最高人民法院中国应用法学研究所与 Alpha 共同合作的首批研究成果——《中国法院类案检索与裁判规则》正式出版并在 Alpha 系统上线。 专项研究团队借助 Alpha 大数据检索平台，生成同类案件大数据报告，提供类案裁判全景；从检索到的海量类案中，挑选可索引的、优秀的例案，提供法律适用参考；从例案中提炼出同类案件的裁判规则，分析裁判规则提要。 帮助大家从浩如烟海的同类案件中便捷找到裁判思路清晰、裁判法理透彻的好判决，提炼、固化的裁判规则。 本文是关于优先受偿权的规则。下面，我们从数据、典型案例、规则解析和相关法规四个方面，为大家带来详细解读。 规则概述 未竣工工程质量合格的承包人有优先受偿权，以招投标文件作为结算依据。 规则描述： 本条裁判规则主要是明确建设工程中的未竣工工程中的承包人是否享工程价款优先受偿权的问题。 建设工程价款的组成及支付主要包括预付款的支付、进度款的支付、竣工后付款、工程尾款的支付等，工程竣工验收只是发包人支付部分工程款的节点，并非支付所有工程款的前提。 承包人享有建设工程价款优先受偿权的基础是对发包人享有建设工程价款的债权请求权，工程未竣工，但只要承包人完成的工程质量合格，发包人即应支付相对应的工程价款，承包人亦能主张建设工程价款优先受偿权。 类案大数据报告 检索式： 时间：2019 年 3 月 21 日之前 案例来源：Alpha 案例库 案件数量：88 件 数据采集时间：2019 年 3 月 21 日 本次检索获取 2019 年 3 月 17 日前共 49 篇裁判文书。其中： （1）认为工程未竣工，完成的工程质量合格，享有建设工程价款优先受偿权的案件共计 60 件； （2）认为工程未竣工，不具备优先受偿权条件的案件共计 3 件； （3）认为合同解除，尚未不具备成就条件的案件共计 7 件； （4）认为工程价款优先权已超过法定期限的，不享有建设工程价款优先受偿权的案件共计 18 件。 整体情况如下： 图 1 案件工程未竣工是否享有优先权 如图 1 所示，从案件工程未竣工承包人是否享有优先权的角度来看，认为享有优先受偿权的案件占 68.18%；认为超过法定期限不享有优先权的案件占 20.46%；认为合同解除，条件未成就，不享有优先权的案件占 7.95%；认为不具有优先受偿权条件的案件占 3.41%。 图 2 案件年份分布情况 如图 2 所示，从案件年份分布情况可以看到当前条件下案例数量的变化趋势。 图 3 案件行业分类情况 如图 3 所示，从案件行业分类情况可以看到，当前的行业分布主要集中在建筑业、房地产业、制造业、租赁和商务服务业、批发和零售业。 典型类案分析 例案一： 吉林省吉电房地产开发有限责任公司与长春新星宇建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷案 1.基本信息： 法院：吉林省高级人民法院 案号：（ 2018 ）吉民终 79 号 上诉人（原审被告）：吉林省吉电房地产开发有限责任公司（以下简称吉电房开公司） 被上诉人（原审原告）：长春新星宇建筑安装有限责任公司（以下简称新星宇建筑公司） 2.基本案情： 2013 年 2 月 17 日，建设单位吉电房开公司向中标单位新星宇建筑公司就南郡水云天3 号（一期）工程一标段发出长春高新区工程施工中标通知书，中标价格为 16,081.34 万元。2013 年 3 月 2 日，吉电房开公司与新星宇建筑公司就上述中标工程签订建设工程施工合同。 同日，吉电房开公司与新星宇建筑公司针对一标段中（5#、6#）住宅楼、（3#、4#）商业及地下车库工程签订工程总承包合同补充协议。签订合同后，新星宇建筑公司进场施工。2014 年 10 月左右，因吉电房开公司欠付工程款，工程停工。 2015 年 5 月复工，2015 年 10 月 21 日双方确认 4# 商业楼，新星宇建筑公司不再继续施工，此后因欠付工程款继续停工。 2016 年 4 月 28 日，吉电房开公司向新星宇建筑公司发出工作联系单，新星宇建筑公司接到通知后复工，于 2017 年 5 月将（5#、6#）住宅楼、3# 商业及地下车库工程施工完毕后交付吉电房开公司，现吉电房开公司已进行对外销售，新星宇建筑公司以吉电房开公司欠付（5#、6#）住宅楼、3# 商业及地下车库工程工程款为由诉至法院。 3.案件争点： 新星宇建筑公司未竣工工程是否享有建设工程价款优先受偿权。 4.裁判要旨： 关于新星宇建筑公司是否具有建设工程价款优先受偿权问题。 （1）案涉工程虽尚未竣工验收，但此系吉电房开公司逾期支付工程进度款造成，且吉电房开公司对案涉工程已占有并对外销售，且吉电房开公司在接收工程时并未对工程质量问题提出异议，可视为工程质量合格。 本案给付工程款的条件已成就，同时依照《建设工程司法解释一》第18 条关于“利息从应付工程价款之日计付”的规定，吉电房开公司亦应当给付相应的工程款利息。 故吉电房开公司主张“案涉工程没有竣工、不具备竣工条件、新星宇建筑公司不符合要求给付工程款的前提条件、更谈不上享有优先受偿权”的观点是对法律的误读，不能成立。 （2）根据《优先受偿权批复》第4 条规定，本案合同约定竣工日期为 2013 年 11 月 30 日，案涉工程确未如期施工完成，但此系吉电房开公司逾期支付工程进度款导致，故新星宇建筑公司行使优先权的期限应自合同终止履行之日起算。 在这种情况下，一审法院认定合同终止履行之日为 2017 年 5 月，并以此作为新星宇建筑公司行使建设工程价款优先受偿权的起算时间，于法有据。 新星宇建筑公司主张行使优先权并未超过法定期限，应予支持。 综上所述，吉电房开公司主张“新星宇建筑公司行使优先权已超过法定期限”的上诉请求，没有事实和法律依据，法院不予支持。 例案二： 荣森控股集团有限公司与浙江八汇建筑有限公司、浙江天洋控股集团房地产开发有限公司、诸暨市颐城置业有限公司建设工程施工合同纠纷案 1.基本信息： 法院：浙江省绍兴市中级人民法院 案号：（ 2016 ）浙 06 民终 809 号 当事人上诉人（原审被告）：荣森控股集团有限公司（以下简称荣森公司） 被上诉人（原审原告）：浙江八汇建筑有限公司（以下简称八汇公司） 原审被告：浙江天洋控股集团房地产开发有限公司（以下简称天洋公司） 原审被告：诸暨市颐城置业有限公司（以下简称颐城公司） 2.基本案情： 2013 年 3 月 26 日，八汇公司与天洋公司签订建设工程施工合同一份，约定由八汇公司承建天洋·颐城项目中 1#、2#、3#、5#、6#、8#、9#、12# 楼以及大酒店的土建、水电安装、消防、室外工程等工程，承包方式实行包工包料，开工日期为 2013 年 3 月 28 日，竣工日期为 2015 年 12 月 31 日，合同总工期为 1000 个日历天，合同价款采用可调价格，土建总价暂定为 1.8 亿元人民币等，合同还对工程进度款的支付办法作了详细的约定。 合同签订后，八汇公司组织人员、设备依约进场施工。双方为办理报建手续所需，又于 2013 年 12 月 5 日订立了两份形式上经过招投标程序的建设工程施工合同，一份针对天洋·颐城项目中的商住楼工程，一份针对天洋·颐城项目中的酒店工程。 但在合同的实际履行过程中，天洋公司未能依约足额支付工程进度款，不断拖欠工程进度款，导致八汇公司被迫垫付大量民工工资、材料款等，严重影响了原告的资金周转和正常的施工。 