融资租赁资产证券化是资产的持有人以融资租赁所产生的未来租金收益为基础资产转化为可交易的证券，并将其出售获得现时融资款项的行为。而融资租赁作为基础资产所依赖的基本法律关系，对于ABS融资计划能否成功设立尤为重要。 根据最新颁布的《全国法院金融审判工作会议纪要（征求意见稿）》，金融领域的司法裁判规则将会产生实质性重大转向。本文现以纪要中供应链金融审判之融资租赁业务进行逐条解读。 01、动产租赁物真实性的认定 我国《民法典》）第737条对虚构租赁物的融资租赁交易法律后果进行了完整的规定，但对于是否虚构的判断性问题却并未做详细论述。而《会议纪要》第32条虽并为对“直租”或“售后回租”进行区分，但认可了不能仅以承租人与出租人之间签署的租赁物交接文书或者有关租赁物的说明等相关证据作为判断租赁物是否真实的依据。因此，《会议纪要》将与《民法典》共同对虚假租赁物的融资租赁纠纷形成一套纠纷解决路径。 02、租赁物为机动车的特殊规定 根据《民法典》的第255条的规定，机动车作为特殊型动产，以交付作为其物权设立和变更的公示规则，未经登记不得对抗善意第三人。因此，特殊动产存在两种权利外观，实际权利人可能和登记权利人存在不一致。而《会议纪要》第33规定认可了该种情形，人民法院不能仅以车辆未登记在出租人名下为由认定出租人未取得租赁物所有权，进而认定当事人之间构成借贷关系。 03、特殊动产的自物抵押 《民法典》及其现行法律法规中并为对自物抵押进行明确规定，而在《会议纪要》第34条对特殊动产的自物抵押进行了明确，即出租人同时办理了租赁物抵押登记与租赁物所有权登记的，可以选择行使抵押权或保留的所有权以实现其担保权利，人民法院不得仅以所有权和抵押权为同一人为由认定抵押无效。此种裁判规则，可以避免实践中因规定不明确产生的纠纷和理解差异。 04、售后回租的法律关系认定 在《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的基础上，《会议纪要》对售后回租的法律关系认定做了更加具体的回应。即审查“售后回租”合同是否构成融资租赁法律关系，重点不在于租赁物出卖人与承租人是否系同一人，而在于是否具备“融物”的本质属性，租赁物是否具备可流通性、特定化、可使用性的基本要素。 05、名租实贷的合同效力 《会议纪要》第36条对融资租赁法律关系应具备融物之要素进行再次确认，并且提出当事人以融资租赁公司构成职业放贷、从银行套取资金转贷为由主张借贷合同及担保合同无效的，人民法院不予支持。而在《九民纪要》第53条规定“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。”两者之间存在一定的冲突，未来可能在司法实践上会引起一定的争论。 06、租赁物的保全 本条规定主要解决的问题是保全行为是否仅限于被申请人的财产，还是及于当事人争议的财产、被申请人占有的财产等。在实践中，融资租赁合同通常被倾向认为属于出租人对租赁物享有形式所有权的非典型担保合同。此次《会议纪要》对出租人对租赁物保留的所有权具有担保租金债权实现的功能予以肯定，具有一定的合理性。 07、服务费的收取依据 目前，对于融资租赁公司收取相关费用的监管尚无全国范围的规定，而《会议纪要》第38条明确出租人以手续费、服务费、咨询费等名义收取服务费用，承租人以出租人收取高额服务费属于变相利息为由，主张冲抵相应租金或利息的，人民法院应当审查出租人收取服务费的事实依据，按照不同情形严格处理。 08、保证金的抵扣规则 《会议纪要》第39条明确融资租赁合同中关于保证金事项为法院需主动查明的事实，审查的依据为民法典的定金条款，首先审查保证金是否超过合同标的的总额的20%，并按照民法典第586、587及588条的规定考虑保证金与出租人实际损失的关系。但是《会议纪要》并未排除当事人的意思自治，人民法院在冲抵租金时仍应当首先依照合同约定进行冲抵。 09、租金提前到期的逾期利息及违约金计算基数 在司法实践中对于逾期利息及违约金的计算基数是否包括加速到期部分的租金问题存在一定争议。《会议纪要》第40条对上述争议进行了明确，即认为租金加速到期本身就是承租人赔偿出租人履行利益的违约责任方式，承租人不应该以全部租金为基数计付逾期利息和相应违约金。 10、合同解除后的清算规则 相较于一般的合同解除，融资租赁法律关系因为涉及三方主体，因此在合同的清算规则上来讲相对复杂。为此，《会议纪要》在第40条为此提供了两种解决方案，前一种为一般性的损失清算规则，第二种则进一步地探讨因法律规定或者合同约定导致租赁物归属不同权利人时应适用的清算规则。 本次的《会议纪要》对过往的实践争议进行充分总结，同时明确了很多前瞻性的观点，将对融资租赁资产证券化业务产生重要意义。

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）已于2020年05月28日公布，将于2021年1月1日起施行。《民法典》第三编第二分编典型合同第十八章“建设工程合同”对现行《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第十六章中“建设工程合同”的部分条款进行了调整。本文拟就《民法典》可能对建设工程合同法律适用产生的影响予以探讨。 一、《合同法》与《民法典》建设工程合同章节内容对比 《合同法》第十六章建设工程合同从第二百六十九条起至第二百八十七条止，共19条，《民法典》第十八章建设工程合同从第七百八十八条起至第八百零八条止，共21条。对比如下（红色部分为调整的具体内容）： 二、新增条文的解读 （一）对《民法典》第七百九十三条的解读 1.《民法典》第七百九十三条明确建设工程施工合同无效的法律后果。 《民法典》第七百九十三条系在《司法解释（一）》第二条和第三条规定的基础上进行修改调整而来，将建设工程施工合同无效的法律后果从通过司法解释规制，上升至法律层级予以明确。 2.《民法典》第七百九十三条对建设工程施工合同无效的情况下，工程价款的主张条件和主张标准进行了变更。 比较《司法解释（一）》第二条、第三条与《民法典》第七百九十三条（详见下表），可发现《民法典》主要变更的内容有两点： 一是主张条件，将“竣工验收合格”变更为“验收合格”。删除“竣工”二字后，即便合同无效，在工程未竣工或烂尾的情况下，亦可主张折价支付经验收合格的分部分项工程的工程价款。从法律层面一定程度上提前了承包人主张工程价款的时间、扩大了可主张工程价款的工程范围（未竣工工程亦可主张）。该规定亦是《司法解释（一）》从2005年01月01日实施以来的经验总结，实践中双方争议时案涉工程常处于未竣工状态，如需达到竣工验收状态还需发包人委托第三方继续承建，且工程最后能否验收合格并不由承包人掌控，若必须工程竣工验收合格方能主张工程价款，则可能导致承包人迟迟不能取得相应工程款，双方权利义务失衡。因此，根据《民法典》的该条规定，在已完工工程经验收合格的情况下，即可参照合同约定进行折价补偿。 二是主张标准，将“参照合同约定支付工程价款”变更为“参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。一方面，从体系解释角度解读，“折价补偿”更符合《民法典》第一百五十七条合同无效情况下“不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定。另一方面，从参照合同约定“支付工程价款”变更为参照合同关于工程价款的约定“折价补偿”，鉴于现阶段未就如何“折价”进行定义，该表述增加了实践中法官的自由裁量权，使得合同被认定为无效的情况下工程价款主张的不确定性增加。 3.《民法典》第七百九十三条就建设工程合同无效，且经验收不合格的工程，规定了修复后经验收合格的价款请求权，这与《司法解释（一）》规定一致。即修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人；修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。 4.与《司法解释（一）》规定一样，《民法典》第七百九十三条亦规定了发包人的过错责任。从更严谨及符合编撰体系要求的角度，《民法典》第七百九十三条调整了相应表述，即调整为：发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。 （二）对《民法典》第八百零六条的解读 1.新增发承包双方的法定解除权并明确合同解除的法律效果 《民法典》第八百零六条系在调整修改《司法解释（一）》第八条和第九条规定的基础上成文（详见下表），确立了建设工程合同独有的法定解除权。 2.发包人的法定解除权。《民法典》第八百零六条第一款选取《司法解释（一）》第八条第（四）项的规定作为发包人的法定解除权，承包人转包或违法分包的，可以解除合同，进一步增加了承包人转包或违法分包的违法成本。《司法解释（一）》第八条第（一）项至（三）项未进一步在《民法典》中予以明确，系因其不具有建设工程施工合同的独有特性，可直接适用《民法典》合同编第一分编“通则”中的法定解除权，无需进一步规定。从严谨角度将“非法转包”改为“转包”，因转包均不合法，表达更为精确严谨。 3.承包人的法定解除权。《民法典》第八百零六条第二款系吸纳《司法解释（一）》第九条第（二）、（三）项的规定作为承包人的法定解除权。明确发包人在不履行特定义务的条件下致使无法施工且催告后合理期限内仍不履行相应义务的，承包人可以解除合同。未继续规定未按约定支付工程价款的法定解除权，一方面如未支付工程款达到《民法典》合同编第一分编“通则”中的法定解除权或约定的解除权，可适用相应的解除权规定或约定解除合同；另一方面，未按约定支付工程价款不要求达到导致无法施工的程度更有利于承包人。 4.就合同解除后的法律后果进行了规定。工程质量合格的，按照约定支付相应的工程价款。质量不合格的，参照合同无效后果的规定，即维修后质量合格的，参照合同关于工程价款的约定折价补偿；维修后质量仍不合格的，承包人无权请求支付工程价款。 总体而言，《民法典》第三编第二分编典型合同第十八章“建设工程合同”基本保留了现行《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第十六章中“建设工程合同”的条款。对部分条文表述的调整对建设工程施工合同相关规定的理解和适用没有实质性影响，但调整后的表述更符合法律体系，更专业严谨，体现了立法技术的完善。在吸收现行法律、司法解释的基础上新增条文，体现了立法的体系化，亦体现了《民法典》对施工合同效力以及工程质量安全方面的重视。

在保险合同问题中，说明义务是指保险人于保险合同订立阶段，依法应当履行的，将保险合同条款、所含专业术语及有关文件内容，向投保人陈述、解释清楚，以便使投保人准确地理解自己的合同权利与义务的法定义务。 基于保险法的最大诚信原则，克服保险合同当事人之间的信息不对称问题，在保险人未履行说明义务的情况下，其应当承担相应的不利后果。 本文挑选了 Alpha 类案同判库中三个与说明义务相关的类案裁判规则，并分别挑选一个例案帮助大家理解消化。 规则一 提示义务独立于明确说明义务 一、裁判规则提要 保险人的提示义务，学理上又称为醒示义务或特别提请注意义务，其设置的目的是保险人通过特定的方式提醒投保人注意免除保险人责任条款存在的义务，而说明义务则是保险人对免除保险人责任条款进行解释，以使投保人理解免责条款的义务，两项义务分别具有不同的渊源与功能。 从现行《保险法》第17 条的条文结构上理解，保险人对于一般格式条款要提供条款且负担说明义务，而对于包含有责任免除条款的格式条款须履行提示并明确说明的义务，二者责任不同，保险人的义务程度亦有明显区别。提示义务是一个独立的义务，并未包含在第17 条第1 款规定的说明义务范围之列。提示义务作为明确说明义务的前置义务，具有独立的法律地位。 司法实践中，保险人通常提交具有投保人签字确认的声明书或其他相关凭证，证明其已履行提示和明确说明义务，但如从相关证据来看，保险人并未在投保单和相关保险凭证上对免除保险人责任作出足以引起投保人注意的特别标识，则不能认定保险人提示义务已经履行。 对于保险人是否履行提示义务的判断，既要重点关注履行提示义务的载体、方法，又要充分关注保险人履行提示义务的程度。 首先，提示的载体包括投保单、保险单等所有保险凭证，只要存在免除保险人责任的格式条款，保险人就应当履行提示义务。如保险条款中的免除保险人责任的条款，保险人除需证明其履行了提示义务外，更需要证明其已向投保人送达了格式条款这一载体，否则提示义务无从谈起。 其次，提示的方法包括文字、字体、符号或者其他明显标志，实践中通常做法为采取较大字号、特殊字体、加黑加粗、特殊颜色等方式，使投保人或被保险人能够轻松识别其应当注意的条款。现行《保险法》规定提示义务的意义在于提醒投保人注意到免除保险人责任条款的存在，能够让投保人获得清晰了解上述条款存在的机会，只要保险人的上述条款足以区别其他保险条款，可以引起投保人的注意，保护投保人的意旨即能实现。最后，提示必须达到足以引起投保人注意的程度，此处的投保人应当理解为理性投保人，即以常人的思维或逻辑理解能力能够注意到的，即应当认定为保险人已履行提示义务。 应当注意的是，保险人提示义务是一种主动性义务，而不是应投保人要求方进行提示。保险人在投保单或相关保险凭证上通过特别标识对免除保险人责任的条款进行特定化的同时，应向投保人出示该条款，并提醒其注意到这些免责条款，避免“足以引起投保人注意”这一要求流于具文。 将法律、行政法规中的禁止性规定作为保险合同免责条款的，或称为“特殊免责条款”，既不同于一般性免责条款，亦不同于法定免责条款。 一般性免责条款，指本身不涉法律法规中的禁止性规定的条款，常见的免赔额、免赔率条款等均为此类。对于一般性免责条款，依据《保险法》第17 条第2 款之规定，保险人应当同时履行提示并明确说明义务。 法定免责条款是法律、行政法规明确规定的不承担保险责任的情形。法定免责条款中，行为人违反该法律规定的后果是保险人不承担保险责任，如《保险法》第43 条第1 款规定，“投保人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的，保险人不承担给付保险金的责任”。对于投保人故意造成被保险人死伤的事件中，保险人无须证明前述文字已经写入保险合同且进行了充分的提示与说明，即可主张拒赔。 一般免责条款、特殊免责条款、法定免责条款对保险人履行义务的要求各不相同，总体呈现依次递减态势。对于将法律、行政法规中的禁止性规定作为保险合同免责条款的特殊免责条款，保险人无须履行针对一般免责条款的提示与明确说明义务，仅需履行提示义务即可。 二、相关例案 中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司、谢某 1、谢某 2 与林某某机动车交通事故责任纠纷案 三、基本案情 2015 年 5 月 11 日 16 时 42 分，谢某 1 驾驶粤 B1×××× 号车在罗湖区宝安北路由北往南行驶至宝安北路路段时，车头与同车道前方由林某某驾驶的粤 B2×××× 号车尾发生碰撞，造成两车损坏的道路交通事故。事故当天，深圳市公安局交通警察支队罗湖大队对本案涉及事故作出责任认定：谢某 1 负事故全部责任，林某某不负事故责任。 事故发生当日，粤 B1×××× 号车送至深圳市圳某汽车修理有限公司进行维修，至5 月 24 日修复完毕。 谢某 1 为肇事车辆司机，谢某 2 为肇事车辆所有权人，中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称平安财险公司）为肇事车辆交强险和商业第三者责任险承保人。 涉案《电话营销专用机动车辆保险条款（2009版）》第一章“商业第三者责任保险”第5 条约定：“下列损失和费用，保险人不负责赔偿：⋯⋯（三）保险车辆发生事故致使第三者停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或网络中断、数据丢失、电压变化造成的损失以及其他各种间接损失⋯⋯”上述条款文字使用了加粗，但字体形状、大小等与合同其他内容字体一样。该《电话营销专用机动车辆保险条款（2009版）》全文近 50% 的字体均使用加黑效果。 四、案件争点 对于保险合同中的一般性免责条款，保险人应履行何种义务才能使之生效，义务履行标准为何。 五、裁判要旨 原审法院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。谢某 1 驾驶车辆与林某某驾驶车辆发生碰撞，导致林某某车辆受损，经交警部门认定应负全部责任。谢某1的侵权行为，导致林某某车辆受损停驶。林某某车辆为营运的士，因事故造成无法营运所产生的合理停运损失，应由谢某1承担赔偿责任。本案争议的焦点在于，对于前述停运损失，平安财险公司作为机动车交通事故责任强制保险和商业保险承保人是否应在其保险范围内承担赔偿责任。平安财险公司辩称，该公司《电话营销专用机动车辆保险条款（2009版）》中载明，保险车辆发生事故造成第三者停驶的损失，保险人不负赔偿责任。上述免责条款以黑体字特别注明。谢某 2 投保的保单中亦载明投保人已经收到《电话营销专用机动车辆保险条款（2009版）》，保险公司已经向投保人就黑体字部分作出了明确说明，故保险公司对林某某诉请的停运损失不承担赔偿责任。 原审法院认为，《电话营销专用机动车辆保险条款（2009版）》为保险人提供的格式文本，其中保险车辆发生事故造成第三者停驶的损失保险人不负赔偿责任的条款属于责任免除条款，应以书面或口头的形式向投保人作出特别的说明。本案中，虽然该部分免责条款在《电话营销专用机动车辆保险条款（2009版）》中以黑体显示，且谢某 2 投保的保单中亦载明保险公司已经向投保人就黑体字部分作出了说明；但《电话营销专用机动车辆保险条款（2009版）》中使用黑体字的部分近 50%，平安财险公司亦没有证据表明保险人就本案涉及的免责条款向投保人以书面或口头方式作出说明；故该免责条款无效。平安财险公司应在保险范围内支付林某某的停运损失。 再审法院认为，《保险法》第17 条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《保险法解释二》第11 条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”根据上述法律规定，保险人对于格式合同中的免责条款负有提示义务和说明义务，两者缺一不可。保险人未尽到提示义务或说明义务之一的，免责条款不发生效力。 本案中，《电话营销专用机动车辆保险条款（2009版）》对停运损失免赔的免责条款字体仅使用加粗，而全文加粗字体多达近一半。免责条款字体在形状、大小等方面均未与其他条文作出区别，也未使用下划线等其他符号、标志作出提示，该格式保险合同中的免责条款不足以引起投保人注意，保险人未尽到提示义务，该免责条款不发生法律效力。投保人谢某 2 在“投保人声明”一栏签字不能免除保险人的提示义务，平安财险公司以此为由主张免责条款有效的再审理由，不能成立。 规则二 在线销售时，投保人不必阅读条款即可签字视为保险人未履行提示与明确说明义务 一、裁判规则提要 网络投保，变化的是合同签订的方式，不变的是保险合同的本质，保险人仍应秉持最大诚信原则，履行保险条款的交付和提示说明义务。 《保险法》第17 条第1 款规定，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。依据该法律规定，保险人向投保人交付条款、说明合同内容是一种法定义务和主动义务，且保险人主动交付条款是保险人履行提示和明确说明义务的前提。 在保险公司设置的投保流程中，如果投保人不必阅读条款即可进行下一步操作继而完成投保，或者保险条款页面不是主动弹出，而是需要投保人点击链接或者下载方能阅读，则意味着在投保的整个过程中，保险人没有主动向投保人交付保险条款，投保人可能自始都没有阅读到保险条款，所谓保险人就免责条款向投保人履行提示和明确说明义务就无从谈起。因此，如保险人将其网络页面投保流程作为提示和说明义务履行的证据提交，应重点审查在整个投保的网络操作环节中，阅读条款是必经的流程还是基于投保人请求才产生，必经的流程是否包含了保险条款的全部内容。 即使保险人将阅读条款设置成投保的必经流程，保险人通过网页向投保人展示的保险条款也应采取比照纸质条款的标准。首先，页面中应将条款中的重要事项尤其是免责条款采用特殊字体、颜色或者特别标记符号等进行提示，否则，相关免责条款不产生效力。其次，页面展示的条款应是全部条款而非部分条款，如保险人仅将条款的部分内容予以展示，更加细致的条款需要投保人主动在下拉菜单中选择或点击链接，则相关的免责条款也不应产生效力。最后，网络投保针对的是不特定的个体，保险条款的设置和表述应达到通常人所能理解的程度。 因保险人系格式保险条款的提供者，保险条款中涉及的诸多专业术语晦涩难懂，但又关乎投保人或被保险人的利益，故保险法将保险条款的提示和明确说明义务作为保险人的法定义务，未履行提示和明确说明义务，免责条款不发生法律效力。基于此，依照保险法的最大诚信原则，也为了避免保险事故发生后免责条款应否适用的争议，保险人应当在保险合同缔结阶段，主动积极地向投保人履行提示和说明义务，并将该过程以一定的方式记录下来或予以确认，并将其作为履行了提示和明确说明义务的证据。但以何种方式予以记录或确认，能够起到证明作用，仍存有争议。 《保险法解释二》第13 条规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”据此，在保险人设计的投保程序中，阅读保险条款可能不是必经的过程，但投保人声明往往是投保程序中必选的项目或者在投保程序中已经勾选的内容。其目的就是为了在将来发生争议时，将其作为保险人已经履行了提示和明确说明义务的证据。但是，这样的设计，也使投保人声明变成了保险合同中的格式内容，而不是以客观事实为基础形成。 在网络投保中，如果保险条款需点击链接或下载查看或者阅读保险条款并不是投保的必经环节，即使投保人最终勾选了载有“已阅读保险条款⋯⋯”等内容的投保人声明，只要投保人否认曾阅读过保险条款，而保险人又无证据证明，则不宜将其投保人声明作为保险人已履行了明确说明义务的证据，保险人的提示说明义务仍应视为没有履行。 