关于依法惩治和预防 民营企业内部人员侵害 民营企业合法权益犯罪 为民营经济发展 营造良好法治环境的意见 为深入贯彻党的二十大精神，全面贯彻习近平经济思想、习近平法治思想，认真落实《中共中央国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》，积极回应企业家关切，以高质效检察履职助力优化民营经济发展环境，依法保护民营企业产权和企业家权益，促进民营经济发展壮大，现就检察机关依法保护民营企业合法权益，惩治和预防侵害民营企业利益的民营企业内部人员犯罪，营造良好法治环境，提出如下意见。 一、基本要求 1. 深入贯彻党中央决策部署，把依法惩治和预防民营企业内部人员犯罪作为依法保护民营企业合法权益的重要内容。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央高度重视民营经济健康发展、高质量发展，习近平总书记作出一系列重要指示批示，突出强调“两个毫不动摇”“三个没有变”“两个健康”。党的二十大报告明确要求：“优化民营企业发展环境，依法保护民营企业产权和企业家权益，促进民营经济发展壮大。”民营企业内部人员，特别是民营企业高管、财务、采购、销售、技术等关键岗位人员犯罪，不仅严重损害民营企业合法权益，影响民营企业核心竞争力和创新发展，而且扰乱公平竞争市场秩序，破坏民营企业发展环境。各级检察机关要深入贯彻党中央决策部署，把平等对待、平等保护的要求落实到履职办案中，助力营造市场化、法治化、国际化营商环境。坚持标本兼治，既要依法惩治民营企业内部人员犯罪，又要在办案中依法保障企业正常生产经营活动，帮助民营企业去疴除弊、完善内部治理。 2. 依法惩治影响民营企业健康发展的民营企业内部人员犯罪。依法加大对民营企业内部人员实施的职务侵占、挪用资金、受贿等腐败行为的惩处力度。推动健全涉案财物追缴处置机制，为涉案民营企业挽回损失。结合办案，推动民营企业腐败源头治理。对民营企业内部人员利用职务便利，非法经营同类营业、为亲友非法牟利和徇私舞弊低价折股、出售企业资产等行为，要依法处理。严厉打击影响企业创新发展的民营企业关键技术岗位、管理岗位人员侵犯商业秘密、商标权、著作权等犯罪。办理上述案件过程中，发现行贿、对非国家工作人员行贿等犯罪线索的，要依法及时移送监察机关、公安机关。办理案件时，要防止以刑事手段插手经济纠纷，对因股权纠纷、债务纠纷等经济纠纷引发的案件，要准确把握罪与非罪的界限。 3. 坚持公正司法，全面准确贯彻宽严相济刑事政策。坚持严格依法办案、公正司法，综合考虑主观恶性、犯罪性质情节、认罪认罚情况、退赃退赔情况、与被害企业和解等因素，全面准确贯彻落实宽严相济刑事政策，做到依法该严则严、当宽则宽。对于主观恶性大、情节恶劣的犯罪嫌疑人、被告人，应当依法从严处理；对于认罪认罚、主观恶性不大、情节较轻的人员，依法从宽处理。 二、高质效履行检察职责，确保政治效果、法律效果、社会效果有机统一 4. 加强立案监督。结合民营企业内部人员犯罪案件特点，会同公安机关进一步明确职务侵占、挪用资金、侵犯商业秘密等常见犯罪立案标准，健全涉民营企业案件立案审查机制，防止应当立案而不立案。充分发挥侦查监督与协作配合机制作用，加强侵害民营企业利益的民营企业内部人员犯罪案件信息共享，对公安机关应当立案而不立案问题依法进行监督。检察机关接到报案、控告、举报或者在工作中发现监督线索，要依法及时开展调查核实工作；需要监督纠正的，依法向公安机关提出监督意见。对监督立案案件，注重跟踪问效，防止立而不查。探索利用大数据法律监督模型，破解“立案难”问题。 5. 准确把握审查逮捕标准。准确把握逮捕的证据条件、刑罚条件和社会危险性条件，对符合逮捕条件的依法批准逮捕，防止以起诉条件替代逮捕条件；对没有逮捕必要的，依法作出不批准逮捕决定。对关键技术岗位人员，要根据案情、结合企业生产经营需求依法判断是否有逮捕必要性。用好引导取证、退回补充侦查、自行侦查等措施，加强对民营企业内部人员犯罪案件证据收集的引导工作。对不符合逮捕条件但有补充侦查必要的，应当列明补充侦查提纲。对于犯罪嫌疑人在取保候审期间有实施毁灭、伪造证据，串供或者干扰证人作证，足以影响侦查、审查起诉工作正常进行的行为的，依法予以逮捕。 6. 准确把握起诉标准。坚持罪刑法定、罪责刑相适应和法律面前人人平等等原则，依照法律规定和法定程序准确适用起诉和不起诉。犯罪行为本身性质、社会危害与犯罪嫌疑人的主观恶性是决定诉与不诉的基本依据；认罪认罚、赔偿谅解、被害企业态度等是在确定行为性质与主观恶性后，案件处于可诉可不诉情形时，需要予以充分考量的因素。在查明案件事实、情节的基础上，结合案件具体情况和公共利益考量等因素，对起诉必要性进行审查。对于符合法定条件、没有起诉必要的，依法作出不起诉决定。 7. 加强追赃挽损工作。充分运用认罪认罚从宽制度，督促引导犯罪嫌疑人、被告人退赃退赔，积极帮助被害企业挽回损失。注重依法提出财产刑方面的量刑建议，加大对刑事裁判涉财产部分执行监督，不让犯罪嫌疑人、被告人从侵害民营企业利益案件中得到任何好处。 8. 加强行政执法与刑事司法的有效衔接。加强与市场监管部门、知识产权主管部门等行政执法机关的工作衔接，依法监督有关行政执法机关及时向公安机关移送在执法过程中发现的涉嫌非国家工作人员受贿、对非国家工作人员行贿、侵犯知识产权等犯罪线索。对于行政机关移送立案侦查的案件，加强立案监督。检察机关作出不起诉的案件，需要给予行政处罚的，依法向有关行政机关提出检察意见。 三、推动完善立法及司法解释，为民营经济健康发展提供更加有力的法治保障 9. 推动完善相关立法。结合案件办理，深入调研刑事立法、司法等方面存在的民营企业平等保护落实不到位的突出问题，积极提出立法建议，推动就依法惩治民营企业内部人员犯罪问题修改法律，在法律上体现平等保护的要求。 10. 及时出台相关司法解释。会同最高人民法院研究制定办理非国家工作人员受贿、职务侵占等刑事案件适用法律的司法解释，对司法实践中办理民营企业内部人员相关犯罪案件的法律适用、定罪量刑标准、法定从宽从严情形的认定、此罪与彼罪的界限以及宽严相济刑事政策的把握等问题予以明确，统一司法标准。 四、加强法治宣传，促进企业加强自身合规建设 11. 引导促进民营企业自主加强合规建设。针对民营企业内部人员犯罪案件中反映出的内部管理问题，通过制发检察建议等方式促进源头治理，帮助企业查缺补漏、建章立制、加强管理，推动建立现代企业制度。会同工商联等鼓励、引导民营企业自主加强合规建设，把廉洁经营作为合规建设重要内容，出台企业廉洁合规指引与建设标准，落实内部监督检查制度，对人财物和基建、采购、销售等重点部门、重点环节、重点人员实施财务审核、检查、审计，及时发现和预防违法犯罪问题，推动建设法治民营企业、清廉民营企业。 12. 创新开展犯罪预防工作。加强与各级工商联以及行业协会、商会等单位合作，根据不同类型民营企业内部人员犯罪的发案特点，有针对性加强犯罪预防工作。通过发布典型案例，举办“检察开放日”、常态化开展检察官巡讲、巡展等法治宣传教育，加大以案释法力度。通过公开送达法律文书、邀请参加典型案件庭审观摩等方式，引导民营企业内部人员增强法治意识、廉洁意识、底线意识。充分利用检察机关新媒体平台，持续宣传依法平等保护民营经济的理念、做法、成效，促进凝聚社会共识。

《中华人民共和国民法典》经十三届全国人大三次会议审议通过，这是新中国第一部以“法典”命名的大法。民法典的亮点之一是人格权的独立成编，亮点二是诸多的互联网条款的规定，使得这部法典呈现了鲜明的互联网时代的印记。作为这两个亮点叠加下的网络名誉侵权也是民法典颁布后倍受关注的条款。 名誉权侵权的条款虽然只有几条内容，而且明确提到网络字样的只有一条。但网络名誉侵权的适用则不仅仅局限于这几条。笔者结合实务对网络名誉权的民法典适用做以论述。 一、网络名誉权的主要场景 网络名誉侵权的常见场景有： 1） 网络内容服务提供者通过网络实施新闻报道构成名誉权侵权的； 2） 网络内容服务提供者通过网络进行舆论监督构成名誉权侵权的； 3）网络内容服务提供者通过网络发表新闻报道、舆论监督之外的其他信息和文章构成名誉权侵权的； 4）网络用户通过网络发表观点、意见、评论构成名誉权侵权的； 5） 网络服务提供者给用户提供发表文章、观点、意见评论的网络空间构成名誉权侵权的。 以上场景，从主体的角度分为三类：网络服务提供者以自己的名义发表信息、文章构成侵权的；网络用户通过网络发布观点、意见、评论构成侵权的；网络服务提供者作为平台，仅为用户发表观点、意见、评论提供网络空间的。之所以做这样的区分，是这三者承担侵权的责任不同。网络内容服务提供者对于以自己名义发表的信息一般应该承担侵权责任，但涉及到新闻报道、舆论监督的则适用相关的免责条款。网络用户利用网络侵权的，则应该承担侵权责任。网络服务提供者作为平台的身份，只是为网络用户提供了发表文章、观点、意见评论的网络空间时，则适用通知与反通知的原则，只有在收到有效通知没有采取必要措施的情况下才应该担责。 对于网络内容服务提供者，从发表的内容看，又区分为实施新闻报道、舆论监督的行为和发表新闻报道、舆论监督内容以外的内容。从这个角度区分的意义在于民法典对于实施新闻报道、舆论监督的行为有免责的约定。 