2014 年 4 月 8 日，八汇公司与天洋公司、颐城公司、荣森公司共同签订建设工程施工承包合同补充协议，约定八汇公司与天洋公司在 2013 年 3 月 26 日订立的建设工程施工合同的建设方（发包人）由天洋公司变更为颐城公司，天洋公司在合同中的全部权利、义务转让给颐城公司享有、承担，拖欠的进度款由颐城公司支付并按月利率 2% 计算利息，天洋公司和荣森公司对颐城公司应付工程款等合同义务承担连带责任保证。 补充协议签订后，原告继续施工。但被告依然拖欠工程款，持续增加的拖欠金额给原告造成了巨大压力。 3.案件争点： 建设工程价款优先受偿权是否以施工合同竣工为前提。 4.裁判要旨： 工程价款优先权是《合同法》第286 条赋予建设工程施工方的一项法定优先权，目的是保障施工方能够及时取得工程款。 从《合同法》第286 条规定的条文表述分析，没有要求承包人优先受偿工程款以工程竣工验收为先决条件，也没有规定以施工合同有效为前提。 即使工程未竣工，施工合同无效，只要发包人有欠付工程款的事实，已完工的工程质量合格，承包人就可以依照法律规定的程序主张优先受偿权。 讼争工程约定竣工日期为 2015 年 12 月 31 日，该工程于 2014 年 12 月 8 日实际停工，约定的竣工日期早于实际停工日期的，被上诉人可以自实际停工之日 6 个月内主张工程价款优先权。 本案中，被上诉人八汇建筑公司在原审中主张工程价款优先权亦并未超出法定的优先权行使期限。综上，被上诉人在本案中主张工程价款优先权符合《合同法》第286 条及《优先受偿权批复》的相关规定，合法有据，并无不当。 例案三： 吉林省天鼎旅游产业发展有限责任公司与延边国基建设有限公司建设工程施工合同纠纷案 1.基本信息： 法院：吉林省高级人民法院 案号：（ 2017 ）吉民终 353 号 当事人上诉人（原审被告）：吉林省天鼎旅游产业发展有限责任公司（以下简称天鼎公司） 被上诉人（原审原告）：延边国基建设有限公司（以下简称国基公司） 2.基本案情： 2012 年 5 月 6 日，天鼎公司（甲方）与国基公司（乙方）签订合同书，约定天鼎公司将其开发建设的长白山历史文化园项目工程总发包给国基公司，国基公司先行垫付工程款进行施工，垫资期限为 60 日。 合同签订后，国基公司如约进驻施工现场开始垫资施工。至2013 年 8 月 12 日，因天鼎公司未能按照约定支付工程款，双方签订（还款）协议书。2013 年 9 月 9 日，双方又签订一份协议书，约定内容与 8 月 12 日的协议书的内容一致。 2013 年 12 月 17 日，双方再次签订协议书，约定：“甲乙双方于 2012 年 5 月 6 日，签订了长白山历史文化园工程承包合同。在履行合同过程中甲方未按约定支付工程价款，虽经多次催告仍未履行相应义务，致使乙方损失惨重，无法继续施工。 现甲乙双方就解除工程施工合同的相关事宜达成协议。”协议签订后，国基公司将案涉工程交付给了天鼎公司，天鼎公司在国基公司施工的基础上变更了部分施工内容，现案涉工程的概况与国基公司交付时的工程原貌发生了较大的变化。2013 年 8 月 12 日双方签协议后，天鼎公司向国基公司支付工程款共计 1133 万元。 3.案件争点： 案涉工程未竣工验收，施工合同是在未履行完毕之前终止履行，优先受偿权的起算时间是否受工程竣工之日或约定竣工之日为条件的限制。 4.裁判要旨： 根据《合同法》第286 条规定，该法条所规定的优先受偿权并未限制承包人具体承包范围是土建工程，还是装饰装修工程，故对天鼎公司主张国基公司所施工的项目为装饰装修工程不应享有优先受权的抗辩意见不予采信。 工程承包人行使优先受偿权的期限应当为工程竣工之日或约定竣工之日起 6 个月，案涉工程虽未竣工验收，但由于施工合同是在未履行完毕之前终止履行，可以不受工程竣工之日或约定竣工之日为条件的限制。 因此，国基公司请求确认对案涉工程具有优先受偿权的主张，符合相关法律规定，应予支持。 裁判规则提要 1. 关于优先受偿权是否以竣工为条件 《合同法》第286 条规定了建设工程价款优先受偿权制度，但对于折价或拍卖的建设工程是否应当竣工未作出明确规定。 2002 年最高人民法院发布的《优先受偿权批复》第4 条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。” 因此，即有观点认为，竣工是实行承包人优先权的一项先决条件。 梁慧星教授亦认为建设工程已竣工是建设工程优先受偿权的成立条件。建设工程若未竣工，则不发生法定抵押权。 建设工程未竣工而中途解除建设工程合同的情形，亦不发生法定抵押权。有观点虽然认为“承包人的优先受偿权只能在工程竣工后才能行使是不符合实际情况的，如果将承包人的优先受偿权仅限于已竣工的工程，则不利于保护承包人的合法权益”，但同时认为“工程停工以后、约定的竣工日期到来之前，承包人是不能行使优先权的”。 建设工程的竣工验收，是指建设工程已经按照设计要求完成全部工作任务，准备交付给发包人投入使用时，由发包人或者有关主管部门依照国家关于建设工程竣工验收制度的规定，对该项工程是否合乎设计要求和工程质量标准所进行的检查、考核工作。 建设工程的竣工验收是工程建设全过程的最后一道程序，是对工程质量实行控制的最后一个环节，也是发包人支付工程余款的前提条件，但并非所有工程款的支付条件。 建设工程价款一般包括预付款、进度款、决算款和最终结清款，在建设工程竣工验收之前，发包人依然有向承包人支付工程价款的义务。但并非所有工程都会顺利施工至竣工验收的最后程序，在建设工程施工合同履行过程中，可能会出现各种发包人或承包人的原因导致合同无法继续履行，进而解除合同的情形。 《建设工程司法解释一》第8 条和第9 条分别规定了发包人和承包人可以请求解除建设工程施工合同的情形。依据《合同法》第97 条的规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 在建设工程施工合同中，合同虽然被解除，但承包人在施工过程中将劳力、物力、财力都物化到建筑物当中，只要建设工程质量合格，承包人即有权向发包人主张工程价款。 故倘若以竣工为先决条件，那么假使发包人在此之前未能按约支付工程款，承包人就必须自行垫资完成工程，以满足“竣工”之条件。 既然承包人优先权是对工程款债权的担保，那么在每期工程款到期时，不论工程是否竣工，承包人都应该可以实行该权利。 否则如发包人未能按照合同约定支付进度款，承包人如想行使优先受偿权，只能等待工程竣工，对承包人而言极为不公，也不符合《合同法》第286 条的立法本意。 《建设工程司法解释二》第19 条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。” 该条规定表明承包人行使建设工程价款优先受偿权的唯一前提是建设工程质量合格，合同效力、工程竣工与否均不会对承包人享有工程价款优先受偿权造成影响。 同时，根据《建设工程司法解释一》第10 条的规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应按照约定支付相应的工程价款。而承包人享有建设工程价款优先受偿权的基础在于对发包人存在建设工程款的给付请求权，故建设工程施工合同解除后，在工程无法进行竣工验收的情况下，只要已完工程质量合格，承包人亦可以对其建设工程价款就所承建的工程折价或拍卖价款优先受偿。 