二、相关例案 付某某、宋某某、巨某与中国人寿保险股份有限公司成都市分公司人寿保险合同纠纷案 三、基本案情 2014 年 9 月 9 日，投保人巨某某向中国人寿保险股份有限公司成都市分公司（以下简称人保成都分公司）投保《吉祥卡D（SC100元-2）》保险，红色字体特别约定载明，“在本卡保险期间内，被保险人因从事下列活动遭受意外伤害，本公司在保险责任范围内按照保险条款及有关约定计算的给付金额的 25% 承担保险责任：森林防火，伐木，砍伐业装运，机动三轮车驾驶及乘坐，摩托车驾驶及乘坐⋯⋯” 2015 年 5 月 7 日，巨某某驾驶普通二轮摩托车在简阳市石三线贾家至三岔 0km+150m 处与谢某某驾驶的川 A××××× 号轻型厢式货车发生碰撞，造成车辆受损、巨某某当场死亡的交通事故。简阳市公安局交通警察大队出具《道路交通事故认定书》认定谢某某承担事故全部责任，巨某某不承担事故责任。 为证明订立保险合同时已对保险条款尽到了提示和明确说明义务，人保成都分公司提交了《吉祥卡D（SC100元-2）保险凭证》及保险卡激活流程演示截图。其中《吉祥卡D（SC100元-2）保险凭证》上除载有保险条款外，还附有激活卡及《激活卡客户投保告知书》。《激活卡客户投保告知书》上载明，“本人已仔细阅知、理解激活卡（卡号 55×××52）内容和该激活卡所使用的全部保险条款，贵公司已对条款内容履行了说明义务，并对责任免除条款履行了明确说明义务，本人愿意接受并遵守上述内容，自愿投保”，投保人处有“巨某某”签名字样，日期为 2014 年 9 月 10 日至2015 年 9 月 9 日。付某某等三人对《吉祥卡D（SC100元-2）保险凭证》及保险卡激活流程演示截图的真实性无异议，认可该《吉祥卡D（SC100元-2）保险凭证》系付某某、宋某某、巨某申请理赔时向人保成都分公司提交的，但认为“巨某某”字样并非巨某某本人所签，上述证据不能达到人保成都分公司的证明目的。 四、案件争点 保险公司能否以案涉保险卡激活流程中设置了阅读条款步骤，主张已尽到提示和明确说明义务。 五、裁判要旨 二审法院认为，本案的争议焦点在于人保成都分公司是否对投保人履行了免责条款的提示和明确说明义务。 首先，根据一审查明的事实，“吉祥卡”保险合同需要持卡人在其官网上激活才能生效，依据《保险法解释二》第12 条“通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务”之规定，持卡人在网上激活“吉祥卡”的相关步骤中，人保成都分公司应当履行提示和明确说明的义务。依据人保成都分公司提供的保险卡激活流程演示截图以及二审中人保成都分公司代理人现场演示激活流程，人保成都分公司所设计的激活程序“阅读条款”步骤中，并没有主动弹出保险条款页面，案涉免责条款即“特别约定”均出现在网页的一个对话框里，需由投保人下拉对话框相应免责条款才可见，不阅读该对话框内容直接勾选“投保人本人已阅读本激活卡内容和条款内容，贵公司已对条款内容履行了说明义务，并对责任免除条款、特别约定条款、职业除外条款履行了明确说明义务⋯⋯”选项的“声明与授权”页，可直接点击同意并进入下一步。 换言之，投保人如要阅读案涉免责条款，需自行点击下拉至对话框底部，如未阅读亦不影响投保人直接勾选同意“声明与授权”并点击下一步激活。这样的方式并不符合《保险法》第17 条第2 款及《保险法解释二》第12 条规定的要求，即使免责条款属于法律、行政法规中的禁止性规定，保险人也应就相关免责条款向投保人予以明确提示。 该提示义务应当是人保成都分公司主动履行的义务，而不是基于投保人请求才被动产生的。投保人只有主动下拉才会出现保险格式条款，这实际上等于保险人依据投保人的请求提供格式条款，这显然不符合上述法律及相关司法解释的规定，应认定为案涉免责条款对被保险人不产生效力。一审对此认定有误，二审法院予以纠正。 其次，人保成都分公司关于付某某等人理赔时向其出具的吉祥卡保险凭证上载有案涉免责条款，且系红色字体单独载明故应视为其已尽到提示和说明义务的主张，对此本院认为，保险凭证上所附“特别约定”虽系红色字体，但条款字体远小于便于普通人阅读的大小，并非足以引起投保人注意的显著标识。且付某某等人对该保险凭证中另行粘贴的《激活卡客户投保告知书》中巨某某签字的真实性不认可，人保成都分公司亦表示不能确认，人保成都分公司不能证明其就上述特别约定对巨某某作出了常人能够理解的解释说明。故上述方式因不符合《保险法解释二》第11 条之规定，人保成都分公司对案涉免责条款未尽到提示及明确说明义务。 综上所述，一审审判程序合法，认定事实正确，但适用法律有所不当，依法应予改判。 规则三 投保人书面声明不能必然认定保险人已履行明确说明义务 一、裁判规则提要 实践中，保险人往往通过加粗、斜体、下划线、特殊字体、特殊颜色等方式将免责条款与一般格式条款加以区分，并在保单中预先印制“投保人声明”内容，主张已就保险合同中的免责条款履行了提示说明义务。 “投保人声明”通常载明：“保险人已向本人详细介绍并提供了投保险种所使用的条款，并对其中免除保险人责任的条款⋯⋯和特别约定的内容向本人作了明确说明，本人已充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据，本人自愿投保上述险种。”对于投保人签字的载有该声明内容的投保单，能否据此认定保险人已履行提示说明义务？ 《保险法解释二》第13 条规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”依据该规定，投保人在有关确认保险人已经尽到符合要求的明确说明义务的声明栏签字或盖章的，可以认定保险人尽到了该义务。 但是这种认定标准并非绝对，投保人声明是保险公司为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，该条款本身也属于格式条款，在对该条款进行明确说明之前，该条款本身不具有法律效力。投保人的签字或盖章属于外观证据，要考察投保人声明的具体内容并结合其他证据综合认定。保险人的明确说明义务不仅限于在形式上指出免责条款的存在，并且应当对免责条款的含义及法律后果向投保人进行明晰确定的说明，使投保人在充分理解该条款的内容及后果的前提下接受合同约束，使合同双方对合同条款都处于信息对称的天平。 保险人履行明确说明义务，保险人应对保险合同中有关免除保险人责任的条款的概念、内容及其法律后果以书面或口头形式向投保人作出通常人能理解的解释说明。 在这种情况下，投保人一旦在投保单中“投保人声明栏”签字，这种形式证据一般可视为投保人已实际理解了保险合同中免除保险人责任条款的概念内容及其法律后果，同时也是证明保险人已履行明确说明义务的直接证据。需要特别指出的是，投保人声明表述为保险人对“特别是免除或者限制保险人责任的黑体字部分的条款内容”已进行明确说明，但并未表述“对免责条款的概念、内容及其法律后果”已进行明确说明。该表述不符合《保险法解释二》第13 条第2 款及第11 条第2 款的规定，未达到“明确”的强度，尚不足以认定保险人履行了明确说明义务。 根据《保险法解释二》第13 条的规定，保险人对其尽到明确说明义务承担结果意义上的举证证明责任，在投保人书面声明确认保险人已履行明确说明义务的情况下，若投保人或被保险人主张保险人未履行明确说明义务，则行为意义上的举证责任转移于投保人或被保险人。如果投保人或被保险人能够提交充分的反驳证据证明保险人未说明或存在不实说明、说明程度达不到“明确”标准，则可推翻投保人已经签字或盖章的外观证据。 二、相关例案 中国人民财产保险股份有限公司衡阳市雁峰支公司与潘某明、潘某华保险代位权纠纷案 三、基本案情 2012 年 4 月 26 日 7 时 20 分许，潘某娣驾驶电动自行车，沿丹阳市 103 县道南侧非机动车道由西往东行至该道路 3km+200m 处时，被同方向冯某某驾驶的皖 12/73540 号变型拖拉机右后轮碾压，造成车辆受损，潘某娣当场死亡的道路交通事故。该事故经交警部门认定，潘某娣承担主要责任，冯某某承担次要责任。后经丹阳市人民法院审理，判令冯某某赔偿潘某明、潘某华损失 236,036 元，冯某某未按生效判决书履行义务，经丹阳市人民法院执行，因冯某某下落不明，法院终结本次执行程序。 冯某某的车辆在中国人民财产保险股份有限公司衡阳市雁峰支公司（以下简称人保雁峰公司）投保了商业险 30 万元，由于冯某某怠于向人保雁峰公司申请理赔，且人保雁峰公司未按保险合同赔付保险金，故潘某明、潘某华请求法院依法判决人保雁峰公司赔付潘某明、潘某华 69,231.52 元。 人保雁峰公司一审辩称，冯某某在该公司投保商业三者险，未投保不计免赔险；在投保时，人保雁峰公司已经明确告知保险条款等其他相关内容。冯某某在交通事故中承担次要责任，最多承担 40% 的赔偿责任，根据保险合同的约定，人保雁峰公司应当赔偿的保险金总计 166,804.48 元，人保雁峰公司在丹阳市人民法院协助执行时已经支付了上述全部理赔款。 丹阳市人民法院于 2012 年 7 月 9 日判决由冯某某赔偿潘某明、潘某华损失 236,036 元。判决生效后，冯某某未按丹阳市人民法院的生效民事判决书履行义务。潘某明、潘某华向该院申请执行，在执行过程中，该院依据冯某某投保的商业险向人保雁峰公司发出协助执行通知书，人保雁峰公司于 2012 年 10 月 9 日向丹阳市人民法院提交协助执行的情况说明，并根据该公司的计算方式赔付了保险金 166,804.48 元。之后，冯某某既未向潘某明、潘某华给付其余的赔偿款，也未向人保雁峰公司主张保险金。由于冯某某下落不明，且无可供执行的财产，丹阳市人民法院依法于 2012 年 11 月 20 日裁定终结执行。潘某明、潘某华尚有 69,231.52 元的损失未执行到位。江苏省丹阳市人民法院于 2014 年 9 月 15 日作出（2014）丹商初字第00737 号民事判决：（1）人保雁峰公司于判决生效后 10 日内赔付潘某明、潘某华保险金 69,231.52 元；（2）案件受理费减半收取 765 元，由人保雁峰公司负担。宣判后，江苏省镇江市中级人民法院于 2015 年 1 月 22 日以同样的事实作出（2014）镇商终字第338 号民事判决，驳回上诉，维持原判。 四、案件争点 投保人出具书面声明，是否必然证明保险人履行了明确说明义务。 五、裁判要旨 案涉《中国人民财产保险股份有限公司机动车保险/机动车交通事故责任强制保险投保单（正本）》上载有投保人基本信息、被保险人基本信息、投保机动车情况、投保主险条款名称、投保期间、投保险种、保险金额、保险费、保险合同争议解决方式等内容，而对免责条款的提示说明义务仅在投保单最后以统一印制的“投保人声明”予以体现。尽管“投保人声明”称，“保险人已向本人详细介绍并提供了投保险种所使用的条款，并对其中免除保险人责任的条款⋯⋯和特别约定的内容向本人作了明确说明，本人已充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据，本人自愿投保上述险种”，但一审法院亦注意到，与投保单其他内容相比，该声明部分并未给予突出显示，且投保单仅有一处“投保人签名/签章”栏，投保人在该投保单上的唯一签章并不能证明其是对投保险种、保险期间、保险金额等保险合同主要内容的认可还是对“投保人声明”的认可，事实上造成投保人只要在“投保人签名/签章”栏签字，就被迫作出“投保人声明”。本案具体险种的保险条款并不包含在投保单中，而是独立印制，投保过程中保险销售人员是否向投保人出具完整条款并对“责任免除”条款进行明确说明无法确定。投保单作为保险公司提供的格式合同，应当充分提示免责条款，并对免责条款的概念、内容及法律后果等，以书面或者口头形式向投保人作出解释，使投保人明了该条款的真实含义和法律后果，并就免责事项是否知悉专门询问投保人。本案“投保人声明”内容过于笼统，形式亦不够突出，不足以证实保险公司已就免责条款履行了提示说明义务。 结语 编者对于本文中的三个类案裁判规则以及其对应的案例，进行了一定的提炼。 如果想要获取完整内容、查看更多相关案例，或者了解其它类案裁判规则，可以在 Alpha 类案同判库中进行相应的检索和查找。

买卖合同位列《民法典》第二分编第九章，共计 53 条（第595 条-第647 条）。该章大部分条款由《合同法》《买卖合同司法解释》承袭发展而来。 此次编纂新增 2 个条款，分别为法定与意定标的物回收的法律效果规则（第625 条）与试用买卖中标的物的风险负担规则（第640 条）。 其余实质性修订有 6 处，主要是完善了包装方式上应当符合节约资源和保护环境的绿色原则、买受人应当按照约定的支付方式付款、明确了当事人可以约定标的物的孳息归属等内容。 本文梳理了该章中以上法条并逐一进行解读，以供大家参考。 本文详解内容来自 Alpha 已上线的《民法典立法解读》，全部条款解读，可在 Alpha 法规库和 Alpha 法律大数据小程序中学习。 关于出卖人的标的物包装方式的规定 第六百一十九条 出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。对包装方式没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，应当按照通用的方式包装；没有通用方式的，应当采取足以保护标的物且有利于节约资源、保护生态环境的包装方式。 法条沿革： 《中华人民共和国合同法》 第一百五十六条出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。对包装方式没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，应当按照通用的方式包装，没有通用方式的，应当采取足以保护标的物的包装方式。 释义： (一) 包装方式的含义 标的物的包装方式包括包装材料的具体要求和包装的具体操作方式。包装材料和具体的操作方式，一般根据标的物的性质和运输的方式来确定。 (二) 包装方式为买卖合同的条款之一 在买卖合同中，就一些易腐、易碎、易爆、易燃、易潮以及化学物品等标的物来讲，包装方式对于标的物品质的保护具有重要的意义。 (三) 出卖人不按约定的包装方式交付标的物属于违约 出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物，这是本条规定的出卖人的义务，如果出卖人不履行或者不正确履行这一义务，则属于违约行为，应当依法承担违约责任。 (四) 包装方式没有约定或者约定不明确时的处理方式 一是按照本法第510 条的规定确定。即由当事人协商解决重新订立包装条款或者按照交易习惯确定包装方式，一经重新协商确定，则应照此执行。 二是依据本法规定直接确定。依据本法第510 条的规定不能确定的，本条直接规定了解决方案：应当采用通用的方式包装，没有通用的包装方式的，应当采取足以保护标的物且有利于节约资源、保护生态环境的包装方式。 关于出卖人回收义务的规定 第六百二十五条 依照法律、行政法规的规定或者按照当事人的约定，标的物在有效使用年限届满后应予回收的，出卖人负有自行或者委托第三人对标的物予以回收的义务。 释义： 本法总则编第9 条规定了绿色原则。本条规定是该原则在买卖合同中的具体体现。出卖人对于买卖标的物在有效使用年限后的回收义务，需要基于法律、行政法规的规定或者当事人的约定。 关于买受人支付价款及其支付方式的一般规定 第六百二十六条 买受人应当按照约定的数额和支付方式支付价款。对价款的数额和支付方式没有约定或者约定不明确的，适用本法第五百一十条、第五百一十一条第二项和第五项的规定。 法条沿革： 《中华人民共和国合同法》 第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。 释义： (一) 支付价款及其支付方式的含义 支付价款是买卖合同中买受人的最基本义务，是出卖人交付标的物并转移其所有权的代价条件。 支付方式，是指买受人完成履行价款支付义务的具体方法，与买卖双方的权益有密切关系。支付方式不符合约定的，亦需承担相应的违约责任。 (二) 未约定支付价款时的处理规则 买卖合同当事人未就价款作出约定或者约定不明确，并不导致合同不成立。 本法第511 条第2 项的规定：价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。 由法律确定价款是为了弥补当事人订立合同时考虑的不足，而依订立合同时的市场价格确定是能够合理地反映当事人的心理状态。 (三) 未约定支付方式时的处理规则 买卖合同当事人未就价款的支付方式作出约定或者约定不明确，当事人之间的补充协议或者交易惯例可以解决这类纠纷。如果交易惯例解决不了，则需要法律规定出解决的原则，以便维护交易的秩序和提高交易的效率。 关于买卖合同标的物孳息归属的规定 第六百三十条 标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有；交付之后产生的孳息，归买受人所有。但是，当事人另有约定的除外。 法条沿革： 《中华人民共和国合同法》 第一百六十三条标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。 释义： 孳息是“原物”的对称，是由物或者权利而产生的收益，分为“天然孳息”和“法定孳息”。 本条规定采取的是风险和利益共担的原则。“标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有；交付之后产生的孳息，归买受人所有”。 就另一个角度而言，孳息之产生与原物占有人的照料大有关系，故很多国家的买卖合同都规定孳息收益人的确定与标的物的交付相联系。 这里需要说明的是，本条规定的交付确定孳息归属是一个原则性的规定，如果当事人另有约定，根据民事权利可以依法自由处分的原则，应当按照约定执行。 关于分期付款买卖合同的规定 第六百三十四条 分期付款的买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的五分之一，经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的，出卖人可以请求买受人支付全部价款或者解除合同。 出卖人解除合同的，可以向买受人请求支付该标的物的使用费。 法条沿革： 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第三十八条合同法第一百六十七条第一款规定的“分期付款”，系指买受人将应付的总价款在一定期间内至少分三次向出卖人支付。 分期付款买卖合同的约定违反 合同法第一百六十七条第一款的规定，损害买受人利益，买受人主张该约定无效的，人民法院应予支持。 第三十九条分期付款买卖合同约定出卖人在解除合同时可以扣留已受领价金，出卖人扣留的金额超过标的物使用费以及标的物受损赔偿额，买受人请求返还超过部分的，人民法院应予支持。 当事人对标的物的使用费没有约定的，人民法院可以参照当地同类标的物的租金标准确定。 《中华人民共和国合同法》 第一百六十七条分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。 出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。 释义： 分期付款买卖合同，是指由出卖人先向买受人交付标的物，买受人将应付的总价款，在一定期限内分次向出卖人支付的买卖合同。 (一) 法律对分期付款出卖人避免风险的特别约定的限制 出卖人在对分期付款买卖采取规避风险的各种措施中，最重要的就是解除合同或者请求支付全部价款的特别约定。 为保证及时收取价款，出卖人可以在合同中提出这样的条款，即买受人不按期支付价金，出卖人有权请求买受人一并支付未到期的价金。这种条款可以称为期限利益丧失条款。 由于分期付款买卖中的期限利益属于买受人，为防止因特别约定致使买受人一有迟延付款的行为即丧失期限利益的不公平现象，一些国家和地区的法律往往对因买受人迟延付款而丧失期限利益的特别约定加以限制，买受人如不按期付款达到一定程度的违约时，出卖人才能请求其加速支付未到期价金。 本条借鉴这些有益的制度，规定分期付款的出卖人只有在买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的 1/5，且经催告后买受人在合理期限内仍未支付到期价款的，出卖人才可以请求买受人支付到期以及未到期的全部价款或者解除合同。 法律对出卖人请求支付全部价款的特别约定的上述限制，属于法律强制性规定。当事人在合同中不得限制、排除或者违反这些限制，否则是无效的。 法律作出这样的规定，目的在于保护买受人的利益，如果当事人在合同中的约定对保护买受人的利益更加有利，则是不违反法律规定的。 除了上面讲的设立期限利益丧失的特别约定以外，出卖人在分期付款买卖中还可以提出设立一些其他的特别约定，以规避其风险。其中比较重要的就是剩余价款的抵押担保约定和所有权保留的特别约定。 (二) 有关分期付款买卖合同解除的特别规定 本条有关分期付款买卖合同解除的规定是对通则有关规定的具体化。 首先，合同当事人可以在合同订立前或者订立后，协商设立合同解除的条件。而根据本条的规定，上面讲到的对期限利益丧失特别约定的限制，同样适用于合同的协议解除，合同的有关约定不得低于法律规定的对保护买受人有利的标准。 其次，达到法定的条件时，合同一方当事人有权单方解除合同。按照本条的规定，在分期付款买卖合同中，买受人未支付到期价款的数额已经达到全部价款的 1/5，且经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的，即法律规定的具体适用“致使不能实现合同目的”的标准。 也就是说，只有达到了这样的条件，分期付款买卖合同的出卖人才有权行使合同的单方解除权。 (三) 分期付款买卖合同解除的法律后果 出卖人可能提出自己因买受人的违约而解除合同时，其有权抵扣已收取的价款，或者请求买受人支付一定金额的赔偿款。 如果这种约定过于苛刻，就会对买受人不利。为了维持当事人之间利益的均衡，法律应当进行适当限制。 除已有的违约金过高可以请求适当减少的规定外，本条第2 款规定，出卖人解除合同的，可以向买受人请求支付该标的物的使用费。 