决定起诉时相关证据已经难以复原。 2）受让方主张解除合同 《民法典》第五百六十三条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……” 现实中，除非“陈述与保证”条款本身就约定了受让方在转让方违反该条款时享有合同解除权，否则裁判机构对于解除合同通常采取较为谨慎的态度。如果受让方以转让方违反“陈述与保证”条款作为解除合同的理由，还需要进一步证明合同目的已经无法实现。 例如本案，即便宝天公司能够举证证明确系海汇公司违反了“陈述与保证”条款，但法院首先核实的问题依然在于合同目的是否确定无法实现。因此，陕西省高院和最高法院均认定案涉项目仅是暂时无法办理报建，也即合同目的仍有最终实现的可能性，在此认定基础上再对海汇公司对于暂时无法办理报建存在违约行为进行认定。 因此，违反“陈述与保证”条款通常不会直接导致合同解除。在（2019）辽01民终2739号、（2020）渝0116民初11198号案例中，法院均持上述观点从而未判决合同解除。 不过，在（2020）云民终972号、（2020）京民申5011号案例中，由于目标公司是从事采矿、股权交易等特许经营业务的公司，需要持有相应经营牌照，转让方违反“陈述与保证”条款从而导致受让方受让目标公司股权的合同目的无法实现，因此法院最终认定转让方违约的同时也对案涉合同作出解除处理。由此说明，如果转让方违反“陈述与保证”条款的行为确存在明显导致合同目的无法实现的情形，且经过受让方举证证明，受让方即有权解除合同并追究转让方根本违约责任。 3）受让方主张撤销合同 如前所述，受让方若想通过解除合同达到返还价款的诉求，通常会受制于合同目的能否实现的羁绊，此时受让方也可考虑撤销合同的诉讼路径。 《民法典》第一百四十八条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”据此，假设转让方陈述不真实已经达到欺诈的程度，并且导致受让方在违背真实意思表示的情况下签署转让协议，则受让方可请求撤销合同。不过，与解除合同同理，裁判机构在认定当事人的行为是否足以构成欺诈时同样采取较为谨慎的标准，因此受让方以转让方违反“陈述与保证”条款主张合同撤销，需要进一步举证证明该等违反行为的严重程度和足以致使自身作出错误意思表示，其举证难度还是相当大的，需要根据具体案情具体考量是否采取此等主张方式。 复盘时间 “陈述与保证”条款应以违约后果为设计重心 笔者注意到，大量交易合同中的“陈述与保证”条款通常是对陈述保证事项的长篇列举，最后却没有与违约后果进行衔接。如前所述，如果以相对方违反“陈述与保证”条款解除合同或撤销合同，难度都比较高，关于可得利益损失部分的主张如果没有违约金条款作为依据，被支持的可能性也比较低。因此，在设计“陈述与保证”条款时应重视条款与违约后果的衔接，可以将对方违反重点关注事项陈述与保证的违约行为明确列入本方有权解除合同的情形，同时明确违约金约定。这样不但能对对方形成有效震慑，亦可在纠纷发生时掌握主动权。 “陈述与保证”条款的设置应当结合实际 虽然当前大多数交易合同中“陈述与保证”条款已成为必备条款，但由于有些当事人并未真正注意到该条款的作用和价值，于是直接套用既往固定合同模板，并没有根据项目特点和尽调情况进行有效结合。因此，笔者认为，每一个交易合同的“陈述与保证”条款的设计都应当有针对性，一方面合同起草者要充分了解商业诉求和尽调情况，另一方面条款与具体披露的文件应当相互配套，这样才能充分发挥其效果。具体而言，除了普适性条款以外，与影响交易模式、交易价款相关的事实都应当由对方在 “陈述与保证”条款中进行特别承诺。此外，建议以《披露函》作为合同附件，就转让方已披露的信息、事实进行逐项列明，对转让方有无虚假陈述或故意隐瞒相关事实予以明确，以防纠缠于转让方应否披露或受让方应否自行尽调来发现问题。

当前，合同生命周期管理受到越来越多企业的重视。在经销协议中，往往也会出现合同生命周期管理的身影。经销协议合同生命周期管理要兼顾供应方和经销商的核心利益，各项核心利益都需要有具体的条款约定，造成经销协议类型的多样化，从而企业也会面对多种类型的纠纷，其中解约纠纷居多。由于经销协议属于供货商和经销商的长期购销合作协议，协议解除后不可避免地涉及多项后续问题的处理及责任承担问题，为此本文将带领读者分析长期经销协议的解除及合同条款规范，明确授权书条款价值以及合同性质问题，以解决解约中前期的投入和可得利益的索赔问题。 一、长期经销协议的解除及合同条款规范 （一）长期合同的解除 长期合同主要是指不定期合同，包括经销协议并未约定期限以及经销协议到期后因双方继续履行转化为自动续约状态。实践中因双方基于信赖保护及反复实践而使得合同效力得以延续的合同更为常见，由于双方并未签订新合同，因而会引发合同解除问题。 法理层面对于合同解除存在着合同解除权与合同终止权的区分，其中解除权本质为使得合同自始不发生效力的权利，而终止权则仅仅使得合同关系面向将来消灭，并无溯及力。立法层面，《中华人民共和国民法典》第563条相较于此前《中华人民共和国合同法》第94条规定新增“以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方”的规定，弥补此前由于立法漏洞导致的因经销协议的不定期性而造成协议双方解约负担的问题。 （二）合同解除的异议期问题 合同解除权由实质要件与形式要件共同组成。此前，《中华人民共和国合同法》赋予被解除合同方当事人异议权，作为解除权行使的形式要件，并于后续最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）中明确规定异议期限。基于异议期的规定，如果品牌商拟解除与经销商的经销协议，经销商有权在合理期限内提出异议，以阻止品牌商解除权的生效。对于“异议期”规定，有不少人批评认为，该规则侵害了相对方的时效利益，还会导致失权效果。因为一旦相对方未及时提出异议，就丧失了所有的实体权利。 针对此风险，2013年最高院研究室针对浙江省高院关于第24条的请示作出答复（法研〔2013〕79号），明确当事人根据合同法第96条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第93条或者第94条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。《九民纪要》第48条针对该问题作出充分说明，主张合同解除异议期不能作为合同解除的真正要件，合同解除应同时具备形式要件与实质要件。《中华人民共和国民法典》的立法中，删除了合同解除异议期的规定。 （三）避坑指南 针对上述问题，需要从协议订立、履行以及变更三角度进行风险规避： 首先，在协议订立方面，企业需关注经销模式的不同所带来的解约风险，判断双方合作关系为开放模式或者封闭模式，二者根本区别在于经销协议期限订立的不同，因此企业需侧重考量是否设置随时解约条款或者设置固定期限。此外企业仍需关注异议期条款，尽管当前法律已经放弃对于异议期的设置，但实践中异议期条款的存在仍有切实必要。 其次，在协议履行方面，根据期限设定的不同将可以形成不作为管理以及精细管理两种类别，不同管理方式对于经销协议期限要求不同，企业需依据具体业务方式进行综合判断； 最后，在协议变更方面，企业需重点考量是否续签等相关问题。 二、授权书条款的价值和合同性质问题 （一）授权书条款价值与合同性质 合同类型与性质的不同将会导致解约责任认定结果的不同，而通过主合同义务认定判断解约责任问题是常见方法。实务中，最重要的是判断经销协议中是否明确约定品牌商承担出具授权书的义务。在未约定或者约定不明时，需根据协议自身性质判断授权书条款价值。 当前经销协议性质主要分为五类：第一，买卖合同型，本类型以济南中院(2017)鲁01民终5061号为典型案例，该类型经销协议下品牌商主要义务为供货以及保证正品来源；第二，委托合同型，以上海二中院(2020)沪02民终3176号为代表，该类型经销协议中品牌商对于经销商经销行为拥有一定控制能力，相较于买卖合同型经销协议，委托合同型产品价格由品牌商确定，经销商利润主要来自佣金折扣、年度返利以及品牌方给予的其他信用额度等而非产品销售差价，因而经销协议中定价及交付要素等条款较少且为模糊处理；此外相关货物所有权并不发生让渡，仍归品牌商所有；第三，行纪合同型，以上海二中院(2020)沪02民终3176号为例，此种情形下行纪人仅享有佣金请求权；第四，特许经营型，广州白云区法院(2022)粤0111民初13350号为典型代表，此模式下经销方（被特许人）享有单方任意解除权；第五，混合合同型，以大连中院(2018)辽02民终4776号为典型，一方面呈现出货物买断及货款结算的现象，同时品牌方对于经销商销售价格及客户、销售渠道具有一定控制力，此种模式下任何一方违约都有可能构成主合同义务违反。 不同经销协议性质下，出具授权书是否构成主合同义务存在差别，在非委托合同型经销协议场景下，品牌商不出具授权书将有极大可能不构成主合同义务的违反。 实践中，从给付义务的违反也可能造成根本违约，如《买卖合同司法解释》第19条明确规定：出卖人没有履行或者不当履行从给付义务，致使买受人不能实现合同目的，买受人主张解除合同的，人民法院应当根据民法典第五百六十三条第一款第四项的规定，予以支持。 （二）避坑指南 首先，协议订立角度，企业需明确授权书条款与授权条款为性质不同的条款，经销协议中必定存在授权条款，而少有授权书条款，授权书条款将授权书的出具作为主要义务，因此建议企业应当在协议中增加授权书样式附件，以稳定双方预期与需求； 其次，协议履行过程中，企业需尊重交易习惯对照执行； 最后，协议变更阶段，建议企业尽量降低授权书样式变更频率，以固定证据并锁定原因，以稳定双方预期。 三、解约中前期投入和可得利益的索赔问题 （一）前期投入索赔 对于推广费损失索赔问题，合同有约定依据合同约定承担相关赔偿责任，若在合同未约定或约定不明的场景下，实务通常以经销商是否为独立商事主体为判断标准，如果构成独立商事主体，则主张经销商为开展业务所支付的前期推广或宣传费用，构成企业沉没成本，由经销商承担。但并非所有沉没成本都有独立经销商承担，实践中尚存在基于公平原则以及诚实信用原则而要求品牌商承担赔偿责任的相关案件。 （二）经销下游可得利益损失 可得利益与实际损失同属履行利益下位概念，均为因违约导致的当事人应得而未得利益或不应产生而产生的损失。理论层面主张所有履行利益都应得到赔偿，立法层面有关可得利益损失是否可赔历经“支持力度小——难以获得支持——应当支持”三阶段转变，当前《中华人民共和国民法典》于933条明确规定可得利益损失可获得赔偿，《合同编司法解释》第63-65条新增可得利益计算方式规定。针对可得利益可归纳总结为公式：可得利益=合同履行后可以获得利益-必要的交易成本-违约方不可预见的损失-非违约方不当扩大的损失-非违约方因违约获得的利益-非违约方亦有过错造成损失。 （三）避坑指南 第一，订立协议时企业需明确于经销协议中订立推广费条款以及损失计算条款，明确界定法律责任承担边界； 第二，协议履行阶段需明确费用承担的交易范式，费用承担形式不同将会导致交易模式变化，影响交易性质乃至经销协议合同性质，因此品牌方企业需要考量是否管控下游企业及经销商，需综合考量合同管理、价格垄断风险以及商业风险等因素； 第三，在合同解除方面，建议企业做到费用评估精细化计算，以做好风险提前预防，减少风险发生可能性。