二、民法典对构成名誉权侵权的规定 （一）侵害名誉权的行为特征 民法典在人格权部分用五个条款直接对名誉权进行了规定，还有两个条款规定了信用权。但是这一章的标题是《名誉权和荣誉权》，信用权这个概念并没有明确被提出。所以，当公民的信用权被侵权时，是需要以名誉权侵权为由立案，还是会用专门的信用权的案由，还需要后面跟随着的案由修改才能确定。在案由未修改，没有增加侵犯信用权的案由之前，以名誉权立案的可能性更高。 在5个规定了名誉权侵权的内容里，首先明确的是构成名誉权侵权的行为特征。这一点与之前的法律相比发生变化的是，只规定了以侮辱、诽谤的方式实施的侵权行为构成名誉权侵权。而对原来《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第140条规定的以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格这两种行为表现没有再规定进来。隐私权在人格权第六章独立成为了一个单独的权利。 而信用权的案件原来在司法实践中有立案为名誉权侵权的，也有以侵犯隐私权立案的。如杭州互联网审理的徐某诉芝麻信用公司隐私权纠纷案。由于现在信用权是在名誉权这个章节，后续最有可能的是按名誉权侵权的案由立案。 （二）侵害名誉权的免责事由 民法典规定了行为人在实施新闻报道、舆论监督等行为而影响他人名誉的，在不存在法定事由的情况下可以免责。这一条规定需要讨论的第一个问题是行为人的范围是不是受到限制。发表舆论监督的字面含义很显然可以推出是对行为人的范围没有作出限制。舆论这词汇的本来含义就是社会公众对一定的话题所发表的意见。因此，行为人应该包括普通的社会公众，而不仅仅是新闻媒体。 可以实施新闻报道的行为人范围是不是做了限制民法典本身并没有回答。国家互联网信息办公室2017年公布实施的《互联网新闻信息服务管理规定》，通过互联网站、应用程序、论坛、博客、微博客、公众账号、即时通信工具、网络直播等形式向社会公众提供互联网新闻信息服务，应当取得互联网新闻信息服务许可。这说明通过互联网进行新闻报道是需要资质的，按照该规定，没有取得资质而进行的互联网新闻信息活动是应该被禁止的。这就意味着，新闻报道的行为人应该限定在有资质的主体。 对于实施新闻报道、舆论监督等行为，一般情况下可以免责，但有三种情形时同样会构成侵权：1）捏造事实、歪曲事实；2）对他人提供的严重失实内容未尽到合理核实义务；3）使用侮辱性言辞等贬损他人名誉的。 关于合理审查义务，民法典进一步规定了应当考虑的因素有：1）内容来源的可信度；2）对明显可能引发争议的内容是否进行了必要的调查；3）内容的时效性；4）内容与公序良俗的关联性；5）受害人名誉受贬损的可能性；6）核实能力和核实成本。 （三）文学艺术作品构成名誉权侵权的条件 文学艺术作品不是真人真事，也不是以特定人为描述对象的不构成侵权。如果是真人真事，或者是以特定人为描述对象的，如果作品中含有侮辱、诽谤内容则构成侵权。 （四）诉前停止侵权禁令 民法典规定报刊、网络等媒体报道的内容失实，侵害他人名誉权的，受害人有权请求该媒体及时采取更正或者删除等必要措施；媒体不及时采取措施的，受害人有权请求人民法院责令该媒体在一定期限内履行。 这一规定事实上规定的是名誉权侵权的诉前停止侵权禁令的内容。与《民事诉讼法》的诉前停止侵权禁令不同的是，这一条的规定体现的是名誉权的效力，其功能是制止和防止侵权损害结果进一步扩大。 （五）信用评价权侵权 民法典规定了征信机构因信用评价错误具有及时采取措施的义务，是否因为信用评价错误必须承担侵权责任，在人格权编中民法典并未作出明确的规定。但笔者认为结合《侵权责任法》，如果征信机构在征信过程中有明显的过错的，应该承担侵权责任。 三、网络名誉权侵权场景的民法典适用 在《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》（法发[1993]15号）（以下简称《解答》）中，首先确立了侵害名誉权责任认定的“四要件”体系，即构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。民法典的总则、人格权编、侵权责任编均未明确地对构成要件进行规定。 事实上，这四个要件的体系在诸多的判决中也存在着适用艰难的问题，不构成侵权的判决容易写。而构成侵权的要件，在论述损害结果以及损害结果与行为之间的因果关系时往往很多判决就会写得语焉不详。 笔者认为，对于网络名誉权侵权，只需要考察行为的违法性以及过错两个方面即可。行为的违法性，即以侮辱、诽谤等方式侵害了他人的名誉权。过错方面则并不需要考察行为人故意、过失等内心状态，只需要考察行为人没有法定的免责事由的即可构成侵权。 对于网络名誉权侵权之所以不需要再考察损害后果以及损害后果与行为之间的因果关系，是因为一旦网络用户或者网络内容服务提供者发布的信息、文章中含有侮辱、诽谤的内容一经网络公开已经可以确认造成了损害后果，而这种损害后果与行为人发布信息、文章之间自然是直接的因果关系。 法定的免责事由只有在行为实施的是新闻报道、舆论监督的情况下才有免责的规定。 结合侵权责任法编，网络名誉权的具体适用的一个比较重要的问题是网络服务提供者对于名誉权侵权的通知删除机制的适用。民法典实施前，互联网公司对于名誉权的投诉处理普遍采用是按照《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》规定的通知删除机制确定的投诉流程，即收到权利人的有效的通知后删除涉嫌侵权信息，并将投诉转通知给被投诉人，被投诉人提供有效的反通知后恢复信息。按照民法典侵权责任编的规定，网络服务提供者在收到被投诉人有效的反通知后，并不能立即恢复涉嫌侵权信息。只有在将反通知转送给权利人，并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院起诉，而权利人并没有投诉或者起诉的，网络服务提供者才能终止已经对涉嫌侵权的信息采取的措施。 民法典的颁布意味着一大批原有的法律以及司法解释的废止。可以预见的是在相当长的一段时间内，会存在以旧有的司法解释结合民法典的原则推导适用的过渡阶段。本文也仅是对适用作了一些简单的法理推导。具体的适用规则还有待相关司法解释予以明确。

国家工商行政管理总局（以下简称“工商总局”）于2015年1月5日正式发布（以下简称“《处罚办法》”）。 《处罚办法》是工商总局依据2014年3月15日开始施行的、经修订的（以下简称“《新消法》”）、在总结工商部门监管执法和消费维权工作经验的基础上制定，在禁止行为和处罚方式方面对《新消法》进行了解释，以明确工商部门权责、提供工商部门执法的统一标准。 《处罚办法》关于消费者个人信息保护方面规定的亮点是对“消费者个人信息”进行了列举式定义，说明消费者个人信息是指“经营者在提供商品或者服务活动中收集的消费者姓名、性别、职业、出生日期、身份证件号码、住址、联系方式、收入和财产状况、健康状况、消费情况等能够单独或者与其他信息结合识别消费者的信息”。列举方式有利于实践中各级工商部门把握执法标准、落实《新消法》第二十九条对个人信息保护的要求，但最后的兜底、概括性定义沿袭了国内关于个人信息定义的一贯方式，关于识别或者结合识别的具体标准仍将有赖于工商部门在实践中的理解和定义。 《处罚办法》在消费者个人信息保护方面的另一规定是列举了经营者的禁止性行为，包括：（一）未经消费者同意，收集、使用消费者个人信息；（二）泄露、出售或者非法向他人提供所收集的消费者个人信息；（三）未经消费者同意或者请求，或者消费者明确表示拒绝，向其发送商业性信息。上述规定基本遵循了《新消法》第二十九条的要求，并未加入更具体的行为规范。值得注意的是，《处罚办法》规定的经营者的禁止行为并未包括征求意见稿之中“在发生或者可能发生信息泄露、丢失的情况时，未立即采取补救措施”的情形。我们理解该条删除的主要原因是，信息泄露、丢失的情况较为复杂，实践之中判断经营者是否“立即”采取了补救措施、采取何种补救措施为适当也很困难，另外《新消法》也并未明确授予工商部门在经营者未采取补救措施时进行行政处罚的权利。删除此条也说明，实务之中工商部门是否主动执法将主要以信息泄露或丢失事件是否导致了消费者权益的损害为基础、而并非只要发生了信息泄露、丢失事件即主动执法。 对于违反《新消法》规定的行为，除行政处罚外，《处罚办法》第十九条保留了征求意见稿的信用档案机制，即“工商行政管理部门依照法律法规及本办法规定对经营者予以行政处罚的，应当记入经营者的信用档案，并通过企业信用信息公示系统等及时向社会公布。”目前工商部门的行政处罚已列入“ 全国企业信用信息公示系统”（http://gsxt.saic.gov.cn/）中，可以直接通过网站进行查询，而其他行政部门的行政处罚尚未加入该系统。信用公布系统与目前政府推动社会统一的信息公开体系的建立相一致、将会增强社会舆论监督，企业出于对自身商誉的重视，可能更重视消费者个人信息保护问题。