也就是说，一般情况下，出卖人因买受人的原因解除合同时，出卖人向买受人请求支付或者抵扣的金额，不得超过相当于该标的物的使用费的金额。如果标的物有毁损，那么出卖人当然还可以请求相应的赔偿。 需要特别指出的是，由于本条没有对合同解除后买受人已经交付的价款如何处理作出规定，买卖合同当事人以在合同中对此问题作出约定为宜，以避免发生不必要的纠纷。若没有约定的，原则上应当适用合同编通则关于合同解除后果的相关规定。 关于试用期间由出卖人承担标的物风险的规定 第六百四十条 标的物在试用期内毁损、灭失的风险由出卖人承担。 释义： 本条规定是参考《美国统一商法典》的规定而作出的。本条的基本含义是，对于试用买卖标的物的风险负担，在试用期间，标的物发生不可归责于买卖双方当事人的原因而毁损、灭失时，应当由出卖人承担该风险，出卖人无权要求买受人承担赔偿责任。 本条之所以规定试用买卖标的物在试用期内发生毁损、灭失的风险由出卖人负担，主要是出于以下几点考虑： 一是由试用买卖合同的目的决定的。 二是由试用买卖合同中买受人的优势地位决定的。 三是由出卖人所实施的“交付”性质所决定的。 第604 条规定的风险随交付时转移，原则上是指当事人按照合同约定的义务而进行的交付，因而标的物的风险随交付转移。而本条中的交付，并非出卖人基于合同约定义务的交付，而是出卖人自愿承担的附加义务，对方无需支付相应对价。 因此，试用买卖合同中的标的物交付不应适用本法第604 条规定的风险负担的交付主义原则。 在此需要特别指出的是，本条的规定是原则性的规定，允许存在例外。如果买卖双方约定标的物在试用期内毁损、灭失的风险由出卖人和买受人共同承担，自然应当得到尊重。 关于买卖合同中标的物所有权保留条款的规定 第六百四十一条 当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。 出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。 法条沿革： 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第三十四条买卖合同当事人主张合同法第一百三十四条关于标的物所有权保留的规定适用于不动产的，人民法院不予支持。 《中华人民共和国合同法》 第一百三十四条当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。 释义： (一) 买卖合同的标的物所有权可以保留 通常来讲，买卖合同标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的，则应当依照法律规定或者当事人的约定确定所有权转移的时间。本条的规定即体现了当事人另外约定的一种情形。 (二) 登记的保留的所有权 所有权保留买卖制度是一项古老的担保制度，通过在所有权移转效力上附加生效条件(付清价款或者其他义务)的方式，实现担保标的物价款债权的效果。 早期观点一般将保留的所有权当成真正的所有权看待，然而随着实践和理论的发展，人们逐步认识到被保留的所有权并非一个真正的所有权，在各个属性上与担保物权越来越接近。 据此，在民法典编纂过程中，增加了本条第2 款的规定：“出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”之所以作出这一修改，是因为整个民法典所期望实现的目标之一是消灭隐形担保。 所以，基于实现优化营商环境、消灭隐形担保的总目标，本条规定出卖人对标的物保留的所有权，未经登记不得对抗善意第三人，明确了必须登记才能取得对抗第三人的效力。 除了上述总目标的实现以外，由于本法已经在所有权保留买卖制度中引入了登记，所以从功能上讲，保留的所有权实质上属于“可以登记的担保权”。 基于此，所有权保留同样可以适用本法物权编第414 条的规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿： (一)抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序； (二)抵押权已经登记的先于未登记的受偿； (三)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。” 需要特别指出的是，按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，本条关于所有权保留的规定不适于不动产。 所有权保留出卖人取回权的有关规定 第六百四十二条 当事人约定出卖人保留合同标的物的所有权，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，造成出卖人损害的，除当事人另有约定外，出卖人有权取回标的物： （一）未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付； （二）未按照约定完成特定条件； （三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分。 出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。 法条沿革： 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第三十五条当事人约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，对出卖人造成损害，出卖人主张取回标的物的，人民法院应予支持： （一）未按约定支付价款的； （二）未按约定完成特定条件的； （三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。 取回的标的物价值显著减少，出卖人要求买受人赔偿损失的，人民法院应予支持。 释义： 所谓出卖人取回权，是指在所有权保留买卖合同中，当买受人出现违约的情形时，出卖人享有取回标的物的权利。 当买受人未履行支付价款义务或未尽善良管理人应尽的注意义务时，出卖人应当享有一定的救济权利，取回标的物无疑是最好的手段。出卖人可以行使取回权的具体条件如下： 第一，买受人未按照约定支付价款。 通常情况下，出卖人在买受人未支付价款达到何种程度才可以取回标的物，应当由合同约定。 在买受人未按照约定支付价款的同时增加规定出卖人的催告程序，即出卖人在决定行使对标的物的取回权时，应当先向买受人催告，在催告期满后买受人仍不支付价款的，出卖人才可以实施取回权，以保障当事人之间的利益平衡。 第二，买受人未按照约定完成特定条件。 第三，买受人在占有标的物期间擅自处分标的物且标的物未被第三人善意取得。 在符合上述出卖人可以行使取回权条件的前提下，出卖人应当以何种程序取回，将影响到出卖人取回标的物的效率。 因此，本条第2 款规定，出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。实践中照此操作，出卖人可以省去诉讼环节，直接向法院申请执行，达到降低交易成本、提高效率的目的。 结语 《民法典》实施在即，买卖合同作为最为典型的合同之一，是在民众生活中最为常见的交易行为，本次编纂调整了分期付款、试用买卖、所有权保留等多项交易规则，其将迅速改变过往的生活习惯，对我们的日常生产生活秩序进行新的规范。 如何深入了解规则变动的细节，理解法条背后的目的与深意，需要我们花时间进行更加专注的研究。 《民法典立法解读》来自我国权威立法机构，逐一对法条进行精解，从立法背后的过程到法条宗旨，内容权威、精准全面，将极大方便大家从立法者的角度深入学习。

《民法典》租赁合同章共 32 条。该章大部分法条是从《合同法》《城镇房屋租赁合同司法解释》承袭或修订而来。 其中实质性修订共有 6 个法条，实质性修订主要是完善了不定期租赁的推定规则、明确优先承租权、合理分配租赁物维修义务。 本文梳理了该章中实质性修订的法条逐一进行解读，以供大家参考。 本文详解内容来自 Alpha 已上线的《民法典立法解读》，全部条款解读，可在 Alpha 法规库和 Alpha 法律大数据小程序中学习。 完善不定期租赁的推定规则 第七百零七条租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式，无法确定租赁期限的，视为不定期租赁。 法条沿革： 《中华人民共和国合同法》 第二百一十五条租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。 释义： 关于合同形式本法合同编通则部分已作出规定，即当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。法律并不特别要求合同当事人采用何种形式订立合同，但是法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。 不定期租赁合同最主要指的是在没有约定租赁期限或者租赁期限约定不明，而且在事后也不能够确定租赁期限的租赁合同。 为了既便利交易又保证交易安全，本条对租赁合同的形式作了以下几个层次的规定： 第一，租赁期限不满 6 个月的租赁合同，可以采用口头形式也可以采用书面形式。这是因为租赁期限较短的合同一般来说租赁物价值不大(当然不排除大型的机械设备)，租赁物使用后变化也不大，租金也较少，租赁关系结束得快，证据不易失散。一旦发生纠纷容易分清责任，因此，不必要求当事人非以书面形式订立合同。 第二，租赁期限在 6 个月以上的应当采用书面形式。以租赁期限长短来划分是否应当采用书面形式，是考虑到租期长短与合同当事人双方的利益有直接关系，因为租期长的合同往往是租赁物价值较高，租金较多，对租赁物的使用消耗也多一些，如果以书面形式将双方的权利义务规定清楚，在将来发生争议时就有据可查，易于解决纠纷，保护当事人的合法权益。 第三，租赁期限 6 个月以上的，当事人没有采用书面形式，并非导致合同无效，而是产生约定的期限不予承认的效果。一般规定形式要件的条款，是为了提醒当事人尽到审慎义务，重视合同的订立。 但租赁期 6 个月以上的合同，若能确定租赁期的应当视为定期合同。在本法制定前，并未规定“无法确定租赁期”的情形下才能视为不定期租赁，因而不采用书面形式的，法律是否应一律将其视为不定期租赁存在争议。 对租赁期限的约定，应当由当事人协商。法律一般不应干涉当事人对期限的约定。 定期租赁和不定期租赁，其合同的形式和效力等，在法律规定上有所不同，若一律视为不定期租赁，则过于僵化，有违合同自由的原则，也不符合民法的诚实信用原则和公平原则。因此，本法作出相应修改。 在本条规定中，即使应采用书面形式而未采用，也有可以视为定期租赁的情况。 其一，如果租赁合同虽未采用书面形式，但双方当事人对租赁期限无争议的，应为定期租赁。 其二，即使双方当事人对租赁期限有争议，但一方如果能举证证明约定有确切的租赁期限的，应为定期租赁。 其三，若双方对租赁期限有争议，可以参照本法第510 条确定租赁期限，也可以适用本法第730 条关于租赁期限“没有约定或者约定不明确”情形下的规定。 “无法确定”的表述意味着，不仅当事人自身可以对约定期限情况进行举证证明，司法机关也可以依据法律规定的关于合同约定不明情况下，交易习惯、行业标准等规定进行推定。这体现了充分保障当事人意思自治，增加了认定为定期合同的可能性，有利于维护交易的稳定性。 出租人维修义务 第七百一十三条承租人在租赁物需要维修时可以请求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。 因承租人的过错致使租赁物需要维修的，出租人不承担前款规定的维修义务。 法条沿革： 《中华人民共和国合同法》 第二百二十一条承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。 释义： 出租人负有保持租赁物适于使用、收益状态的义务，在租赁物存在瑕疵或被毁损的情况下，出租人应当承担维修义务，但是当事人另有约定的除外。出租人履行维修义务，可以由出租人主动做出，也可以由承租人提出。 承租人请求出租人履行维修义务的，以租赁物有维修的必要及维修的可能为要件。租赁物有维修的必要是指租赁物发生毁损等情事，如不维修将致使承租人对租赁物不能为使用、收益或不能圆满地为使用、收益，如出租的房屋因时日长久，遇雨渗漏，承租人无法居住等情形。并非一切与交付时不一致的状态都有维修的必要，租赁物虽有瑕疵，但不妨碍使用、收益的，则无维修的必要。 租赁物是否具有维修的可能，不仅应以物理上或技术上是否可能作为判断标准，还应以社会一般观念或经济上的意义加以决定。 租赁物有维修的必要及可能时，承租人可以向出租人发出维修的请求，催告出租人在合理的期限内对租赁物进行维修。该合理期限应当根据租赁物的损坏程度、承租人需要维修的紧迫程度以及出租人的维修能力等具体情况确定。出租人应当在承租人提出的合理期限内履行对租赁物的维修义务，以满足承租人使用租赁物的需求。 同时，出租人不履行维修义务，任凭租赁物部分或全部毁损、灭失，致使承租人无法实现合同目的的，构成根本违约，承租人可依据本法的有关规定，解除合同并请求出租人承担违约责任。 目前中国大陆和台湾地区的学者多持否定说，认为在非因承租人的过错所致的情形下，出租人才负有维修租赁物的义务，因承租人的过错致使租赁物需要维修的，则由承租人承担维修义务，本条规定采用这一观点。承租人拒不履行维修义务，造成租赁物毁损、灭失的，应当按照本法的有关规定，承担损害赔偿责任。 房屋租赁的承租人对租赁的房屋 行使优先购买权 第七百二十六条出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利；但是，房屋按份共有人行使优先购买权或者出租人将房屋出卖给近亲属的除外。 出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的，视为承租人放弃优先购买权。 法条沿革： 《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》 第二十一条出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。 释义： 关于优先购买权性质的认定，理论上一直存在分歧，主要有以下四种观点： 第一，附条件的形成权说。该说认为优先权就其性质来说属于形成权。优先购买权无论是法定还是约定的，性质上都属于形成权，权利人可以依单方之意思表示，形成与义务人将租赁房屋出卖给第三人的以同样条件为内容的合同，而无需义务人(出卖人)的承诺。但该项形成权附有停止条件，即只有在义务人出卖租赁房屋于第三人时，权利人才可以行使。 第二，期待权说。该说认为，在出租人未出卖租赁房屋时，优先购买权人的权利尚未现实化，只处于期待权状态。但若出租人出卖租赁房屋于第三人时，优先购买权人就可以行使权利，期待权即可获得实现。 第三，请求权说。请求权说认为优先购买权是权利人对出卖人享有的买卖合同订立请求权。在权利人行使优先购买权时，买卖合同的成立尚须出卖人的承诺。有观点进一步将请求权说概括为附强制缔约义务的请求权。该说认为，在出卖人违反义务将租赁房屋出卖给第三人时，承租人可以诉请公权力介入，强迫该出卖人对其作出承诺的意思表示。换言之，出租人对于承租人购买租赁房屋的请求负有强制承诺的义务。 第四，在德国民法理论上，部分学者主张将依优先购买权形成的合同解释为附双重条件的买卖合同。具体而言，第一个条件是出卖人与第三人缔结买卖合同；第二个条件是优先购买权人表示行使权利。这一构想在德国普通法时期即已存在，编纂《德国民法典》的第一次立法委员会甚至将其列为一种可能的选择。 还有学者认为，优先购买权的行使是对起初内容并不确定的、长期并且附条件的买卖要约的承诺，换言之，优先购买权人借行使该权利，对出卖人的要约予以承诺。 本条采纳了请求权说的观点，理由具有以下四点： 第一，承租人所享有的对抗第三人的效力是有限的，因为其毕竟不是物权，不能直接产生对抗第三人的效力。尤其是在第三人是善意的情况下，采形成权说对于第三人的保护极为不利。 第二，如果认可其为形成权，则实际上给出卖人强加了一种就合同的内容必须作出承诺的义务，这和强制缔约没有本质差异。此种观点显然给出租人施加了不合理的义务，且与出租人所享有的所有权存在冲突，如此甚至将导致优先购买权具有优于所有权的效力。 第三，从我国司法实践经验来看，并没有承认其为形成权，侵害优先购买权的后果只是赔偿损失，而不是要直接在出租人和承租人之间形成合同关系。所以，优先购买权的实质就是法律赋予承租人享有的、在出租人出卖房屋时优先于其他人定约的请求权。 第四，承租人已经享有本法第725条赋予的“买卖不破租赁”的权利以及第734条优先承租权，此时若再设立一个物权性的优先购买权会导致出租人和承租人之间保护的失衡。 而在侵害优先购买权的情况下，究竟应当产生何种效力，理论上也存在两种不同的观点： 一是无效说。此种观点认为，承租人可以请求转让合同无效，要求将已经转让出去的应有份额归于自己。 根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第118 条(已失效)后段规定：“出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”显然，该意见采纳无效说。 二是损害赔偿说。此种观点认为，在优先购买权受到侵害的情况下，不应当确定转让合同无效，而应当由优先购买权人请求出租人承担损害赔偿责任。 但关于优先购买权人请求赔偿的依据和范围，存在不同的看法。有人认为，应基于缔约过失责任，赔偿优先购买权人的费用损失。也有人认为，应当基于违约责任，赔偿优先购买权人的利润损失。 本条规定采纳了损害赔偿说，理由主要在于两方面： 一方面，无效说增加了交易成本。房屋所有人已经与第三人就房屋买卖达成了协议，并支出了交易成本，如果宣告合同无效，可能导致财富的浪费。 另一方面，无效说不符合鼓励交易原则。如果认定买卖合同无效，就导致恢复原状等后果，不符合效率原则，也与合同法鼓励交易的宗旨不符。 从房屋买卖市场看，只要承租人可以证明损失存在，通过赔偿其损失，就足以保障其权益，而不必使其获得特定的房屋。不过，如果承租人确有足够证据证明买受人与出租人恶意串通，则可以按照合同无效的相关规定主张合同无效。 另外，此处所说的赔偿的范围是实际损失，即优先购买权人要获得类似房屋所多支出的价款损失，以及在购买房屋过程中支出的费用损失。这些损失都是因为出租人侵害承租人优先购买权而造成的，所以出租人应当赔偿。 房屋承租人死亡的租赁关系的处理 第七百三十二条承租人在房屋租赁期限内死亡的，与其生前共同居住的人或者共同经营人可以按照原租赁合同租赁该房屋。 法条沿革： 《中华人民共和国合同法》 第二百三十四条承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。 释义： 房屋租赁合同是以房屋为租赁物的租赁合同，是指出租人和承租人之间关于出租人将房屋交付承租人使用，承租人支付租金并于合同终止时将租用的房屋返还出租人的协议。 房屋为重要的不动产，它既可以作为生产资料，又可以作为生活资料。作为生活资料，房屋是满足公民“住”这一基本生活需要的物质条件，从而住房租赁也就成为解决公民居住条件的重要手段。 “住”一般是以户为单位的，所以，虽然承租人为一人，也可能会有其他共同居住人。因此在调整租赁关系时，不能不考虑承租人死亡后其他共同居住人的居住利益。在住房租赁中，承租人取得的只是房屋使用权，原则上其承租权不得继承。 承租人死亡后，生前未与其共同生活的亲属或者法定继承人，如果确需继续租用住房的，享有优先承租权，可以与出租人另行签订房屋租赁合同。 但是，在租赁期限内，与承租人共同居住的人有在租赁的房屋内居住的权利，出租人不得干涉。 承租人死亡后，生前与承租人共同居住的人可以继续租赁原住房，但应与出租人办理续租手续，变更承租人。承租人死亡后无共同居住之人的，租赁关系终止。原共同居住之人另有住房的，也可以终止租赁关系。 租赁期限届满承租人继续使用租赁物 以及优先承租权 第七百三十四条租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但是租赁期限为不定期。 租赁期限届满，房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利。 法条沿革： 《中华人民共和国合同法》 第二百三十六条租赁期间届满,承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。 释义： 根据本条规定，租赁期限届满，承租人仍继续对租赁物为使用收益，出租人亦不反对；承租人继续支付租金，而出租人也接受了。当事人有此行为即可以推定双方有继续租赁关系的意向，租赁期限视为更新。 但在这种情况下，当事人之间的定期租赁更改为不定期租赁，任何一方当事人均可以随时解除合同。 法定优先承租权的行使条件包括以下几个要件： 第一，存在合法有效的租赁关系。租赁关系是优先承租权产生的前提，一方面，没有租赁关系或租赁合同并没有实际履行，则承租人无法就使用租赁房屋产生收益，通过优先承租权保护其利益也就无从谈起；另外，优先承租权是基于租赁权产生的权利，广义上属于租赁权的一部分，没有合法有效的租赁关系，则承租人不享有租赁权，也不能享有优先承租权。 对于转租而言，基于合同的相对性，次承租人仅与承租人存在租赁关系，因此只能向承租人而非出租人主张优先承租权。 第二，出租人继续出租房屋。法定优先承租权的实质是法定的优先缔约权，即当出租人继续出租房屋时，承租人享有以同等条件优先缔结租赁协议以实现续租的权利，若出租人主观或客观上不继续出租房屋，如出租人收回房屋自用、房屋长时间无人承租等情况，出租人将不会与第三人缔结租赁协议，优先缔约权则无从谈起。 另一个层面，承租人享有的优先承租权不能损害出租人的权益，这只有在出租人继续出租房屋的情况下才能成立，若出租人需要自用房屋或自租赁期限届满后房屋已长期无人承租，承租人主张优先承租权将损害或过分限制出租人对房屋的物权。我国已有地方法规明确规定该条件为优先承租权的前提。 但是，可以参考国外经验对出租人收回房屋自用、房屋长期无人承租等情况进行明确限制，以防止法定优先承租权制度形同虚设。 第三，满足同等条件。为了保障相对人的利益，优先权必须在同等条件下才能被行使，法定优先承租权也不例外。承租人行使该权利时续租的租赁条件应当与第三人的同等，这也是不影响出租人应有权益的保障。 但对于“同等条件”涵盖的内容，有的学者认为，应当参照优先购买权的司法实践，将“同等条件”认定为“同等价格”，有学者认为“同等条件”除了租金还包括租赁期限和用途等。优先承租权与优先购买权在目标与结果上存在根本差异，不宜直接参照优先购买权的司法实践来定义优先承租权中的“同等条件”。 “同等条件”作为承租人行使优先承租权的重要条件，需要对其进行明确规定，以保障优先承租权的有效适用。 第四，在合理期限内主张。法定优先承租权的行使理应存在时间限制，否则涉及租赁物的新的租赁法律关系将无法产生及确定，法律关系长期悬而未决会导致更多的法律纠纷，也侵害了出租人和第三人的合法权益，不符合法定优先承租权设立的前提，此外，为保障承租人在合理期限内能够主张权利，出租人应当承担通知义务。 结语 转眼间，已经到了 12 月，还有不到一个月，《民法典》就要正式实施了，《合同法》也会同时废止。租赁合同作为实践交易中运用频率最高的合同之一，在很多方面均做出了修改。那么，民法典实施后，租赁合同中应注意哪些风险点？哪些属于法定而无需约定即受法律保护？哪些又属于需要特别约定才能保障自身权益？这还需要大家进一步检索相关法律法规，研读类案，结合具体情况，进行研究与分析。 《民法典立法解读》来自我国权威立法机构，逐一对法条进行精解，从立法背后的过程到法条宗旨，内容权威、精准全面，便于大家以立法者的角度深入学习。