一、问题的提出 实务中，经常碰到合同双方签署一份主合同，随后因为与主合同交易相关的事项另行签订补充协议一、补充协议二等多份补充协议。但在实际履行过程中，双方可能因为某一份补充协议产生纠纷进而一方主张单独解除争议的补充协议。在此情形下，补充协议能否独立于主合同以及其他补充协议单独解除？法律对此并无明确规定，实务中对此也存有争议。有鉴于此，本文基于办案经验、案例和学术研究的相关成果，通过合同解释规则梳理主合同与补充协议之间的关系和法律定性，进而对补充协议能否独立于主合同单独解除以及合同解除后的法律后果等法律问题进行分析，以此求教于诸位读者。 二、补充协议与主合同的关系辨析 在探讨补充协议能否独立于主合同单独解除的问题之前，我们首先需要理清补充协议与主合同之间的关系，主要是看二者之间到底是相互依存还是相互独立。举例来说，参照《民法典》合同编有关分批交付的买卖合同解除的相关规定，前物与后物之间互为整体、相互依存，解除一部分则剩余部分的履行已无意义、合同目的无法实现，故此不能部分解除。同样的，如果补充协议与主合同相互依存，二者是一个交易整体，那么，解除其中任意一个也将会导致整体交易目的无法实现，也应不支持补充协议单独解除为宜。而在交易实践中，常见的补充协议与主合同之间的关系，大致可以梳理为如下几种情形： 01、补充协议与主合同仅在交易基础上有关联，但法律关系上相互独立 例如，主合同是合作开发、建设工程施工合同等法律关系，而补充协议的内容则是双方就一方向另一方提供借款达成一致，提供借款的缘由则是主合同的基础交易。此时，主合同与补充协议均为独立合同，且互相不存在依赖性。 再例如，补充协议是在主合同权利义务范围之外另行创设了新的法律关系，此时，而这也是相互独立。比如，在（2017）最高法民申4866号案例中，最高院就认为：“《补充协议》是为了保证国元证券公司顺利上市，向丰原集团和中粮生化公司作出的附条件给予补偿的承诺。......。《补充协议》实际上赋予老股东丰原集团积极配合国元证券公司上市的义务，安粮集团就此作为补偿，向老股东支付一定款项，它的权利义务已经超出了《股权转让协议》确定的权利义务范畴。......。且《补充协议》增加了中粮生化公司作为当事人。所以，虽然名为《补充协议》，但实际上是设立了一个新的权利义务关系。” 02、补充协议与主合同之间构成具有相对独立性的主从关系 例如，主合同是借款合同，补充协议的内容是就债务人提供抵押担保或者第三人提供保证担保等达成一致。此时，主合同与补充协议之间构成主从关系，具有相对独立性，即主合同与补充协议的法律关系不具有同一性——主合同是借款合同法律关系，补充协议是担保法律关系；但补充协议又依附于主合同存在，若无主合同或主债务，则补充协议也无存在之必要。 03、补充协议与主合同的内容在交易整体上具有同一性，即崔建远教授提出的“交易的整体解释” 包括： （1）补充协议是对主合同内容的非实质性变更。其中，非实质性变更主要是指对合同价款、履行期限等内容的变更，但并未改变交易的标的物、交易模式、法律关系等内容。因为补充协议不是对主合同的实质性变更，因此，可以视为补充协议与主合同未变更的部分共同构成一份整体的合同，这也是实践中一般意义上理解的补充协议的功能和比较常见的补充协议内容。 （2）补充协议和主合同互为因果或者共同组成交易标的。例如，在（2015）民申字第3327号案例中，最高院认为：“虽然土地转让协议、股权转让协议和固定资产转让协议等三份协议的缔约主体和指向的交易标的并不一致，但该三份协议应认定为不可分割的一个整体。首先，该三份协议在内容上具有关联性，均将土地管理部门受理土地转让申请作为付款条件。......。其次，济钢公司签订三份协议的目的应是整体收购，因为土地、厂房和设备等是工厂最主要的资产，......。再次，根据《中华人民共和国物权法》第一百四十六条、第一百四十七条的规定，土地与地上附着物需一并处分，故土地转让协议和固定资产转让协议的标的本身就具有不可分性。......。” 04、补充协议是对主合同的实质性变更，即法学理论上所称的合同更新 虽然我国《民法典》以及原《合同法》均未规定合同更新的内容，但在法学理论上，严格区分合同变更与合同更新。在《民法典》的立法解读文件中，也专门提到了合同变更与合同更新的不同。其中，合同更新，又称合同更改，是消灭旧的权利义务，设定新的权利义务。其与合同变更的区别在于，合同变更没有使合同丧失同一性，合同更新则使合同丧失了同一性。 学说上一般认为，区分变更和更新的关键是当事人的意思表示和订立合同的目的，以及客观上是债的要素变更还是非要素变更，在当事人意思表示不明的情形下，标的物的重大变化和合同性质的重大改变等原则上被推定为合同更新，而标的物数量的少量增减、履行地点的改变、履行期限的顺延等原则上被推定为合同变更。除此之外，如果以补充协议与主合同是否具有同一性的标准来判断，那么凡是交易模式或者法律关系的整体变更，也应归为合同更新的范畴。 此外，还有一个需要注意和值得探讨的问题是，如果合同更新项下的补充协议实质上是消灭主合同项下的法律关系或者债务进而创设新的法律关系和债务，那么，主合同项下的旧债应于何时被补充协议创设的新债消灭？是补充协议一经签订就消灭还是以补充协议的实际履行为前提？对此，本文认为，从这个问题的核心——创设新债并消灭旧债——来看，可以参照以物抵债中的相关规则来进行分析，即只有以物抵债协议实际履行完毕的情况下，旧债才会被消灭。相类似的，在合同更新的情形下，补充协议虽然创设了新债，但只有在补充协议完全履行的前提下，主合同项下的旧债才能视为被消灭。 05、补充协议是对主合同已履行后的清理结算事宜作出新的约定 实践中，经常有买卖合同、建设工程施工合同等的一方履行完毕后，因另一方违约，双方就合同结算、违约责任承担、损失赔偿等事宜另行签订补充协议。此时，虽然补充协议与主合同具有同一性，但是，由于主合同已经履行，且补充协议不涉及对主合同核心条款的变更或更新，因此，二者具有相对独立性。 例如，在（2014）民一终字第61号案例中，最高院指出：“《补充协议二》在形式上为《建设工程施工合同》之补充协议，但该协议具有独立性。首先，从该协议的订立背景看，是截至2013年4月30日，广佳欣公司未按双方约定支付工程进度款、退还履约保证金和支付利息。其次，从该协议的订立目的和内容上看，是确认博坤公司已完工程范围及价值、明确欠款数额及广佳欣公司所应承担的逾期付款补偿责任、广佳欣公司所应承担的逾期付款违约金责任，以及管广生同意提供连带保证责任。本院认为，《补充协议二》在性质上属于广佳欣公司和博坤公司对双方之间既存债权债务关系的结算和清理，确认《补充协议二》在法律效力上的独立性和约束力，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定。” 三、补充协议单独解除以及解除的法律后果 第一，对于补充协议能否单独解除这一问题，在最高院的部分判例中已经可见一斑，即具有独立性的补充协议可以单独解除，也正如本文第二部分一开始所讨论的内容，参照《民法典》有关分批交付买卖合同的部分解除规定，也可以体现并得出前述最高院的倾向性观点。例如，在（2011）民二终字第19号案例中，最高院就认为：“虽然投资补充协议合同名称中带有“补充”字样，但从合同内容看，投资补充协议与投资协议均具有相对独立性，解除投资补充协议并不影响投资协议的效力及履行的相关内容。”再比如，在前述在（2015）民申字第3327号案例中，最高院基于土地转让协议、股权转让协议和固定资产转让协议等三份协议系不可分割的整体（也即前后几份协议不具有独立性）这一认定，最终认为其中的土地转让协议不可单独解除。 第二，基于上述以补充协议具有独立性作为其单独解除前提的基本原则，回到本文第二部分所列举的实践中常见的补充协议类型分别来看。补充协议具有独立性的情形主要是1、2、5三种，因为补充协议具有独立性，也即法律关系或交易目的上的独立性，因此单独解除补充协议并不会导致主合同的交易目的（合同目的）无法实现，或者影响主合同的履行、导致主合同双方的权利义务失衡，故而，支持具有独立性的补充协议单独解除，也是独立性的题中之义。而对于本文第二部分所讨论的第3种情形，由于合同变更后，补充协议与主合同具有同一性和延续性，二者共同构成一个整体的合同，因此与《民法典》有关分批交付买卖合同的部分解除规定背后的逻辑一样，单独解除补充协议将导致主合同无法继续履行，因此，不应支持此种情形下单独解除补充协议。 而至于第二部分所讨论的第4种合同更新的情形，相对其他情形较为复杂。本文认为，虽然此种情形下的补充协议是以消灭主合同权利义务关系为基础，但正如前文所讨论，只有补充协议完全履行的前提下才有主合同权利义务关系被消灭的结果。因此，在补充协议因一方未能履行完毕且具备解除事由的情况下，相当于主合同项下的法律关系和补充协议项下的法律关系相互独立且并存，那么也应当支持补充协议独立于主合同单独解除。 第三，对于补充协议单独解除后的法律后果，应当恢复至补充协议签订前的状态，即继续履行主合同。比较复杂的是，在本文第二部分所讨论的第4种合同更新的情形下，是否也可以恢复至主合同的继续履行呢？本文认为，结果是肯定的。正如前文所讨论的，补充协议构成对主合同的合同更新情形下，只有补充协议完全履行后才能视为主合同项下权利义务的消灭，而在补充协议未履行完毕且具备解除事由的情况下，主合同仍未被消灭，那么，补充协议解除后继续履行主合同是应然的法律后果。而且，从鼓励和促进交易的目的来说，即使补充协议构成对主合同的更新和实质变更，但解除后恢复至主合同的继续履行而非“一刀切”的终止整个交易，也是尊重双方初始的意思表示并且促进交易。 四、结语 整体来说，补充协议的单独解除是一个非常小众且细小的争议问题，但其中实际上包含的法律问题很多，核心在于梳理和解释补充协议与主合同之间的关系进而对其进行法律上的定性，在此基础上，再去判断补充协议能否单独解除以及解除后的法律后果。对于这一个问题，法律并无明确规定，司法判例和指导意见也没有明确的倾向性意见，本文也是以学术研究为基础，结合现有判例和参照类似法律规则所作出的开创性研究，以期为碰到类似问题的读者提供可借鉴的诉讼思路，并与大家共同探讨。

（2020）最高法行申11753号：依据《中华人民共和国城市房地产管理法》《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等规定，国有土地使用权出让合同属于行政协议。从签订主体看，签订国有土地使用权出让合同的一方是土地管理部门，系行政主体；从目的要素看，此类协议是为了实现公共利益或者国家对有限的土地资源合理、有效利用的管理目标；从双方权利义务关系看，此类协议与行政机关履行行政职责或者完成行政管理任务密切相关，行政机关在协议的签订和履行中享有基于社会公共利益或者法定事由单方收回土地等权利。原审法院认定，A公司与B市资源局于2011年7月签订的编号2011-50《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称案涉合同）是行政协议，属于行政诉讼的受案范围，符合法律规定。 （2020）最高法民终897号：《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》并未明确将国有建设用地使用权出让合同纳入行政协议的范围。因此，根据上述法律和司法解释的规定，当事人认为案涉《国有建设用地使用权出让合同》属于民事合同，并据此主张权利，具有法律依据，本院予以支持。 随后，杨茂琼律师以两个国有土地使用权出让合同纠纷案件为例，对行民交叉案件中救济途径的选择错误、准确把握民事交易的目的、准确把握可诉的行政行为的要件等内容作了讲解。 杨茂琼律师认为，民事诉讼是通过对民事权利义务关系的直接审理实现其功能，行政诉讼则是通过审查行政行为合法性的路径，间接评价原告的民事权利和利益。律师在分析行民交叉、确定行民顺序、选择行民程序时，既应考虑诉讼程序的交叉结构，也要将目光投向诉讼程序背后实体法律关系的交叉结构，区分形式交叉和实质交叉，精准定位实质性争议内容，从而降低诉讼风险，甚至可以直接避免没有必要的诉讼。