现代民法理论已经将未完成的工程视为具备物的独立性特征，将未竣工工程列入了物权客体。《物权法》第180 条第5 项和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第47 条均认可了在建工程可以抵押。 因而，未竣工工程有其独立的价值，具备行使建设工程价款优先受偿权而折价或拍卖的条件。 因此，《建设工程司法解释二》第20 条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。” 2. 关于未竣工工程享有优先受偿权的请求权基础 在承包人就未竣工的建设工程向法院起诉主张工程价款或确认工程价款优先受偿权时，因工程未竣工验收、双方亦未经结算，在发包人提出质量抗辩时，依据“谁主张，谁举证”的原则，承包人须承担已完工程质量合格这一事实的举证证明责任，因工程尚未竣工无法验收，故承包人可以通过向法院申请质量鉴定这一方式完成举证责任。 导致合同解除、工程未竣工的原因有很多。包括发包人原因、承包人原因及不可抗力等。如因承包人存在过错导致发包人解除合同，致使工程未竣工的，此时承包人的优先受偿权并不会受影响。 如前文所述，承包人享有建设工程价款优先受偿权的基础是承包人对发包人享有工程款债权请求权。因承包人过错导致合同解除、工程未竣工，发包人有权要求承包人承担损失赔偿责任，但并不会因此导致承包人对发包人的工程款债权的消灭，故承包人对未竣工工程依然享有建设工程价款优先受偿权。 《合同法》第286 条赋予承包人在发包人不按约付款时，就承建工程折价或拍卖价款享有优先受偿权的权利，其目的在于保障承包人工程款债权的实现，促进建筑业的健康发展。人民法院在审理建设工程案件过程中，适用或解释《合同法》第286 条时，应当严守法律条文的原意。 在法律未将工程竣工作为承包人享有优先受偿权的前提条件写入法律条文中时，建设工程施工合同在履行过程中解除的，只要承包人符合法律规定的条件，就应当享有建设工程价款优先受偿权。 高频法条 《建设工程司法解释二》 第20条未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

最高人民法院中国应用法学研究所与 Alpha 共同合作的首批研究成果——《中国法院类案检索与裁判规则》正式出版并在 Alpha 系统上线。 专项研究团队借助 Alpha 大数据检索平台，生成同类案件大数据报告，提供类案裁判全景；从检索到的海量类案中，挑选可索引的、优秀的例案，提供法律适用参考；从例案中提炼出同类案件的裁判规则，分析裁判规则提要。帮助大家从浩如烟海的同类案件中便捷找到裁判思路清晰、裁判法理透彻的好判决，提炼、固化的裁判规则。 本文是针对“中标合同实质性内容与招投标文件不一致的结算依据”的规则。下面，我们从数据、典型案例、规则解析和相关法规四个方面，为大家带来详细解读。 规则概述 中标合同实质性内容与招投标文件不一致的，以招投标文件作为结算依据 规则描述： 本条裁判规则主要是关于 发承双方的中标合与招投标文件不一致时的结算依据的问题。 《招标投标法》第46 条规定要求招标人和中标人按照招标文件和投标文件订立书面合同，这就要求当事人签订的中标合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款相一致，否则不一致的条款无效，应将招投标文件作为结算工程价款的依据。 类案大数据报告 检索式： 时间：2019 年 3 月 17 日之前 案例来源：Alpha 案例库 案件数量：49 件 数据采集时间：2019 年 3 月 17 日。 本次检索获取 2019 年 3 月 17 日前共 49 篇裁判文书。其中： （1）认为中标合同与招投标文件不一致，以招投标文件作为结算依据的案件 11 件，占比为 100%。 （2）其余 38 件，均不属于中标合同与招投标文件不一致的情形： 第一，另行订立的合同与备案的中标合同不一致，以备案的中标合作为结算依据的案件共计 25 件； 第二，另行订立的合同与中标合同不一致，属于合同变更的案件共计 11 件； 第三，非强制招标的案件共计 2 件。 整体情况如下： 图1案件年份分布情况 如图 1 所示，从案件年份分布可以看到当前条件下案例数量的变化趋势。 图2案件行业分类情况 如图 2 所示，从案件行业分类情况可以看到，当前的行业分布主要集中在建筑业、房地产业、教育业、租赁和商务服务业、制造业。 例案一：新乡市新星房地产开发有限公司与河南省第二建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案 基本信息： 法院河南省高级人民法院 案号（ 2012 ）豫法民一终字第159 号 当事人原告（反诉被告、被上诉人）：河南省第二建设集团有限公司（以下简称省二建公司） 被告（反诉原告、上诉人）：新乡市新星房地产开发有限公司（以下简称新星房产公司） 基本案情： 省二建公司系新星房产公司开发的新乡市石榴园小区 2 号楼工程承建单位。2003 年 11 月 1 日省二建公司与新星房产公司签订建设工程施工合同，此后经过招投标程序，2004 年 5 月 10 日新星房产公司发出定标确认书及中标通知书，确认省二建公司为石榴园小区 2 号楼施工单位。 2004 年 5 月 21 日双方就石榴园小区 2 号楼签订建设工程施工合同。2003 年 11 月 1 日和 2004 年 5 月 21 日的两份施工合同除开工及竣工日期不同外，其余条款内容均一致；上述招投标文件等手续在新乡市人民政府大型项目建设办公室（以下简称大项办）备案，但两份施工合同均未在大项办备案。 石榴园 2 号楼竣工日期为 2007 年 3 月 16 日。按照在大项办备案的招投标文件约定的结算办法确定的工程价款数额为 3281.100773 万元。 经双方当事人确认，新星房产公司已支付 2099.4637 万元，尚欠付 1181.637073 万元。另新星房产公司在施工过程中为省二建公司代缴价格调节基金 5 万元。施工合同约定工程质量标准为省优，如达不到质量要求，应扣质量保证金 20 万元。 案件争点： 工程价款结算依据如何认定。 裁判要旨： 该工程在大项办监督下进行了招投标，2004 年 5 月 10 日新星房产公司向省二建公司发出中标通知书，2004 年 5 月 21 日双方签订了建设施工合同。 但该施工合同约定的结算方式为固定价，而招投标文件约定的结算方式为以定额为基础扣除优惠率，且该施工合同和招投标文件关于工程质量的约定亦不同。 依据《招标投标法》第46 条的规定，2004 年 5 月 21 日施工合同与招投标文件的实质性内容不一致，违反了《招标投标法》的强行性规定。 另大项办亦证明该施工合同未进行备案。因此，该施工合同不属于经过备案的中标合同，不能作为双方工程价款结算的依据，应以招投标文件作为双方结算工程价款的依据。 