最高人民法院中国应用法学研究所与 Alpha 共同合作的首批研究成果——《中国法院类案检索与裁判规则》正式出版并在 Alpha 系统上线。 专项研究团队借助 Alpha 大数据检索平台，生成同类案件大数据报告，提供类案裁判全景；从检索到的海量类案中，挑选可索引的、优秀的例案，提供法律适用参考；从例案中提炼出同类案件的裁判规则，分析裁判规则提要。 帮助大家从浩如烟海的同类案件中便捷找到裁判思路清晰、裁判法理透彻的好判决，提炼、固化的裁判规则。 本文是关于优先受偿权的规则。下面，我们从数据、典型案例、规则解析和相关法规四个方面，为大家带来详细解读。 规则概述 未竣工工程质量合格的承包人有优先受偿权，以招投标文件作为结算依据。 规则描述： 本条裁判规则主要是明确建设工程中的未竣工工程中的承包人是否享工程价款优先受偿权的问题。 建设工程价款的组成及支付主要包括预付款的支付、进度款的支付、竣工后付款、工程尾款的支付等，工程竣工验收只是发包人支付部分工程款的节点，并非支付所有工程款的前提。 承包人享有建设工程价款优先受偿权的基础是对发包人享有建设工程价款的债权请求权，工程未竣工，但只要承包人完成的工程质量合格，发包人即应支付相对应的工程价款，承包人亦能主张建设工程价款优先受偿权。 类案大数据报告 检索式： 时间：2019 年 3 月 21 日之前 案例来源：Alpha 案例库 案件数量：88 件 数据采集时间：2019 年 3 月 21 日 本次检索获取 2019 年 3 月 17 日前共 49 篇裁判文书。其中： （1）认为工程未竣工，完成的工程质量合格，享有建设工程价款优先受偿权的案件共计 60 件； （2）认为工程未竣工，不具备优先受偿权条件的案件共计 3 件； （3）认为合同解除，尚未不具备成就条件的案件共计 7 件； （4）认为工程价款优先权已超过法定期限的，不享有建设工程价款优先受偿权的案件共计 18 件。 整体情况如下： 图 1 案件工程未竣工是否享有优先权 如图 1 所示，从案件工程未竣工承包人是否享有优先权的角度来看，认为享有优先受偿权的案件占 68.18%；认为超过法定期限不享有优先权的案件占 20.46%；认为合同解除，条件未成就，不享有优先权的案件占 7.95%；认为不具有优先受偿权条件的案件占 3.41%。 图 2 案件年份分布情况 如图 2 所示，从案件年份分布情况可以看到当前条件下案例数量的变化趋势。 图 3 案件行业分类情况 如图 3 所示，从案件行业分类情况可以看到，当前的行业分布主要集中在建筑业、房地产业、制造业、租赁和商务服务业、批发和零售业。 典型类案分析 例案一： 吉林省吉电房地产开发有限责任公司与长春新星宇建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷案 1.基本信息： 法院：吉林省高级人民法院 案号：（ 2018 ）吉民终 79 号 上诉人（原审被告）：吉林省吉电房地产开发有限责任公司（以下简称吉电房开公司） 被上诉人（原审原告）：长春新星宇建筑安装有限责任公司（以下简称新星宇建筑公司） 2.基本案情： 2013 年 2 月 17 日，建设单位吉电房开公司向中标单位新星宇建筑公司就南郡水云天3 号（一期）工程一标段发出长春高新区工程施工中标通知书，中标价格为 16,081.34 万元。2013 年 3 月 2 日，吉电房开公司与新星宇建筑公司就上述中标工程签订建设工程施工合同。 同日，吉电房开公司与新星宇建筑公司针对一标段中（5#、6#）住宅楼、（3#、4#）商业及地下车库工程签订工程总承包合同补充协议。签订合同后，新星宇建筑公司进场施工。2014 年 10 月左右，因吉电房开公司欠付工程款，工程停工。 2015 年 5 月复工，2015 年 10 月 21 日双方确认 4# 商业楼，新星宇建筑公司不再继续施工，此后因欠付工程款继续停工。 2016 年 4 月 28 日，吉电房开公司向新星宇建筑公司发出工作联系单，新星宇建筑公司接到通知后复工，于 2017 年 5 月将（5#、6#）住宅楼、3# 商业及地下车库工程施工完毕后交付吉电房开公司，现吉电房开公司已进行对外销售，新星宇建筑公司以吉电房开公司欠付（5#、6#）住宅楼、3# 商业及地下车库工程工程款为由诉至法院。 3.案件争点： 新星宇建筑公司未竣工工程是否享有建设工程价款优先受偿权。 4.裁判要旨： 关于新星宇建筑公司是否具有建设工程价款优先受偿权问题。 （1）案涉工程虽尚未竣工验收，但此系吉电房开公司逾期支付工程进度款造成，且吉电房开公司对案涉工程已占有并对外销售，且吉电房开公司在接收工程时并未对工程质量问题提出异议，可视为工程质量合格。 本案给付工程款的条件已成就，同时依照《建设工程司法解释一》第18 条关于“利息从应付工程价款之日计付”的规定，吉电房开公司亦应当给付相应的工程款利息。 故吉电房开公司主张“案涉工程没有竣工、不具备竣工条件、新星宇建筑公司不符合要求给付工程款的前提条件、更谈不上享有优先受偿权”的观点是对法律的误读，不能成立。 （2）根据《优先受偿权批复》第4 条规定，本案合同约定竣工日期为 2013 年 11 月 30 日，案涉工程确未如期施工完成，但此系吉电房开公司逾期支付工程进度款导致，故新星宇建筑公司行使优先权的期限应自合同终止履行之日起算。 在这种情况下，一审法院认定合同终止履行之日为 2017 年 5 月，并以此作为新星宇建筑公司行使建设工程价款优先受偿权的起算时间，于法有据。 新星宇建筑公司主张行使优先权并未超过法定期限，应予支持。 综上所述，吉电房开公司主张“新星宇建筑公司行使优先权已超过法定期限”的上诉请求，没有事实和法律依据，法院不予支持。 例案二： 荣森控股集团有限公司与浙江八汇建筑有限公司、浙江天洋控股集团房地产开发有限公司、诸暨市颐城置业有限公司建设工程施工合同纠纷案 1.基本信息： 法院：浙江省绍兴市中级人民法院 案号：（ 2016 ）浙 06 民终 809 号 当事人上诉人（原审被告）：荣森控股集团有限公司（以下简称荣森公司） 被上诉人（原审原告）：浙江八汇建筑有限公司（以下简称八汇公司） 原审被告：浙江天洋控股集团房地产开发有限公司（以下简称天洋公司） 原审被告：诸暨市颐城置业有限公司（以下简称颐城公司） 2.基本案情： 2013 年 3 月 26 日，八汇公司与天洋公司签订建设工程施工合同一份，约定由八汇公司承建天洋·颐城项目中 1#、2#、3#、5#、6#、8#、9#、12# 楼以及大酒店的土建、水电安装、消防、室外工程等工程，承包方式实行包工包料，开工日期为 2013 年 3 月 28 日，竣工日期为 2015 年 12 月 31 日，合同总工期为 1000 个日历天，合同价款采用可调价格，土建总价暂定为 1.8 亿元人民币等，合同还对工程进度款的支付办法作了详细的约定。 合同签订后，八汇公司组织人员、设备依约进场施工。双方为办理报建手续所需，又于 2013 年 12 月 5 日订立了两份形式上经过招投标程序的建设工程施工合同，一份针对天洋·颐城项目中的商住楼工程，一份针对天洋·颐城项目中的酒店工程。 但在合同的实际履行过程中，天洋公司未能依约足额支付工程进度款，不断拖欠工程进度款，导致八汇公司被迫垫付大量民工工资、材料款等，严重影响了原告的资金周转和正常的施工。 2014 年 4 月 8 日，八汇公司与天洋公司、颐城公司、荣森公司共同签订建设工程施工承包合同补充协议，约定八汇公司与天洋公司在 2013 年 3 月 26 日订立的建设工程施工合同的建设方（发包人）由天洋公司变更为颐城公司，天洋公司在合同中的全部权利、义务转让给颐城公司享有、承担，拖欠的进度款由颐城公司支付并按月利率 2% 计算利息，天洋公司和荣森公司对颐城公司应付工程款等合同义务承担连带责任保证。 补充协议签订后，原告继续施工。但被告依然拖欠工程款，持续增加的拖欠金额给原告造成了巨大压力。 3.案件争点： 建设工程价款优先受偿权是否以施工合同竣工为前提。 4.裁判要旨： 工程价款优先权是《合同法》第286 条赋予建设工程施工方的一项法定优先权，目的是保障施工方能够及时取得工程款。 从《合同法》第286 条规定的条文表述分析，没有要求承包人优先受偿工程款以工程竣工验收为先决条件，也没有规定以施工合同有效为前提。 即使工程未竣工，施工合同无效，只要发包人有欠付工程款的事实，已完工的工程质量合格，承包人就可以依照法律规定的程序主张优先受偿权。 讼争工程约定竣工日期为 2015 年 12 月 31 日，该工程于 2014 年 12 月 8 日实际停工，约定的竣工日期早于实际停工日期的，被上诉人可以自实际停工之日 6 个月内主张工程价款优先权。 本案中，被上诉人八汇建筑公司在原审中主张工程价款优先权亦并未超出法定的优先权行使期限。综上，被上诉人在本案中主张工程价款优先权符合《合同法》第286 条及《优先受偿权批复》的相关规定，合法有据，并无不当。 例案三： 吉林省天鼎旅游产业发展有限责任公司与延边国基建设有限公司建设工程施工合同纠纷案 1.基本信息： 法院：吉林省高级人民法院 案号：（ 2017 ）吉民终 353 号 当事人上诉人（原审被告）：吉林省天鼎旅游产业发展有限责任公司（以下简称天鼎公司） 被上诉人（原审原告）：延边国基建设有限公司（以下简称国基公司） 2.基本案情： 2012 年 5 月 6 日，天鼎公司（甲方）与国基公司（乙方）签订合同书，约定天鼎公司将其开发建设的长白山历史文化园项目工程总发包给国基公司，国基公司先行垫付工程款进行施工，垫资期限为 60 日。 合同签订后，国基公司如约进驻施工现场开始垫资施工。至2013 年 8 月 12 日，因天鼎公司未能按照约定支付工程款，双方签订（还款）协议书。2013 年 9 月 9 日，双方又签订一份协议书，约定内容与 8 月 12 日的协议书的内容一致。 2013 年 12 月 17 日，双方再次签订协议书，约定：“甲乙双方于 2012 年 5 月 6 日，签订了长白山历史文化园工程承包合同。在履行合同过程中甲方未按约定支付工程价款，虽经多次催告仍未履行相应义务，致使乙方损失惨重，无法继续施工。 现甲乙双方就解除工程施工合同的相关事宜达成协议。”协议签订后，国基公司将案涉工程交付给了天鼎公司，天鼎公司在国基公司施工的基础上变更了部分施工内容，现案涉工程的概况与国基公司交付时的工程原貌发生了较大的变化。2013 年 8 月 12 日双方签协议后，天鼎公司向国基公司支付工程款共计 1133 万元。 3.案件争点： 案涉工程未竣工验收，施工合同是在未履行完毕之前终止履行，优先受偿权的起算时间是否受工程竣工之日或约定竣工之日为条件的限制。 4.裁判要旨： 根据《合同法》第286 条规定，该法条所规定的优先受偿权并未限制承包人具体承包范围是土建工程，还是装饰装修工程，故对天鼎公司主张国基公司所施工的项目为装饰装修工程不应享有优先受权的抗辩意见不予采信。 工程承包人行使优先受偿权的期限应当为工程竣工之日或约定竣工之日起 6 个月，案涉工程虽未竣工验收，但由于施工合同是在未履行完毕之前终止履行，可以不受工程竣工之日或约定竣工之日为条件的限制。 因此，国基公司请求确认对案涉工程具有优先受偿权的主张，符合相关法律规定，应予支持。 裁判规则提要 1. 关于优先受偿权是否以竣工为条件 《合同法》第286 条规定了建设工程价款优先受偿权制度，但对于折价或拍卖的建设工程是否应当竣工未作出明确规定。 2002 年最高人民法院发布的《优先受偿权批复》第4 条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。” 因此，即有观点认为，竣工是实行承包人优先权的一项先决条件。 梁慧星教授亦认为建设工程已竣工是建设工程优先受偿权的成立条件。建设工程若未竣工，则不发生法定抵押权。 建设工程未竣工而中途解除建设工程合同的情形，亦不发生法定抵押权。有观点虽然认为“承包人的优先受偿权只能在工程竣工后才能行使是不符合实际情况的，如果将承包人的优先受偿权仅限于已竣工的工程，则不利于保护承包人的合法权益”，但同时认为“工程停工以后、约定的竣工日期到来之前，承包人是不能行使优先权的”。 建设工程的竣工验收，是指建设工程已经按照设计要求完成全部工作任务，准备交付给发包人投入使用时，由发包人或者有关主管部门依照国家关于建设工程竣工验收制度的规定，对该项工程是否合乎设计要求和工程质量标准所进行的检查、考核工作。 建设工程的竣工验收是工程建设全过程的最后一道程序，是对工程质量实行控制的最后一个环节，也是发包人支付工程余款的前提条件，但并非所有工程款的支付条件。 建设工程价款一般包括预付款、进度款、决算款和最终结清款，在建设工程竣工验收之前，发包人依然有向承包人支付工程价款的义务。但并非所有工程都会顺利施工至竣工验收的最后程序，在建设工程施工合同履行过程中，可能会出现各种发包人或承包人的原因导致合同无法继续履行，进而解除合同的情形。 《建设工程司法解释一》第8 条和第9 条分别规定了发包人和承包人可以请求解除建设工程施工合同的情形。依据《合同法》第97 条的规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 在建设工程施工合同中，合同虽然被解除，但承包人在施工过程中将劳力、物力、财力都物化到建筑物当中，只要建设工程质量合格，承包人即有权向发包人主张工程价款。 故倘若以竣工为先决条件，那么假使发包人在此之前未能按约支付工程款，承包人就必须自行垫资完成工程，以满足“竣工”之条件。 既然承包人优先权是对工程款债权的担保，那么在每期工程款到期时，不论工程是否竣工，承包人都应该可以实行该权利。 否则如发包人未能按照合同约定支付进度款，承包人如想行使优先受偿权，只能等待工程竣工，对承包人而言极为不公，也不符合《合同法》第286 条的立法本意。 《建设工程司法解释二》第19 条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。” 该条规定表明承包人行使建设工程价款优先受偿权的唯一前提是建设工程质量合格，合同效力、工程竣工与否均不会对承包人享有工程价款优先受偿权造成影响。 同时，根据《建设工程司法解释一》第10 条的规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应按照约定支付相应的工程价款。而承包人享有建设工程价款优先受偿权的基础在于对发包人存在建设工程款的给付请求权，故建设工程施工合同解除后，在工程无法进行竣工验收的情况下，只要已完工程质量合格，承包人亦可以对其建设工程价款就所承建的工程折价或拍卖价款优先受偿。 现代民法理论已经将未完成的工程视为具备物的独立性特征，将未竣工工程列入了物权客体。《物权法》第180 条第5 项和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第47 条均认可了在建工程可以抵押。 因而，未竣工工程有其独立的价值，具备行使建设工程价款优先受偿权而折价或拍卖的条件。 因此，《建设工程司法解释二》第20 条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。” 2. 关于未竣工工程享有优先受偿权的请求权基础 在承包人就未竣工的建设工程向法院起诉主张工程价款或确认工程价款优先受偿权时，因工程未竣工验收、双方亦未经结算，在发包人提出质量抗辩时，依据“谁主张，谁举证”的原则，承包人须承担已完工程质量合格这一事实的举证证明责任，因工程尚未竣工无法验收，故承包人可以通过向法院申请质量鉴定这一方式完成举证责任。 导致合同解除、工程未竣工的原因有很多。包括发包人原因、承包人原因及不可抗力等。如因承包人存在过错导致发包人解除合同，致使工程未竣工的，此时承包人的优先受偿权并不会受影响。 如前文所述，承包人享有建设工程价款优先受偿权的基础是承包人对发包人享有工程款债权请求权。因承包人过错导致合同解除、工程未竣工，发包人有权要求承包人承担损失赔偿责任，但并不会因此导致承包人对发包人的工程款债权的消灭，故承包人对未竣工工程依然享有建设工程价款优先受偿权。 《合同法》第286 条赋予承包人在发包人不按约付款时，就承建工程折价或拍卖价款享有优先受偿权的权利，其目的在于保障承包人工程款债权的实现，促进建筑业的健康发展。人民法院在审理建设工程案件过程中，适用或解释《合同法》第286 条时，应当严守法律条文的原意。 在法律未将工程竣工作为承包人享有优先受偿权的前提条件写入法律条文中时，建设工程施工合同在履行过程中解除的，只要承包人符合法律规定的条件，就应当享有建设工程价款优先受偿权。 高频法条 《建设工程司法解释二》 第20条未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

合同审查和起草虽然是法律人的基本功，却让年轻律师颇为迷茫，没有接受过专业系统的培训，合同质量总是心中没底。资深律师也颇为头疼，如何兼顾时间精力和客户关系，省心省力还能迅速答复。 入门合同审查容易，但是精通二字，非一般人可及。 思维决定技能的上限，工具决定技能的下限。精通合同审查，不仅要用好工具提升技能，更要学会创新思维变革习惯。 本文整合了iCourt法秀平台上分享过的合同审查和起草方面的精品文章，入门到精通，收藏这篇就够了。（点击标题即可阅读） 合同审查 一、工具助力 在传统法学院教育培养和律师执业培训中，没有专业系统的合同审查培训，年轻律师只能通过零散的办案实践，自己摸索总结出审查合同的经验和方法。 那么，看年轻的技术派律师，如何运用工具将合同审查的准确、深度和效率深度融合、完美呈现，赢得客户认可，赋予合同生命。 一年审查五千份合同的秘密都在这里 3D合同审查：让客户轻松感知你审查的深度与付出 二、思维制胜 世上没有完美的合同，但可以有趋近完美的审查。不同于诉讼业务，输赢结果高下立见，合同审查标准难以统一、质量难以分辨，每一个条款都可能决定着潜在的输或赢。 掌握合同审查的核心思维，让投入的时间成本和效果收益成正比。 合同审查的十条准则 合同法律风险管理要点 从争议处理看合同质量 合同必备条款的理想模型 合同审查：“完美的不完美” 如何避免律师在合同审查时重复低价值的劳动？ 三、精于专业 合同审查的关注重点、复杂程度必须要与商业价值、合同性质与交易的重要性相匹配。 如何平衡法律风险与交易机会？如何预防裁判实务中的风险点？让各领域合同审查专家为你送上通关秘籍。 服务类合同的审查方法 合同审查中的法律检索调研 法官说：保险合同的几大隐性风险点 法官说：金融借款合同案件中考验律师的六大问题 合同起草 起草合同作为律师执业的准入技能，在合同“诞生”的初级阶段就决定是否能够满足当事人的期望值，然而找到一份能使用的合同模板很容易，出具一份适合客户使用的合同却绝非易事。希望以下高招能帮你在起草合同时，实现从0到1的优雅跨越。 合同高手的七大阶段五十招 起草合同很难？试试这些小贴士 君合合伙人纯干货分享：如何起草合同 结语 提高合同审查、起草的水准和效率，最大程度帮助当事人降低法律风险、达成交易，是法律人的共同追求。思维+技能+工具，让审查得心应手，让合同趋于完美。