我国现行法律并未对采矿权承包进行明确规定，在矿产企业实际生产经营过程中，采矿权对外承包的行为屡见不鲜，因此，采矿权承包的法律效力问题也应受到矿产企业及承包人的重视。笔者依据我国相关法律法规的规定，结合司法机关裁判案例，对采矿权承包合同的效力问题进行以下分析。 01 采矿权承包方式 采矿权承包是指采矿权人在不转移采矿权权属的情况下将采矿权的部分权能让渡给他人使用，以获得一定的利益，承包人通过支付承包费及投入人力、物力在一定期限内开采矿产资源并获得收益的行为。笔者通过相关案例及实践经验归纳和总结，梳理出了采矿权承包的以下几种类型和方式： 1、矿产企业将矿山开采经营权发包给承包方，采矿权主体不发生变化，承包方负责垫资负责矿山的建设、开采、销售，享有生产经营自主权，采矿企业不履行相关义务，不承担相关法律责任。 2、矿产企业将采矿权发包给承包人，承包人根据完成的产量，向发包人交纳一定金额的承包费。采出的矿产品归属承包人所有，承包人自负盈亏。同时，发包人会对矿山的安全生产、采矿进度及规划进行管理。 3、矿产企业将采矿作业发包给承包人，矿产企业向承包人支付约定的采矿劳务费，采出的矿产品的所有权归矿产企业所有，矿产企业负责安全生产、矿产品的销售。 4、矿产企业与承包人通过合同约定，采出的矿产品或者矿产品销售以后产生的利润由双方按照约定比例进行分配，产生的亏损和风险由双方按照约定比例承担，在该情形下，承包人并未对矿山进行新的投资，仅仅是利用矿山原有的设备设施及相关证照进行生产经营。 02 合同效力 （一）以承包形式转让采矿权 《最高人民法院关于审理采矿权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：采矿权租赁、承包合同约定采矿权人仅收取租金、承包费，放弃矿山管理，不履行安全生产、生态环境修复等法定义务，不承担相应法律责任的，人民法院应依法认定合同无效。 上述法律规定了具备以下四种情形的采矿权承包行为，应当认定无效。 (1) 采矿权人仅收取租金、承包费 (2) 放弃矿山管理 (3) 不履行安全生产、生态环境修复等法定义务 (4) 不承担法律责任 若矿产企业放弃享有采矿权的权利亦不履行经营管理义务，将采矿权完全交予承包人的，应认定为以承包形式转让采矿权，合同无效。 案例：(2021)最高法民申3527号 裁判观点：在实际履行过程中，采矿权的主体不发生变化，对外关系上亦均是以晴隆县全力煤矿的名义进行。因此，被上诉人自行组织生产、经营人员，承担工资费用，享有生产经营自主权，符合承包合同的特点，该托管协议应该认定为采矿权的承包合同为宜。一审判决将案件合同识别为建设工程施工合同不妥，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款：“矿业权租赁、承包合同约定矿业权人仅收取租金、承包费，放弃矿山管理，不履行安全生产、生态环境修复等法定义务，不承担相应法律责任的，人民法院应依法认定合同无效”的规定，并依据托管协议：“三、工程管理（二）项目管理5、工程施工、煤炭开采中的安全由乙方负责”的约定，托管协议约定甲方将工程施工、煤炭开采发包给乙方，工程施工、煤炭开采中的安全由乙方负责，甲方未履行安全监管职责，仅仅按照乙方完成的开采的煤炭量及掘进工程量支付费用，因此，该托管协议违反禁止性规定无效。 （二）矿产企业履行法定义务，对外承担责任 如何区分上述情况为采矿权承包合同还是采矿权转让合同，应当从以下几个方面认定： （1）合同是否约定采矿权主体转让等内容； （2）矿产企业的印章、证照由哪方掌握； （3）矿产企业证照的年审、延展等手续由哪方办理； （4）合同的内容以及合同履行过程以哪方的名义对外承担责任； （5）合同的内容以及合同履行过程中矿产企业是否对矿产进行管理，是否履行安全生产的法定义务。 矿产企业将采矿权发包给承包人，但依然对矿产进行管理、履行相关职责，承担相关法律责任，在此种情况下，双方签署的采矿权承包合同应认定为有效。 案例：(2016)最高法民终641号 裁判观点：关于《承包协议》的效力。采矿权人在不转移采矿权权属的情况下将采矿权的部分权能让渡给他人使用，自己为此获得一定收益，承包人通过支付承包费用并投入人力、物力有限制地行使规定范围内矿产资源的开采权并因此获得相应的收益，不具有天然的违法性。……本案中，金晖公司尽管将煤炭资源的开采权利以火区灾害治理的名义承包给李苏、张瑞，但基于《承包协议》的约定，金晖公司并没有放弃对昌华煤矿的管理，依然对煤炭开采销售、环境治理、土地复垦等进行监督控制，并履行其他报批、协调等义务，且双方当事人对《承包协议》的效力亦无异议，故应认定《承包协议》有效。 （三）矿产劳务承包合同 劳务承包在矿山企业的生产经营中大量存在，恰当认定承包合同的性质和效力有利于稳定交易秩序和维护交易安全。采矿权人将采矿任务发包给承包人完成，向承包人给付一定的劳务报酬，享有承包人的劳务成果的，其性质应认定为劳务承包合同。矿产资源勘查、开采的劳务承包不发生采矿权人主体的变更，不属于以承包形式转让采矿权，不受合同须经国土资源主管部门批准始生效的法律规制，在不违反法律、行政法规强制性规定的情况下，合同应确认合法有效。 案例：2016年十大矿业权纠纷典型案例之一 裁判观点：《矿山开采劳务承包合同》构成矿业权变相转让，应为无效，判令吕志鸿给付鸿基公司48418元，鸿基公司、何盛华连带给付吕志鸿劳务费及赔偿损失1682770.98元。四川省内江市中级人民法院二审认为，鸿基公司与吕志鸿签订《矿山开采劳务承包合同》，将矿山的开采劳务承包给吕志鸿，仅是采矿劳务的承包，并不属于以承包形式擅自转让采矿权，合同应为合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。双方的权利义务虽已于2010年7月29日终止，但并不影响根据合同进行清算和根据履行情况要求赔偿损失等。二审法院判决吕志鸿给付鸿基公司93418元，鸿基公司、何盛华连带给付吕志鸿劳务费及赔偿损失309235.66元。 （四）矿产合作经营合同 合作经营合同一般约定承包人以金钱出资，矿产企业以矿产出资，产出的矿产品销售后的利润由双方按照约定比例进行分配。该种合作模式下，采矿权的主体并未发生变更，承包人仅享有矿产销售后的收益及风险，不进行自主经营生产，不承担安全生产责任及其他法律责任，不符合采矿权转让的特征。在不违反其他法律、行政法规的强制规定的情形下，应当对该类合同认定为有效。 案例：(2021)最高法民申121号 裁判观点：神华公司与凤鼎公司于2008年1月签订案涉《合作合同》，约定双方共同设立洪沙泉公司对案涉矿区进行矿产资源勘探和开采。案涉合同未涉及探矿权、采矿权、矿业权转让，也无需办理矿业权转让审批和变更，不存在违反《中华人民共和国矿产资源法》等强制性规定的情形，故原审认定案涉合同有效，并无不当。 03 结 语 法律界通常认为采矿权系一种具有公权性质的私权，其因常涉国家战略利益与国计民生而在权利转让方面被苛以较严格的条件与限制，即采矿权的转让除了具备转让与受让双方的真实意思表示以外，还需要征得相关行政主管部门的同意以及履行法律法规所规定的程序，更为重要的是倘若采矿权一旦转让，则采矿权的主体必须变更，原矿产企业的权利、义务亦将随之转移；而采矿权的承包则与之相异，其实质是矿产企业自由行使其开采权，矿产企业有权同意他人与之共同进行采掘活动或者将其开采权所包含的经营管理权属赋予承包人。此种做法在其性质上并不意味或者等同于采矿权的转让。 采矿权承包在矿产企业的生产经营中大量存在，在签订合同时，应当区分承包采矿权与以承包形式转让采矿权，即区别两者的关键在于采矿权的权利主体是否变更，若矿产企业放弃享有采矿权的权利亦不履行经营管理义务，将采矿权完全交予承包人的，应认定为以承包形式转让采矿权，应当对其效力进行否定评价；若矿产企业仅是签订承包合同，并未退出矿山管理，亦继续履行义务、承担责任的，只要不违反效力性强制性规定，应当对合同效力进行肯定评价。

合规管理是决定企业发展的关键因素，其中知识产权合规建设已成为企业合规体系的重点领域之一。随着知识产权在企业竞争中的重要性愈发凸显，企业对知识产权的合规管理意识也随之提升。如何发挥知识产权合规管理效能，赋能企业科技创新蓬勃发展，为企业日常经营和商业活动保驾护航，是企业面临的重要课题。 本文以企业知产合规为主题，解读企业知产合规基本内容，帮助企业搭建知识产权合规管理体系，同时将合规保障机制融入企业业务流程，更好发挥内部风险管理与外部风险防范的双重效能，提高企业在市场上的核心竞争力。 一、企业知识产权合规概述 企业知识产权合规整体框架主要涉及商业秘密、专利、著作权和商标等知识产权类型。 1、商业秘密，需满足秘密性、保密性、价值性的要求。若采取合理保密措施，商业秘密可永久作为商业秘密进行保护而无有效期限制。 2、专利侧重于保护技术方案，需满足新颖性、创造性、实用性的要求。与商业秘密不同，我国实行“以公开换保护”专利审查制度，专利文献通常需要对公众公开，且具备一定有效期，最长为20年。 3、著作权，需满足独创性要求，只保护表达，不保护思想。著作权在作品完成时自动产生，可以不进行登记。 4、商标权，需具有显著性，用于识别商品或服务的来源。商标权需要公示，有效期十年，可以续展。 以计算机软件为例，从基础的框架设计、运算逻辑、模块功能、代码，再到用户手册、流程图、界面都可能构成知识产权，需要进行多元保护、组合保护。 企业开展知识产权合规工作的重要性体现在以下方面： 第一，若企业侵犯他人知识产权，可能面临天价赔偿。 第二，知识产权侵权的救济途径包括禁令，若企业侵权行为成立，法院可能会判令其停止使用相关知识产权，这意味着涉及到该知识产权的产品、服务、整个业务链，甚至整个企业都可能关闭。 第三，企业相关个人/实际控制人若在侵权过程中存在主观故意并起到关键作用，相关个人或将承担连带责任。 第四，知识产权侵权除了可能承担民事责任，可能还会面临行政处罚甚至刑事责任。 知识产权合规工作涉及企业业务全流程，周期长，技术性强，需多部门通力协作，需根据企业自身特点及需求量身定制相关制度。 二‍、企业知识产权内部风险管理 （一）知识产权内部管理概述 知识产权内部管理的目的在于构建一个强有力的知识产权体系，为产品提供全方位的保护。大部分研发成果无法自动地获得知识产权保护，需要根据知识产权的法定构成要件，对研发成果进行加工和管理，将研发成果转变成法律上能够保护的知识产权，并为企业的业务发展保驾护航。 内部风险管理需法务团队和技术团队紧密合作。首先是知识产权布局，技术团队需要挖掘研发过程中的智力成果，并选择合适的知识产权类型进行保护。第二是知识产权管理，对已挖掘的知识产权成果进行加工和管理。第三是人员管理，知识产权的产生与应用均依赖于核心技术人员，因此兼顾激励与限制措施的合理人员管理制度是知识产权合规工作的重要环节。 （二）企业知识产权布局注意事项 1、核心业务 知识产权布局为企业的核心业务服务，要求对核心业务有清晰的理解，并围绕核心业务进行知识产权布局。还要考虑到知识产权地域性特点，在进行知识产权布局时要结合产品销售市场，考虑地域分布。此外，关于布局的时机，要在产品上市前完成相关布局工作；还要考虑技术的升级和迭代，提前做好新产品的布局。 2、权利类型 知识产权布局要考虑权利保护范畴。要结合产品的特性、销售途径以及公众拿到后进行反向工程的可能性等因素，来决定采取专利或商业秘密的方式进行保护。 3、稳定性 专利包括发明专利、实用新型专利和外观设计专利。三者各有侧重且获取授权的难易程度也不同。其中，发明专利授权难度较大，因此发明专利数量通常被作为衡量企业知识产权力量的重要参考因素，企业应提高发明专利的数量。 4、取得方式 知识产权可通过自主研发、转让、许可方式取得。由于自主研发周期长、成本高，可考虑以转让、许可的方式获取相关技术，避免侵权的同时也可尽快拓展销售市场。 （三）内部知识产权管理建议 开展内部知识产权管理需考虑以下因素： 1、知识产权保护期限； 2、知识产权保护的地域范围； 3、知识产权维护； 4、知识产权的未来使用情况； 5、是否具有可改进的知识产权； 6、知识产权的许可、分许可。 