如何将纸面上的权利变成看得见、摸得着的利益呢？对于权利的保护以及救济也是民法典存在的意义之一，侵权责任编是在《中华人民共和国侵权责任法》等相关法律法规的基础上进行编写形成的。 它体现了民法典作为权利救济法的属性，也旨在解决在民事权利受到侵害后，应当如何进行保护的问题。 侵权责任编作为民法典的最后一编，在具有浓厚理论意义的同时，也具有现实操作性。 民法典《侵权责任编》对于我国的侵权责任体系作出较大且全面的修改。大家也感受到该编顺应时代变化所做出的改变以及完善，例如，针对于精神损害的特点，进行新的梳理以及完善。在知识产权保护方面，也增强了对于该项权益的保护力度，反映了时代的需求。 今天让我们一起来学习一般侵权责任、免责事由以及侵权损害赔偿的相关解读，深度理解法条背后的理论意义。 本文详解内容来自 Alpha 已上线的《民法典立法解读》，文末即可领取 3.5 万字一般侵权责任、免责事由以及侵权损害赔偿立法详解礼包。 一、被侵权人的救济路径 第一百二十条民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。 本条是关于民事权益受到侵害的被侵权人的请求权的规定。 侵权责任法律制度的基本作用，一是保护被侵权人，二是减少侵权行为。本章规定了民事主体的各种人身权利、财产权利及其他合法权益。被侵权人在其民事权益被侵权人侵害构成侵权时，有权请求侵权人承担侵权责任。 二、侵权责任编调整对象 第一千一百六十四条本编调整因侵害民事权益产生的民事关系。 从民法典总则编第五章“民事权利”的规定可以看出，民事主体享有的权益主要有： 第110 条规定自然人享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利；法人、非法人组织享有的名称权、名誉权和荣誉权。 第111 条规定自然人的个人信息。第112 条规定自然人因婚姻家庭关系等产生的人身权利。第113 条规定的财产权利。第114 条规定的物权。第118 条规定的债权。第123 条规定的知识产权。 第124 条规定的继承权。第125 条规定的股权和其他投资性权利。第126 条规定的法律规定的其他民事权利和利益。第127 条规定的数据、网络虚拟财产。 在保护程度和侵权构成要件上，侵权责任编对民事权利和民事利益没有作区分。 权利和利益本身是可以相互转换的，有些利益随着社会发展纠纷增多，法院通过判例将原来认定为利益的转而认定为权利，即将利益“权利化”。所以，本条没有区分权利和利益，而是统一规定：“本编调整因侵害民事权益产生的民事关系。” 三、过错责任以及过错推定责任规则原则 第一千一百六十五条行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。 依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 根据本条的规定，只要同时满足以下条件，行为人就应承担侵权责任： 一是行为人实施了某一行为。这里的行为包括作为和不作为。 二是行为人行为时有过错。过错是确定行为人是否承担侵权责任的核心要件。过错分为故意和过失。故意与过失的主要区别是：故意表现为行为人对损害后果的追求、放任心态，而过失表现为行为人不希望、不追求、不放任损害后果的心态。 三是受害人的民事权益受到损害，即要求有损害后果，这一点是民法典侵权责任编与以往立法相比的重大变化。损害，是指行为人的行为对受害人的民事权益造成的不利后果，通常表现为：财产减少、生命丧失、身体残疾、名誉受损、精神痛苦等。需要强调的一点是，这里的“损害”是一个范围比较广的概念，不但包括现实的已经存在的“现实损害”，还包括构成现实威胁的“不利后果”。 四是行为人的行为与受害人的损害之间有因果关系。因果关系是指行为人的行为作为原因，损害事实作为结果，在二者之间存在的前者导致后者发生的客观联系。因果关系是侵权责任的重要构成要件，在行为与损害事实之间确定存在因果关系的，就有可能构成侵权责任，没有因果关系就必然地不构成侵权责任。 四、无过错责任归责原则 第一千一百六十六条行为人造成他人民事权益损害，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。 无过错责任是指不以行为人的过错为要件，只要其活动或者所管理的人、物损害了他人的民事权益，除非有法定的免责事由，否则行为人就要承担侵权责任。 在法律规定适用无过错责任原则的案件中，法官判断被告应否承担侵权责任时，不考虑被告有无过错，不要求原告证明被告有过错，也不允许被告主张自己无过错而请求免责。 只要审理查明，被告的行为与原告损害之间存在因果关系，即可判决被告承担侵权责任。适用无过错责任原则的意义在于加重行为人责任，及时救济受害人，使其损害赔偿请求权更容易实现。 根据本条规定，无过错责任的构成要件有四个：一是行为；二是受害人的损害；三是行为与损害之间具有因果关系；四是法律规定应当承担侵权责任，即不存在法定的免责任的情形。 五、危及他人人身、财产安全责任承担方式 第一千一百六十七条侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。 侵权责任法律制度的作用，可从多个角度阐述，有保护被侵权人的作用，有减少侵权和纠纷的作用，还有预防侵权行为及侵权后果发生的作用。 本条规定来源于。因为本条也是对责任构成要件的规定，民法典侵权责任编编纂时，将本条移至“一般规定”中，体系上更为科学。 一、理解本条规定的“危及”应注意三点： 第一，侵权行为正在实施和持续而非已经结束。 第二，侵权行为已经危及被侵权人的人身、财产安全而非不可能危及。 第三，侵权行为系侵权人所为，而非自然原因造成。 对正在危及他人的人身、财产安全的侵权行为发生的情况下，赋予被侵权人请求停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任方式。 1.停止侵害。当侵权人正在实施侵权行为人时，被侵权人可依法请求其停止侵害。停止侵害适用于各种正在进行的侵权行为，对于已经终止和尚未实施的侵权行为不适用停止侵害的民事责任方式。 2.排除妨碍。是指侵权行为人实施某种行为妨害他人正常行使权利或者妨害他人合法利益的，被侵权人请求人民法院排除侵权人的侵权行为。 3.消除危险。消除危险，是指在负有责任的人支配下的物对他人人身和财产安全构成威胁，或者存在侵害他人人身或者财产现实可能性的情况下，受到威胁的人有权请求法院责令对构成危险的责任人采取有效措施消除侵害他人人身或者财产的威胁和现实可能性的承担民事责任的方式。 二、本法第1165 条、第1166 条和第1167 条的关系 本法第1165 条规定了过错责任原则、第1166 条规定了无过错责任原则，第1167 条规定了危及他人人身、财产安全责任承担方式。三条内容相互衔接、相互补充、相互协调，组成了我国民事侵权责任的基本制度。 第1165 条规定了过错责任原则是最常见的侵权责任归责原则，民法典侵权责任编在侵权责任法第二章“责任构成和责任方式”的基础上，修改为“损害赔偿”一章，这意味着在适用该条时，必须有造成损害的后果。相比之下，第1166 条是无过错责任的规定，只有在法律有明确规定时，才能适用该条规定。第1167 条是基于物权、人格权等绝对权而产生的保护性请求权，不要求有损害结果。 六、“与有过失”制度 第一千一百七十三条被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。 被侵权人对于损害的发生也有过错的情况下，使侵权人承担全部侵权责任有失公允。 因此，侵权人可以以被侵权人的过错为由进行抗辩，要求减轻自己的侵权责任，实践中主要是减少损害赔偿的数额。严格来说，“与有过失”制度与“损益相抵”制度是不同的两项制度。 “与有过失”中的“与”指的是侵权人与被侵权人双方，该制度是双方均有过错的情况下如何承担责任。 一个“也”字说明一切。“损益相抵”是指被侵权人因同一侵权行为受到损害又获得利益的，计算损害赔偿额时，除非利益的性质或者依照法律的规定不得扣除的除外，应当扣除所获利益。 侵权责任法与民法典侵权责任编均没有规定“损益相抵”制度，主要考虑侵权行为中极少有侵权人因同一侵权行为受到损害又获得利益的情形。 七、第三人过错 第一千一百七十五条损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。 第三人过错的概念往往在诉讼中体现，指受害人起诉被告以后，被告提出该损害完全或者部分不是由自己造成，是第三人的过错造成，从而提出免除或者减轻自己责任的抗辩事由。第三人的过错包括故意和过失。 本条在适用上把握以下几点： 一、第三人过错是造成损害的唯一原因 在过错责任和过错推定责任范围内，被告能够证明损害完全是由于第三人的过错行为造成的，应免除被告的责任，由第三人对原告承担侵权责任。 二、第三人过错是造成损害的部分原因 本条规定的“第三人过错”与本法第1168 条共同侵权行为、第1170 条共同危险行为、第1171 条无意思联络承担连带责任的侵权行为、第1171 条无意思联络承担按份责任的侵权行为等多数人侵权制度有着紧密的联系，同时也极易造成混淆。 在何时、何种条件下，被告可以援用“第三人过错”而要求减轻自己责任的问题上，在侵权责任法立法过程中也有不少争论，侵权责任法颁布以来，在司法实践中也有不少错误认识。