例案二四川省华昌建筑工程有限公司与青海亚楠房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案 基本信息： 法院青海省高级人民法院 案号（ 2014 ）青民一终字第34 号 当事人上诉人（原审原告）：四川省华昌建筑工程有限公司（以下简称华昌公司） 上诉人（原审被告）：青海亚楠房地产开发有限公司（以下简称亚楠公司） 基本案情： 2007 年 5 月 20 日，华昌公司与亚楠公司签订施工工程承包协议书，约定由华昌公司承建亚楠公司开发建设的位于西宁市福禄巷欣荣小区 1 号、2 号、3 号、4 号、5 号、6 号、7 号住宅楼项目，工程造价：包工包料按建筑面积每平方米 630 元计算工程造价；同时双方约定该协议书只作亚楠公司办理相关手续使用，不作为其他依据。华昌公司实际只承建欣荣小区的 1 号、2 号、3 号、5 号、6 号楼。2007 年 8 月 22 日，华昌公司向亚楠公司出具承诺书，承诺：住宅楼工程单价：730 元／m2。 2008 年 8 月，亚楠公司就欣荣小区Ⅰ标段工程进行招标，同月 17 日，华昌公司收到中标通知书。庭审时，双方均认可并无备案合同，为了基本建设程序的合法进行了招投标，实际未按此履行。 2009 年 12 月 30 日，四川省仪陇华昌建设有限公司（以下简称仪陇公司）变更为四川省华昌建筑公司。 2009 年 9 月 18 日，城西区人民政府机关第一工会组织亚楠公司、华昌公司就工程建设事宜召开会议，形成纪要： （1）仪陇公司于 9 月 19 日完成分户验收和节能专项验收手续将相关资料移交亚楠公司，并将住宅钥匙交付城西区第一机关工会； （2）由亚楠公司先拨付仪陇公司工程款 100 万元，由城西区机关第一工会见亚楠公司出具拨付单即时拨付； （3）房屋出现质量问题，由仪陇公司负责维修至合格； （4）房屋移交后仪陇公司必须积极配合亚楠公司办理各项验收手续； （5）工程余款支付问题，两家公司根据工程造价自行进行协商，达成协议后由城西区机关第一工会见亚楠公司出具拨付单即时拨付。在该会议后，欣荣小区工程在未经验收的情况下，即交付业主入住。 案件争点： 案涉工程虽无备案的中标合同，但招标、投标、中标已实际发生，经过了招投标并已有中标手续，在不存在备案的中标合同的前提下，应当以何标准确定案涉工程价款。 裁判要旨： 依照《建设工程司法解释一》第21 条之规定，案涉工程若存在备案的中标合同，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，本案中不存在备案的中标合同，则应当依据双方签订的承诺书内容履行并予以确认。 但从亚楠公司招标文件中对招标方、投标方各自提供建设材料的内容、范围等情况看，与一审、二审法院已查明且双方无异议的实际履行内容有所差异。 案涉工程虽无备案的中标合同，但招标、投标、中标已实际发生，经过了招投标并已有中标手续，为查明本案事实，应当综合华昌公司投标文件中的具体内容作出分析确认。 结合本案 2008 年 8 月 13 日，华昌公司致亚楠公司投标函载 824 万元的投标报价，同月 17 日华昌公司收到的亚楠公司中标通知书中标价格亦为 824 万元的事实及证据表明，投标人华昌公司在投标文件中发出要约，确定订立合同中实质条款即合同价格为 824 万元。 其后，招标人亚楠公司向华昌公司发出中标通知书作出 824 万元的相应承诺，双方成立合同关系。在本案事实上不存在备案的中标合同的前提下，应当结合以双方招投标文件中中标款即 824 万元为基础，确定案涉工程价款。 裁判规则提要 1.招标投标文件的法律效力 招投标文件是建设工程施工合同订立的主要依据，也是合同的组成部分。建设工程施工合同是招投标文件的具体细化，并非简单的雷同照搬，但建设工程施工合同的主要条款需要与招投标文件保持一致。[1] 根据《招标投标法》第46 条第1 款的规定，招标人和中标人应当按照招标文件和投标文件订立书面合同。 根据《招标投标法实施条例》第57 条规定，中标“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致”。这就要求招标人和中标人签订建设工程施工合同应当以招标文件、投标文件、中标通知书为基础，合同主要条款应当与招投标文件相一致，否则该建设工程施工合同无效。 但合同无效后，如何确定当事人权利义务的依据，《招标投标法》和《招标投标法实施条例》都没有作出明确规定。 对于此，《建设工程司法解释二》第10 条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。” 该司法解释将“主要条款”限制在“工程范围、建设工期、工程质量和工程价款”，与此同时，并没有在规定之后另行增加“等”的规定。 因此，无论是必须招标项目，还是非必须招标项目，只要是采取招投标方式的，除了书面文件与招标文件、投标文件和中标通知书不一致时，只能以招投标文件作为结算工程价款的依据外。 对于合同内容中的“非结算工程款条款”是否也必须按照招投标文件的规定来执行？对此有不同的看法： （1）有的观点就认为，《招标投标法》第46 条是管理性强制性规定，违反该规定的后果就是承担《招标投标法》第59 条的“责令改正”“罚款”的行政责任；《建设工程司法解释一》第21 条并没有直接否定承发双方签订的中标合同实质性内容不一致时的合同效力问题；且国家政策已经大幅度收缩了必须招标投标的项目范围，因此，中标合同仅在结算工程价款时具有优先效力，在“非结算条款”内容上，不应按照中标合同执行。 （2）有的观点则认为，对于当事人签订的建设工程施工合同中，“工程范围、建设工期、工程质量和工程价款”以外的其他条款，如违约责任条款等，即使和招标文件、中标文件、中标通知书不一致的，仍然可以作为确定当事人权利义务的依据。事实上，由于《建设工程司法解释二》第10 条中并没有明确规定“非结算工程款条款”以招投标文件作为根据的问题。 “至于能否作为其他权利义务的根据，比如能否作为主张违约的根据、能否作为赔偿损失的根据、能否作为确定纠纷管辖的根据等问题，要结合当事人对于合同的约定以及合同文件解释的优先顺序来确定当事人之间的权利义务关系。 故对于招标投标文件与合同不一致时能否作为当事人全部权利义务关系依据的问题，应具体情况具体分析，不能一概而论。” 《合同法》第15 条规定“招标公告”属于要约邀请，故建设工程招投标程序中的招标文件应为要约邀请，相应地，投标是投标人希望和招标人订立合同的意思表示，属于要约。再经过开标、评标和定标程序确定中标人后，招标人向中标人发出的中标通知书则属于承诺。 根据《招标投标法》第45 条的规定，中标通知书发出后即产生约束招标人和中标人的法律后果。根据本条规定，“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力，即招标人应以中标通知书所通知的人为中标人，并依法与该中标人订立书面合同，而不得无正当理由改变中标结果，另选任何其他的人为中标人；中标人也应当依法同招标人订立书面合同，并依法履行合同，而不得以任何不正当的理由放弃中标合同，要求自己不再作为中标人”。 《合同法》第25 条规定：“承诺生效时合同成立。”第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生产的，依照其规定。”故中标通知书发出后，承诺生效，招标人和中标人之间即建立了建设工程施工合同关系。 根据《招标投标法》第46 条的规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起 30 日内订立书面合同，但该条属于管理性、倡导性规定，不签订书面合同并不影响建设工程施工合同的成立。 