建筑行业是我国重要的产业之一，据建筑工程技术专业调研报告研究，建筑业占GDP30%左右，从业人员过亿，是一个经济总量、业务规模庞大的行业。由于建设工程纠纷通常涉及的标的额较大、案情复杂、专业性较强，因此对建筑行业进行大数据挖掘，不仅有利于从宏观把握建设工程纠纷特点，从微观洞察建工纠纷裁判规则，还对建设工程法律纠纷风险防范工作有着重要意义。 为了及时掌握建设工程领域的司法裁判动态，更好的提供建设工程领域的法律服务，甘肃诚域律师事务所魏存仪律师团队，运用大数据分析，以Alpha案例库为数据来源，搜集整理了2017年度最高人民法院审理的781个建设工程纠纷案件，并对这些案件加以数据分析、归纳争议焦点、提炼裁判观点，凝聚成文，以期使从事建筑行业的人士能更好的把握最高人民法院审理建设工程纠纷案件的脉络，便于预防风险，减少争端。 【检索条件】 1、案例来源：Alpha案例库 2、检索日期：2018年1月14日 3、年份：2017年度 4、限定法院：最高人民法院 5、案由：建设工程合同纠纷 6、案件数量：781份 最高院建设工程纠纷大数据统计 根据Alpha案例库统计显示，2017年度最高人民法院审结的合同纠纷类案件为3222件，其中，案件涉及“建设工程”的有781件（截止时间为2017年12月31日），具有如下特点： 一、案件数量分析 近五年最高院审理建设工程案数量占合同纠纷案件对比： 根据Alpha案例库提供的数据显示，2017年度，最高人民法院审理合同纠纷类案件约3222宗，其中建设工程案件为781宗，占2017年度最高人民法院审理合同纠纷案件总量的24%。2016年该比例为21.7%，说明建设工程纠纷案件在最高人民法院的审理数量保持平稳状态。 二、案由分布分析 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同等，其中，施工合同占比为91.0%。 2014-2017年度，均主要以建设工程施工合同为主，且呈现逐年上升趋势。主要原因可能是参与建筑活动的主体不规范、建设工程项目管理混乱、当事人法律意识淡薄、缺乏有效的诚信机制导致人为纠纷，建议严格依法审理合同纠纷、加大工程建设宣传和培训力度、建立社会信用体系及信用公示制度。 从上图可以明显的看出，建设工程施工合同纠纷案件占了绝对的多数，其他案件很少甚至没有。 三、审判程序分析 2017年度最高人民法院审理结案的建设工程类案件781件，其中，二审案件139件，再审案件632件，执行1件。再审案件占2017年最高人民法院审结案件的80.82%，二审案件仅占17.77%，说明最高人民法院审结的建设工程合同标的额较大、案件复杂、各方争议较大、通常审限时间长、以再审为主。 四、裁判结果分析 1.总体裁判结果：以裁定驳回为主要结案方式 2017年度最高人民法院审理结案的781件建设工程类案件中，裁判“驳回”的有672件，“提审”的有27件，“发回重审”的有19件，“指令重新审理”的有23起，“准许”当事人撤回上诉或再审申请的有18件，以二审程序“改判”的有14起，因当事人和解且未保留再审权利而裁定“终结审查”的有4件，因当事人对再审判决申请再审的“终结审查”2件，因当事人未足额缴纳诉讼费按“自动撤回上诉”处理的有1件，其他裁决如笔误更正等。 其中，驳回申诉、再审申请或驳回上诉的仍为绝大多数，占87%。说明二审和再审裁判结果维持的几率较改判大，但建设工程合同纠纷案件法律关系复杂、案件审理难度较大等原因导致二审、再审改判的几率较其他民事案件几率高。 2.二审案件裁判结果：维持一审结果为主 最高院受理的二审案件有139件，其中“驳回上诉”的有93件，占68.4%，改判的有14件，仅占10.3%，且均为部分改判，准许自愿撤诉的18件，因未缴诉讼费按自动撤回上诉处理的1件。因此，一审的重要性毋庸置疑。 需要说明的是，本次研究的样本均为判决，上述14个改判案件中，9件涉及土建、安装类工程款支付；有3件涉及违法转、分包与施工合同效力认定；其中，（2017）最高法民终201号案件改判增加了承担连带责任的主体；1个案件（2017最高法民终730号）系针对工程款优先受偿权做出改判，且系将一审未支持优先权，改判为支持优先权；1件（2017最高法民终252号）系对违约金、停工窝工损失做出改判，且为支持裁判。 上述14个改判案件中，有9件涉及工程款（维修款）具体金额的调整，其中7件为增加施工方应得的工程款数额；2件为减少工程款数额，或一审判决均认定建设单位超付工程款，而二审判决施工方返还比一审判决金额更高的工程款。 3.再审案件裁判结果 最高院受理的再审案件有632件，其中“驳回再审申请”520件，占82.3%，“撤回再审申请”的有 27件，占4%，“终结再审申请”的有8件，仅占1.2%。 五、高频法条分析 争议焦点分析 最高院2017年涉及建设工程合同纠纷的裁判文书总共781份，其中判决84份，我们对84份判决进行了仔细研读，统计出前十大争议焦点，它们分别为：工程款的支付、合同效力的认定、工程款利息的起算、对鉴定意见的异议、优先受偿权、工程质量、质保金返还、工期延误损失、发包人的连带责任、诉讼时效等。 其中工程款及其利息的支付这一争议焦点约占50%左右，远远超过其它争议焦点，说明建设工程合同纠纷争议焦点主要集中在工程款的计算及其利息的计算上，其次为合同的效力、优先受偿权、鉴定等。以下是对上述争议焦点的具体分析： 一、请求支付工程款 建设工程最主要的纠纷为工程款的支付，主要包括未支付工程款、未按照约定支付工程进度款、以及工程款的结算依据有争议等。 在涉及工程款的51份判决中，最高院对承包方主张支付工程款的支持率为73%，理由主要有：发包方以承包方未交付发票为由不支付工程款的请求不成立，应予支付工程款；工程质量有问题经过维修后合格，发包方仍以工程质量为由不支付工程款理由不成立，应予支付工程款等。 不支持率27%，主要原因：工程质量确有问题，修复后仍达不到标准；工程量增加缺少签证、索赔等证据原因，未能证明增加的工程款。 建议：首先缔约双方在建设工程合同中对工程款的计算方式及支付时间节点应当明确；其次，发生质量问题时，承包方应当积极进行维修，并及时请发包方进行质量验收；第三，对由于发包方设计变更等因素导致工程量增加的，要及时取得工程变理签证，再当月上报工程进度，同时作好证据保存；第四、承包方一定要保证工程质量合格，否则即使完成工程，也不能获得工程款；第五、发包方为防止承包方不及时出具发票，可在合同中约定承包方不提供发票应当承担相应的违约责任。 二、合同效力 在检索的84份判决中，涉及合同效力的有19件，其中有效的5件，无效的14件。其中，因缺少规划许可证、施工许可证不影响合同的效力。合同无效，但缔约双方应当按照导致合同无效的缔约过错按比例承担民事责任。 因公开招标而未招标，事先串通等违反《招投标法》强制性规定等原因导致合同无效的，发包方承担主要责任，施工方仅承担与过错相应的责任；对于因施工方的资质导致合同无效的，由承包方承担主要责任，如果发包方知道或者应当知道承包方方无资质的也要承担责任。对于停窝工损失、工期延误损失等根据双方过错按比例承担责任，对于扩大的损失由责任方承担。合同无效虽不影响清理结算条款的效力，当事人可以按照合同约定主张工程款，但要遵守合同当事人不得获取高于合同约定利益原则。 建议：首先发包方要严格遵守《招投标法》的规定，应当招标的项目一定要公开招标，招标过程中防止标围标等情形；其次在签订合同之前要先查证施工方的资质，确保施工方具有相应的资质；第三在合同中明确约定禁止违法分包转包，明确承包方非法分包转包的情况下，发包方有权解除合同，因非法分包转包造成的其他法律后果由承包人承担。 三、工程款利息 建设工程款由于基数比较大，逾期支付将会产生大额利息，因此工程款利息的起算成为各方主张的关注点，司法解释已对工程款利息的起算作了明确的规定，工程已交付的为交付之日；未交付的为提交竣工结算文件之日；既未竣工也未结算的为起诉之日。最高院受理的16件案件中，关于此争议焦点支持率为81%，不支持率为19%，不支持原因：第一、承包人主张按照合同约定的应付款之日计算利息，但承包方未按工期竣工，或者建筑工程有质量瑕疵，合同约定的应付工程款日期不能作为利息的起算点；第二、合同约定的利息高于月息2%，发包方主张约定的利息过高，请求应予调整的主张，在没有事实和法律依据时不能成立。 建议：首先当事人应在合同中明确约定应付工程款日期或者付款条件，及逾期付款后工程款利息的计算方法；其次在未按照合同约定完成竣工交付工程的，主张工程款的一方则要提前做好工程结算，提交竣工结算报告；第三，对未竣工验收的工程，发包方不要轻易使用，否则会被视同拨质量合格，应当支付工程款，并开始计算利息。 四、对鉴定意见有异议 建设工程领域涉及的鉴定主要有：工程造价鉴定、工程质量鉴定等。一方对鉴定意见申请重新鉴定，最高院的支持率仅为8%，支持的原因，一方单独申请鉴定，另一方对鉴定意见（鉴定遗漏了部分工程量、鉴定程序不合法等）有异议，法院可以委托重新鉴定。 最高院的反对率为92%，反对原因，当事人申请人民法院委托鉴定部门作出的鉴定意见，当事人没有足以反驳的相反证据和理由证明：鉴定基础资料（如，混泥土工程量漏算、钢材工程量漏算、单价计算错误等）有误；鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的（如，没有鉴定机构及鉴定人的签名）；鉴定程序严重违法的；鉴定意见缺乏事实和法律依据等。对有缺陷的鉴定结论，通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法进行了解决，不予重新鉴定。 建议：一方单独委托鉴定时要慎重，如果另一方对鉴定意见有异议，法院很可能会委托重新鉴定。对于法院委托的鉴定意见，在鉴定过程中，要利用工程技术人员和专业法律人员与鉴定机构进行充分沟通，保证鉴定过程中全部的工程量及施工过程都能为鉴定人员所知悉，确保鉴定结论的客观公正，鉴定结论一旦形成，除非有充分的证据，否则法院不会同意申请重新鉴定。 五、优先受偿权 优先受偿权的规定是为了维护承包人生存利益以及鼓励建筑，创造社会财富，同时也是为了督促承包人及时行使权力，避免法律关系长期处于不确定的状态，法律规定了优先权的期限为6个月，自竣工或者合同约定竣工之日起起算。 检索的最高院案例中涉及优先受偿权的有10件 ，法院的支持率为70%，支持理由：最高院认为对于由于发包方原因导致工程未按照合同约定时间竣工或者未竣工，承包人六个月的起诉期限应该从发包方违约，承包方主张解除合同之日起起算，起诉期限尚未过期。 反对率为30%，反对理由：承包方过了6个月的起诉期限，或者由于承包方的原因导致工程未竣工，承包方主张优先受偿权，最高院认为对于承包方原因导致工程未竣工的仍按照合同约定的竣工日期计算，已过诉讼时效。 建议：首先当事人在合同中对竣工日期要有明确约定，对于由于发包方原因导致工程未竣工的，根据最高院《2011年民事审判工作会议纪要》承包人要及时主张申请解除合同，六个月的期限从解除合同之日起计算。对于承包方的原因导致工程未按时竣工或者未竣工的，仍以合同约定的竣工日期计算六个月的期限。其次，承包方在主张工程款时，一定要单独提出行使优先受偿权的诉讼请求，实践中大部分案件没有提出行使优先受偿权。 六、工程质量问题 工程款质量问题是常见的争议焦点，一般由发包方主张，对于发包方主张工程质量不合格，其中最高院的支持率为40%，支持的原因有：发包方举证证明施工方工程质量不符合合同约定的要求，或经过鉴定质量不合格，经过修复后仍然不能达到标准等。 反对率为60%，主要原因有：工程存在质量问题，但是经过修复后符合规定的质量要求；工程未竣工但是发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定主张权利，视为发包方认可工程质量；承包方提出抗辩主张，是发包方的设计缺陷、提供的建筑物材料、构筑物不符合质量规定等原因导致。 建议：工程未竣工验收合格之前，发包方要慎重使用，如果擅自使用后发现使用部分工程质量问题的，视为认可工程质量；建议在未竣工使用之前发包方和承包方事先约定，如果发现质量问题，仍由承包方承担责任，或者等到竣工验收合格后使用。 七、质保金应否返还 质保金分为两种类型：一是《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定的缺陷责任期；二是《建设工程质量管理条例》第四十条规定的最低保修期限。 最高院对质保金返还的支持率为67%，支持理由有：在施工合同约定的质保金性质与返还期限不明时，视为缺陷责任期的质保金，返还期限不得超过两年；质保金的返还期限并不必然等于质量保修期或缺陷责任期，质保金的返还期限与质量保修期不一致时，以合同约定的质保金返还期限为准。 反对率为33%，反对的主要原因：建设工程合同无效，但是发包人仍有权参照合同约定预留质保金；建设工程虽未经竣工验收发包人擅自使用，但是有证据证明地基基础或者主体结构工程质量不合格的，发包人可以做出抗辩。 建议：当事人应在建设工程合同中对质保金的返还期限和条件做出明确的规定。约定质保金返还条款在合同无效情况下也可参照适用。对质保金的使用范围应当进行明确的约定。明确在符合返还期限及条件仍未支付的，应当支付违约金或者支付利息。 八、工期延误损失赔偿 确定工期，应当明确开工日期和竣工日期。开工日期以实际开日期为准（施工许可证可作为证据），不能证明实际开工日期的以合同约定的时间作为依据；竣工日期：验收合格的，竣工验收合格之日为竣工日期；工程未竣工发包方拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；发包方擅自使用的，以工程转移占有之日为竣工日期。 发包人要求承包人承担工期延误造成逾期损失，最高人民法院的支持率为60%，支持的理由：承包人的原因造成工期延误，如工程质量存在一定问题，施工过程中出现了一些事故未按照约定时间竣工，延误工期。 反对率为40%，反对理由发包人未按照约定履行相应的协助义务（比如证件不完备，延误开工日期）、变更设计、工程质量鉴定、自然灾害等原因，导致工程未按照工期完成，承包方不承担责任，承包方还可以反诉由发包方承担因此造成的停窝工损失、机械设备调迁、材料合构建积压等损失和实际费用（自然灾害原因除外）。 建议：作为施工方对于发包方变更设计等增加工程量的要及时签证索赔，同时要求增加施工期限；对因发包方造成的工程延期，要及时通过发包方或者监理方进行确认；平时要注意证明实际开工日期（如，施工许可证，开工记录等材料的收集），竣工日期（如，提交竣工验收报告的时间，发包人擅自使用等情况的材料）；在合同中明确工期延误后损失包括的范围和计算方式。 九、发包人应否承担连带责任 《建设工程纠纷司法解释》第二十六条规定的发包人应在欠付工程款的范围内承担责任，这条规定突破了合同的相对性，制度设计是为了维护实际施工人的利益。但是实际施工人要举证证明发包人未支付工程款有很大难度，一般情况下发包方直接将工程款支付给了施工单位，施工单位在将工资支付给实际施工人。 从最高院的判决结果来看，实际施工人向发包人主张工程款支持率只有25%，支持原因：实际施工人有证据证明发包方未按照约定向承包方支付工程款。 反对率75%，反对的原因：发包方以施工方工程质量不符合规定等理由抗辩、发包方已向施工方支付了工程款、实际施工人证据不足未能证明发包人未支付工程款等。 建议：首先发包人要监督承包方对实际施工人及进支付工程款；其次要合法分包，明确因发包人不支付工程款导致不能给实际施工支付工程款的违约责任由发包人承担；第三实际施工举证证明发包人是否支付了工程款有困难时，可以通过劳动监察大队等政府机构，也可向法院申请调取证据等方式，解决举证难等问题。 十、诉讼时效 诉讼时效是督促当事人及时履行权利而制定，《民法典》生效之前的规定为自知道或者应当知道自己的权利受到侵害之日起两年，《民法典》实施后从2017年10月1日起，诉讼时效为3年。当事人一方主张诉讼时效抗辩，最高院的支持率为25%，支持的理由：对方当事人在知道或者应当知道诉权之日起未及时主张权利，例如承包方未在合同约定的期限内主张剩余工程款，或者发包方未及时主张工程逾期违约金。 反对率为75%，反对的主要理由：突发自然灾害导致停工，鉴定、当事人一方主张权利、或者向法院起诉或者申请仲裁等原因导致诉讼时效的中断等事由，诉讼时效未过期。 建议：当事人应当及时履行权利，不能超过3年，对于施工方向发包方催要工程款、主张停工损失等要尽量以书面形式主张及工程量变更等要及时索赔；发包人主张工程质量不合格要求施工方修复、主张逾期竣工等也要求采用书面形式，作为主张权利的依据。法律保护当事人的合法权利，但是不保护在权利上睡觉的人。 建设工程合同纠纷常见问题主要裁判观点 一、合同效力问题 【裁判规则】必须招标的项目未经招投标直接签订施工合同的，应当认定施工合同无效。 【案件索引】中国建筑第六工程局有限公司、哈尔滨凯盛源置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷案二审（（2017）最高民终730号） 【法院观点】最高院认为，案涉工程系大型商品住宅小区，涉及社会公共利益及公众安全，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招投标的范畴，双方当事人签订的《施工协议书》因未经招投标程序，应属无效合同。而双方当事人签订的《建设工程施工合同》因先施工后招标的行为，明显属于先定后招、明招暗定，也属无效合同。 因此，一审法院认定双方当事人之间一系列施工合同因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条及《中华人民共和国招标投标法》等法律、司法解释的效力性、强制性规定而无效，认定正确。双方当事人也均认可案涉施工合同无效，本院对此予以确认。中建六公司作为大型专业施工企业，凯盛源公司作为专业房地产开发企业，对上述行为违反法律、行政法规的禁止性规定应为明知，对案涉合同无效均在存缔约过错。 二、工程价款问题 【裁判规则一】合同约定垫资，施工方以不付工程款为理由拒绝施工不能成立。 【案件索引】元成龙与延边航北房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审（（2017）最高法民再229号） 【法院观点】施工方对其撤场时有剩余工程未完工的事实并无异议，故即使按照其主张的最迟交工日期2013年1月25日计算，其未按时交工的事实也属实。 根据双方《建设工程施工合同》第11条的约定，涉案工程为垫全资工程，无工程预付款，工程竣工并验收合格后进行工程结算再支付工程款。双方的会议纪要并不能证明双方对合同约定的工程款支付时间进行了变更。施工方因发包方未支付工程款为由拒绝施工剩余工程的理由不能成立。一审法院认定施工方未能按约交工并无不当。 【裁判规则二】合同无效，也可按签订合同时政府出台的指导价计算工程款，约定作为结算依据的政府文件失效的，仍然可以作为结算依据。 【案件索引】远海建工有限公司、新疆厚德置业有限公司哈密分公司建设工程施工合同纠纷二审（（2016）最高法民终736号） 【法院观点】关于合同无效时应按合同约定还是签订合同时政府发布的工程计价各项规则计费的问题。 首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该规定的出台是为了平衡双方当事人之间的利益，保证工程质量，而把无效合同作为有效处理的一种形式。如果合同无效后可由承包人选择高于合同约定的工程款结算方式，获得比合同有效更大的利益，这与无效合同的处理原则及制定该司法解释的初衷是相悖的。 三、利息问题 【裁判规则一】施工合同未约定利息标准的，按照同期同类贷款利率确定利息标准。 【案件索引】宁夏台建房地产开发有限公司、浙江宏成建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案二审（（2017）最高法民终102号） 【法院观点】关于实际施工人主张由发包方按年利率20%支付所欠工程款的利息问题。由于本案当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程款利息计付标准“没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，原审对欠付工程款的利息按银行同期贷款利率计算并无不当，故本院对承包方关于欠付工程款利息的请求超出中国人民银行发布的同期同类贷款利率部分的，不予支持。 【裁判规则二】因发包人原因导致承包人停工，工程未经验收和结算，利息应从停工时起算。 【案件索引】中铁二十四局集团有限公司、新疆甘泉堡神信物流有限责任公司建设工程施工合同纠纷案（（2016）最高法民终813号） 【法院观点】依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，承包方虽未能施工至竣工阶段，但实际完成部分已移交发包方，发包方在承包方退场后已开始继续建设，视为验收合格，可参照双方协议书约定确定工程价款。对承包方实际施工部分，经原审法院依法委托鉴定机构进行造价鉴定，并对相关费用据实扣减，发包方应付工程款原判予以支持并无不当。 关于工程款利息。依照《解释》第十八条之规定，“利息从应付工程价款之日计付”。本案工程并未实际施工至竣工阶段，双方亦未结算，上述工程款应自2014年6月29日停工次日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。 【裁判规则三】工程款利息的起算点按照如下顺序确定：当事人约定的付款之日、工程实际交付之日、提交竣工结算文件之日、当事人起诉之日。 【案件索引】重庆大佛建筑工程有限公司、云南中炬置地集团有限公司建设工程施工合同纠纷案（（2017）最高法民终字282号） 【法院观点】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十八条对工程款利息的起算作出了明确规定。本案中，对于工程款进度款利息，重庆大佛已放弃相应的上诉请求。 对工程结算款利息，根据已查明的事实，重庆大佛退场时，案涉工程尚未完工，无法办理竣工验收结算，从案涉工程实际交付之日起计算欠付工程款利息，符合公平原则。重庆大佛于2013年5月6日退场，该日期应视为建设工程实际交付之日。重庆大佛主张自2013年5月7日起计算欠付工程款利息，系对自身权利处分，不违反法律规定，本院予以准许。一审判决自重庆大佛一审起诉之日起计算欠付工程款利息，存在错误，本院予以纠正。对利息计付标准，因重庆大佛未提出异议，仍按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 四、工程质量问题 【裁判规则】工程未完工或未经竣工验收，但发包人擅自使用的，视为发包人认可工程质量。 【案件索引】庆阳银陇房地产开发有限公司、浙江中仑建设有限公司建设工程施工合同纠纷案（（2017）最高法民终470号） 【法院观点】根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”二审庭审中，银陇公司自认中仑公司承建的12栋商住楼中房产大多已经出售或预交了定金，部分住户已经入住。银陇公司在涉案工程未竣工验收的情况下出售房屋并有住户入住，应视为擅自使用，其亦未就质量问题在本案提出反诉，故一审判决未支持银陇公司在本案以工程质量问题的抗辩，并无不当。 五、优先受偿权问题 【裁判规则一】符合条件的实际施工人可主张建设工程价款优先受偿权；工程是否竣工，不影响建设工程价款优先受偿权的成立。 【案件索引】贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司、松原市金滩源房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷（（2017）最高法民终225号） 【法院观点】贵州一建虽未能完成整体工程施工，但案涉工程已经竣工验收，已经具备工程款结算条件，故金滩源公司主张尚不具备给付工程款条件，不存在工程款优先受偿的前提条件，理由不能成立。贵州一建吉林分公司虽曾向九台商业银行出具《放弃优先受让权承诺书》，承诺在金滩源公司结清该行贷款8000万元前，放弃工程优先受让权，但金滩源公司在原审中自认上述贷款已经清偿，贵州一建放弃工程受让权或者放弃工程价款优先受偿权的前提条件已经不存在，本案没有证据证明原审判令贵州一建对其承建的工程享有优先受偿权可能损害九台商业银行的合法权益，金滩源公司主张贵州一建不享有优先受偿权，缺乏事实和法律依据。 金滩源公司上诉还主张，由于贵州一建中途退场，案涉工程由其他施工队继续施工完成，原审判令贵州一建享有优先受偿权会损害其他施工人权益。根据本案查明的事实，贵州一建已经完成合同约定的大部分工程内容，原审判令贵州一建对其承建的工程享有工程价款优先受偿权，并无不当，金滩源公司的此项主张不能成立。 【裁判规则二】因发包人违约给承包人造成的损失不属于建设工程价款优先受偿的范围。 【案件索引】大连渤海建筑工程总公司与大连金世纪房屋开发有限公司、大连宝玉房地产开发有限公司、大连宝玉集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审（（2017）最高法民一终字第39号） 【法院观点】《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释（2002）16号）第三条规定：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条以及上述司法解释第三条的规定，享有优先受偿权的建设工程价款的范围不包括停工损失。 六、损失赔偿问题 【裁判规则一】：发包人未按合同约定支付工程款或者对因发包人原因导致的停窝工损失，无论施工合同是否有效，承包人都可以请求赔偿。 【案件索引】宁夏华城实业开发有限公司、中国三冶集团有限公司建设工程施工合同纠纷案（（2017）最高法民终383号） 【法院观点】2015年9月26日主体工程封顶后，因华城公司未按约定支付工程进度款，2016年3月涉案工程一直停工。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”的规定，华城公司应按照法律规定赔偿给三冶公司造成的停工损失。