对知识产权进行管理需投入大量人力与技术资源。小型企业往往选择以外包方式，通过外部的代理机构进行管理。而大型企业的知识产权管理情况更为复杂，由于其存在较多关联公司导致股权结构复杂，因而通常选择采取“统一管理，分别授权”的管理模式。 （四）企业人员管理 知识产权的产生与应用均依赖于核心技术人员，因此对技术人员的管理是知识产权保护的关键。 1、激励措施。根据发明类型、价值给予相应奖励，以鼓励技术人员进行更多有价值的发明创造。 2、约束措施。约束技术人员，特别是离职人员，对知识产权的接触和使用。具体可通过员工手册、保密协议、知识产权归属协议、离职交接清单等方式进行约定。 3、员工培训。通过员工培训可以使相关人员厘清常见的认知误区包括： （1）权利归属意识不强 （2）违反保密协议，将商业秘密发送至个人邮箱 （3）将商业秘密上传至网盘致使泄露 （4）自行申请专利 （5）离职时从云端下载公司涉密技术信息 （6）离职后拷贝至新公司电脑 三、企业知识产权外部风险防范 （一）日常经营阶段 在日常经营阶段，较为常见的知识产权风险包括字体和图片侵权、软件著作权侵权等。对于字体和图片侵权，其风险总体可控，赔偿金额度较低。而软件盗版/正版化问题较为复杂，尤其当软件已与产品、业务进行深度绑定，侵权代价高昂。如遇侵权风险，企业应当尽快进行内部核查，并形成内部长效管理机制，同时尽快与权利人进行谈判，达成一揽子解决方案，尽可能消除历史和未来的所有侵权风险。 （二）研发生产阶段 以医药行业为例，药品在研发过程中所投入的成本巨大，因此研发生产初期就应防范知识产权风险。在研发立项时需检索同类产品的专利布局，重点可关注竞争对手或同业成熟公司的专利申请情况，既能避免重复劳动，还可防范专利侵权。 若自主研发较为困难，可采取“委托开发”或“合作开发”模式。由于另一方开发者也要深度参与研发过程，所以在开发合作阶段双方就需明确约定研发成果归属。 （三）产品销售阶段 在产品上市之前，企业要进行 FTO（专利自由实施的尽职调查），目的在于调查当前“技术”是否可自由实施，是否会侵犯他人专利权。如果企业被诉专利侵权时，FTO报告有助于证明不存在主观恶意，可能可以降低赔偿额。对于竞争对手的专利狙击，可通过提起专利无效、反诉、谈判等方式进行防御。 （四）投融资，收并购阶段 在投融资，收并购阶段，需要从以下几个方面进行知识产权调查。 （1）知识产权的法律状态，包括权利类型、有效性、有效期、权利地域范围等等； （2）知识产权的整体布局，主要侧重于知识产权与研发周期、研发路径、相关产品的对应关系； （3）知识产权权属是否清楚； （4）知识产权的稳定性； （5）FTO，用于评估相关技术是否存在侵犯第三方专利权的风险； （6）商业秘密侵权风险。 （五）企业上市阶段 近期，在IPO上市过程中，上市监管部门对于知识产权合规的问询越来越密集。2022年9月前，共计有391家IPO上市失败，多为知识产权密集型行业，知识产权问题对于企业的 IPO 上市成功已经起到了决定性作用。 科创板的监管部门核心问询要点主要包括：知识产权诉讼、核心技术人员、科创属性、合作研发、技术先进性、知识产权权属及完整性。这意味着，企业内部进行知识产权合规时，需关注上述问题。 （六）市场竞争阶段 在市场竞争阶段有三种主要的风险来源：前员工，竞争对手，NPE。 （1）前员工 来自前员工的知识产权风险主要是因员工离职而导致企业的核心技术被泄露或不当使用，构成商业秘密侵权。 著名的“香兰素”技术秘密侵权案（）就是前员工离职后导致商业秘密纠纷的例子。企业需对核心技术人员进行管理和培训，并采取有效的保密措施，对自身的核心技术进行严格保护。 （2）竞争对手 与竞争对手相关的知识产权风险主要是专利侵权。 如果企业作为权利人，在针对竞争对手采取维权行动时需把握好尺度。维权程度、手段若超出正常维权范围则有可能构成不正当竞争。如果企业为被警告一方，可提起确认不侵权之诉或专利无效。 （3）NPE 非生产专利实体（Non-Practicing Entities，NPE）也称为非专利实施主体或非实施主体，又称专利经营实体、非专利运营主体。实质为拥有专利权的主体，但自身并不实施专利技术，即不将技术转化为用于生产流通的产品。 近年来，NPE诉讼在我国频发，其瞄准大型企业在短时间内同时提起批量诉讼，通过诉讼来向被诉企业施加压力，来获取高额许可费。而大型公司为维护自身利益必须全力应战，需付出大量的时间和成本。 以上是笔者在实践中处理类似项目时总结的经验，供企业在合规工作中参考，以辅助企业将合规保障机制融入业务流程，更好发挥内部风险管理与外部风险防范的双重效能，提高企业在市场上的核心竞争力。

员工龚某于2008年9月1日进入用人单位工作，双方签订多次劳动合同，起初龚某的岗位为收银员，2009年10月1日起岗位变更为前台管理员，2012年10月1日起岗位变更为电脑操作员。双方签订的最后一份劳动合同约定岗位为电脑操作员，期限至2015年9月30日止。2015年9月29日，用人单位通知龚某续订劳动合同，工作岗位变更为收银员，理由是根据2015年9月1日起实施的《门店组织优化试点方案》，龚某所在的电脑员岗位归类为后勤，考虑到龚某之前从事过收银员岗位，故续订劳动合同时将龚某岗位变更为收银员。龚某不同意变更岗位，于次日通知用人单位因岗位变更不同意续订劳动合同，要求按原岗位、原工作地点续订劳动合同。之后龚某仍按原岗位继续上班，2015年10月7日早上，龚某照常上班时发现无法正常考勤。之后用人单位向龚某出具终止劳动合同证明书，龚某认为该证明书中载明的理由与事实不符而拒绝接收。双方均认可劳动合同关系已经到期终止。 后龚某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，认为电脑操作员不需要直接面对顾客、有办公室，工作环境、工作量均优于收银员，两者工作休息时间安排也不一样，收银员做六休一，一天工作6个半小时，电脑操作员做一休一，一天工作13小时，用人单位变更其岗位属于降低了劳动合同的约定条件，要求用人单位支付经济补偿12375元，仲裁委支持了龚某的仲裁申请。用人单位则认为两种工作都是在门店服务顾客，工作强度与工作时间基本一致，且已经明确维持原待遇不变，故属于维持劳动合同约定条件续签劳动合同，不服仲裁委的裁决，起诉至法院。 法院认为，龚某与用人单位签订的劳动合同明确约定龚某岗位为电脑操作员，而收银员与电脑操作员在工作内容、环境、工作量上均存在差异，用人单位电脑操作员的岗位并未撤销，只是减少了这一岗位的工作人员数量，并对岗位名称进行了变更，用人单位进行这一调整所依据的组织架构优化方案未经民主程序讨论也未告知劳动者，该方案的合理性难以确认，故法院认为用人单位变更了原劳动合同约定的岗位要求龚某续订劳动合同，不属于维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，用人单位应向龚某支付经济补偿金。 “墨社”劳动法团队提醒您 1、认定是否维持或者提高劳动合同约定条件，不仅仅要看工资是否维持或者提高，同时还要看工作岗位、工作环境、工作地点是否变更，如上述条件变更导致员工完成工作需要付出更多精力的，则可能被认定为降低了劳动合同的约定条件。 比如员工的原工作地点在江北区，但新的工作地点在北仑区，对于员工来说，需要在通勤上花费更长的时间，实质上属于变更了劳动合同的约定条件。 2、劳动合同期满后，如原工作岗位确已撤销，用人单位安排劳动者从事其他工作，且新安排的其他岗位与原岗位在性质、劳动强度、福利待遇等方面差别不大的，应视为“维持劳动合同约定条件续订劳动合同”，劳动者拒绝续签并要求支付经济补偿的，不予支持。 3、书面劳动合同中约定的工资是低于劳动者的实际薪资的，但续签的劳动合同与前一份劳动合同约定相同的，即视为维持劳动合同的约定条件。 案例来源：（2016）浙0206民初803号 相关法条 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十六条第（五）款：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； 《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发<关于审理劳动争议案件若干问题的解答（四）>的通知》 九、《劳动合同法》第四十六条第（五）项所规定的维持或者提高劳动合同约定条件，该条件是否包括期限、岗位、地点等；若合同约定的工资低于实际工资，但与前一份合同约定的工资相同，是否属于降低了约定条件？ 答：《劳动合同法》第四十六条第（五）项所规定的维持或者提高劳动合同约定条件，该条件应做广义解释，即包括期限、岗位、地点等。若合同约定的工资低于实际工资，但与前一份合同约定的工资相同，视为维持原劳动合同约定的条件。 《宁波市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（三）》 七、劳动合同期满后，用人单位以原工作岗位撤销为由安排劳动者从事其他工作，劳动者拒绝，并以用人单位未维持劳动合同约定条件与其续订劳动合同为由要求支付终止劳动合同的经济补偿，应否支持？ 答：如有证据证明原工作岗位确已撤销，且新安排的其他岗位与原岗位在性质、劳动强度、福利待遇等方面差别不大的，应视为“维持劳动合同约定条件续订劳动合同”，劳动者拒绝并要求支付经济补偿的，不予支持。

本集提要 各方当事人签订一份《债权转让协议》，但关于合同性质却产生了争议，债权人从合同内容推定应为债务承担协议，债务人则根据合同名称坚持认为系债权转让协议，而中院、高院、最高法院对该争议问题的认定也截然相反，导致这起案件历经发回、重审、再审，判决结果反转再反转。那么，债权转让与债务转移在法律效果上有何不同？合同名称与内容不符时应该如何推断当事人的真实意思？如果由法务来起草审核相关合同，应当注意哪些问题？ 本集出镜 陈某：债权人、案件原告及上诉人、再审申请人，自称其事先与高某之间存在3950万元的债权，各方签署的《债权转让协议》实为将高某的债务转由朱某承担，系债务承担协议。 高某：自称对朱某享有相应债权，在庭审中详细解释了3,950万元转让债权的组成。据裁判文书显示，二审及再审审查期间，高某被羁押于监狱。 朱某：不认可与高某存在3,950万元的债权，据此认为陈某、高某之间的债权转让行为无效。 宏三维公司：两笔借款合同约定的借款人，朱某的关联企业。 为简化案情，文中当事人相比真实案例有所删减 基本案情 2015年2月，陈某作为债权人、高某作为原债务人、朱某作为债务人，三方共同签订《债权转让协议》一份，主要内容为：一、高某同意按本协议条款和条件向陈某转让债权，陈某同意按本协议的条款和条件从陈某受让债权。二、经各方同意，朱某同意在债权转让完成后向陈某偿还债务，该债务包括本金和利息人民币3,950万元，附陈某与高某债权债务关系清单（共三页）。三、高某所欠陈某债务3,950万元自本协议签字生效后由朱某承担清偿义务。高某所欠债务包括本金及利息共计3,950万元，自本协议签字后生效，若朱某不能依约履行约定的偿还义务，该款项仍应由高某承担一般保证责任。四、朱某自本协议签字生效后不再向高某承担本金和利息3950万元义务；……七、经各方同意，如果一方违反其在本协议中义务或保证义务，致使其他方遭受或发生损害、损失、索赔、处罚、诉讼仲裁费用、义务和或责任，违约方须继续履行应尽义务并向另一方作出全面赔偿并使之免受其害，同时承担总标的额的5%作为违约金支付给债权人。…… 上述协议签订后，陈某向朱某主张还款，但遭到朱某拒绝。 陈某随即于2015年将朱某、高某诉至法院，诉讼请求：1.朱某向陈某偿还3950万元及按照同期同类银行贷款利率计算的利息；2.高某对上述债务承担一般保证责任；3.