因此，有必要对以下几个问题进行澄清： 一是与第1168 条共同侵权行为的关系。例如，甲和乙合谋将丙打伤，丙将乙起诉到法院，乙不能以甲参与了侵权为由，要求适用本条的规定。即构成共同侵权行为的，应当适用本法第1168 条的规定，由侵权人承担连带责任，即被侵权人有权要求侵权人中的一人承担全部责任，而不能适用第三人过错免责。 二是与第1170 条共同危险行为的关系。例如，甲在农田耕作时遭受枪伤，甲将其受伤时发现的非法狩猎人乙告上法庭。乙在庭上陈述，其在开枪的同时，还有另一名非法狩猎人丙也开了枪。但甲的枪伤只有一处，乙提出枪伤可能是自己所为，但也可能是丙的行为所致。这种情况下，依照本法第1170 条的规定，乙的行为和丙的行为构成共同危险行为，在不能确定具体加害人的情况下，乙和丙承担连带责任，乙不能以第三人丙的行为为由，对受害人甲进行抗辩，要求与丙分担甲的损失，免除或者减轻自己的责任。当然，乙在承担连带责任后，可以起诉丙，以进一步分清二者的责任，但那是另一个法律关系。 三是与第1171 条无意思联络承担连带责任的侵权行为的关系。例如，甲、乙二人分别在丙的房舍的东西两面放火烧荒，甲、乙二人没有意思联络，但两股火同时向丙的房舍蔓延，致使丙的房舍焚毁。丙将甲起诉到法院，甲提出乙的放火行为也是房屋被焚的原因之一，要求减轻自己的责任。本案中，甲、乙的行为直接结合，是构成丙的损害的共同原因，依照第1171 条的规定，甲乙应对丙承担连带责任。甲以第三人侵权行为造成损害为由的抗辩不能成立。 四是与第1171 条无意思联络承担按份责任的侵权行为的关系。这两种情形最难以区分，第1175 条规定“损害是因第三人的原因造成的，第三人应当承担侵权责任”，这种情况下，被告是否仍然要承担部分责任，法律对此没有明确规定。这就需要司法实践中结合个案进行仔细分析，在“被告的过错”与“第三人的过错”分别构成同一损害的原因的情况下，被告可以以造成的损害还有“第三人的过错”为由，向原告行使抗辩权，要求减轻自己的责任。 八、自甘风险制度 第一千一百七十六条自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。 活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。 一、有关概念辨析 自甘风险和自愿承担损害容易混淆，是既有共同点又有区别的两个概念。 1.自甘风险又称自愿承受危险，是指受害人自愿承担可能性的损害而将自己置于危险环境或场合，造成损害行为人不承担责任。 2.自愿承担损害又称受害人同意，是指受害人自愿同意他人对其人身或财产施加某种损害。此种损害是不违反法律或公共道德的，如果受害人以此种损害请求赔偿，被告应享有抗辩权。但是，如果甲同意乙打其一记耳光，如果乙真的打了，则乙的行为具有违法性，不能适用受害人同意。关于自愿他人对其财产进行损害， 3.自甘风险与受害人同意的区别主要为：一是适用领域不同。二是受害人对损害后果的知情程度不同。三是损害发生是否符合受害人的意愿不同。 九、自力救济制度 第一千一百七十七条合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施；但是，应当立即请求有关国家机关处理。 受害人采取的措施不当造成他人损害的，应当承担侵权责任。 一、关于自力救济制度的沿革与概念 现代社会中的自力救济，主要指在民事法律关系中，权利人在特殊情况下不借助国家机关的公力，而以自己的力量来保护自己或他人权利的行为。民法通则、侵权责任法等法律中，没有规定自力救济制度。 二、民法典对自力救助制度规定的情况 民法典编纂过程中，有的建议规定自力救济制度，主要理由有：一是司法最终解决是现代法治的基本要求，但司法最终解决不等于唯一解决，二是我国法律中规定的正当防卫、紧急避险等制度，在性质上应当属于自力救济的范围。 十、民法典和其他法律在责任承担上衔接 第一千一百七十八条本法和其他法律对不承担责任或者减轻责任的情形另有规定的，依照其规定。 我国规范侵权责任的法律有两个层次： 第一个层次，是民法典侵权责任编。从基本法的角度对侵权责任作出三类规定：一是普遍适用的共同规则；二是典型的侵权种类的基本规则；三是其他单行法不可能涉及的一些特殊规则。 第二个层次，是相关法律。许多单行法都从自身调整范围的角度对侵权责任作出一条或者几条规定的。如规定了交通事故赔偿原则。有关侵权责任的法律在宪法统率下相辅相成，共同规范侵权责任。 十一、人身损害赔偿范围 第一千一百七十九条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 人身损害赔偿是指行为人侵犯他人的生命健康权益造成致伤、致残、致死等后果，承担金钱赔偿责任的一种民事法律救济制度。 规定了人身损害赔偿制度，消费者权益保护法、产品质量法等法律以及相关司法解释在侵权责任法的基础上对人身损害赔偿制度作了补充。本条在侵权责任法等法律规定的基础上作了完善。 十二、以相同数额确定死亡赔偿金 第一千一百八十条因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。 在本条的理解上需要注意： 一是以相同数额确定死亡赔偿金并非确定死亡赔偿金的一般方式，若分别计算死亡赔偿金较为容易，可以不采用这种方式。 二是根据本法的规定，以相同数额确定死亡赔偿金原则上仅适用于因同一侵权行为造成多人死亡的案件。 三是本条特别强调，对因同一侵权行为造成多人死亡的，只是“可以”以相同数额确定死亡赔偿金，而不是任何因同一侵权行为造成多人死亡的案件都“必须”或者“应当”以相同数额确定死亡赔偿金。 四是以相同数额确定死亡赔偿金的，原则上不考虑受害人的年龄、收入状况等个人因素。 这里还需要强调一点，本条只是规定，因同一侵权行为造成多人死亡的，可以对“死亡赔偿金”以相同数额确定，对死者在死亡前产生的医疗费、护理费等合理费用支出，以及丧葬费支出，宜根据实际支出情况单独计算，损失多少，赔偿多少。 十三、被侵权人死亡情形的请求权主体 第一千一百八十一条被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为组织，该组织分立、合并的，承继权利的组织有权请求侵权人承担侵权责任。 被侵权人死亡的，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用，但是侵权人已经支付该费用的除外。 被侵权人仅受到伤害、残疾，或者被侵权人作为组织仍存在的情况下，请求权人原则上是被侵权人本人。但是，被侵权人死亡的，其权利能力消灭，法律主体资格不复存在，死者不可能以权利主体资格请求侵权人承担侵权责任。 同样，被侵权人为组织，其分立、合并的，被侵权人的法律主体资格也消失，也不可能以权利主体资格请求侵权人承担侵权责任。因此，在这两种情况下，请求权人都只能是被侵权人以外的主体。 十四、侵害他人人身权益造成财产损失赔偿 第一千一百八十二条侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿；被侵权人因此受到的损失以及侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。 人身权益是民事主体最基本的权益，侵害他人人身权益应当依法承担侵权责任。本条在的基础上，增加了被侵权人的选择，对于侵害他人人身权益如何计算财产损失作了较为具体的规定。 一、按照被侵权人受到的损失赔偿 根据侵害行为及侵害人身权益内容的不同，侵害他人的人身权益造成财产损失的赔偿范围也不尽相同。主要包括： 1.侵害他人生命、健康、身体等权益造成的财产损失的赔偿范围，一般包括积极的财产损失和可得利益的损失。 2.侵害他人名誉权、荣誉权、姓名权、肖像权和隐私权等人身权益造成的财产损失。 二、按照侵权人因此获得的利益 一些侵害人身权益的行为财产损失难以确定，尤其是在被侵权人的名誉受损、知识产权被侵害等情况下，很难确定财产损失。在总结我国的司法实践经验的基础上，明确规定，“被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿”。 三、由人民法院根据实际情况确定赔偿数额 该规定主要针对损人不利己等获利难以计算的情况。 这项规定表达了三层含义： 一是侵权人损人没有获利或者获利难以计算的情况下，当事人可以就赔偿数额进行协商； 二是赋予被侵权人获得赔偿的请求权，侵权人不能因为没有获利或者获利难以计算就不负赔偿责任； 三是如何确定赔偿数额由法院根据侵权人的过错程度、具体侵权行为和方式、造成的后果和影响等确定。 十五、精神损害赔偿 第一千一百八十三条侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。 因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。 精神损害赔偿是受害人因人格利益或身份利益受到损害或者遭受精神痛苦而获得的金钱赔偿。 为满足实践需要，在民法典侵权责任编编纂过程中，结合各方面提出的意见和建议，在的基础上更进一步，作出修改完善： 一是将“他人”修改为“自然人”，明确我国精神损害赔偿的主体只能是自然人。 