在合同成立的前提下，书面合同只是对招标文件、投标文件和中标通知书的内容的固定和细化，当事人不能对影响主要权利和义务的内容进行变更，否则不发生法律效力，当然以招标文件、投标文件和中标通知书作为结算工程款的依据。 2.招标投标活动合法有效 在建设工程招投标活动中，违反《招标投标法》规定的行为时有发生，破坏招投标市场的秩序，导致招投标无效或中标无效。 根据《招标投标法》的规定，主要包括： （1）招标代理机构存在违法行为，包括违反保密义务，与招标人、投标人存在串通行为（第50 条）； （2）招标人存在违法行为，包括泄露标底、以不合理条件限制或排斥潜在投标人（第51 条、第52 条）； （3）串通招投标，包括投标人之间相互串通、招标人与投标人串通（第53 条）； （4）弄虚作假以他人名义投标（第54 条）； （5）招标人在确定中标人前与投标人就实质性内容进行谈判（第55 条）； （6）评标委员会或招标人违法确定中标人（第56 条、第57 条）； （7）其他情形。在招标投标活动因违反《招标投标法》而无效时，招标文件、投标文件和中标通知书也不具备合法性，自然也不能作为当事人结算工程款的依据。并且，招标人和中标人依据无效的招投标文件签订的建设工程施工合同也不具备法律效力，但是如果建设工程质量合格，依据《建设工程司法解释一》第2 条规定，承包人可以请求参照无效的施工合同的约定结算工程价款。 高频法条 《建设工程司法解释二》 第10 条当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

最高人民法院中国应用法学研究所与 Alpha 共同合作的首批研究成果——《中国法院类案检索与裁判规则》正式出版并在 Alpha 系统上线。 本文是针对“建设工程合同中的实质性内容范围”的规则。在实务中，如果中标人与招标人在签订中标合同后，另行签订合同对工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等，与中标合同不一致的，属于背离中标合同“实质性内容”。那么，合同实质性内容包括哪些呢？它的立法来源是什么呢？ 下面，我们从数据、典型案例、规则解析和相关法规四个方面，为大家带来详细解读。 规则概述 另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等，与中标合同不一致，属于背离合同实质性内容 规则描述： 本条规则主要是关于建设工程合同中哪些内容属于合同的实质性内容。本规则系在《招标投标法》第46 条和《建设工程司法解释一》第21 条中的“实质性内容”的基础上进一步丰富和明确，亦是《建设工程司法解释二》第1 条的主要内容。 中标人和招标人在签订中标合同之后，另行签订的合同对工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等，与中标合同不一致，属于背离中标合同“实质性内容”。 类案大数据报告 数据来源： 时间：2019 年 3 月 17 日之前 案例来源：Alpha 案例库 数据采集时间：2019 年 3 月 17 日 本次检索获取了建设工程施工合同纠纷 2019 年 3 月 17 日前共 60 篇裁判文书。其中： 1.认为建设工程施工合同的双方当事人另行签订的建设工程施工合同（补充协议、会议纪要等），与招标人和中标人在建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实际性内容不一致的，属于背离实质性内容的“黑合同”，应当以中标合同作为结算依据的案件 38 件。 2.认为建设工程施工合同在履行过程中，双方当事人另行签订的工程款结算协议，不属于背离合同实质性内容的案件 17 件。 3.认为建设工程施工合同属于无效合同，不具备适用中标合同前提条件的案件 3 件。 4.认为在建设工程施工合同履行过程中，承包方未完工建设工程，不具备适用中标合同结算条件，应当通过鉴定结算工程款的案件 1 件。 整体情况如下： 是否属于背离实质性内容 如上图所示，从案件是否属于背离实质性内容的角度来看，认为属于背离实质性内容的案件占 63.33%；认为不属于背离实质性内容的案件占 28.33%；认为无效合同，无适用前提的案件占 5.00%；认为未完工不适用中标合同结算的案件占 3.34%。 案件年份分布情况 如上图所示，从案件年份分布可以看到当前条件下案例数量的变化趋势。 案件行业分类情况 如上图所示，从案件的行业分类情况可以看到，当前的行业分布主要集中在建筑业、房地产业、批发和零售业、科学研究和技术服务业、租赁和商务服务业。 例案 例案一： 1.基本信息 法院：江苏省高级人民法院 案号：（2016）苏民终 1151 号 上诉人（原审被告）：扬州鑫泰房屋开发有限公司（以下简称鑫泰开发公司） 被上诉人（原审原告）：扬州开发区建筑安装工程有限公司（以下简称开发区建安公司） 2.基本案情： 鑫泰开发公司于 2011 年 5 月 18 日发放讼争工程的招标文件。2011 年 6 月 1 日，鑫泰开发公司向开发区建安公司发出讼争工程一标段中标通知书，通知书载明中标价格 6091.72 万元等内容。同日发出的讼争工程二标段中标通知书除建筑面积和中标价格为 8808.17 万元外，其他内容与一标段中标通知书内容一致。 2011 年 6 月 1 日、11 日，开发区建安公司与鑫泰开发公司就讼争工程的一标段、二标段分别签订两份建设工程施工合同，并将这两份合同送至主管部门备案。 合同签订后，开发区建安公司即组织人员进行施工。工程完工后，相关单位在讼争工程的单位工程竣工验收证明书中盖章，该证明书载明工程竣工时间为 2013 年 11 月 5 日，验收时间为 2013 年 12 月 17 日。 另查明，2011 年 5 月 8 日，开发区建安公司与鑫泰开发公司就讼争工程的一标段、二标段签订了“施工补充合同”，合同对于工程范围、工程质量标准、合同价款、付款进度等作了约定，约定讼争工程为一次性总价包定，为 1.47 亿元。 3.案件争点：另行签订的合同，是否背离了中标合同的实质性内容。 4.裁判要旨： 根据《建设工程司法解释一》第21 条的规定，本案中，案涉工程经招投标由开发区建安公司中标后与鑫泰开发公司签订“建设工程施工合同”并向建设主管部门进行了备案，双方另行签订的“施工补充合同”对中标备案合同在工程款结算方式、付款条件等方面作出了不同约定，属于对中标备案合同的实质性变更，该补充合同不能作为工程价款的结算依据。 工程款支付条件属于建设工程施工合同结算条款的组成部分，原审法院按照中标备案合同认定工程款支付条件符合相关司法解释的规定，鑫泰开发公司关于工程款支付条件应按照“施工补充合同”认定的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。 例案二： 1.基本信息 法院：江苏省高级人民法院 案号：（2015）苏民终字第00316 号 上诉人（原审被告、反诉原告）：九龙云天集团有限公司（以下简称九龙公司） 被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏顺通建设集团有限公司（以下简称顺通公司） 原审被告：江苏花开富贵投资发展有限公司（以下简称富贵公司） 2.