朱某承担违约金197.50万元；4.诉讼费用被告负担。 审理与裁判 该案经安徽省宿州市中级人民法院一审判决后，安徽省高级人民法院作出发回重审裁定。重审一审、二审程序中，法院重点就高某、朱某之间3,950万元债权债务的组成进行了审查。 高某称：高某对朱某享有3,950万元的债权真实存在。2013年8月到2014年3月高某替朱某垫付970万元和880万元两笔借款的利息为1,520万元，加上2014年转给朱某的400万元和80万元，合计为2,000万元；另外，朱某原先同意门面房抵押却将门面房转给他人，高某放弃抵押，但要求朱某把2,000万元在涉案债权转让协议上写成3,950万元，朱某表示同意，接收了陈某3,950万元债务。该3,950万元并不包含970万元和880万元的本金。 法院查明：2013年3月16日，宏三维公司与高某签订970万元的《抵押借款合同》，该合同约定借款利息为月息2%，该970万元双方均认可系之前债权债务的结算。同日，宏三维公司与高某签订了880万元的《借款合同》。基于970万元《抵押借款合同》，宏三维公司曾通过第三方账户向高某还款1,350万元；此外，宏三维公司就其与高某案涉880万元借款向宿州仲裁委员会申请仲裁，请求裁决高某返还多支付利息145.41万元，裁决高某按照借款合同的约定承担违约责任176万元。仲裁委员会于2018年裁决：高某于裁决收到之日起十日内返还宏三维公司多支付的借款利息145.41万元。 二审法院认为： 1）关于案涉转让协议的性质 首先，各方签订的协议名称即为“债权转让协议”。其次，依据该协议第一条、第二条、第四条、第六条约定内容，可以反映系高某将其对朱某的债权转让给陈某。该协议中第三条约定，亦反映基于高某将对朱某享有的3,950万元债权转让给陈某后，朱某才承担清偿高某所欠陈某3950万元债务。第三，陈某提起本案诉讼的起诉状中载明“2015年2月，原债务人高某将对被告朱某的债权3,950万元转让给陈某……”。且本案原一审庭审中，陈某代理人亦称，朱某欠高某的钱，高某用她的债权来抵销所欠陈某的债务。因此，一审判决认定案涉《债权转让协议》系债权转让协议并无不当，陈某此项上诉理由不能成立。 2）关于《债权转让协议》所涉高某转让债权的组成以及相应利息是否支付完毕 案涉《债权转让协议》对于高某转让债权的组成未作出明确约定。根据高某所述转让债权的组成，……关于两笔借款产生的利息1,520万元，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，已超出法定利息上限，因此对高某主张的1520万元利息不予支持。……关于高某主张2014年3月出借480万元。对此，高某未能提交相应证据证明。……据此，结合上述分析，朱某关于各方当事人签订债权转让协议时，所转让的宏三维公司欠付高某案涉两笔借款2013年8月至2014年3月的利息及2014年3月19日、3月28日两笔款项的债权已消灭的主张，本院予以采信。至于高某与朱某、宏三维公司之间其他借款关系，可另行处理。 据此，二审判决：（对一审驳回陈某全部诉讼请求的判项）驳回上诉，维持原判。 二审判决后，陈某申请再审称：（1）从《债权转让协议》的当事人关系、所附《陈某与高某债权债务关系清单》和内容表述来看，该协议实质为债务承担协议；（2）二审法院将案涉协议中高某转让债权的组成及相应利息是否支付完毕归纳为争议焦点之一是错误的，该问题不属于本案审查范围，案涉协议是债务承担协议，不涉及高某与朱某之间的债权债务。 最高法院再审审查裁定： 1）关于案涉《债权转让协议》性质的问题 确定合同性质不能仅从合同名称看，而应从合同内容、合同各方在签订合同时的真实意思表示以及合同中体现的法律关系等方面考量。当合同名称与合同内容不相符的时候，应以合同内容为依据认定合同性质。因此，二审判决中指出的“协议名称即为‘债权转让协议’”以及朱某在再审审查阶段提交意见所称的“案涉协议被各方当事人命名为‘债权转让协议’，说明各方在订立协议时已经就协议性质取得一致意见”，均不能成为将案涉《债权转让协议》认定为债权转让合同的理由。从案涉《债权转让协议》的内容看，合同各方的地位罗列：陈某为“债权人”，高某为“原债务人”，朱某为“债务人”，体现出原债务人将其承担的债务通过协议转移给第三人承担的法律关系，符合债务转移合同的特点。从合同的具体条款看，第二条的主要内容是“经各方同意，朱某同意在债权转让完成后向陈某偿还债务，该债务包括本金和利息3,950万元，附陈某与高某债权债务关系清单（共三页）”，第三条的主要内容是“高某所欠陈某债务包括本金和利息3950万元自本协议签字生效后由朱某承担清偿义务”、“仍由高某承担一般保证责任”，第五条的主要内容是“朱某承诺并保证……自愿并有能力向陈某清偿上述债务，以……房产抵押给陈某”，主要约定了原债务人与承担人之间对偿还债务这一义务的转移，符合债务转移合同的特点，特别是附件附陈某与高某债权债务关系清单，凸显了债务转移合同中债务人将自己承担的债务全部或部分转移给第三人承担的特点。尽管合同内容中第一条“高某……向陈某转让债权，陈某……从高某受让债权”，第二条、第四条也有“朱某在债权转让完成后向陈某偿还债务”、“朱某不再向高某承担本金和利息3950万元义务”等表述，部分内容体现出债权转让合同的特征，但案涉协议对高某与朱某之间的债权债务关系并未予以厘清，转让债权的基础并不明确。原审法院在认可“案涉《债权转让协议》对于高某转让债权的组成未作出明确约定”的前提下，同时认定案涉协议“所涉高某转让债权为880万元及970万元借款自2013年8月至2014年3月的利息及2014年3月19日300万元、3月28日100万元两笔款项”，缺乏合同依据，认定事实证据不充分。 2）关于朱某对高某所负债务是否偿还完毕，是否影响陈某向朱某主张偿还债务的问题 案涉协议中有明确的债务转移的内容，根据协议约定，朱某自愿承担高某对陈某所负债务，且并未约定该义务的承担以朱某对高某所负债务未予清偿为前提。在此情况下，陈某主张案涉《债权转让协议》为债务转移合同，并据此诉请朱某偿还债务，不违反法律规定。基于债务转移无因性的特点，无论朱某对高某所负债务是否偿还完毕，均不影响陈某依据合同约定，向朱某提出偿还债务的主张，并要求高某承担合同约定的保证责任。但是，债务转移需以债务有效存在为前提，因此，陈某的主张能否全部或部分得到支持，取决于案涉协议中陈某与高某之间的3,950万元债务是否全部或部分真实有效并受法律保护。对于这一事实，原审法院未予查明。综上，陈某的再审申请理由部分成立。 据此，最高法院裁定：指令安徽省高级人民法院再审本案。 白律师析法 1. 债权转让与债务承担的区别 关于债权转让，《民法典》第五百四十五条规定：“债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外：（一）根据债权性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。” 第五百四十六条规定：“债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。债权转让的通知不得撤销，但是经受让人同意的除外。”第五百四十八条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。” 第五百四十九条规定：“有下列情形之一的，债务人可以向受让人主张抵销：（一）债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期；（二）债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生。” 关于债务承担，又称债务转移，《民法典》第五百五十一条规定：“债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意。” 第五百五十三条规定：“债务人转移债务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩；原债务人对债权人享有债权的，新债务人不得向债权人主张抵销。” 据此，债权转让与债务转移的主要区别在于： 第一，生效要件不同。债权转让采通知主义，无须经债务人同意；债务转移则采同意主义，须经债权人同意。法律规定对此加以区别的原因在于，债务转移有可能降低债权人的请求权力度，影响债务的实际履行，因此不但需要债权人知晓，更需要债权人同意，而债权转让并不存在这一问题。 第二，主体与客体不同。债权转让合同的直接当事人是债权让与人与债权受让人，转让客体是合法有效的债权；债务转移合同的直接当事人是债务让与人与债务受让人，转让客体是合法有效的债务。 第三，能否行使抵销权不同。在符合法定情形时，债务人可以对债权受让人行使抵销权；而债务转移关系下，新债务人不得根据原债务人对债权人享有的债权主张抵销。 第四，行使抗辩权的来源不同。债权转让关系下，受让人实际上是取代了让与人的债权人身份，所以债务人对让与人的抗辩可以继续向受让人提出；而在债务转移关系下，实际由新债务人取代原债务人的债务人身份，所以新债务人行使抗辩权的来源是原债务人对债权人的抗辩。换言之，债权转让关注的是让与人与债务人之间的债权债务是否清晰明确，并不考虑让与人、受让人之间因何事由发生债权转让；债务转移则恰恰相反，只关注债权人与原债务人之间的债权债务是否清晰明确，并不考虑原债务人、新债务人之间因何事由发生债务转移。 具体到本案，三方当事人签署了同一份协议，所以无论是债权转让亦或是债务转移，在没有证据表明违背其中任何一方真实意思表示的情况下，各方签署协议的行为显然表明各方均知情且同意，不存在缺乏生效要件的问题。本案关于债权转让还是债务转移的争议，重点体现于上述第四点区别。正如最高法院裁定所述：“基于债务转移无因性的特点，无论朱某对高某所负债务是否偿还完毕，均不影响陈某依据合同约定，向朱某提出偿还债务的主张，并要求高某承担合同约定的保证责任”。所以最高法院在认定系债务转移的前提下，进一步认定无需审查高某、朱某之间是否存在3,950万元的债权，而是应当审查陈某、高某之间是否存在3,950万元的债权。而恰恰因为原审法院审查方向的错误，属于事实认定不清，因此最高法院并未直接对本案进行再审，而是指令原审法院再审。 2. 本案认定为债务转移的原因 本案作为经典案例的最大特点在于，最高法院明确了不能仅从合同名称认定合同性质，当合同内容与合同名称不符时，要从合同内容推断当事人的真实意思。 而本案之所以认定为债务转移而非债权转让，笔者认为主要是以下三点原因： 第一，从主体身份的表述看，协议约定陈某为“债权人”、高某为“原债务人”、朱某为“债务人”，符合债务转移的基础身份关系。 第二，从具体的权利义务条款看，多处体现出朱某承接高某还款义务的意思表示，高某则不再是债务人而是一般保证人，这显然符合债务转移的特点。另外，协议并未表述高某对朱某享有3,950万元债权的组成，反而对陈某对高某享有3950万元债权附有清单，这更是案涉协议应定性为债务承担的一大例证。 第三，从协议矛盾表述之间的影响性看，最高法院也承认协议部分表述符合债务转移性质，部分表述符合债权转让性质，彼此存在矛盾，但最高法院综合判断认为，符合债权转让部分的表述并不明确，不足以认定为债权转让，相反债务转移的特点则更为清晰明确。 3. 债权转让与债务转移的法律后果 本案认定为债权转让或债务转移对各方当事人产生的法律后果主要有以下两点区别：第一，影响陈某主张债权的实现。若协议定性为债权转让，则陈某主张债权因高某与朱某的债权关系尚未厘清存在不确定性，难以获得法院支持；若本案认定为债务承担，则朱某向陈某清偿债务不受高某与朱某之间债权债务关系的影响，其主张能否全部得到支持，仅仅取决于陈某与高某之间债务关系是否全部真实有效。第二，朱某能否行使抵销权不同。