二是将“被侵权人可以请求精神损害赔偿”修改为“被侵权人有权请求精神损害赔偿”，在侵权责任编中统一规范请求权术语的表达。 三是扩大了精神损害赔偿的适用范围，增加一款，规定“因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿”。 十六、故意侵害他人知识产权惩罚性赔偿 第一千一百八十五条故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。 惩罚性赔偿也称惩戒性赔偿，是侵权人给付给被侵权人超过其实际受损害数额的一种金钱赔偿。作为一种集补偿、制裁、遏制等功能于一身的制度，在一些国家和地区得到了广泛运用。 目前，我国知识产权法律主要是著作权法、专利法和商标法。此外，国务院颁布的分别对地理标志、集成电路布图和植物新品种作出规定和保护。 著作权法没有规定惩罚性赔偿制度，著作权法修改已列入十三届全国人大常委会立法规划第一类项目，著作权法修正案草案于 2020 年 4 月提请十三届全国人大常委会十七次会议进行了审议。 专利法修改正在进行中，草案对于故意侵犯专利权情节严重的，拟惩罚性赔偿。商标权法规定了 1 倍以上 5 倍以下的惩罚性赔偿数额。地理标志、集成电路布图和植物新品种规定在国务院行政法规中，因行政法规不宜规定惩罚性赔偿，对这三种知识产权的保护可以适用本条的规定。 十七、公平分担损失 第一千一百八十六条受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。 我国民法通则和最高人民法院的司法解释对公平分担作了规定。规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。” 在本条的理解上需要注意： 1.公平分担损失的规定是侵权责任编根据实际情况作出的特别规定，与过错责任原则和无过错责任原则均有不同。与过错责任的区别主要有： （1）过错责任原则以行为人的过错作为承担责任的前提，而公平分担行为人并没有过错。 （2）承担过错责任以填补受害人全部损失为原则，公平分担只是根据实际情况适当给受害人以补偿。 与无过错责任的区别主要有： （1）无过错责任不问行为人是否有过错，其适用以法律的特殊规定为根据。也就是说，承担无过错责任，行为人可能有过错，也可能无过错。而公平分担，行为人没有过错，也不属于法律规定的适用无过错责任的情形。 （2）无过错责任适用于法律明确规定的几种情形。而公平分担只是原则规定适用条件，没有具体界定所适用的案件类型。 （3）承担无过错责任，有的是填补受害人的全部损失，有的法律规定了最高责任限额。公平分担只是分担损失的一部分，没有最高额限制。 2.公平分担适用于行为人和受害人对损害的发生均无过错的情况。如果损害由受害人过错造成，应当由其自己负责；如果由行为人或者第三人过错造成，应当由行为人或者第三人负责；如果行为人和受害人对损害的发生都有过错，应当根据他们的过错程度和原因分配责任。 3.“法律的规定”可以是本法的规定，例如，“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。危险由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，可以给予适当补偿”“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿”。除了本法外，“法律的规定”还可以是其他法律根据实践需要作出的相应规定。 十八、赔偿费用支付方式 第一千一百八十七条损害发生后，当事人可以协商赔偿费用的支付方式。协商不一致的，赔偿费用应当一次性支付；一次性支付确有困难的，可以分期支付，但是被侵权人有权请求提供相应的担保。 侵权责任制度的一项重要功能就是填补受害人的损失。 本条对赔偿费用的支付方式作了三个层面的规定： 1.由当事人协商确定赔偿费用的支付方式：一是有利于赔偿费用的按时支付。二是有利于合理确定赔偿费用的数额。 2.协商不一致的一次性支付。侵权行为发生后，受害人的损失应当得到全面和及时的弥补，因此，如果当事人就赔偿费用的支付方式协商后，受害人不同意分期支付，侵权人就应当一次性支付全部赔偿费用。 3.一次性支付确有困难的，可以分期支付，但是，被侵权人有权请求提供相应的担保。民事诉讼法也规定，强制执行被执行人的财产，应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。分期支付应当具备以下两个条件：一是一次性支付确有困难。二是被侵权人有权请求提供相应的担保。 结语 从到《民法典》侵权责任编，我国的侵权法在惩罚性赔偿、损害赔偿与绝对权请求权、公平责任适用范围等方面做出了立法调整。 侵权责任编在总结侵权责任法实践经验的基础上，针对于理论以及现实新情况做出了补充完善。这些调整、完善以及侵权法在民法体系中的重新定位等问题，值得大家学习与讨论。

暑假结束，又是一年开学季。新学期，新气象，新的学习征程开启了，学校又恢复了以往的生机。学校是未成年人成长的重要空间，是他们全面发展、健康成长不可或缺的重要一环。校园安全问题，关系到未成年人的身心健康，也关系到家庭的幸福和社会的稳定。近期齐齐哈尔市第三十四中学校体育馆塌陷事故造成11人师生罹难的悲剧令人痛心，应引起教育相关主管部门的重视。 校园安全涉及的法律法规、政策等范围非常广，本文就校园常见的未成年人受到人身伤害而引发的校园侵权纠纷法律案件进行解析。 1.案例解析 案例一 原告张某在被告宝宝幼儿园就读，原告听从老师安排从教室出来去滑梯处玩耍，通过走廊经过学二班教室门口时，被从学二班教室跑出来要去上厕所的被告王某2撞到头、面部。撞到后，幼儿园未及时通知家长，也未进行任何检查。原告父亲去幼儿园接原告放学回家时，幼儿园老师才简单告诉原告父亲被撞头、面部的事实，当时原告面色苍白、身冒冷汗，并自诉腹痛、恶心伴呕吐数次，左眼疼痛无法睁开。原告父母得知该情况后，立即送至山西省中西医结合医院，经医院彩超室许静安排进行腹部彩超未见明显异常；而后在CT室勾国强安排下进行头颅CT平扫，未见明显出血；于是电话咨询脑外科翟秀文医师，建议考虑脑震荡急诊科留观。在此过程中，原告一直恶心呕吐，直到23时30分，再次去脑外科问诊，建议观察，随时就诊。原告于当晚00时30分回家观察。原告在家一直嗜睡，被撞4日后睁开眼后出现复视，经山西省中西医结合医院眼科就诊眼眶T诊断：左眼眶下壁骨折。因病情复杂，原告需进行全麻手术，术后眼眶塌陷后遗症可能性大，后由父母带至北京同仁医院手术，复诊4次。经鉴定达十级伤残。 判决结果 宝宝幼儿园自本判决生效之日起15日内赔偿原告医疗费、护理费、交通费、鉴定费等各项损失106616.8元。 案例二 原告于某1、被告王某系被告东大洋幼儿园托管儿童，2019年9月27日，原告在被告东大洋幼儿园下楼梯时，因幼儿园缺少防护设施，且楼梯处没有老师引导、防护孩子下楼，致使原告从五层台阶的楼梯上摔下受伤。原告到城阳区第二人民医院、山东大学齐鲁医院治疗，经医院诊断为左锁骨骨折，花费医疗费448.53元。法院依据原告申请，委托青岛正源司法鉴定所对原告伤情做出鉴定，原告于某1左锁骨骨折，其护理期限从受伤之日起为30-60日,原告将东大洋幼儿园和王某作为被告提起诉讼。 判决结果 一审法院：本案系侵权责任纠纷。原告在被告东大洋幼儿园下楼梯时摔下楼梯受伤，因幼儿园缺少防护设施，且楼梯处没有老师引导、防护孩子下楼导致，被告东大洋幼儿园在管理职责方面存在过错，应承担赔偿责任。被告王某没有推原告的故意行为，被告王某没有过错，被告王某及其监护人不承担责任。 二审法院：通过查看监控录像，发现王某对于某1有明显的推搡动作，事发地点没有老师引导，亦没有相应的防护措施，最终导致于某1摔倒受伤，东大洋幼儿园实行疏导、看管不利，未充分尽到教育、管理职责，应负主要责任，王某亦存在一定过错，应承担次要责任。幼儿园承担70%，王某承担30%责任。 案例三 原告及张某科均系郑州大学实验小学在校学生。2020年10月23日，原告及张某科在课间期间休息玩耍时，张艺科推到原告，导致原告门牙掉了半颗。原告受伤后前往郑州大学第一附属医院治疗，诊断为：21冠折漏髓、11牙震荡。治疗计划为：1、21牙活髓切断术后行断管再植；2、若活髓切断术失败则行根尖诱导成形术，时间六个月至两年，待根尖发育完成行根管治疗术；3、11、21牙定期观察复诊；4、21牙建议18周岁以后永久冠修复；5、若后期牙齿脱落，建议后期种植修复。 郑州高新区教育局在人寿财险郑州支公司处投保有校（园）方责任保险单，该保单第十条为：“附加校方无过失责任保险条款，每次事故赔偿限额为三百万元”，第十五条为：“附加险每人每年人身损害赔偿限额为三十万元”。 原告将张某科、郑州大学实验小学及中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司作为共同被告，提起诉讼。 判决结果 保险公司承担各项合理损失共计为25100元。 