基本案情 2009 年 12 月，九龙公司就其开发的九龙城市乐园二期项目三个标段即 78#-82#、84#共 6 幢住宅楼标段、83#楼及 D2 人防地下室标段、55#、57#、67#-70#、73#-75#共 9 幢住宅楼标段的土建、安装工程依法进行了工程的招标。 顺通公司参加投标，后通过招标评标专家评委会评审，确定顺通公司以最低的投标价格中标。2010 年 1 月 29 日，九龙公司依法向顺通公司发出三份中标通知书。 2010 年 2 月 1 日，按照中标通知书的要求，九龙公司与顺通公司就上述三个标段的土建、安装工程分别签订了三份建设工程施工合同。该三份建设工程施工合同内容均包括有“协议书、通用条款、专用条款、工程质量保修书”。 2010 年 2 月 2 日，九龙公司将上述三份建设工程施工合同提交连云港市建设工程招标投标管理办公室予以了备案。 2010 年 2 月 5 日，九龙公司（发包人）与顺通公司（承包人）签订补充协议一份，约定：为了更好地履行双方2010年2月1日签订的关于“连云港九龙城市乐园二期共16幢住宅楼”的协议书，经双方协商就协议有关条款变更如下： （1）本工程合同工期及增加承包内容。 （2）工程款支付。本补充协议未涉及的条款均按2010年2月1日签订的协议书执行。 上述合同签订后，顺通公司遂组织人员进场，依照合同约定对涉案工程陆续开工建设。 在上述工程施工过程中，九龙公司又对九龙城市乐园地下工程进行招标，顺通公司参与了投标，后经过评审，顺通公司中标。2011 年 1 月 26 日，九龙公司向顺通公司发出中标通知书。2011 年 2 月 22 日，九龙公司又与顺通公司签订合同编号为 JL-0211011 建设工程施工合同。 此外，在该份建设工程施工合同专用条款第6 项“合同价款及支付”中所约定的第23.2 条和第26.1 条内容与前三份建设工程施工合同中所约定的内容一致。 2011 年 4 月 8 日，九龙公司（发包人）与顺通公司（承包人）又签订补充协议一份，约定：为了发包人与承包人更好地履行双方于 2011 年 2 月 22 日签订的“九龙城市乐园（南入口拆迁安置小区）地下室（63#-66#楼北侧）工程”的施工协议书，经双方协商就协议有关条款变更如下： （1）本工程合同工期及增加承包内容。 （2）工程款支付。本补充协议未涉及的条款均按 2011 年 2 月 22 日签订的协议书执行。 2011 年 8 月 24 日，涉案工程中的 55#、57#、67#-70#、73#-75#楼经过了竣工验收。2012 年 7 月 31 日，涉案工程中的地下室（63#-66#楼北侧）工程经过了竣工验收。2012 年 8 月 1 日，涉案工程中的 81#-84#以及 D2 人防地下室经过了竣工验收。2012 年 8 月 13 日，涉案工程中的 78#-80#楼经过了竣工验收。至此，涉案的所有工程均已竣工验收合格。 3.案件争点：工程价款和工程进度款支付方式均作出了重大变更的补充协议，是否背离合同的实质性内容。 4.裁判要旨： 九龙公司对涉案工程四个标段依法进行了招标，顺通公司参与投标并中标，之后双方签订的四份建设工程施工合同，均进行了备案。该四份中标备案的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反我国法律法规的强制性规定，合法有效。 在该四份备案的建设工程施工合同签订后，顺通公司与九龙公司分别于 2010 年 2 月 5 日和 2011 年 4 月 8 日签订了两份补充协议。该两份补充协议主要针对四份中标备案的建设工程施工合同中所约定的九龙公司支付工程进度款的时间以及涉案工程价款进行了变更，取消了备案合同中约定的九龙公司在涉案工程竣工初验合格之前向顺通公司支付工程进度款的义务，同时取消了备案合同中约定的工程造价审计时总造价按 8%下浮结算，另外增加了九龙公司同意在工程初验合格交付后按建筑面积乘 200 元／平方米一次性支付给顺通公司总包管理费的条款。 该两份补充协议与四份中标备案的建设工程施工合同相比，工程价款和工程进度款支付方式均有重大变更，故应认定该两份“补充协议”属于背离中标合同实质性内容的协议，应属无效。 例案三： 1.基本信息 法院：河北省高级人民法院 案号：（2013）冀民一终字第31 号 上诉人（原审原告、反诉被告）：河北新鹏基建设有限公司（以下简称新鹏基公司） 被上诉人（原审被告、反诉原告）：邢台市恒盛房地产开发有限公司（以下简称恒盛公司） 2.基本案情 2007 年 3 月 25 日，新鹏基公司通过招投标程序与恒盛公司签订建设工程施工合同，并在邢台市招标管理办公室备案。该合同约定由新鹏基公司承建恒盛公司开发的邢台市公安局民警小区 18#-23#住宅楼工程，合同价款 17,145,198 元，开工日期 2007 年 4 月 10 日，竣工日期 2008 年 4 月 23 日，总日历天数 380 天。合同第三部分专用条款第23条约定合同价款采用按工程量清单报价方式确定，采用可调价合同。 同日，新鹏基公司与恒盛公司就同一工程签订一份工程施工合同书，约定工程价款为 1585.17 万元，开工日期 2007 年 3 月 31 日，竣工日期 2008 年 1 月 26 日，总日历天数 300 天。并就工程变更及价格调整、工程款拨付方式、违约责任等进行了约定。 2007 年 6 月 15 日，邢台市建设局颁发建筑工程施工许可证，载明经批准的开工日期为 2007 年 6 月 15 日，竣工日期为 2008 年 6 月 28 日。2008 年 8 月 15 日工程竣工，同年 10 月 24 日通过验收。 3.案件争点：另行签订的合同是否背离了中标合同的实质性内容。 4.裁判要旨： 关于变更增加部分工程款是否应计入总工程款的问题，双方当事人除通过招投标程序签订了备案的建设工程施工合同之外，同日还签订了工程价款、工期等实质性内容与中标合同不一致的“工程施工合同书”，一审依据《建设工程司法解释一》第21 条的规定，认定应以备案合同作为认定工程款的依据是正确的，且双方当事人均未对此提出上诉，本院予以确认。 裁判规则提要 一、合同实质性内容 “合同实质性内容”的认定不仅涉及对当事人合同自由权利的尊重，以及招标投标制度的落实，还涉及建设工程施工合同当事人之间权利义务争议的正确处理。[1]“合同实质性内容”的提法首见于《招标投标法》第46 条的规定。 1.立法来源。根据《招标投标法》第46 条第1 款的规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。 《招标投标条例》第57 条第1 款之所以必须明确“不得背离合同的实质性内容”，原因在于： 第一，是为了防止另行签订的合同协议人为“架空”招标投标法，“如果允许招标人和中标可以再行订立背离合同实质性内容的其他协议，则违背了招标投标活动的初衷，整个招标过程也就失去了意义”。[2] 第二，保证公平竞争、国家利益和社会公共利益。“以上规定的目的，是为了保证招标投标结果能够落到实处，防止招标人或投标人迫使对方在合同价格等实质性条款上作出让步，或者招标人与中标人串通影响公平竞争，损害国家利益和社会公共利益。”