若认定为债权转让，朱某可向陈某主张债权抵销；若认定为债务承担，朱某仅可以主张高某对陈某的抗辩，而不得以高某对陈某享有的债权向陈某主张债务抵销。 4. 其他易造成混淆的合同类型 现实中，易造成混淆的合同类型绝非本案一例，在此简要总结如下： 1）承揽合同与建设工程施工合同 《建设工程质量管理条例》第二条第二款约定，“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。现实中，因“设备安装”所签订的合同，究竟是建设工程施工合同还是承揽合同经常出现争议。 笔者处理过的一起案件中，一方认为是承揽合同，应当在合同约定管辖地法院起诉，另一方则认为是建设工程施工合同，应当按照法定专属管辖原则，排除约定管辖，由建设工程所在地法院管辖。由此可见，关于合同性质的认定对本案管辖具有决定性意义。 《民法典》第七百七十条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第七百八十八条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”由此可见，在涉及“设备定作+安装”类型的工作中，二者确实容易混淆，但也并非完全不能区分。笔者认为，不能遇到“设备安装”字样就以偏概全定义为建设工程合同或者承揽合同，还是应当从定作与安装所占的比重，例如工作耗时、专业要求、合同金额等方面的占比来具体判断。 2）买卖合同与定作合同 买卖合同与承揽人提供原材料的定作合同有一定相似性，实务中也经常出现名为定作实为买卖的“伪”定作合同。但由于定作合同需要承揽人按照定作人的要求完成相应工作，对承揽人的合同义务要求相对更高，买卖合同则更关注于合同价款的支付与货品的保质保量与交付问题，所以实践中也出现过因买卖与定作合同性质认识不一而产生纠纷的案例。 如在（2019）最高法民申4300号案中，双方当事人对《建设合同书》应定性为买卖合同或定作合同各执一词，最高法院最终认定：“定作合同有其自身的特点：如合同法规定定作人对承揽的工作有监督权、检查权，定作人有单方改变订作方案的权利，其结果几乎使定作人达到了控制整个加工过程的程度。从本案《建设合同书》对红太阳公司所提供的设备及主要技术指标特别约定来看，涉案生产线具有一定的定作性，但《建设合同书》约定了生产线的设计、采购、安装等均由红太阳公司完成，合同目的是为宏大公司提供符合约定的生产线交付宏大公司使用，宏大公司对生产线的设计、配置、采购、安装等过程不具有实际控制和监督的权利，因此与承揽合同定作人对工作内容进行监督检查的特征不符。从《建设合同书》的内容来看，合同约定了交货时间、技术指标，主要设备和辅助设备清单，售后服务、验收程序等，更符合买卖合同的特征。” 3）股权代持与股权转让 现实中，一些具有特定原因的股东无法继续持有公司股权，于是签署“股权转让协议”将股权交由他人代持，但事后很容易引发纠纷。 如在（2021）京02民终14217号案中，张某原系某公司原股东，公司另一股东以张某配偶系公职人员，直系亲属不能经商为由，劝张某将股权转给他人，为此张某与王某签订《股权转让协议》。事后，张某得知王某将股权转让给第三方，随即提起诉讼。诉讼中，张某陈述了王某并未向其支付股权转让款的事实，称二者实为股权代持关系，但王某予以否认，称已通过现金方式支付了股权转让款。最终，法院认定张某提交的证据不能证明股权代持的事实，驳回了张某的诉讼请求。 复盘时间 合同名称对合同性质不构成根本性影响 实践中，由于当事人专业能力的欠缺及商业活动的复杂性，往往出现合同“名不副实”的情况，即合同虽有明确的名称，但当事人的真实意思与合同名称并不一致。此时应如何确定合同性质呢？本案引用的最高法院判例就确立了依合同内容确定合同性质的裁判观点。其法理依据在于合同名称只是对合同内容的归纳概括，因此需要“透过现象看本质”，以合同内容所涉权利义务为核心，结合合同的实际履行、交易模式、合同目的等进行综合认定合同性质。因此，法务人员不能因为合同名称符合本方利益就对其实质内容掉以轻心，只有“表里如一”才能实现最终的合同意图。 合同命名仍需谨慎 尽管合同名称不会实质影响合同性质的认定，但并不意味着当事人命名合同时可以“随心所欲”，事实上对合同性质准确概括的合同名称便于当事人一眼识别交易结构、固定权利义务关系。相反，如果合同名称错误，极易引发纠纷，给自己带来不必要的麻烦。恰如本案，陈某因为合同名称选择错误而遭遇了长达5年的诉讼周期，甚至很可能至今仍未收到终审判决。同时，我们注意到，二审、再审文书均注明高某正在监狱服刑，如果放弃对朱某的诉讼，转为向高某主张债权，显然很难获得清偿。一个看似“无关紧要”的合同名称问题却导致陈某长达数年无法收回欠款，其教训值得所有法务人员借鉴和反思。因此建议公司法务人员草拟合同时首先明确当事人的权利义务关系，并结合《民法典》合同编中典型合同的相关法律规定谨慎确定合同类型与合同名称。对于未涵盖在典型合同中的非典型合同，可以参照总则与典型合同中相类似的规定，从而在根源上杜绝本案类似风险的发生。

越来越多外国企业前往中国购买铝锭、钢材等原材料，然鲜为人知的是，有部分供应商，为了吸引买家下单，起初报价很低，但在收到款项后，在履行合同过程中，以各种理由加价或直接少发货。 More and more foreign companies go to China to buy aluminium ingot, steel and other raw materials, What is little known is that there are some suppliers, in order to attract buyers to place orders, the initial offer was very low. However, after receiving payment, during the performance of the contract, with various reasons to increase the price or directly less delivery. 某缅甸企业，对在中国采购非常谨慎。在下单前，对山东某供应商进行充分的尽职调查，包括核实对方在阿里巴巴的店铺、委托第三方实地走访，并签署了较为完善的合同，更是请检验机构监装发货。但对方供应商还是出现了违约行为，擅自改变合同条款，拒绝发货。 A Myanmar company is very cautious about sourcing from China. Before placing an order, it conducted sufficient due diligence on a supplier in Shandong, including checking the other party's shop on Alibaba, hiring a third party to conduct on-site visits, signing a more comprehensive contract, and even hiring an inspection agency to monitor the shipment. However, the supplier still appeared to be in breach of contract, making unauthorised changes to the terms of the contract and refusing to ship. 在私下沟通无果后，该缅甸公司找到我们法律团队，委托我们律师解决该纠纷。在查阅资料及调查对方信息后，我方律师告知客户，存在以下风险点： 第一，对方公司在合同上签署的章与法定公章不符； 第二，对方的收款账户为境外账户。 After communications failed, the Myanmar company contacted our legal team and instructed our lawyers to resolve the dispute. After reviewing the materials and investigating the other party's information, our lawyers informed the client that there were the following risk points: Firstly, the seal signed by the other company on the contract did not match the official legal seal; Secondly, the other party's collection account was an offshore account. 为了尽可能保证执行到对方的资产，我方律师在立案的同时积极与法院沟通，由法院查控对方资产，并通过追加对方一人公司的股东及配偶为共同被告，成功冻结到对方财产。 In order to ensure that the other party's assets were seized as far as possible, our lawyers actively communicated with the court at the same time as the case was filed, and the court searched and inspected the other party's assets and successfully froze the other party's assets by adding the shareholder and spouse of the other party as co-defendants. 随着诉讼的进行，对方发现本案对其并不利，在庭审后临时请律师、向法庭递交补充材料，我方律师对此积极应对，一一反驳。 As the litigation progressed, the other party realized that the case was not in their favour and after the trial they temporarily hired a lawyer and submitted additional materials to the court, to which our lawyers responded positively and rebutted each and every one of them. 迫于压力，庭后对方提出调解，我方律师也积极协助当事人与对方达成调解方案，既最大程度维护当事人的合法权益，也成功追回超过21万美元的货款。对此，客户对我方律师提供的法律服务非常满意。 Under pressure, the other party proposed mediation after the trial, and our lawyers also actively assisted the client and the other party to reach a mediation programme, not only to preserve the client's legitimate rights and interests as much as possible, but also recovered over USD 210,0000. In this regard, the client is very satisfied with the legal services provided by our lawyers.