法院认为 受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担侵权责任。 原告请求郑州大学实验小学承担赔偿责任。因原告并未提交证据证明郑州大学实验小学存在有未尽到教育、管理职责的情形，故对其该请求本院不予支持。郑州高新区教育局在人寿财险郑州支公司处投保有《校（园）方责任保险单》，附加校方无过失责任保险条款中每人每年人身损害赔偿限额为三十万元。原告的上述损失并未超过该限额，故就原告受伤所产生的费用应由被告人寿财险郑州支公司在无过失责任保险限额内予以支付。 2.校园侵权纠纷的责任认定及相关法律规定 校园侵权纠纷一般发生在学校或教育机构负有管理责任的场所范围内，受害人一般是在学校或教育机构学习、生活的未成年人。此类纠纷案件中，牵涉的责任主体一般较多，可能涉及学生、家长、学校、保险公司及相关第三人，对于不同主体的责任认定，法律有明确的规定。 一、监护人责任 《民法典》第一千一百八十八条无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。 二、校方责任 1、教育机构违反安全保障义务的侵权责任 《民法典》第一千一百九十八条宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿。 2、教育机构的过错推定责任 《民法典》第一千一百九十九条规定 无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担侵权责任；但是，能够证明尽到教育、管理职责的，不承担侵权责任。 3、教育机构的过错责任 《民法典》第一千二百条限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担侵权责任。 4、第三人在教育机构侵权的侵权责任和补充责任 第一千二百零一条无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的第三人人身损害的，由第三人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。幼儿园、学校或者其他教育机构承担补充责任后，可以向第三人追偿。 针对校园侵权纠纷案件，除了以上责任认定规则，可能还涉及到公平责任原则，具体法律依据是《民法典》第一千一百八十六条之规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。 作为校方，应重视校园安全建设，具体在以下法律法规中均有对学校保护的法律规定： 《未成年人保护法》第三十五条学校、幼儿园应当建立安全管理制度，对未成年人进行安全教育，完善安保设施、配备安保人员，保障未成年人在校、在园期间的人身和财产安全。学校、幼儿园不得在危及未成年人人身安全、身心健康的校舍和其他设施、场所中进行教育教学活动。学校、幼儿园安排未成年人参加文化娱乐、社会实践等集体活动，应当保护未成年人的身心健康，防止发生人身伤害事故。 《未成年人保护法》第三十七条学校、幼儿园应当根据需要，制定应对自然灾害、事故灾难、公共卫生事件等突发事件和意外伤害的预案，配备相应设施并定期进行必要的演练。未成年人在校内、园内或者本校、本园组织的校外、园外活动中发生人身伤害事故的，学校、幼儿园应当立即救护，妥善处理，及时通知未成年人的父母或者其他监护人，并向有关部门报告。 3.校园安全风险防范建议 学校、幼儿园作为特殊的责任主体，不仅承担对未成年人传授知识、塑造品格、滋养灵魂的教育责任，同时负有对学生安全的保护责任，是校园安全的第一责任主体，应加强自身安全管理和建设，培养学生的安全意识，采取有效手段控制风险，综合以上分析及相关法律规定，结合笔者为中小学学校提供法律服务的经验，建议从以下几点进行安全风险防范： （1） 建立完善的安全机制，完备安全管理制度及安全责任书，完善安保设施，重视校舍、体育设施等安全； （2） 日常管理工作中把安全责任放在第一位，提高教师责任感和安全意识，对中小学及幼儿园学生进行安全教育，提高安全自身保护意识； （3） 根据实际情况，适当购买校方责任险，转嫁校园意外风险。 作为未成年人监护人的家长来讲，日常生活中教育孩子保护自己，尊重和关爱他人，避免伤害别人，减少意外伤害。 总之，家庭、学校和社会对未成年人教育和保护，都负有不可推卸的重要责任，不仅需要给予未成年人关爱，也要教孩子学会明是非、遵守规则、明确界限，加强法治宣传教育，营造安全和谐的校园环境，使孩子们都能健健康康，度过幸福快乐的宝贵校园时光。

1案例简介 原告上海灿星文化传媒股份有限公司（以下简称灿星公司）诉被告广州市美歌娱乐有限公司（以下简称美歌娱乐公司）、广州市心意餐饮有限公司（以下简称心意餐饮公司）著作权侵权纠纷一案中[1]，原告诉称两被告未经其许可，以经营为目的，在其经营场所内以卡拉OK形式向公众放映涉案作品，应停止侵权行为并赔偿经济损失即合理支出费用等。 一审法院经审理后认定，两被告未经原告许可，以经营为目的，在其经营场所内以卡拉OK形式向公众放映涉案作品，该行为侵害了原告对涉案作品享有的复制权、放映权，应承担停止侵权、删除涉案侵权作品、赔偿经济损失的侵权责任。 后被告广州市美歌娱乐有限公司提起上诉，并对原告上海灿星文化传媒股份有限公司单独提起诉讼的资格提出了质疑[2]。 2争议焦点及法院认定——灿星公司是否为适格原告 依据《中华人民共和国著作权法实施条例》第九条的规定，合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。据此，对于不可以分割使用的合作作品，合作作品的任何一方可以行使除转让以外的其他权利。灿星公司是否是唯一著作权人以及是否取得其他著作权人的同意，并不影响其以著作权人的身份进行维权，灿星公司的维权行为亦符合全体著作权人的利益，不存在损害其他合作作者权益的事实。因此，灿星公司有权向未经其许可使用涉案作品的侵权使用者主张权利。 3法律分析 （一）法律规定 《中华人民共和国著作权法》第十四条规定，两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。 合作作品的著作权由合作作者通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让、许可他人专有使用、出质以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。 合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。 《中华人民共和国著作权法实施条例》第九条的规定，合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。 因此，根据法律的规定，可以分割的合作作品作家可以单独起诉，维护自己的权利，但是在行使该权利时不得损害其他合作作者的权利。就不可分割的合作作品的作家而言，需要在协商一致的情况下行使权利，但是不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使转让以外的其他权利，但所得利益可以合理分配给其他所有合作作者。 并且在司法实践中，我们也可以看到，大部分的法院是允许合作作品作者单独行使权利，提起诉讼，但是其权利的行使不得损害其他合作作品作家的权利，至于侵权赔偿数额的分配问题，是共有权利人间的内部事宜。 （二）司法实践 如，原告广州宝声信息科技有限公司与被告广州歌聚娱乐有限公司侵害其他著作财产权纠纷一案中[3]，法院认为合作作品虽不可以分割使用的，但其著作权由各合作作者共同享有，合作作者的各方无正当理由不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，如被告认为本案共有著作权人有正当理由阻止原告提起本案诉讼，应当提供相应证据，在被告没有提交相关证据的情况下，其有关本案原告无权提起本案诉讼的答辩意见，事实和法律依据不足，不予采纳。 可见，法院对于受侵害的合作作品著作权人提起诉讼是支持的，仅在其他共有著作权人有正当理由阻止其提起诉讼时才有可能会不允许合作作品作者单独提起诉讼。 又如，湛江市赤坎新星光盛会自助式卡拉OK俱乐部、上海灿星文化传媒股份有限公司著作权权属、侵权纠纷一案中[4]，法院认为灿星公司自认《中国好歌曲第二季》实为其与中央电视台的合作作品，一审法院对此予以确认。故灿星公司作为享有上述作品著作权的著作权人或者合作作者及著作权人之一，有权提起本案诉讼，就上述作品主张权利。灿星公司有权在本案中单独行使权利，至于其与中央电视台之间的利益分配并非本案所涉内容，并不影响本案的审理。 再如，王海成、王平因与武汉新华书店股份有限公司青山书店（以下简称青山书店）、被上诉人湖南文艺出版社有限责任公司（以下简称湖南文艺出版社）著作权权属、侵权纠纷一案[5]，根据王海燕、王海星、王海成在最高人民法院达成的协议，一切涉及王洛宾先生知识产权的诉讼行为，均应由三人共同作出实体决定。而该案中，王海成、王平明确陈述未告知王海燕本案诉讼行为，且不愿意与王海燕共同实施诉讼行为，王海成、王平也未提交证据证明王海燕与其就诉讼行为达成一致，不符合协议约定，在本案存在三人协议的情况下，王海燕是否愿意发起或参加诉讼，应由其自行决定，一审法院不宜直接追加王海燕作为共同原告参加诉讼。