本集提要 “陈述与保证”条款是交易类合同中的常见条款，本案即是关于转让方是否违反该条款所产生的争议。那么究竟是转让方故意隐瞒重要事实，还是受让方尽职调查不充分抑或对自身取得项目控制权后的报建能力过于自信？最终，法院通过对“陈述与保证”条款的分析并结合案件相关事实，认定受让方败诉，而转让方也因此得以将一块“烫手山芋”成功脱手。 本集出镜 海汇公司：标的公司100%股权的转让方，该标的公司拥有一宗建设用地使用权，但一直未能获得建设规划批复，于是同意进行股权转让。 宝天公司：为进行房地产开发而受让了标的公司100%股权，但随后的报建手续办理依然不顺利。 基本案情 2018年7月31日，海汇公司与宝天公司签署《股权转让协议》，约定海汇公司将其持有标的公司100%股权转让给宝天公司，转让总价款为13714.8万元，其中先期支付转让总价款的70%，付款完毕后海汇公司将100%股权转让至宝天公司名下，2019年1月31日前再支付剩余30%价款。 该协议“声明与保证”条款中，海汇公司的声明与保证事项包括：目标公司及本协议项下地块不存在影响或妨碍宝天公司取得目标公司100%股权和本协议项下地块100%的实质股权权益的任何其他因素。宝天公司的声明与保证事项包括：宝天公司保证对于该地块的土地性质、规划现状完全知情，并且保证任何时候不因土地性质、规划现状向海汇公司提出诉求（海汇公司披露不完整、不真实的除外）。 协议签订后，宝天公司已依约支付总价款70%的股权转让款。次日，海汇公司依约将目标公司100%股权变更至宝天公司名下，并就目标公司场地移交、财务资料移交签署了相关文件。 取得目标公司控制权后，宝天公司向西安市规划部门申请办理建设用地规划许可证，但规划局一直未能批准。在此期间，宝天公司曾书面告知海汇公司要求其解决报建问题，海汇公司未予回复。 2019年3月18日，海汇公司向西安市中院起诉，诉讼请求：宝天公司支付剩余股权转让款41,324,400元，支付违约金3000万元，以及未付股权转让款自拖欠之日至实际给付之日按年利率24%计算的利息等。 宝天公司主要辩称：海汇公司在签订《股权转让协议》之前已经向规划部门申请报建但未能获批，海汇公司明知涉案土地存在不能正常报建的事实，却隐瞒真实情况，有违诚实信用的原理，其对项目披露不真实、不完整，也违背其在协议中约定的保证及承诺内容，构成违约；另外，海汇公司承诺目标公司及本协议项下地块不存在影响或妨碍宝天公司取得目标公司100%股权和本协议项下地块100%的实质股权权益的任何其他因素，但现在高陵开发区管委会已经明确告知涉案区域暂停报建，导致宝天公司无法正常开发该项目，合同目的无法实现，海汇公司已经构成根本违约。 诉讼期间，二审法院查明，宝天公司曾申请信息公开，西安市规划部门回复称：“经查，西安康特管桩技术有限公司项目用地位于泾河南岸，紧靠泾河。一、按照西安市规划局向高陵区政府发出《关于高陵区规划编制及规划管理有关问题的函》，渭河及泾河两岸堤外500米内（除绿化工程外）暂不要安排建设项目。市政告字（2018）1号对渭河生态区管控范围进行了说明，未提及泾河生态管控要求。二、出让合同规定的容积率、建筑密度为上限、绿地率为下限，在满足《西安市XX乡规划管理技术规定》及国家、省、市相关文件规定规范要求的前提下，确定最终规划指标。” 审理与裁判 本案经西安市中院审理，一审判决支持了海汇公司要求宝天公司支付剩余股权转让款和按照24%年利率计算的逾期利息的诉讼请求，驳回了海汇公司要求支付3000万元违约金的诉讼请求。 后因宝天公司不服，上诉至陕西省高级人民法院。 陕西省高院二审认定： 1）海汇公司是否构成根本违约 根据高陵规划局的回复可知，当前泾河两岸的建设项目“暂不要安排”，但是该回复内容并未明确涉案区域不能建设，因此就涉案股权转让合同的履行，宝天公司仅是暂时无法办理建设施工许可手续，不能据此认定涉案项目最终无法办理建设施工许可手续，宝天公司主张股权转让合同目的无法实现，海汇公司已构成根本违约不能成立。 2）涉案项目暂时无法办理建设手续的责任应当由谁承担 首先，宝天公司当前无法办理建设工程规划许可证是本案不争的事实，但是就该事实，从海汇公司持有以及双方约定移交的涉案项目的所有材料中无法体现案涉土地无法办理报建的事实，因此宝天公司主张海汇公司未披露、未告知因而构成违约，依据不足。 其次，签订涉案《股权转让协议》，属于重大交易事项，理应慎重对待，宝天公司作为专业的房地产开发公司，涉案区域未来的规划以及建设应当属于其尽职调查的范围，宝天公司主张海汇公司已知涉案区域暂停报建而未予告知、故意隐瞒的理由，也不符合常理。 再次，从案涉项目未依据土地出让协议开发建设的事实宝天公司应看出项目本身就是一个没有建设工程规划许可证、已经超期建设、可能被政府收回的项目。宝天公司应当明知，且没有正常办理建设手续之因素也应当属于宝天公司在签订合同时考量的项目内容之一。 据此，二审判决：驳回上诉，维持原判。 二审判决后，宝天公司再次表示不服，向最高法院申请再审，再审理由：宝天公司在《股权转让协议》签订前已开展尽职调查，也在协议中对可能影响合同履行的情形做了详尽约定，已完全尽到审慎义务。《股权转让协议》载明的移交材料中没有任何关于案涉项目无法进行报建的内容，且海汇公司曾向政府部门申请规划报建，规划部门已经明确告知其不能报建。在签订协议之前，已经出现了妨碍和影响案涉项目开发建设的不利因素，海汇公司却违背其在《股权转让协议》的声明与保证，未向宝天公司披露、告知这一重大事实，导致宝天公司受让目标公司股权后不能进行开发建设，海汇公司的行为已构成违约。 最高法院再审认为： 宝天公司签订《股权转让协议》时，案涉项目已经超期建设、不具备建设工程规划许可证。宝天公司认可其进行了审慎的尽职调查，并在《股权转让协议》中作出保证，承诺其对案涉地块的土地性质、规划现状完全知悉，保证任何时候不因土地性质、规划现状向海汇公司提出诉求。而案涉地块区域内规划编制及规划管理、能否办理建设工程规划许可证等事宜当属“规划现状”范围。宝天公司作为专业的房地产开发公司，理应对案涉区域能否正常办理建设施工许可手续及未来规划建设情况予以关注。在宝天公司已进行尽职调查，并特别针对案涉地块规划现状作出保证的情况下，原判决认定案涉地块规划情况属于宝天公司尽职调查范围，宝天公司关于海汇公司已知案涉区域暂停报建而未予告知、故意隐瞒的主张不符合常理，并无不当。根据西安市规划局高陵分局的回复意见，原判决认定宝天公司仅是暂时无法办理而非最终无法办理建设施工许可手续，宝天公司受让项目现状未改变，未减损其在签订协议时对该项目所享有的权利，并无不当。 最终，最高法院裁定驳回宝天公司的再审申请。 白律师析法 “陈述与保证”条款是项目（资产）转让或股权转让协议中的常见条款，本案即是关于转让方是否违反该条款所产生的争议。究竟是海汇公司故意隐瞒重要事实，还是宝天公司尽职调查不充分抑或对自身取得项目控制权后的报建能力过于自信？最终，法院通过对“陈述与保证”条款的分析并结合案件相关事实，对双方责任作出裁判，因此通过本案足可见“陈述与保证”条款的重要性。本文将重点分析“陈述与保证”条款的基本类型、“陈述与保证”条款与尽职调查的关系、违反“陈述与保证”条款的法律后果等几个问题。 1. 陈述与保证条款的概念及基本类型 “陈述与保证”条款，通常是通过设置合同条款，由交易双方对交易背景、交易主体及交易标的信息进行充分披露。 “陈述与保证”条款对转让、受让双方均非常关键：于受让方而言，其主要作用是为了弥补信息不对称产生的信息差，由于受让方通过尽职调查之后仍可能存在未发现的问题或疑点，但为高效促成交易，受让方可要求转让方对相关披露信息的真实性、完整性作出承诺；于转让方而言，则重点强调可能影响交易的相关问题已经充分披露且受让方已知悉并了解其后果，受让方事后不得以不知晓为由追究转让方的违约责任。 现实中，受让方会要求转让方扩大陈述与保证范围，而转让方则要求进行责任限缩并强调受让方的尽调责任自担，双方为此经常在“陈述与保证”条款的内容设定上进行拉锯谈判。 陈述与保证条款主要包括以下内容： 1）普适性陈述与保证 普适性陈述与保证为适用于所有交易方的通用条款，主要涉及关于交易背景和交易主体的一般性陈述与保证，通常包括各方的主体资格、履约能力、内部授权、不存在违反法律法规情形的交易等内容。 2）转让方陈述与保证 转让方陈述与保证在股权转让交易中是双方谈判涉及的重要条款。由于转让方在交易中处于资金弱势和信息强势地位，受让方往往要求转让方对目标公司和交易整体作出广泛而详尽的陈述与保证。 转让方的陈述与保证通常包括：1）目标公司的股权的清晰稳定，不存在权利负担；2）目标公司的经营合法性，特别是相关资质证照的合法存续性；3）目标公司资产（包括不动产、知识产权、设备等）的权属、产权负担等；4）目标公司的业务、合同和交易的合法性及无违约，以及业务可持续性；5）目标公司财务状况，不存在任何隐藏债务；6）目标公司的税务、劳动人事合规性；7）目标公司的诉讼、索赔及行政处罚情况。 除上述条款外，受让方还会根据尽职调查所发现的问题或疑点如转让方的经营范围、是否存在同业竞争等要求转让方进行披露和承诺，同时就全部披露内容的真实性、充分性作出承诺。 3）受让方陈述与保证 相比转让方而言，受让方在交易中需要作出陈述与保证的事项相对有限，比较常见的内容包括受让方就主体合法性、交易获得充分授权及有效性、资金合法性等作出承诺。但同时，转让方还可要求受让方对项目已经过充分、详尽尽职调查作出承诺，且受让方对某些影响交易的关键事实已知悉并了解其后果。 2.“陈述与保证”条款与尽职调查的关系 如上所述，“陈述与保证”条款是受让方在尽职调查之外对自身的一种有效保护。然而，“陈述与保证”条款只是对受让方由于对方故意隐瞒、故意提供虚假信息或故意不配合所导致的尽职调查不全面、不充分的一种权利修复，其作用仅能体现为尽职调查义务在一定程度上的减轻和兜底，但受让方仍应在自身获取信息和专业知识范围内完成尽职调查。因此，“陈述与保证”条款并不能完全免除受让方的尽调责任或者因为尽调不充分而应当自行承担的后果。 具体到本案，法院判决从两个层面对宝天公司应自行承担尽调责任和后果进行了认定：其一，从合同约定角度而言，宝天公司已认可“对于该地块的土地性质、规划现状完全知情”，在宝天公司无法举证证明对方故意隐瞒相关信息的情况下，宝天公司理应经过充分尽调并对其在协议中作出的承诺负责。其二，从合理性角度而言，案涉项目最关键的问题就是能否取得建设规划手续，宝天公司作为专业从事房地产开发的商业主体，其理应在签署合同前对项目土地的未来规划及建设可能存在的问题予以关注并进行尽调，宝天公司称对于海汇公司事先已经提交过报建申请的事不知情，一方面很难令人信服，另一方面该事实究竟是应当由海汇公司主动告知，还是宝天公司主动尽调，本就存在争议，亦难以认定属于故意隐瞒。 由此可见，由于项目（资产）或股权转让的受让方通常是对目标公司、标的项目具有专业认知和判断能力的商业主体，法院在处理类似案件时，通常不会因为“陈述与保证”条款的存在而完全忽视受让方自身的尽职调查责任。影响受让方自担其责的关键因素主要在于转让方有无提供虚假信息或者故意隐瞒关键信息的行为，如果受让方不能证明此点，则仍应承担败诉的不利后果。 3. 转让方违反“陈述与保证”条款的法律后果 “陈述与保证”条款的具体内容通常是交易双方确定交易方案及交易价格的关键条款，如果转让方违反该条款，大概率需承担损失赔偿责任，在一些特殊情况下转让方还需承担合同被解除后的根本违约责任。 1）受让方主张损失赔偿 现实中，转让方违反“承诺与保证”条款导致受让方发生损失的情形体现为主要受让方承担了或有负债、目标公司或目标项目资产贬值、项目被迫延期等等。 《民法典》第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”据此，在转让方违反“承诺与保证”条款导致受让方遭受损失时，受让方可就其固有利益及可得利益损失一并提出主张。 固有利益的损失一般比较容易界定，比如受让方因转让方隐瞒债务而实际赔付的款项、目标公司财务报表中缩水的部分等等，一旦受让方提出赔偿主张，获得裁判机构支持的可能性相对较高。 但可得利益损失的举证则存在比较大的难度，裁判机构不予支持或者不完全支持的概率较大。例如，（2019）京民终1646号判决中，法院认为：“受让方未能提供其他有效证据证明因目标公司单位行贿一案被迫终止发行创新创业债券，违约事实与损失之间缺乏必然因果联系”，据此判决驳回了受让方关于可得利益损失的主张。因此，合同履行过程中仍应注重从日常着手尽可能全面地搜集可得利益损失方面的证据，以免决定起诉时相关证据已经难以复原。 2）受让方主张解除合同 《民法典》第五百六十三条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……” 现实中，除非“陈述与保证”条款本身就约定了受让方在转让方违反该条款时享有合同解除权，否则裁判机构对于解除合同通常采取较为谨慎的态度。如果受让方以转让方违反“陈述与保证”条款作为解除合同的理由，还需要进一步证明合同目的已经无法实现。 例如本案，即便宝天公司能够举证证明确系海汇公司违反了“陈述与保证”条款，但法院首先核实的问题依然在于合同目的是否确定无法实现。因此，陕西省高院和最高法院均认定案涉项目仅是暂时无法办理报建，也即合同目的仍有最终实现的可能性，在此认定基础上再对海汇公司对于暂时无法办理报建存在违约行为进行认定。 因此，违反“陈述与保证”条款通常不会直接导致合同解除。在（2019）辽01民终2739号、（2020）渝0116民初11198号案例中，法院均持上述观点从而未判决合同解除。 不过，在（2020）云民终972号、（2020）京民申5011号案例中，由于目标公司是从事采矿、股权交易等特许经营业务的公司，需要持有相应经营牌照，转让方违反“陈述与保证”条款从而导致受让方受让目标公司股权的合同目的无法实现，因此法院最终认定转让方违约的同时也对案涉合同作出解除处理。由此说明，如果转让方违反“陈述与保证”条款的行为确存在明显导致合同目的无法实现的情形，且经过受让方举证证明，受让方即有权解除合同并追究转让方根本违约责任。 3）受让方主张撤销合同 如前所述，受让方若想通过解除合同达到返还价款的诉求，通常会受制于合同目的能否实现的羁绊，此时受让方也可考虑撤销合同的诉讼路径。 《民法典》第一百四十八条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”据此，假设转让方陈述不真实已经达到欺诈的程度，并且导致受让方在违背真实意思表示的情况下签署转让协议，则受让方可请求撤销合同。不过，与解除合同同理，裁判机构在认定当事人的行为是否足以构成欺诈时同样采取较为谨慎的标准，因此受让方以转让方违反“陈述与保证”条款主张合同撤销，需要进一步举证证明该等违反行为的严重程度和足以致使自身作出错误意思表示，其举证难度还是相当大的，需要根据具体案情具体考量是否采取此等主张方式。 复盘时间 “陈述与保证”条款应以违约后果为设计重心 笔者注意到，大量交易合同中的“陈述与保证”条款通常是对陈述保证事项的长篇列举，最后却没有与违约后果进行衔接。如前所述，如果以相对方违反“陈述与保证”条款解除合同或撤销合同，难度都比较高，关于可得利益损失部分的主张如果没有违约金条款作为依据，被支持的可能性也比较低。因此，在设计“陈述与保证”条款时应重视条款与违约后果的衔接，可以将对方违反重点关注事项陈述与保证的违约行为明确列入本方有权解除合同的情形，同时明确违约金约定。这样不但能对对方形成有效震慑，亦可在纠纷发生时掌握主动权。 “陈述与保证”条款的设置应当结合实际 虽然当前大多数交易合同中“陈述与保证”条款已成为必备条款，但由于有些当事人并未真正注意到该条款的作用和价值，于是直接套用既往固定合同模板，并没有根据项目特点和尽调情况进行有效结合。因此，笔者认为，每一个交易合同的“陈述与保证”条款的设计都应当有针对性，一方面合同起草者要充分了解商业诉求和尽调情况，另一方面条款与具体披露的文件应当相互配套，这样才能充分发挥其效果。具体而言，除了普适性条款以外，与影响交易模式、交易价款相关的事实都应当由对方在 “陈述与保证”条款中进行特别承诺。此外，建议以《披露函》作为合同附件，就转让方已披露的信息、事实进行逐项列明，对转让方有无虚假陈述或故意隐瞒相关事实予以明确，以防纠缠于转让方应否披露或受让方应否自行尽调来发现问题。

1、案情简介 2021年3月，申请人与被申请人签订了书面的《委托交易协议书》，协议约定了以下主要内容： （1）申请人（甲方）委托被申请人（乙方）有偿代理操作其在大陆期货开立的期货账户，开户名为申请人，账号为XXXXXXXX，起始资金为5,000,000.00元，协议有效期自2021年4月1日至2022年3月31日。 （2）甲方完成开户后把账户的交易账号和交易密码告知乙方，由乙方进行交易。 （3）甲乙双方确认的超额收益比例为甲方70%，乙方30%。 （4）乙方承诺协议期内，亏损控制在起始资金的10%以内，当协议期内，委托账户的账面亏损达到10%时，乙方将进行清仓操作，清仓操作完成后，甲乙双方另行协商是否继续委托乙方进行交易。合同签订当日，申请人打入期货账户5,000,000.00元，并告知被申请人账户密码由被申请人操作账户。2021年8月，期货账户余额跌至4,247,320.76元，低于合同约定的亏损10%控制线，被申请人未清仓处理。2021年9月10日、9月13日，经双方协商，申请人分三次陆续追加投资11,000,000.00元，被申请人仍继续操作账户，除此之外双方未对案涉合同其他条款变更作出明确约定。申请人后于2021年9月15日、9月17日、9月23日各出金1,000,000.00元，于2021年10月11日出金1,000,000.00元，于2021年11月26日出金200,000.00元，于2021年12月10日出金100,000.00元，于2021年12月15日出金300,000.00元，于2021年12月31日出金400,000.00元，共计出金5,000,000.00元。后该账户持续亏损，但被申请人迟迟未按约定进行清仓操作，至2022年1月，申请人自行清仓并出金4,106,658.31元，期末账户结存1,001.00元，交易亏损6,892,340.69元。申请人认为被申请人应对申请人的损失承担全额的赔偿责任。双方协商赔偿事宜未果，故申请人提起本案仲裁。 2、争议焦点 一、双方签订的《委托交易协议书》是否有效？二、被申请人是否需要承担过错责任？ 关于争议焦点一，申请人与被申请人签订的《委托交易协议书》主体适格，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方据此建立的民间委托理财合同关系合法有效。案涉合同约定超额收益分配比例，且约定委托人承担本金投资风险，属有偿委托合同。有偿委托合同，因受托人的过错造成委托人的损失的，委托人依法可以请求赔偿损失。本案中，在初始投入亏损超过10%后申请人与被申请人协商一致，由申请人继续追加投资，被申请人继续操作期货账户，是双方协商一致对原合同投资金额的变更，庭审中双方对此也予以了确认。双方就变更合同其他条款约定不明，依法应推定为未变更。被申请人主张案涉合同在双方协商增加投资后已解除但未提供证据证明其主张，仲裁庭故对该项主张不予支持。 关于争议焦点二，根据案涉合同第六条第2款约定，被申请人有义务在委托账户账面亏损达到投资本金10%时进行清仓。被申请人作为从事期货交易行业的专业人士，在与申请人协商一致追加投资后账户持续亏损持续超过投资本金10%时未能按照案涉合同约定及时清仓避免损失扩大，直至最后申请人通过自行操作清仓止损。申请人损失的超过投资本金10%的部分本可通过被申请人及时清仓的行为加以避免，但由于被申请人未及时履行清仓义务致使损失超过10%，对于未及时清仓造成超过10%部分的损失，被申请人应当承担赔偿责任。 本案中，申请人账户初始投资本金5,000,000.00元，后追加投资11,000,000.00元，又先后出金共5,000,000.00元，自行清仓后收回投资4,106,658.31元，期末账户结存1,001.00元。申请人累计入金总额减去其出金总额再减去其账户余额应当即为申请人的实际投资亏损金额。申请人提供、被申请人对真实性予以确认的证据中2021年3月至2022年2月每月期初结存数与出入金金额相加后减去期末结存数的金额累计数，与同样由申请人提供、被申请人对真实性予以确认的证据交易报告显示的交易盈亏金额一致，均为6,892,340.69元，能够相互印证；被申请人提出申请人计算的损失金额有误但未提交相关证据证明其主张，依法应当承担举证不能的责任。申请人每次出金后，被申请人均跟进进行减仓操作，未见异议。且如被申请人能按照约定及时在亏损达到10%时履行清仓义务，完全可以避免亏损金额的扩大。故被申请人关于双方对出金未达成一致、系申请人出金行为导致亏损等的抗辩意见与常理相悖，被申请人亦未提供证据证明其抗辩意见，仲裁庭对此不予支持。 3、裁决结果 一、被申请人于本裁决书送达之日起十日内向申请人赔偿损失5,792,340.69元。 二、驳回申请人的其余仲裁请求。 4、相关法律法规解读 《中华人民共和国民法典》第一百四十三条：具备下列条件的民事法律行为有效： （一）行为人具有相应的民事行为能力； （二）意思表示真实； （三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。第五百四十四条：当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。第九百二十九条第一款：有偿的委托合同，因受托人的过错造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。 《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： （一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任； （二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。 5、结语和建议 本案系民间委托理财纠纷，委托方与受托方均为自然人，对于此种委托行为，目前法律并不禁止，且实践中也普遍存在，该合同并不要求双方当事人具有相应资质。 在该类纠纷中，争议较大的是合同中保底条款是否有效，司法实践中尚未形成统一观点。就本案而言，双方约定了本金损失上限，即“亏损达到投资本金10%时进行清仓”。该约定与保本固收条款不同，该条款系对受托人的约束，也是对委托人资金安全的保障，但并未通过约定对委托理财的风险进行再分配，并不导致增加受托人的责任，如受托人按该约定履行义务，则其无需承担任何责任。但本案被申请人并未按照该约定进行清仓，导致委托人损失扩大，故其对损失扩大部分需承担违约责任。