2023年5月18日，我国市场监督管理总局令第77号公布了《合同行政监督管理办法》（以下简称《办法》），并定于2023年7月1日正式施行。 该《办法》针对和打击的目标是利用合同扰乱市场秩序的行为，通过提高行政机关的监管力度和处罚力度，维持交易市场的平稳发展。 其主要的内容有四个方面： ○ 第一个是加强了利用合同扰乱市场秩序，危害国家利益、社会公共利益行为的监管； ○ 第二个是对格式条款的规制更加严格； ○ 第三个是加强行政指导作用，对特定行业或领域的合同示范文本进行公示； ○ 第四个是对《办法》规定的禁止性行为所涉及的法律责任进行加重，提高违法成本，遏制违法行为。 今天摩尔就与大家一起对《办法》中的主要内容进行学习，以便大家了解，帮助企业家们在日常经营中更加的合法合规~ 01、利用合同扰乱市场秩序 第五条经营者不得利用合同从事下列违法行为，扰乱市场经济秩序，危害国家利益、社会公共利益： （一）虚构合同主体资格或者盗用、冒用他人名义订立合同； （二）没有实际履行能力，诱骗对方订立合同； （三）故意隐瞒与实现合同目的有重大影响的信息，与对方订立合同； （四）以恶意串通、贿赂、胁迫等手段订立合同； （五）其他利用合同扰乱市场经济秩序的行为。 该条款与《民法典》中的合同无效情形相似，即经营者为牟取不正当利益而故意与他人签订无法履行或显失公平的合同，导致合同相对方利益受损。 这种行为不仅会被市监部门监管，还会侵犯了合同相对方的民事权益，严重的还可能构成合同诈骗罪，承担相应刑事责任。因此，企业经营者在与他人进行合作前，应秉承诚实信用原则，不做扰乱市场秩序的行为。 02、进一步规制格式条款 第六条经营者采用格式条款与消费者订立合同，应当以单独告知、字体加粗、弹窗等显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。 经营者预先拟定的，对合同双方权利义务作出规定的通知、声明、店堂告示等，视同格式条款。 // 第七条经营者与消费者订立合同，不得利用格式条款等方式作出减轻或者免除自身责任的规定。格式条款中不得含有以下内容： （一）免除或者减轻经营者造成消费者人身伤害依法应当承担的责任； （二）免除或者减轻经营者因故意或者重大过失造成消费者财产损失依法应当承担的责任； （三）免除或者减轻经营者对其所提供的商品或者服务依法应当承担的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用等责任； （四）免除或者减轻经营者依法应当承担的违约责任； （五）免除或者减轻经营者根据合同的性质和目的应当履行的协助、通知、保密等义务； （六）其他免除或者减轻经营者自身责任的内容。 // 第八条经营者与消费者订立合同，不得利用格式条款等方式作出加重消费者责任、排除或者限制消费者权利的规定。格式条款中不得含有以下内容： （一）要求消费者承担的违约金或者损害赔偿金超过法定数额或者合理数额； （二）要求消费者承担依法应当由经营者承担的经营风险； （三）排除或者限制消费者依法自主选择商品或者服务的权利； （四）排除或者限制消费者依法变更或者解除合同的权利； （五）排除或者限制消费者依法请求支付违约金或者损害赔偿金的权利； （六）排除或者限制消费者依法投诉、举报、请求调解、申请仲裁、提起诉讼的权利； （七）经营者单方享有解释权或者最终解释权； （八）其他加重消费者责任、排除或者限制消费者权利的内容。 // 第九条经营者采用格式条款与消费者订立合同的，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。 该《办法》的第6-9均是对格式条款的限制，为什么对格式条款的适用进行严格要求呢，其主要是制定格式条款一方绝大多数会是经营者，而经营者制定的合同极大可能是站在利于己方的角度，并且容易出现减轻自己的责任加重合同相对方责任的情形，违背了公平原则。 制定格式条款的严格使用要求，并不是否认一切格式条款的使用，公司经营者在采取格式合同与消费者进行交易时，可通过以上条款进行自查，有则改之无则加勉，提高公司格式合同的规范性。 03、行政指导合同规范文本 第十三条省级以上市场监督管理部门可以根据有关法律法规规定，针对特定行业或者领域，联合有关部门制定合同示范文本。 根据前款规定制定的合同示范文本，应当主动公开，供社会公众免费阅览、下载、使用。 特定行业或领域主要是指房屋买卖、农村土地流转、旅游消费、养老服务等，各经营者可在订立合同时参照使用。该做法可以提升合当事人合同风险防范意识，保障合同各方权益，减少合同纠纷，提升交易安全。若企业家们对此有需求，可登录市场监管总局官方网站，进入全国合同示范文本库查询。 04、提高合同违法成本 第十八条经营者违反本办法第五条、第六条第一款、第七条、第八条、第九条、第十二条规定，法律、行政法规有规定的，依照其规定；没有规定的，由县级以上市场监督管理部门责令限期改正，给予警告，并可以处十万元以下罚款。 相较于之前的《合同违法行为监督处理办法》，现《合同行政监督管理办法》将处罚力度上限由原来的三万元提高到十万元，并规定作出行政处罚决定后，还会通过国家企业信用信息公示系统向社会公示。 违法代价很高，企业家们在签订和履行合同也须更加规范，同时建议保留交易过程各环节的证据材料，以便市场监管部门审查。 05、法律顾问指引精益化 《合同行政监督管理办法》的施行旨在维护公平诚信的交易环境，促进市场交易。合同监管更加严格，企业交易也更加放心。 企业应当完善合同管理和审查机制： 在制定交易方式简单，主体明确的常规交易合同时，可参考适用市场管理部门提供的合同示范文本，保证合同的效力及条款的合规。 若制定主体较多，交易模式较为复杂，符合自身交易特殊需求的合同时，应参照合同范本并在合同中根据实际情况将交易细节以合法合规的方式表达出来，必要时可寻求律师帮助梳理、拟定和审改。 若企业有法律顾问，可将合同交由法律顾问进行合规审查，实现合同合规可行的目的。 // 最新资讯，企业经营管理的风向标；是企业重要且核心的功课，也是聘请法律顾问的最基本价值。

对极具争议的公司法定代表人违反公司法第十六条以公司名义对外提供担保合同的效力认定问题，随着《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保解释》）的公布，视乎尘埃落定。然而，在笔者看来，《民法典担保解释》的第七条在具体法律适用上仍存在许多缺漏和不足之处，有进一步辨析和探讨的空间。 一、越权担保情形下，担保合同效力的认定和理解 就越权担保合同效力问题，《民法典担保解释》第七条改变了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年9月）（以下简称《九民纪要》）所提“有效”或“无效”的表述为对公司“发生效力”或“不发生效力”。对此应当如何理解？笔者以为，该处的“发生效力”或“不发生效力”的准确含义为相对人（债权人）与公司之间的担保合同成立或不成立。理由如下： 1.对比合同的有效要件，仅以法定代表人越权签订担保合同的行为，难以直接认定合同有效或无效。 依据合同法通说，合同的有效要件一般包括：当事人应具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或社会公共利益。而就公司越权担保合同而言，通常情况下，债权人和法定代表人均具有民事行为能力；提供担保的意思对相对人及法定代表人而言，也难谓虚假；而依据目前理论界及司法的主流观点，公司法第十六条并非影响合同有效与否的效力性强制规范，且一般情形下，违反该条也难谓即违反了社会公共利益。由此，仅以法定代表人的越权行为直接认定担保合同无效，显然缺乏法律依据。 2.《民法典担保解释》第七条改变了《九民纪要》所提“有效”或“无效”的表述，而是规定为担保合同对公司“发生效力”或“不发生效力”。显然应当是另有所指，否则无需做出如此的改变。 3.类推适用代理规则，法定代表人越权代表的行为应当且仅应当影响担保合同的成立与否。 依据民法的主流观点，法定代表人以公司名义实施法律行为可以类推适用代理规则，而对于代理的法律效果，代理规范仅解决代理人以本人名义所为意思表示是否归属本人的问题。由此，应当认为：若法定代表人的代表行为有效，则其以公司名义作出的意思表示归属于公司，相当于公司与相对人之间达成合意，合同成立；若法定代表人的代表行为无效，则其所作出的意思表示不归属公司，公司与相对人未达成合意，合同不成立。（当然，若公司予以追认，则公司与相对人达成担保合意，担保合同由未成立转化为成立） 4.上述观点，最高人民法院在2018年《最高人民法院关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释（稿）》（下称《讨论稿》）中已经有所体现。 该《讨论稿》第十条【分别审理合同效力和效果归属】规定：“人民法院审理公司为他人提供担保纠纷案件，在认定担保合同是否对公司发生效力的同时，还应当根据案件审理需要，依照合同法、担保法等相关法律规定认定担保合同效力。”从该条的文义可以看出，认定“担保合同是否对公司发生效力”是案件审理的第一步，其次才是进一步依据合同法、担保法等法律中的效力判断规则认定担保合同的效力。显然，前者是认定担保合同对公司是否成立的事实判断问题，而后者才是依据合同法、担保法认定担保合同有效或无效的价值判断问题。 二、相对人善意情形下，公司具体民事责任形态分析 依据《民法典担保解释》第七条，“相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。”对上述法条的理解，笔者认为应当把握以下几点： 1.公司向相对人承担何种具体的担保责任还应当依据担保合同的有效或无效而有所区别。如上所述，相对人善意能够导致的法律后果是法定代表人签订担保合同的行为效果归属于公司，解决的是担保合同在公司与债权人之间成立的问题。担保合同是否有效还需依据民法典第一百四十三条进行判断。由此，公司如何向相对人承担担保责任还应当依据担保合同的有效或无效而有所区别。 2.在担保合同有效情形下，公司应当向债权人依据担保合同的约定承担担保责任。此种情形与正常的担保合同无异，本文就此就不予赘述。 3.在担保合同无效情形下，情形则会稍微复杂。首先，此处过错的归因对象为合同的无效。也就是说，是那方的过错导致担保合同无效，其就应当承担相应的赔偿责任；如双方均有过错，则查清各方过错大小，分别承担责任。其次，此种情形下，在认定过错时，既要考虑公司因素，还要考虑法定代表人的因素。因为此种情形下，法定代表人的行为符合表见代表的要件，法定代表人的行为视为公司的行为，法定代表人在合同签订过程存在的过错亦应视为公司自身的过错。 4.就具体的担保责任承担的问题，笔者以为，可以适用该司法解释第十七条。具体而言： （一）主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人（公司）的赔偿责任：⑴债权人与担保人（公司）均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；⑵担保人（公司）有过错而债权人无过错的，担保人（公司）对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；⑶债权人有过错而担保人（公司）无过错的，担保人（公司）不承担赔偿责任。 （二）主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人（公司）无过错的，不承担赔偿责任；担保人（公司）有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。 5.对法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司可以对法定代表人进行追偿。该追偿权的依据为公司法第一百十四七至一百四十九条即法定代表人违背忠实或勤勉义务侵害公司利益，适用侵权的相关法理进行处理。法定代表人依据过错向公司承担相应的赔偿责任。 三、相对人非善意情形下，公司具体民事责任形态分析 依据《民法典担保解释》第七条，“相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。” 就相对人非善意情形下，公司如何承担责任问题，笔者认为应当注意以下几点： 1.此种情形下，应当是参照适用本解释第十七条，而非直接适用。 最高法院在司法解释制定过程中，已经意识到在相对人非善意情形下，法定代表人的签约行为后果不能归属于公司，也即公司与债权人之间担保合同不成立。而该解释第十七条的规定均是以公司与债权人之间担保合同已成立为前提的，此情形直接适用该解释第十七条是不严谨的。故而，该条表述为“参照适用本解释第十七条的有关规定”。 而该解释第十七条能够参照适用的仅限以下的内容：（一）主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：⑴债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；⑶债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。因为本情形下债权人已经存在过错，所以直接排除了“担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任”的适用。另外，因此种情形下担保合同尚未成立，缺乏对担保合同进行有效无效的认定的前提和基础，由此该条第（二）项也无参照适用的余地。 2.在参照适用该解释十七条来对公司进行归责时，应当在十七条的标准上对公司酌情减轻适用。 理由有二：一是债权人本身非善意，存在明知或应知的过错，所以此种情况下适用法律应当与债权人本身善意情形下有所区分；二是公司与相对人之间尚未成立担保合同关系，依据合同法的法理和《民法典》第五百条，公司应当承担的责任性质为缔约过失责任。同时，依据合同效力的层次性理论，合同有一个自成立、生效、履行及终止的动态演变的过程，与之相应，法律给与的保护力度是依次推进、由弱渐强的。也就是说，合同后一阶段对应的法律规范应比前一阶段的法律规范更为严格和强劲，与之相应，当事人承担的义务和责任也应是渐次加重。由此，如将合同成立后阶段的归责规范完全等同适用于合同成立前阶段对合同当事人是有违公平的。 3. 在债权人非善意情形下，公司仍应依据过错承担一定的赔偿责任。 在债权人非善意情形下，公司应否承担责任，曾有争议：一种观点认为，无权代表本质为无权代理，对于该漏洞的填补，应类推适用《民法典》第一百七十一条关于无权代理的规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力。”“相对人知道或应当知道行为人无权代理的 ，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”在此种情形下，应由相对人（债权人）和行为人即法定代表人按照各自的过错承担按份责任，而公司不应当承担责任。另一种观点则认为，债权人即便明知或应知法定代表人超越权限提供担保，也仅表明债权人是恶意的，并不能由此推导出公司自身无过错，公司应否承担责任的判断依据在于其自身是否存在过错。如有，则应承担责任，不能仅以相对人有过错就主张免责。本条显然采纳了后一种观点。 4.此种情形下进行归责时，笔者认为应当适当区分法定代表人的过错还是公司的过错、单一责任主体还是双重责任主体。 在《民法典担保解释》将债权人的注意义务改变为合理审查义务的前提下，债权人非善意情形下的越权担保主要有以下四种情形：（1）有决议，但决议主体不适格；（2）有决议，但决议程序或形式有明显瑕疵，比如：无权表决的主体参与了表决、表决权数不符合法律或章程约定通过的比例；（3）表面上有决议，但决议系法定代表人伪造或变造，且伪造或变造的痕迹十分明显；（4）无决议，即法定代表人签订担保合同时根本就未提供任何决议。 在上述（1）、（2）种情形下，公司就担保问题作出了决议，法定代表人依据该决议与债权人签订担保合同系履职行为。在此情形下，法定代表人个人不宜认定为存在过错并由此承担责任；但公司就瑕疵决议的作出明显存在过错。此情形下，应当由公司承担赔偿责任。 但在（3）、（4）种情形下，笔者以为，要区分情形来判断公司是否存在过错：如公司对法定代表人伪造或变造决议以及无决议签订担保合同的行为明知或应知，则公司对法定代表人存在管理或监督失责的过错，应当承担责任。另外，在此种情形下法定代表人也明显存在过错，也应当承担责任。鉴于连带责任需法律明确规定方可适用，此种情形下，由法定代表人承担第一顺位赔偿责任，公司承担补充赔偿责任更为公平合理，而让公司或法定代表人单独一方承担责任均有失公允。 如公司不明知或不应知，笔者以为此种情形下应当认定公司无过错，不应当承担赔偿责任。因为，在此情形下，法定代表人伪造或变造决议以及无决议签订担保合同的行为并非正常履职行为，不能简单将法定代表人所有以法人名义实施的行为均归由公司承担后果，更何况相对人对法定代表人的越权行为是明知或应知的。 至于《九民纪要》第二十条“公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持”的规定，笔者以为，该条完全没有考虑公司在此情形下也可能存在明知或应知的过错，一概规定公司不承担责任，有失公允。 另有观点认为，此种情形下，鉴于法定代表人是由公司选任，公司在法定代表人履职过程中也有监督义务，公司存在选任或监督方面的过错。笔者以为，选任或监督过于模糊和宽泛，上述观点会使公司背负过重的义务和责任，不应当予以采纳。

近年来，随着我国对劳动法律关系立法的修订和完善，不断加重了用人单位的用工义务，导致司法实践中劳资纠纷呈逐年增长的趋势。为规范用人单位对劳动用工的管理，规避劳动用工方面的法律风险，本所律师筛选了近年来劳资纠纷比较集中的领域进行了梳理和研究，并借助本所的自媒体平台定期向社会发布，以期对用人单位有所帮助。 今天先就劳资纠纷比较多的集中的劳动合同签订的问题进行专项分析。 一、关于签订劳动合同的时间 根据《劳动合同法》第七条、第十条之规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；并应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 综上，按照法律规定，从实际用工之日起用人单位与劳动者即建立起劳动关系，双方应当自实际用工之日就签订书面的劳动合同，如双方未能在用工的同时签订书面劳动合同的，法律规定最迟应当在实际用工之日起一个月内签订书面的劳动合同。 二、关于订立劳动合同的方式 根据《劳动合同法》第十条规定，用人单位与劳动者建立劳动关系必须订立书面的劳动合同；如果用人单位未能在上述期限内与劳动者订立书面的劳动合同，则依据《劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年的期限内，应当向劳动者每月支付二倍的工资。一年期限届满的，视为劳动者与用人单位订了书面的劳动合同。 但也有一种情形，就是虽然用人单位按照规定要求与劳动者签订书面的劳动合同，但劳动者拒绝签署的该如何处理呢？依照《劳动合同法实施条例》第五条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。 根据以上规定，现行法律、法规将签订劳动合同的责任归属于用人单位的强制义务。对此，用人单位应当在签订书面的劳动合同方面必须予以重视，否则将面临最长11个月支付双倍工资的风险。 此外,还有一点需要特别说明:对于非全日制用工形式，《劳动合同法》第六十九条规定，非全日制用工不适用前述法律规定，劳资双方可以以口头的形式订立用工协议。 综上，在我国劳动关系主要表现形式以书面为主，以事实劳动关系为例外。 三、未依法订立书面劳动合同的后果 （一）支付双倍工资 前已述及，根据《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，且应当立即与劳动者补订书面劳动合同。 另，如果用人单位违反《劳动合同法》的规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起应向劳动者每月支付二倍的工资。 根据上述规定可知我国司法实践中，对于未订立无固定期限劳动合同应支付二倍工资的期限并无明确规定。所以在此，我们特别对“未订立无固定期限劳动合同应支付双倍工资起始和终止期限”问题做了如下专门说明。即： 实践中对此争议焦点持有两种观点：一种观点认为，支付二倍工资的期限无上限限制，用人单位应支付至签订无固定期限劳动合同之日止。因为只要是用人单位未与劳动者签订无固定期限劳动合同，其违法情形就一直延续，就应承担向劳动者支付双倍工资的法律责任。另一种观点则认为，由于未订立书面无固定期限劳动合同属于未订立书面劳动合同的情形之一，所以支付双倍工资的期限不应超过11个月，否则会过于加重用人单位的负担，对用人单位不公平。 本所律师认为，为实现劳资关系的良性发展，就此争议焦点的处理应尽量同时兼顾劳动者和用人单位双方的利益，若过于维护劳动者一方的利益，不利于劳资关系长久健康的发展。因此，我们赞同对用人单位支付二倍工资赔偿应当设定上限的观点。结合司法审判实践（如北京市各区域劳动仲裁及司法审判机关），大多数裁判机构还是采用11个月作为赔偿期限的最高上限。其裁判的依据就是北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）第28第（1款）就规定，依据《劳动合同法》第十条、第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日满一个月的次日起开始计算二倍工资，截止点为双方订立书面劳动合同的前一日，最长不超过十一个月的规定。 （二）承担行政责任 按照《劳动法》第九十八条规定，用人单位故意拖延不与劳动者订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正。根据此规定，一些地方亦规定了此种情形下行政部门有权对用人单位处以一定数额的罚款，如北京市规定了此种情形下，劳动行政部门有权对用人单位处以一定数额的罚款，具体规定为，《北京市劳动合同规定》第五十一条规定，“用人单位未与劳动者订立劳动合同的，由劳动和社会保障行政部门责令限期改正，逾期不改的，按照未签订劳动合同的人数，对用人单位处以每人500元罚款。” （三）赔偿因此给劳动者造成的损失 按照《劳动法》第九十八条规定，用人单位违反本法规定故意拖延不与劳动者订立劳动合同对劳动者造成损害的，应当赔偿因此给劳动者造成的损失。