综上，在协议条件未成就的情况下，王海成、王平不能单独提起本案诉讼。 故可知，共有著作权人在协议中达成涉及诉讼行为的需要所有共有著作权人协商一致下，才可以提起诉讼的情况下，未获得其他共有著作权人的同意是不可以单独提起诉讼的。 通过法律规定以及上述案例，我们不难看出法院允许合作作品作者单独提起诉讼，以维护广大著作权人的权利，尽可能使得著作权人遭到损害的利益得到救济。所以该法院认为原告是否是唯一著作权人以及是否应取得其他著作权人的同意，并不影响原告以著作权人的身份进行维权。原告的维权行为若符合全体著作权人的利益，不存在损害其他合作作者权益的事实，就可以单独提起诉讼。 参考文献 ▼ [1]参见广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初22802号民事判决书 [2]参见广州知识产权法院（2021）粤73民终3900号民事判决书 [3]参见广州市白云区人民法院（2021）粤0111民初29079、29083—29086号民事判决书 [4]参见广东省高级人民法院（2021）粤民终2140号民事判决书 [5]参见湖北省高级人民法院（2022）鄂知民终134号民事裁定书

曾经，知名新加坡歌手孙燕姿以其独特的唱腔和曲风赢得了80、90后的喜爱，可惜“时光如川浪淘沙”，近年来，孙燕姿更新歌曲的速度变慢，似乎逐渐淡出了观众视野。但在2023年的生成式人工智能技术浪潮下，“AI孙燕姿”却再次翻红，其在B站、抖音等短视频平台涌现，它利用人工智能技术，模仿孙燕姿的歌声，翻唱了其他歌手的歌曲，这使得大部分“姿迷”们再度为之沸腾。 据了解，在B站，与“AI孙燕姿”相关的视频已有上千条，翻唱周杰伦的《发如雪》播放量已经达到了249万次，周杰伦的《半岛铁盒》达170.9万次。大家耳熟能详的《需要人陪》《下雨天》《唯一》等歌曲连孙燕姿本人都未曾演唱过，但这对于“AI孙燕姿”而言，这并不是什么难事，通过各种数据和算法的组合便可轻松创作出一首极具孙燕姿音色的其他歌曲，也正因如此，“AI孙燕姿”获得了大部分网民的喜爱。 生成式人工智能正在引发新一轮智能化浪潮。如今，基于大模型研发的生成式人工智能，展示了在语言理解和内容生成等方面的出色能力。根据《生成式人工智能服务管理办法（征求意见稿）》，生成式人工智能是指基于算法、模型、规则生成文本、图片、声音、视频、代码等内容的技术。例如ChartGPT基于算法和模型对用户提问的理解可以快速给出答案；又如“AI歌手”通过训练声音，翻唱经典歌曲。“AI孙燕姿”正是基于AI的学唱软件Sovits4.0模型，通过搜集孙燕姿采访、日常对话的声音，自主学习而形成的一种人工智能“歌手”，其最主要的目的是学习孙燕姿的声音，并利用该音色演绎其他歌手的歌曲。具体梳理一下“AI孙燕姿”的声音产出歌曲的过程，第一步需要搜集孙燕姿声音、提取目标音色，第二步，借助软件技术、模型和语音训练形成以孙燕姿为声音来源辨识对象的AI声音。最后，在合成的孙燕姿AI声音要素稳定后，转换、组合成各种曲风的歌曲。 “AI孙燕姿”的出现，在满足“姿迷”们听觉盛宴的同时，还能听到孙燕姿自己本人都未翻唱过的其他曲目。但我们在一次次狂欢之下，还应看到其弊端。事实上，“AI孙燕姿”利用孙燕姿的音色去演唱其他歌手的曲目，其中牵涉到作词人和作曲人版权及相关人格权益等法律问题。 一、“AI孙燕姿”演唱其他歌手的曲目牵涉版权问题 （一）“AI孙燕姿”未经授权翻唱他人歌曲是否侵犯词曲作者版权？ 在讨论“AI孙燕姿”是否侵犯他人著作权之前，我们先了解一下什么是著作权。著作权又称版权，指作者及其他著作权人对文学、艺术、科学作品所享有的专有性人身权利和财产权利的总称。换言之，著作权是文学、艺术、科学作品的作者享有的受法律保护的专有权利。 “AI孙燕姿”的翻唱对作词、作曲人的版权可能构成侵犯。作词、作曲人对歌曲的词和曲享有著作权，著作权人对词或曲享有是否能被使用的决定权，其中包括了表演权、发行权、复制权、信息网络传播权等。对于词、曲分属于不同著作权人时，需要满足“双许可，双付费”的条件。因此，“AI孙燕姿”在翻唱他人曲目时需要得到作词、作曲人的许可。 （二）“AI孙燕姿”翻唱他人歌曲是否构成合理使用？ 对于“AI孙燕姿”翻唱他人歌曲是否符合合理使用之条件，我国《著作权法》第24条对此进行了规定。 第二十四条 在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益： （一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品； （二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品； （三）为报道新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品； （四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但著作权人声明不许刊登、播放的除外； （五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外； （六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译、改编、汇编、播放或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行； （七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品； （八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆、文化馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品； （九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬，且不以营利为目的； （十）对设置或者陈列在公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像； （十一）将中国公民、法人或者非法人组织已经发表的以国家通用语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行； （十二）以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品； （十三）法律、行政法规规定的其他情形。 前款规定适用于对与著作权有关的权利的限制。 可见，免费表演已经发表的作品，且该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬，且不以营利为目的，构成合理使用，无需取得著作权人许可及支付报酬。但“AI孙燕姿”翻唱的歌曲被上传至B站、抖音等媒体平台，并迅速获得了百万点击量，难以表明传播者无谋取利益之目的，且其中翻唱和传播，仍然属于“公开表演作品”，并不属于此处的合理使用。如果使用“AI孙燕姿”翻唱歌曲仅用于个人学习和欣赏的目的，不用于传播，则可以视为著作权法允许的合理使用，反之则不然。 （三）“AI孙燕姿”形成商业竞争，是否构成不正当竞争？ “AI孙燕姿”利用孙燕姿的音色编创、录制、发行和传播他人歌曲，并借此谋取商业利益的行为直接跨越了合法权利人在制作、发行、宣传活动中的高额成本，攫取了孙燕姿演唱歌曲的影响力。 根据《反不正当竞争法》第六条之规定： 第六条 经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系： （一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识； （二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）； （三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等； （四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。 若发行“AI孙燕姿”歌曲的人从中获利，则属于不合理地利用他人已被公众承认的成果，违反了诚实、公平原则，有违商业道德，同时还可能会侵害孙燕姿合作的唱片公司、艺人经纪公司、歌曲制作发行单位等经营者的权益，并破坏公平竞争，由此构成不正当竞争。 二、“AI孙燕姿”演唱牵涉人格权问题 对于孙燕姿而言，“AI孙燕姿”学习、模仿其音色及演唱技巧是否构成对其人格权的侵犯呢？在司法实践中，音色及演唱技巧通常难以被界定为著作权法中保护的作品，但在我国《民法典》中，对于“声音权益”的保护早已有规定。 （一）“AI孙燕姿”对孙燕姿“声音权益”的侵犯 “声音权益”属于人格权的保护类型之一，早在腾讯QQ的“滴滴滴”案中就得到承认。