案情简介 2020年8月21日，申请人与被申请人同时签订两份租赁合同，一份为《XX社区工程租赁合同》，一份为《YY租赁合同》，两份合同均约定被申请人合同联系人为AA；申请人合同联系人为BB；合同约定的主要内容均为：由被申请人租赁申请人的机械设备，每台大型挖掘机每小时270.3元、小型挖掘机每小时143.1元、吊车每小时159元，租赁期限均为190天，合同暂估价款均为812808元；其中合同第5.4条约定“付款方式为建设方付款后十日内付款，50%承兑、50%现金，承兑按甲方贴息比例进行贴息”；第10.15条约定“在合同履行过程中，如因建设单位拨付工程款不及时导致甲方资金紧张，付款时间相应顺延，对此乙方给予充分理解，并承诺除非经甲方书面同意，乙方自愿放弃甲方逾期付款的违约金、利息及各项损失等费用”；第13条约定“双方在履行合同时发生争议，向保定仲裁委员会申请仲裁”。合同签订后，申请人按合同约定向被申请人提供了铲车、叉车、压路机等租赁机械及砂石等建筑材料。 庭审中双方对被申请人在XX社区工程及YY小镇工程使用申请人的设备及材料费共计2713247.18元及应给付申请人多开票税金29279.52元均无异议。申请人称应给付申请人设备费及材料费2713247.18元，加上应给付申请人多开票税金29279.52元，共计2742526.7元，减去已给付申请人现金55万元，承兑汇票1802518元，尚欠申请人390008.7元；但被申请人给付的承兑汇票因承兑人账户余额不足未能兑付，被申请人实际只给付了现金55万元，被申请人欠款2742526.7元，减去已给付申请人现金55万元，尚欠申请人2163247.18元及逾期付款的利息（包括承兑汇票应给付的贴息）。 同时查明，被申请人向申请人背书给付的7张承兑汇票计1802518元，其具体数额、背书时间及票据状态如下： 1、2020年6月8日，被申请人将出票人、承兑人CC有限公司（以下简称CC公司）出具的50万元的电子商业承兑汇票（票据状态：背书已签收；票据号码：210212620514920200525643544902，出票日期：2020年5月25日；汇票到期日：2021年5月25日）转让背书给申请人，申请人于2020年8月4日又将该承兑汇票转让背书给DD有限公司； 2、2020年8月3日，被申请人将出票人、承兑人CC公司出具的30万元的电子商业承兑汇票（票据状态：背书已签收；票据号码：210212620514920200623665157892，出票日期：2020年6月23日；汇票到期日：2021年6月23日）转让背书给申请人，申请人于2020年8月4日又将该承兑汇票转让背书给DD有限公司； 3、2020年11月25日，被申请人将出票人、承兑人CC公司出具的20万元的电子商业承兑汇票（票据状态：逾期提示付款待签收；票据号码：210212620514920200925733870380，出票日期：2020年9月25日；汇票到期日：2021年9月25日）转让背书给申请人，申请人提示付款日期为2022年7月10日，付款或拒付均显示：拒绝签收，拒付理由：承兑人账户余额不足； 4、2021年2月8日，被申请人将出票人、承兑人CC公司出具的312469元的电子商业承兑汇票（票据状态：逾期提示付款待签收；票据号码：210212620514920201215794943576，出票日期：2020年12月15日；汇票到期日：2021年12月14日）转让背书给申请人，申请人提示付款日期为2022年7月10日，付款或拒付均显示：拒绝签收，拒付理由：承兑人账户余额不足； 5、2021年2月8日，被申请人将出票人、承兑人CC公司出具的10万元的电子商业承兑汇票（票据状态：逾期提示付款待签收；票据号码：210212620514920201217797675941，出票日期：2020年12月17日；汇票到期日：2021年12月17日）转让背书给申请人，申请人提示付款日期为2022年7月10日，付款或拒付均显示：拒绝签收，拒付理由：承兑人账户余额不足； 6、2021年2月8日，被申请人将出票人、承兑人CC公司出具的90049元的电子商业承兑汇票（票据状态：逾期提示付款待签收；票据号码：210212620514920201217797675819，出票日期：2020年12月17日；汇票到期日：2021年12月17日）转让背书给申请人，申请人提示付款日期为2022年7月10日，付款或拒付均显示：拒绝签收，拒付理由：承兑人账户余额不足； 7、2021年2月8日，被申请人将出票人、承兑人CC公司出具的30万元的电子商业承兑汇票（票据状态：逾期提示付款待签收；票据号码：210212620514920210126834399211，出票日期：2021年1月26日；汇票到期日：2022年1月26日）背书给申请人，申请人提示付款日期为2022年7月10日，付款或拒付均显示：拒绝签收，拒付理由：承兑人账户余额不足。 另查，申请人出示的申请人方合同联系人AA与被申请人方合同联系人BB于2022年6月1日的聊天记录，记录显示：BB向AA发送电子版《秦皇岛项目EE材料及机械欠款明细表》，明细表中载明：项目实际货款合计：2713247.18元，项目承兑贴息：126176.26元，多开票税金29279.52元，应付供应商款总计：总货款2713247.18元+承兑贴息126176.26元+多开票税金29279.52元=2868702.96元；欠款金额:应付供应商总款2868702.96元-已付款(现金55万元及承兑汇票1802518元)=516184.96元。被申请人对申请人出示的聊天记录认可。 再查，庭审中对欠款利息的起算时间，申请人称欠款利息应从2020年12月30日开始计算；被申请人称，除商票外的欠付款，认可从2020年12月30日开始计算利息。 申请人的仲裁请求为： 1、裁决被申请人向申请人支付货款2163247.18元并支付逾期付款利息218623.16元(逾期付款违约金自2020年12月1日计算至2022年9月1日，2022年9月2日以后的逾期付款违约金以2163247.18元为基数，按照中国人民银行公布的一年期贷款市场报价利率的1.5倍计算至被申请人给付之日)； 2、裁决被申请人给付申请人多开税票税金款29279.52元； 3、本案的全部仲裁费用由被申请人承担。 争议焦点 被申请人向申请人给付电子商业承兑汇票1802518元，申请人未能兑付，申请人能否再向被申请人主张权利，被申请人应否向申请人支付项目承兑贴息126176.26元以及逾期付款的数额、利息计算方法问题。 裁决结果 1、被申请人河北某公司自收到本裁决书之日起10日内支付申请人秦皇岛某公司租赁机械设备费及材料费360729.18元及逾期付款利息（利息以欠款360729.18元为基数，自双方认可的2020年12月30日起，以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率（LPR）加计50%计算至欠款360729.18元付清为止）； 2、被申请人河北某公司自收到本裁决书之日起10日内支付申请人秦皇岛某公司承兑汇票贴息126176.26元； 3、被申请人河北某公司自收到本裁决书之日起10日内支付申请人秦皇岛某公司多开发票税金29279.52元； 4、本案仲裁费25606元，已由申请人预付，由申请人承担19760元，由被申请人承担5846元。被申请人河北某公司自收到本裁决书之日起10日内给付申请人秦皇岛某公司仲裁费5846元； 5、驳回申请人秦皇岛某公司的其他仲裁请求。 相关法律法规解读 申请人与被申请人于2020年8月21日签订的两份设备租赁合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律规定，合同合法有效，双方均应按照合同约定履行义务、享受权利、承担责任。 本案中，申请人已按合同约定向被申请人提供了机械设备及砂石等建筑材料共计2713247.18元，被申请人应向申请人支付多开票税金29279.52元，对此申请人与被申请人均无异议。本案双方争议的焦点：被申请人向申请人给付电子商业承兑汇票1802518元，申请人未能兑付，申请人能否再向被申请人主张权利，被申请人应否向申请人支付项目承兑贴息126176.26元以及逾期付款的数额、利息计算方法问题。 被申请人给付申请人的商业承兑汇票计1802518元未能兑付，申请人能否再向被申请人主张该1802518元的权利问题。仲裁庭认为，双方合同约定款项的支付为：“建设单位付款后十日内付款，50%承兑、50%现金”，被申请人背书给付申请人7张承兑汇票共计1802518元，申请人已经签收，因此应当认定该支付方式合法有效。申请人接收汇票后未能兑付，申请人能否向被申请人行使追偿权，仲裁庭认为： （1）申请人接收的7张承兑汇票中，第一张50万元（汇票尾号4902）和第二张30万元（汇票尾号7892），该两张票据被申请人背书转让给申请人后，申请人又于2020年8月4日背书转让给DD有限公司，申请人已不是该两张承兑汇票的持票人，因此申请人已无权主张票据权利，且庭审中申请人未提交任何证据证明其已依法清偿了转让背书给DD有限公司的80万元的票据款项，因此申请人不能证明其已取得该80万元票据追索权，故申请人要求被申请人支付该两张票据80万元的款项，仲裁庭不予支持。 （2）另外5张共计1002518元的承兑汇票，汇票到期日依次为：2021年9月25日、2021年12月14日、2021年12月17日、2021年12月17日、2022年1月26日，虽然申请人是合法的持票人，但申请人对该5张承兑汇票的提示付款时间均为2022年7月10日。该5张票据状态均显示逾期提示付款待签收。根据票据法第五十三条：“持票人应当按照下列期限提示付款: （一）见票即付的汇票，自出票日起一个月内向付款人提示付款; （二）定日付款、出票后定期付款或者见票后定期付款的汇票，自到期日起十日内向承兑人提示付款”。第四十条第二款“汇票未按照规定期限提示承兑的，持票人丧失对其前手的追索权”，中国人民银行颁布的《支付结算办法》第八十八条:“商业汇票的提示付款期限，自汇票到期日起10日”、《电子商业汇票业务管理办法》第五十八条规定“提示付款是指持票人通过电子商业汇票系统向承兑人请求付款的行为，持票人应在提示付款期内向承兑人提示付款。提示付款期自票据到期日起10日，最后一日遇法定休假日、大额支付系统非营业日、电子商业汇票系统非营业日顺延”。第六十六条规定：“持票人在票据到期日前被拒付的，不得拒付追索。持票人在提示付款期内被拒付的，可向所有前手拒付追索。持票人超过提示付款期提示付款被拒付的，若持票人在提示付款期内曾发出过提示付款，则可向所有前手拒付追索;若未在提示付款期内发出过提示付款，则只可向出票人、承兑人拒付追索”。根据上述规定，申请人对该5张汇票均未按规定时间提示付款，申请人已丧失对其前手，即被申请人的追索权。故申请人要求被申请人支付该五张电子商业承兑汇票未兑付的1802518元，仲裁庭不予支持。申请人可依据上述规定向上述票据的出票人和承兑人主张权利。 关于被申请人应否向申请人支付项目承兑贴息126176.26元问题。双方合同约定“付款方式为建设单位付款后十日内付款，50%承兑、50%现金，承兑按甲方贴息比例进行贴息”，被申请人向申请人给付承兑汇票，被申请人给申请人进行贴息，合同中进行了约定。同时在被申请人合同联系人BB向申请人合同联系人AA发送的《秦皇岛项目EE材料及机械欠款明细表》中被申请人认可给付申请人承兑汇票1802518元，给申请人“承兑贴息126176.26元”，虽然申请人已将其中2张汇票转让背书给他人、另外5张汇票因未按规定时间提示付款丧失了向被申请人的追索权，但约定的承兑贴息126176.26元仍应给付申请人，故申请人要求被申请人给付承兑贴息款126176.26元，仲裁庭予以支持。 关于逾期付款的数额及利息计算方法问题。被申请人应付申请人机械设备费及材料费2713247.18元，被申请人已给付申请人现金55万元，给付承兑汇票1802518元，被申请人尚欠申请人款项360729.18元。庭审中，申请人与被申请人均认可利息损失从2020年12月30日计算，同时因双方签订的合同中未约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，…… 违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30-50%计算逾期付款损失。”的规定，被申请人应以尚欠申请人款项360729.18元为基数，自双方认可的2020年12月30日起，以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率（LPR）加计50%计算至欠款360729.18元付清为止。 申请人请求被申请人给付多开发票税金29279.52元，被申请人认可，因此仲裁庭对该请求予以支持。 结语和建议 仲裁庭在审查应否支持被申请人支付申请人商业承兑汇票未兑付的款项时，应注意区别汇票不能对付的具体原因： （1）被申请人向申请人出具商业承兑汇票，目的在于支付合同款项，但因余额不足被拒付。约定以商业汇票支付合同款只是一种支付方式，在汇票没有得到承兑的情形下，不能产生偿付合同款的效力，因此申请人有权要求被申请人继续履行支付该款项的义务； （2）依据《中华人民共和国票据法》第六十一条规定的票据追索权，持票人享有向背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权的权利，而非限制持票人只能通过票据追索权主张权利，该条规定并不排斥持票人依据基础法律关系或原因行为主张权利。 （3）若票据被申请人背书转让给申请人后，申请人又于背书转让给其他公司，申请人已不是该两张承兑汇票的持票人，因此申请人已无权主张票据权利，且庭审中申请人未提交任何证据证明其已依法清偿了转让背书给其他公司的票据款项，因此申请人不能证明其已取得该款项票据追索权；此外，如果申请人对汇票未按规定时间提示付款，申请人已丧失对其前手，即被申请人的追索权。

当前，合同生命周期管理受到越来越多企业的重视。在经销协议中，往往也会出现合同生命周期管理的身影。经销协议合同生命周期管理要兼顾供应方和经销商的核心利益，各项核心利益都需要有具体的条款约定，造成经销协议类型的多样化，从而企业也会面对多种类型的纠纷，其中解约纠纷居多。由于经销协议属于供货商和经销商的长期购销合作协议，协议解除后不可避免地涉及多项后续问题的处理及责任承担问题，为此本文将带领读者分析长期经销协议的解除及合同条款规范，明确授权书条款价值以及合同性质问题，以解决解约中前期的投入和可得利益的索赔问题。 一、长期经销协议的解除及合同条款规范 （一）长期合同的解除 长期合同主要是指不定期合同，包括经销协议并未约定期限以及经销协议到期后因双方继续履行转化为自动续约状态。实践中因双方基于信赖保护及反复实践而使得合同效力得以延续的合同更为常见，由于双方并未签订新合同，因而会引发合同解除问题。 法理层面对于合同解除存在着合同解除权与合同终止权的区分，其中解除权本质为使得合同自始不发生效力的权利，而终止权则仅仅使得合同关系面向将来消灭，并无溯及力。立法层面，《中华人民共和国民法典》第563条相较于此前《中华人民共和国合同法》第94条规定新增“以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方”的规定，弥补此前由于立法漏洞导致的因经销协议的不定期性而造成协议双方解约负担的问题。 （二）合同解除的异议期问题 合同解除权由实质要件与形式要件共同组成。此前，《中华人民共和国合同法》赋予被解除合同方当事人异议权，作为解除权行使的形式要件，并于后续最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）中明确规定异议期限。基于异议期的规定，如果品牌商拟解除与经销商的经销协议，经销商有权在合理期限内提出异议，以阻止品牌商解除权的生效。对于“异议期”规定，有不少人批评认为，该规则侵害了相对方的时效利益，还会导致失权效果。因为一旦相对方未及时提出异议，就丧失了所有的实体权利。 针对此风险，2013年最高院研究室针对浙江省高院关于第24条的请示作出答复（法研〔2013〕79号），明确当事人根据合同法第96条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第93条或者第94条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。《九民纪要》第48条针对该问题作出充分说明，主张合同解除异议期不能作为合同解除的真正要件，合同解除应同时具备形式要件与实质要件。《中华人民共和国民法典》的立法中，删除了合同解除异议期的规定。 （三）避坑指南 针对上述问题，需要从协议订立、履行以及变更三角度进行风险规避： 首先，在协议订立方面，企业需关注经销模式的不同所带来的解约风险，判断双方合作关系为开放模式或者封闭模式，二者根本区别在于经销协议期限订立的不同，因此企业需侧重考量是否设置随时解约条款或者设置固定期限。此外企业仍需关注异议期条款，尽管当前法律已经放弃对于异议期的设置，但实践中异议期条款的存在仍有切实必要。 其次，在协议履行方面，根据期限设定的不同将可以形成不作为管理以及精细管理两种类别，不同管理方式对于经销协议期限要求不同，企业需依据具体业务方式进行综合判断； 最后，在协议变更方面，企业需重点考量是否续签等相关问题。 二、授权书条款的价值和合同性质问题 （一）授权书条款价值与合同性质 合同类型与性质的不同将会导致解约责任认定结果的不同，而通过主合同义务认定判断解约责任问题是常见方法。实务中，最重要的是判断经销协议中是否明确约定品牌商承担出具授权书的义务。在未约定或者约定不明时，需根据协议自身性质判断授权书条款价值。 当前经销协议性质主要分为五类：第一，买卖合同型，本类型以济南中院(2017)鲁01民终5061号为典型案例，该类型经销协议下品牌商主要义务为供货以及保证正品来源；第二，委托合同型，以上海二中院(2020)沪02民终3176号为代表，该类型经销协议中品牌商对于经销商经销行为拥有一定控制能力，相较于买卖合同型经销协议，委托合同型产品价格由品牌商确定，经销商利润主要来自佣金折扣、年度返利以及品牌方给予的其他信用额度等而非产品销售差价，因而经销协议中定价及交付要素等条款较少且为模糊处理；此外相关货物所有权并不发生让渡，仍归品牌商所有；第三，行纪合同型，以上海二中院(2020)沪02民终3176号为例，此种情形下行纪人仅享有佣金请求权；第四，特许经营型，广州白云区法院(2022)粤0111民初13350号为典型代表，此模式下经销方（被特许人）享有单方任意解除权；第五，混合合同型，以大连中院(2018)辽02民终4776号为典型，一方面呈现出货物买断及货款结算的现象，同时品牌方对于经销商销售价格及客户、销售渠道具有一定控制力，此种模式下任何一方违约都有可能构成主合同义务违反。 不同经销协议性质下，出具授权书是否构成主合同义务存在差别，在非委托合同型经销协议场景下，品牌商不出具授权书将有极大可能不构成主合同义务的违反。 实践中，从给付义务的违反也可能造成根本违约，如《买卖合同司法解释》第19条明确规定：出卖人没有履行或者不当履行从给付义务，致使买受人不能实现合同目的，买受人主张解除合同的，人民法院应当根据民法典第五百六十三条第一款第四项的规定，予以支持。 （二）避坑指南 首先，协议订立角度，企业需明确授权书条款与授权条款为性质不同的条款，经销协议中必定存在授权条款，而少有授权书条款，授权书条款将授权书的出具作为主要义务，因此建议企业应当在协议中增加授权书样式附件，以稳定双方预期与需求； 其次，协议履行过程中，企业需尊重交易习惯对照执行； 最后，协议变更阶段，建议企业尽量降低授权书样式变更频率，以固定证据并锁定原因，以稳定双方预期。 三、解约中前期投入和可得利益的索赔问题 （一）前期投入索赔 对于推广费损失索赔问题，合同有约定依据合同约定承担相关赔偿责任，若在合同未约定或约定不明的场景下，实务通常以经销商是否为独立商事主体为判断标准，如果构成独立商事主体，则主张经销商为开展业务所支付的前期推广或宣传费用，构成企业沉没成本，由经销商承担。但并非所有沉没成本都有独立经销商承担，实践中尚存在基于公平原则以及诚实信用原则而要求品牌商承担赔偿责任的相关案件。 （二）经销下游可得利益损失 可得利益与实际损失同属履行利益下位概念，均为因违约导致的当事人应得而未得利益或不应产生而产生的损失。理论层面主张所有履行利益都应得到赔偿，立法层面有关可得利益损失是否可赔历经“支持力度小——难以获得支持——应当支持”三阶段转变，当前《中华人民共和国民法典》于933条明确规定可得利益损失可获得赔偿，《合同编司法解释》第63-65条新增可得利益计算方式规定。针对可得利益可归纳总结为公式：可得利益=合同履行后可以获得利益-必要的交易成本-违约方不可预见的损失-非违约方不当扩大的损失-非违约方因违约获得的利益-非违约方亦有过错造成损失。 （三）避坑指南 第一，订立协议时企业需明确于经销协议中订立推广费条款以及损失计算条款，明确界定法律责任承担边界； 第二，协议履行阶段需明确费用承担的交易范式，费用承担形式不同将会导致交易模式变化，影响交易性质乃至经销协议合同性质，因此品牌方企业需要考量是否管控下游企业及经销商，需综合考量合同管理、价格垄断风险以及商业风险等因素； 第三，在合同解除方面，建议企业做到费用评估精细化计算，以做好风险提前预防，减少风险发生可能性。