[3] 针对《招标投标法》第46 条提出的合同实质性内容，结合《立法法》第104 条的规定，司法解释就是立法的具体条文进行符合立法的目的、原则和原意的规范，因此，无论是《建设工程司法解释一》还是《建设工程司法解释二》中均吸收了“合同实质性内容”的提法，如《建设工程司法解释一》第21 条的规定明确了另行签订的背离中标合同实质性内容的，应当以备案的中标合同作为结算依据。[4] 《建设工程司法解释二》第1 条第1款 的规定对“合同实质性内容”的进一步丰富和发展。 前后两部司法解释中提到的“合同实质性内容”，都是对《招标投标法》第46 条规定，分别从结算工程价款到确定双方权利义务关系方面角度，所作的符合“立法的目的、原则和原意”的相关规定。反之，从《立法法》第88 条第1 款的规定“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”来说，任何与法律相抵触的行政法规、地方性法规和规章都是无效的，举重以明轻，任何效力低于行政法规、地方性法规和规章的“规定”“意见”“解释”，与法律相抵触、冲突和矛盾也是无效的。 2.关于必须招标的项目。鉴于《建设工程司法解释二》第9条已经对“不属于必须招标的建设工程进行招标”的有效合同适用问题作出了明确规定；对于无效合同及其结算问题，《建设工程司法解释一》第2 条、第26 条和《建设工程司法解释二》第11 条、第24 条已经作了明确的规定。 因此，《建设工程司法解释二》第1 条规范的适用范围，主要针对的招投标对象是“必须招标的工程项目”下的有效合同的适用问题；对于不属于“必须招标的建设工程”的有效合同，不适用《建设工程司法解释二》第1 条；而“必须招标的工程项目”是由国家相关主管机关来规定的。2018 年《必须招标规定》对“必须招标的工程项目”进行大幅度调整，[5]减少了强制招标的建设工程范围，旨在减少行政干预，发挥市场主体的能动作用，通过合同法等法律机制来起到规范建筑市场的作用。 3.“合同实质性内容”的范围调整。 即从《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》[6]（以下简称《建设工程司法解释一理解与适用》）中的“工程价款、工程质量和工程期限”调整为《建设工程司法解释二》的“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等”。 但对于哪些内容属于建设工程施工合同中的“合同实质性内容”，我国法律并没有明确规定。《招标投标法》提出了“合同实质性内容”的提法，但没有将其具体化。《招标投标法实施条例》对“合同实质性内容”在一定意义上进行了明确。[7] 虽然《建设工程司法解释一理解与适用》借鉴了《招标投标法实施条例》第57条中的“合同实质性内容”的提法，但对“合同实质性内容”的范围作了一定程度的限定，即将“合同实质性内容”的范围基本是限定在工程价款、工程质量和工程期限等三个方面。[8] 而随着时代的前进和对建设工程施工合同审判经验的总结，特别是《八民会议纪要》第31 条“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容”的规定，2019 年《建设工程司法解释二》对“合同实质性内容”进行了丰富和完善，将“合同实质性内容”调整为“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等”。 作出这样明确的解释的直接目的是符合和维护《招标投标法》的目的、原则和原意，间接目的在于维护整个建筑市场的秩序和建设工程质量的安全和人民群众的生命财产安全。 4.关于“等”。 《建设工程司法解释二》第1 条采取了“罗列主义”的立法方法，对“实质性内容”进行了解释。“罗列主义就是立法法逐项列举所适用的情况，对不在律文所举情况以外人事项排除适用。”[9] 对于比较抽象的“实质性内容”进行了具体化的解读，由于建设工程领域涉及面广、涉及利益巨大，为了防止挂一漏万，造成立法疏漏，以适应社会发展和建设工程市场中新的法律关系的需要，在“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款”这四个概念后，又补充以“等”字以周延“实质性内容”这一抽象概念。可以从以下角度来理解这个“等”： 第一，从适用范围上来看，虽然从《招标投标法》第46 条中的“合同实质性内容”，“限缩”或者说具体为“工程范围、建设工期、工程质量和工程价款等”，事实上，也承认和允许除前四项内容以外的“其他内容”会构成合同的实质性内容。 第二，从评判标准上看，什么情况下“其他内容”会构成合同的实质性内容。《建设工程司法解释二》第1 条中采用“等”字，只是列举了常见的背离“合同实质性内容”的情形，并未排除其他可能的因素，凡是可能限制或者排除其他竞标人的条件都可能构成“合同实质性内容”，这需要法院根据论理解释，即“从立法的精神和立法的目的来判断立法者的意思”[10] 和案件实际具体情况来确定。有两种评判的标准：“其一，是否影响其他中标人中标；其二，是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响。”[11]至于什么是“足以影响”或者“较大地改变”双方权利义务关系，需要结合前4项内容和施工合同案件的具体情况作出判断。 第三，不能将“工程范围、建设工期、工程价款和工程质量”的“不一致”理解与适用“绝对化”，即不能只要是出现与中标合同“不一致”之处，哪怕工程设计微量调整、工程质量要求的设计变动，工程价款数额不大的调整（相对于整个合同总价款来说）等，就一律绝对地认为是背离合同实质性内容。由于建设工程项目涉及内容较广，周期较长，几乎每个建设工程都会签订补充协议，因此，合同法规定的当事人所享有的变更合同的权利应当同样受到保护。 第四，适用区分招投标阶段与具体施工阶段这两个不同阶段的合同内容的调整。由于施工阶段，并非招标投标阶段，实际上，已经不涉及影响其他中标人中标或排除其他中标人中标的情况，因此，在合同履行过程中发承双方达到的就设计变更、规划指标调整而形成的补充协议、会议纪要等，不应认定为背离合同的实质性内容的协议。 5.与合同法衔接问题。 《建设工程司法解释二》第1 条中的“实质性内容”需要与《合同法》第30 条中的“内容的实质性变更”进行区分。《合同法》第30 条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。” 合同的成立要求承诺生效，而承诺是受要约人同意要约的意思表示，即要求受要约人不得对要约作实质性变更，否则承诺不生效，合同即不成立。[12] 而《招标投标法》第46 条中规定的是当事人在原合同成立后，又另行订立的变更了合同实质性内容的其他协议，此类协议虽然无效，但不影响原合同的成立生效。且依据《合同法》第77条的规定，当事人协商一致，可以变更合同，因此，变更合同是合同当事人的自由，法律不应对此过多干涉。 “合同的订立和履行，属于合同当事人之间的民事权利义务关系，主要涉及当事人的利益，只要当事人的意思不与强制性规范、社会公共利益和社会公德相抵触，就承认合同的法律效力，国家及法律尽可能尊重合同当事人的意思，一般不干预。”