案情简介 HXX与QD公司融资租赁合同纠纷案，QD公司完成合同义务后，HXX未依约支付租金，QD公司遂依据双方签订的《补充变更协议》中的仲裁条款通过十堰仲裁委员会网上平台申请仲裁。仲裁庭经书面审理后，于2021年8月25日作出（2021）十仲网立XXX号裁决书，内容为： 一、HXX在本裁决书生效之日起十日内向QD公司支付到期租金3121.29元、未到期租金22889.46元、违约金120.17元； 二、驳回QD公司其他仲裁请求； 三、本案仲裁费由HXX承担。裁决作出后，QD公司向SQ中院申请执行，该院于2021年9月8日立案。经审理，SQ中院于2021年9月17日作出执行裁定，驳回QD公司对十堰仲裁委员会作出的（2021）十仲网立XXX号裁决书的执行申请。QD公司不服SQ中院（2021）X执XXX号执行裁定，向HN高院申请复议，请求撤销该执行裁定。HN高院于2021年10月28日作出（2021）Y执复XXX号执行裁定，驳回QD公司复议申请，维持SQ中院（2021）X执XXX号执行裁定。QD公司不服HN高院（2021）Y执复XXX号执行裁定，向最高院申请复议，请求撤销HN高院、SQ中院作出的执行裁定，责令SQ中院强制执行十堰仲裁委员会作出的（2021）十仲网立XXX号仲裁裁决。最高院于2022年9月29日作出（2022）最高法执监XX号执行裁定： 一、撤销HN高院（2021）Y执复XXX号执行裁定； 二、撤销SQ中院（2021）X执XXX号执行裁定； 三、本案发回SQ中院重新审查。 争议焦点 在仲裁执行过程中，哪些情形应当驳回执行申请？人民法院能否主动审查涉案仲裁程序的合法与否？ 裁决结果 SQ 中院再次审查后，于2023年3月正式受理了QD公司的执行申请，并向被执行人送达《执行通知书》，并向其发出《报告财产令》。本案正式进入执行程序。 相关法律法规解读 一、关于仲裁裁决的执行问题。《中华人民共和国仲裁法》第62条规定：“当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。” 二、关于人民法院受理执行案件的条件问题。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行工作规定》）第16条规定：“人民法院受理执行案件应当符合下列条件： （1）申请或移送执行的法律文书已经生效； （2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人； （3）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被申请人明确； （4）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务； （5）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在7日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在7日内裁定不予受理。” 三、关于不予执行仲裁裁决的情形。《中华人民共和国仲裁法》第63条规定：“被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第213条第2款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第213条规定：“对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行： （一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的； （二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的； （三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的； （四）认定事实的主要证据不足的； （五）适用法律有错误的； （六）仲裁员在仲裁该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》（以下简称《仲裁裁决执行规定》）第3条规定：“仲裁裁决或者仲裁调解书执行内容具有下列情形之一导致无法执行的，可以裁定驳回执行申请；导致部分无法执行的，可以裁定驳回该部分的执行申请；导致部分无法执行且该部分与其他部分不可分的，可以裁定驳回执行申请。 （一）权利义务主体不明确； （二）金钱给付具体数额不明确或者计算方法不明确导致无法计算出具体数额； （三）交付的特定物不明确或者无法确定； （四）行为履行的标准、对象、范围不明确；仲裁裁决或者仲裁调解书仅确定继续履行合同，但对具体履行的权利义务，以及履行的方式、期限等具体内容不明确，导致无法执行的，依照前款规定处理。” 根据前述规定，当事人向人民法院申请执行仲裁裁决的，人民法院首先要根据《执行工作规定》第16条的规定审查案件是否符合受理条件，然后根据《仲裁裁决执行规定》第3条规定对案件是否具有应当驳回执行申请的情形进行审查。 结语和建议 仲裁作为国际通行的民商事纠纷解决方式，在化解经济贸易领域的矛盾纠纷方面发挥了不可或缺的作用。根据我国仲裁法规定，仲裁裁决一经作出即发生法律效力，双方当事人必须严格履行。权利人申请人民法院执行，受申请人民法院应当执行。除非该仲裁裁决具有法定可撤销和不予执行的情形。仲裁当事人申请执行仲裁裁决，受申请的人民法院应当重点审查该申请是否具备受理条件，是否具有应当驳回执行申请的法定要件，如果具备受理条件，也没有应当驳回执行申请的法定情形，则人民法院应当受理并裁定进入执行程序。对于仲裁程序违法性审查应由被执行人提出相应证据证明，否则，人民法院一般不应主动审查。

一、问题的提出 实务中，经常碰到合同双方签署一份主合同，随后因为与主合同交易相关的事项另行签订补充协议一、补充协议二等多份补充协议。但在实际履行过程中，双方可能因为某一份补充协议产生纠纷进而一方主张单独解除争议的补充协议。在此情形下，补充协议能否独立于主合同以及其他补充协议单独解除？法律对此并无明确规定，实务中对此也存有争议。有鉴于此，本文基于办案经验、案例和学术研究的相关成果，通过合同解释规则梳理主合同与补充协议之间的关系和法律定性，进而对补充协议能否独立于主合同单独解除以及合同解除后的法律后果等法律问题进行分析，以此求教于诸位读者。 二、补充协议与主合同的关系辨析 在探讨补充协议能否独立于主合同单独解除的问题之前，我们首先需要理清补充协议与主合同之间的关系，主要是看二者之间到底是相互依存还是相互独立。举例来说，参照《民法典》合同编有关分批交付的买卖合同解除的相关规定，前物与后物之间互为整体、相互依存，解除一部分则剩余部分的履行已无意义、合同目的无法实现，故此不能部分解除。同样的，如果补充协议与主合同相互依存，二者是一个交易整体，那么，解除其中任意一个也将会导致整体交易目的无法实现，也应不支持补充协议单独解除为宜。而在交易实践中，常见的补充协议与主合同之间的关系，大致可以梳理为如下几种情形： 01、补充协议与主合同仅在交易基础上有关联，但法律关系上相互独立 例如，主合同是合作开发、建设工程施工合同等法律关系，而补充协议的内容则是双方就一方向另一方提供借款达成一致，提供借款的缘由则是主合同的基础交易。此时，主合同与补充协议均为独立合同，且互相不存在依赖性。 再例如，补充协议是在主合同权利义务范围之外另行创设了新的法律关系，此时，而这也是相互独立。比如，在（2017）最高法民申4866号案例中，最高院就认为：“《补充协议》是为了保证国元证券公司顺利上市，向丰原集团和中粮生化公司作出的附条件给予补偿的承诺。......。《补充协议》实际上赋予老股东丰原集团积极配合国元证券公司上市的义务，安粮集团就此作为补偿，向老股东支付一定款项，它的权利义务已经超出了《股权转让协议》确定的权利义务范畴。......。且《补充协议》增加了中粮生化公司作为当事人。所以，虽然名为《补充协议》，但实际上是设立了一个新的权利义务关系。” 02、补充协议与主合同之间构成具有相对独立性的主从关系 例如，主合同是借款合同，补充协议的内容是就债务人提供抵押担保或者第三人提供保证担保等达成一致。此时，主合同与补充协议之间构成主从关系，具有相对独立性，即主合同与补充协议的法律关系不具有同一性——主合同是借款合同法律关系，补充协议是担保法律关系；但补充协议又依附于主合同存在，若无主合同或主债务，则补充协议也无存在之必要。 03、补充协议与主合同的内容在交易整体上具有同一性，即崔建远教授提出的“交易的整体解释” 包括： （1）补充协议是对主合同内容的非实质性变更。其中，非实质性变更主要是指对合同价款、履行期限等内容的变更，但并未改变交易的标的物、交易模式、法律关系等内容。因为补充协议不是对主合同的实质性变更，因此，可以视为补充协议与主合同未变更的部分共同构成一份整体的合同，这也是实践中一般意义上理解的补充协议的功能和比较常见的补充协议内容。 （2）补充协议和主合同互为因果或者共同组成交易标的。例如，在（2015）民申字第3327号案例中，最高院认为：“虽然土地转让协议、股权转让协议和固定资产转让协议等三份协议的缔约主体和指向的交易标的并不一致，但该三份协议应认定为不可分割的一个整体。首先，该三份协议在内容上具有关联性，均将土地管理部门受理土地转让申请作为付款条件。......。其次，济钢公司签订三份协议的目的应是整体收购，因为土地、厂房和设备等是工厂最主要的资产，......。再次，根据《中华人民共和国物权法》第一百四十六条、第一百四十七条的规定，土地与地上附着物需一并处分，故土地转让协议和固定资产转让协议的标的本身就具有不可分性。......。” 04、补充协议是对主合同的实质性变更，即法学理论上所称的合同更新 虽然我国《民法典》以及原《合同法》均未规定合同更新的内容，但在法学理论上，严格区分合同变更与合同更新。在《民法典》的立法解读文件中，也专门提到了合同变更与合同更新的不同。其中，合同更新，又称合同更改，是消灭旧的权利义务，设定新的权利义务。其与合同变更的区别在于，合同变更没有使合同丧失同一性，合同更新则使合同丧失了同一性。 学说上一般认为，区分变更和更新的关键是当事人的意思表示和订立合同的目的，以及客观上是债的要素变更还是非要素变更，在当事人意思表示不明的情形下，标的物的重大变化和合同性质的重大改变等原则上被推定为合同更新，而标的物数量的少量增减、履行地点的改变、履行期限的顺延等原则上被推定为合同变更。除此之外，如果以补充协议与主合同是否具有同一性的标准来判断，那么凡是交易模式或者法律关系的整体变更，也应归为合同更新的范畴。 此外，还有一个需要注意和值得探讨的问题是，如果合同更新项下的补充协议实质上是消灭主合同项下的法律关系或者债务进而创设新的法律关系和债务，那么，主合同项下的旧债应于何时被补充协议创设的新债消灭？是补充协议一经签订就消灭还是以补充协议的实际履行为前提？对此，本文认为，从这个问题的核心——创设新债并消灭旧债——来看，可以参照以物抵债中的相关规则来进行分析，即只有以物抵债协议实际履行完毕的情况下，旧债才会被消灭。相类似的，在合同更新的情形下，补充协议虽然创设了新债，但只有在补充协议完全履行的前提下，主合同项下的旧债才能视为被消灭。 05、补充协议是对主合同已履行后的清理结算事宜作出新的约定 实践中，经常有买卖合同、建设工程施工合同等的一方履行完毕后，因另一方违约，双方就合同结算、违约责任承担、损失赔偿等事宜另行签订补充协议。此时，虽然补充协议与主合同具有同一性，但是，由于主合同已经履行，且补充协议不涉及对主合同核心条款的变更或更新，因此，二者具有相对独立性。 例如，在（2014）民一终字第61号案例中，最高院指出：“《补充协议二》在形式上为《建设工程施工合同》之补充协议，但该协议具有独立性。首先，从该协议的订立背景看，是截至2013年4月30日，广佳欣公司未按双方约定支付工程进度款、退还履约保证金和支付利息。其次，从该协议的订立目的和内容上看，是确认博坤公司已完工程范围及价值、明确欠款数额及广佳欣公司所应承担的逾期付款补偿责任、广佳欣公司所应承担的逾期付款违约金责任，以及管广生同意提供连带保证责任。本院认为，《补充协议二》在性质上属于广佳欣公司和博坤公司对双方之间既存债权债务关系的结算和清理，确认《补充协议二》在法律效力上的独立性和约束力，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定。” 三、补充协议单独解除以及解除的法律后果 第一，对于补充协议能否单独解除这一问题，在最高院的部分判例中已经可见一斑，即具有独立性的补充协议可以单独解除，也正如本文第二部分一开始所讨论的内容，参照《民法典》有关分批交付买卖合同的部分解除规定，也可以体现并得出前述最高院的倾向性观点。例如，在（2011）民二终字第19号案例中，最高院就认为：“虽然投资补充协议合同名称中带有“补充”字样，但从合同内容看，投资补充协议与投资协议均具有相对独立性，解除投资补充协议并不影响投资协议的效力及履行的相关内容。”再比如，在前述在（2015）民申字第3327号案例中，最高院基于土地转让协议、股权转让协议和固定资产转让协议等三份协议系不可分割的整体（也即前后几份协议不具有独立性）这一认定，最终认为其中的土地转让协议不可单独解除。 第二，基于上述以补充协议具有独立性作为其单独解除前提的基本原则，回到本文第二部分所列举的实践中常见的补充协议类型分别来看。补充协议具有独立性的情形主要是1、2、5三种，因为补充协议具有独立性，也即法律关系或交易目的上的独立性，因此单独解除补充协议并不会导致主合同的交易目的（合同目的）无法实现，或者影响主合同的履行、导致主合同双方的权利义务失衡，故而，支持具有独立性的补充协议单独解除，也是独立性的题中之义。而对于本文第二部分所讨论的第3种情形，由于合同变更后，补充协议与主合同具有同一性和延续性，二者共同构成一个整体的合同，因此与《民法典》有关分批交付买卖合同的部分解除规定背后的逻辑一样，单独解除补充协议将导致主合同无法继续履行，因此，不应支持此种情形下单独解除补充协议。 而至于第二部分所讨论的第4种合同更新的情形，相对其他情形较为复杂。本文认为，虽然此种情形下的补充协议是以消灭主合同权利义务关系为基础，但正如前文所讨论，只有补充协议完全履行的前提下才有主合同权利义务关系被消灭的结果。因此，在补充协议因一方未能履行完毕且具备解除事由的情况下，相当于主合同项下的法律关系和补充协议项下的法律关系相互独立且并存，那么也应当支持补充协议独立于主合同单独解除。 第三，对于补充协议单独解除后的法律后果，应当恢复至补充协议签订前的状态，即继续履行主合同。比较复杂的是，在本文第二部分所讨论的第4种合同更新的情形下，是否也可以恢复至主合同的继续履行呢？本文认为，结果是肯定的。正如前文所讨论的，补充协议构成对主合同的合同更新情形下，只有补充协议完全履行后才能视为主合同项下权利义务的消灭，而在补充协议未履行完毕且具备解除事由的情况下，主合同仍未被消灭，那么，补充协议解除后继续履行主合同是应然的法律后果。而且，从鼓励和促进交易的目的来说，即使补充协议构成对主合同的更新和实质变更，但解除后恢复至主合同的继续履行而非“一刀切”的终止整个交易，也是尊重双方初始的意思表示并且促进交易。 四、结语 整体来说，补充协议的单独解除是一个非常小众且细小的争议问题，但其中实际上包含的法律问题很多，核心在于梳理和解释补充协议与主合同之间的关系进而对其进行法律上的定性，在此基础上，再去判断补充协议能否单独解除以及解除后的法律后果。对于这一个问题，法律并无明确规定，司法判例和指导意见也没有明确的倾向性意见，本文也是以学术研究为基础，结合现有判例和参照类似法律规则所作出的开创性研究，以期为碰到类似问题的读者提供可借鉴的诉讼思路，并与大家共同探讨。

程明与郝冰结婚多年，在同一家大型集团公司上班，但是因为分属不同的分公司，日常聚少离多。有一天，郝冰休假回家，用程明手机替孩子学习打卡时，发现程明在SKP商场购买名牌女士手表的消费记录。在一番追问之下，郝冰发现程明竟然出轨了第三者，这消费就是他替第三者买单。 得知此事郝冰非常愤怒，与程明大吵一架。程明在争吵中抵不住郝冰的指责，向郝冰道歉并写下保证书，承诺与第三者断绝来往。郝冰在经历了此事后受到了很大的伤害，但是想到两人的孩子还小，而程明又失去了生育能力，如果离婚很可能失去孩子抚养权，所以，在经过思想斗争后，郝冰还是决定原谅程明。 几个月后，郝冰在又一次休假回家时，再次发现程明与第三者的言语亲密聊天记录，两人爆发激烈争吵。程明此次虽然保证真的不再与第三者联系，但郝冰已经不再相信他了。于是郝冰找到第三者小美，要求小美与程明断绝关系并且归还程明婚内送给她的财物。但两人沟通非常不愉快，甚至发生了肢体冲突。 回到家后郝冰越想越气愤，决定使用法律手段维护自己的合法权利。郝冰首先找到律师进行了咨询，在律师的帮助下，分析了案件事实，并从程明处汇总了其赠与第三者的转账、消费，金额高达207300元。面对如此高额的赠与，郝冰更坚定了要将以上财物起诉要回的想法。 在与郝冰沟通清楚后，律师告诉郝冰，转账流水已经拿到证据，本案的关键在于程明与第三者之间是否存在不正当男女关系。随后，律师给程明和郝冰做了谈话笔录确认了事实，为本案确定了赠与纠纷的案由，为了争取程明的立场，只将第三者列为被告，将男方列为了第三人。在开庭中，第三者小美答辩称：第一，自己是被程明欺骗，并不知道程明已经结婚；第二，手表是程明主动赠送的，并非她向其索要；第三，她在医院看病一事与原告丈夫有关，医药费应当扣除。随后，律师表示，被告应明确说明病名及病因，以便原告确认是否可以同意扣减。虽然被告小美在一开始表示不能明确说明，但在法官和律师多番盘问下，被告称和程明交往中怀孕流产，程明也对此事予以了确认。 经过审理法院作出以下认定：夫妻对共同财产形成共同共有，对于超出日常生活需要对夫妻共同财产进行处分，双方应当协商一致，程明将大额财产赠与被告小美的行为是一种无权处分行为，侵犯了原告郝冰的合法权益，该赠与行为应认定为无效，被告小美获得的财产应当予以返还。被告小美用于支付人流检查等相关费用，该费用系程明与被告小美出轨期间产生的不正当费用，该费用并不属于原告郝冰与程明在婚姻关系存续期间的日常生活开支，程明无权单方处置，因此对该笔款项不予扣除，被告小美应予返还。程明在商场购买手表送予被告小美，程明表示系被告小美带其去商场，指定程明为其购买，被告小美应当返还。小美向程明介绍客户总计获得佣金23000元，予以扣除。 最后，除去一些往来转账，法院判决小美向郝冰返还175000元。一审终结，双方均未上诉，判决生效。至此，郝冰终于追回了属于自己的夫妻共同财产。 本案当中，审理法官对于第三者的怀孕流产医药费不予支持，显示了司法对于公序良俗的维护，彰显了司法的温度。但就本案，律师提醒涉及第三者的赠与纠纷，想要追回被第三者拿走的钱款还需要注意以下问题。 1、男方赠与给第三者的钱款是否属于夫妻共同财产？ 我们可以看到向第三者赠与被判无效案件的法理依据是夫妻对共同财产形成共同共有，对于超出日常生活需要对夫妻共同财产进行处分，双方应当协商一致。单独一方未告知共有权人便进行处分的属于无权处分。那么，如果赠与的是男方的个人财产，妻子是不享有所有权的，如此一来可能难以追回。 2、男方与第三者是否是基于不正当性关系而进行的赠与？ 在本案中，我们可以看到小美给程明介绍客户理应获得的佣金是从赠与的金额当中扣除的。因此，可以得知如果男方与第三者有其他的经济往来，那么需要分析具体来往资金的性质以确定返还的金额。 综上所述，律师提醒大家，建立夫妻关系辛苦不易，维护家庭稳定需要双方付出。遵循社会公序良俗是每一个公民应当遵守的道德底线，法律是最低限度的道德。虽然现在社会越来越开放包容，但是法律不会支持不劳而获的价值取向。