[13] 虽然基于建设工程施工合同的特殊性以及招标投标活动的公平性，限制当事人对经过招标投标程序的建设工程施工合同的实质性内容进行变更，但应当限制“实质性内容”的范围。 6.与招标投标条例衔接问题。《招标投标法实施条例》第57 条第1 款规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。” 该条规定将合同的标的、价款、质量、履行期限等条款认定为合同实质性内容。而司法解释中的“实质性内容”与《招标投标法实施条例》所规定的“实质性内容”指向的内容并非一致。《建设工程司法解释一理解与适用》中指出：“两份合同不一致的地方必须是在工程价款、工程质量或者工程期限等三个合同实质性内容方面有所违背，而不是一般的合同内容变更或者其他条款的修改。”[14] 尽管一些地方法院出台的针对建设工程案件审判指导性文件对于“实质性内容”进行了明确，但稍有不同。如江苏高院《建设工程审理指南》（2010年）规定，“建设工程中事关当事人权利义务的核心条款是工程结算，而影响工程结算的主要涉及三个方面：工程质量、工程期限和计价方式”，从而确定“实质性内容”为“建设工期、施工质量、计价方式”。 广东高院《建设工程指导意见》规定：“‘实质性内容不一致’主要指的是工程计价标准、工程质量标准等主要条款内容差距较大。”浙江高院《建设工程解答》指出：“认定‘黑白合同’时所涉的‘实质性内容’，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。” 《建设工程司法解释二》第1条中规定的实质性内容，系基于诚实信用原则以及严格遵守《招标投标法》的要求，按照《招标投标法》和《合同法》规定的原则，确定了判断建设工程施工合同实质性内容的标准，对于司法实践中，法官审理建设工程施工合同案件时判断合同效力和确定结算依据具有重要意义。 二、关于工程范围 司法实践中对于“建设工期、工程质量、工程价款”属于“合同实质性内容”没有争议。《建设工程司法解释二》中对“合同实质性内容”的认定，相较于之前实践中的观点，增加了“工程范围”这一项。 “工程范围”除了指建筑的结构与面积，更是指是否包括土建、设备安装、装饰装修等，工程范围决定了承包人施工的边界，不同的工程范围对施工人的技术水平和管理水平的要求不同。招标文件中对工程范围的确定直接影响施工人是否投标、竞标人是否中标，故另行签订合同的工程范围与中标合同不一致，则违背了招标投标活动的初衷，损害了参与招投标程序的其他竞标人的利益，应予禁止。 参考文献： [1]参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第37页。 [2]卞耀武主编、安建副主编：《中华人民共和国招标投法释义》（上下），载http://www.dg.gov.cn，最后访问日期：2019年3月17日。 [3]国家发展和改革委员会法规司、国务院法制办财金司、监察部执法监察司编著：《中华人民共和国招标投标实施条例释义》，中国计划出版社2018年版，第144页。 [4]国务院办公厅《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》（国办发〔2018〕33号）规定：“⋯⋯（八）精简审批事项和条件。取消不符合上位法和不合规的审批事项。取消不合理、不必要的审批事项。对于保留的审批事项，要减少审批前置条件，公布审批事项清单。取消施工合同备案、建筑节能设计审查备案等事项。社会投资的房屋建筑工程，建设单位可以自主决定发包方式。”建设工程备案制已被取消，下同。 [5]2018年6月1日起施行的《必须招标规定》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第16号）第2条规定：“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括:(一)使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目;(二)使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。”第3条规定：“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括:(一)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目;(二)使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。”第5条规定：“本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标:(一)施工单项合同估算价在400万元人民币以上;(二)重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上;(三)勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。” [6]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版。 [7]《招标投标法实施条例》第57条第1款规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。” [8]参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第193页。 [9]参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第193页。 [10]周枏：《罗马法原论》，商务印书馆2016年版，第110页。 [11]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第47页。 [12]参见龚晓龙、梁开斌：《论承诺对要约的实质性变更》，载《当代法学》2002年第9期。 [13]胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年版，第10页。 [14]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第150页。 高频法条 《建设工程司法解释二》 第1 条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。 招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。 《建设工程司法解释一》 第21 条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 Alpha 类案规则库是中国法院类案检索与类判规则专项研究成果。 本专项研究系列由中国应用法学研究所组织，最高人民法院审判理论研究会及其下设的 18 个专业委员会共同参与，研究力量主要有最高人民法院法官和地方各级人民法院法官，国家法官学院和大专院校专家教授，国家部委与相关行业的专业人士。 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