我国《民法典》对“声音”的保护主要体现在以下内容。 第一千零二十三条  对姓名等的许可使用，参照适用肖像许可使用的有关规定。 对自然人声音的保护，参照适用肖像权保护的有关规定。 因此，“AI孙燕姿”学习、模仿孙燕姿的音色、唱腔并以此获取利益是对孙燕姿人格权益的侵犯。2020年通过的《民法典》中很重要的一个亮点就是设置了人格权编，加入了“声音权益”的保护条款。 （二）“AI孙燕姿”不当使用可能会侵犯孙燕姿的名誉权 目前，在网络上“AI孙燕姿”的出现多呈良好的态势，但“AI孙燕姿”毕竟是对孙燕姿本人声音的再复制，难免会出现混淆公众的情形。例如，利用孙燕姿的声音实施诈骗或者其他会使人物形象产生负面影响的录音等行为，均会使得孙燕姿的名誉受到影响。 第一千零二十四条 民事主体享有名誉权。任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权。 名誉是对民事主体的品德、声望、才能、信用等的社会评价。 因此，“AI孙燕姿”的不当使用可能会降低孙燕姿的社会评价，从而侵犯其名誉权。 生成式人工智能带来的治理挑战不容忽视，需要建立健全保障人工智能健康发展的法律法规和坚持伦理道德底线。为促进生成式人工智能技术健康发展，4月11日，国家互联网信息办公室发布《生成式人工智能服务管理办法（征求意见稿）》，向社会公开征求意见，其中就知识产权方面也有了相应规范。如第四条五款便规定，尊重他人合法利益，防止伤害他人身心健康，损害肖像权、名誉权和个人隐私，侵犯知识产权。禁止非法获取、披露、利用个人信息和隐私、商业秘密。 第四条  提供生成式人工智能产品或服务应当遵守法律法规的要求，尊重社会公德、公序良俗，符合以下要求： （一）利用生成式人工智能生成的内容应当体现社会主义核心价值观，不得含有颠覆国家政权、推翻社会主义制度，煽动分裂国家、破坏国家统一，宣扬恐怖主义、极端主义，宣扬民族仇恨、民族歧视，暴力、淫秽色情信息，虚假信息，以及可能扰乱经济秩序和社会秩序的内容。 （二）在算法设计、训练数据选择、模型生成和优化、提供服务等过程中，采取措施防止出现种族、民族、信仰、国别、地域、性别、年龄、职业等歧视。 （三）尊重知识产权、商业道德，不得利用算法、数据、平台等优势实施不公平竞争。 （四）利用生成式人工智能生成的内容应当真实准确，采取措施防止生成虚假信息。 （五）尊重他人合法利益，防止伤害他人身心健康，损害肖像权、名誉权和个人隐私，侵犯知识产权。禁止非法获取、披露、利用个人信息和隐私、商业秘密。 同时，网络平台也相继推出了规范措施。5月9日，抖音发布《关于人工智能生成内容的平台规范暨行业倡议》，该倡议提出，发布者应对人工智能生成内容进行显著标识，帮助其他用户区分虚拟与现实，特别是易混淆场景。在面临新领域的人工智能时，需要多方形成合力来引导人工智能往正面、积极的方向发展。 人工智能的出现便利了人们的生活，取代了机械性、重复性的工作，这是二十一世纪的人类创举之一。面对人工智能在不同领域的发展，我们应当保有批判态度。不可全盘否定，但也切莫全盘接受。类似于“AI孙燕姿”之人工智能的出现，告诉我们在享受科技盛宴的同时，也要提防人工智能对人们权益的侵犯。

近日，摄影师戴建峰发文表示，收到视觉中国的电话，说其侵权使用了视觉中国的照片，并主张8万多的赔偿款。但事实却是，视觉中国主张侵权的这些照片都是戴建峰本人自己拍摄的作品。这下，一石激起千层浪，视觉中国又再一次被推上了风口浪尖。当企业收到版权侵权警告时，除了常规的内容核查外，关于投诉人的身份与权利核查，可以从核查作品的创作过程、保护期限、以及侵权行为固定等方面，进行自我保护。 近日，视觉中国又一次登上微博热搜。起因是2023年8月15日，摄影师戴建峰@Jeff的星空之旅发文表示，收到了视觉中国打来的电话， 称其侵权使用了他们173张照片，还要赔偿他们8万多元，而涉事照片却是他自己拍摄的作品。 视觉中国（汉华易美公司）是知识产权领域的常客了，其第一次出名是因为2019年的黑洞、国旗和国徽事件。2019年4月，黑洞事件时，最高法回应称：“对不享有版权的照片虚构版权，进行牟利的违法行为将坚决不予保护”。 目前，针对此次事件，视觉中国官方微博声明称将“妥善处理相关误解”，事件具体进展还将拭目以待。 前车之鉴，后事之师。虽然本次“视觉中国”的事件仍在发酵，但现实中，如果企业收到来自投诉人的侵权警告，除了核查作品本身是否相同或相似（构成侵权）外，还可以从以下视角，对投诉人本身的权利进行排查。 01、注意核查作品来源或创作过程 在通常情况下 依照《著作权法》规定，作品的署名人就是作者。但依照2022年4月公布的2021年度典型案例显示，不能仅以水印认定涉案图片的著作权，相关《授权书》也仅能证明存在授权行为而非享有著作权的证据。 因此，具体著作权的证据可能还是要回到还原创作过程，例如绘画作品、文字作品的草稿、修改、校对，摄影作品、视听作品的拍摄场景、花絮、实地走访的行程证明等。 02、注意核查作者的身份类型确定作品保护期限 依照《著作权法》规定 作者分公民作者和法人作者，不同主体的作品保护时间不尽相同。一般而言，公民作者的作品保护时间作者终生至其死亡后五十年，法人作者的作品保护期限为作品发表之日起五十年，法人作品的保护期限明显更短。 因此，如果能证明作品为法人作品（包括但不限于职务作品），将可能产生不一样的结果。 03、注意核对对方证据的固定情况 实践中存在这样一种现象被称之为“流氓投诉”。意思是投诉人本质上是以“碰瓷”的心态，通过试探的形式发起警告，提前并没有对相关行为进行公证或证据保全。因此，此时如果企业自认无疑将产生非常不利的影响。 04、预防及补救措施 常言道，上医治未病。创新能力与原创能力才是企业高水平发展的核心竞争力，建议企业有能力还是以自主创作为核心，从根源上杜绝侵权行为的存在。期间，注意保存好创作时的原始手稿或者电子稿、作品的创作灵感、思路等。注意，千万保留源文件。如果适用权属登记的，亦可积极开展权利登记。若将来遇到侵权情况，源文件原始手稿和权利登记等都能发挥证据的作用！ 如果确有需要借助外力的，应注意核查相关作品是否经合法渠道取得作品授权，并保留相关凭证（如合同、发票、付款凭证等）。 如果以上均无法实现，则企业可能确有侵权行为，建议及时停止侵权，并及时与顾问律师沟通，结合企业的具体行为、投诉人的维权意愿、维权成本及维权可行性等综合进行处置。最后，希望每个企业都能不再遇到这样的罗生门侵权警告事件。

中美贸易战已经打响。中兴通讯股份有限公司（下称：中兴公司）的惨败让我们清醒的认识到：加强知识产权保护刻不容缓。 近期，国内知识产权侵权案件相继出现天价赔偿： 2018年3月28日，北京市高级人民法院（下称：北京高院）就西安西电捷通无线网络通信股份有限公司（下称：西电捷通公司）与索尼移动通信产品（中国）有限公司（下称：索尼公司）之间的侵犯发明专利权纠纷案（下称：西电捷通-索尼专利案）作出终审判决，判决驳回索尼公司上诉，维持一审判决赔偿额910万余元。 2018年5月31日，上海知识产权法院（下称：上海知产法院）就达索系统股份有限公司（下称：达索公司）诉上海某电动车公司（下称：某电动车公司）软件侵权案件（下称：达索公司软件案）作出一审判决，判令某电动车公司赔偿达索公司经济损失及律师费共计900万元。 2018年7月6日，广东省高级人民法院（下称：广东高院）就广州医药集团有限公司（下称：广药集团）诉广东、浙江、福建等省六家加多宝公司（以下合称：“六加多宝公司”[1]）“王老吉”商标纠纷案件作出一审判决，判令六被告共同赔偿原告经济损失及合理维权费用共计约14.4亿元。 侵权赔偿，不能承载之痛！ 但，诸如以上天价赔偿金这些只是跃入人们视线的个案，而知识产权侵权案绝大部分判赔额却羞于启齿。 知识产权法律体系及保护现状 1法律体系 2保护现状 我国知识产权法律保护体系早已建立，在权利授予、侵权认定等方面已逐步与世界接轨，然而司法实践中侵权举证难、判赔额低等问题一直没有得到妥善解决。 2016年4月26日[2]，南京铁路运输法院（下称：南铁法院）和长沙市中级人民法院（下称：长沙中院）发布当地5年来知识产权案件审判分析报告。其中，南铁法院发布的《知识产权侵权诉讼成本与效率分析》[3]显示：自2010年至2015年，南京地区法院著作权、商标、专利、反不正当竞争侵权案件，法院判决的赔偿额平均仅为2.2万元、5.3万元、27.8万元以及15.6万元（如表）。 长沙中院发布的《知识产权民事案件损害赔偿额判定状况》[4]显示：自2010年10月21日至2015年12月31日，长沙中院受理知识产权案件共3309件，以判决形式支持原告诉讼请求的案件计770件，判赔额在5万元以下的占比为高达92%（如表）。 判赔额偏低或许才是国内知识产权侵权赔偿的现状。 3原因分析 造成这一现象最重要的原因就是：法定赔偿适用过多。由于知识产权自身的无形性以及侵权行为的隐蔽性，导致权利人在损害赔偿举证方面存在较大障碍。侵权人获益的证明材料难以取得，权利人损失又过于抽象，因此在绝大多数案件中权利人都直接请求法院按照法定赔偿的方式判赔。南京地区知识产权侵权案件中，法定赔偿比例高达96.92%；在长沙地区知识产权侵权案件中，法院以法定赔偿确定赔偿额的比例高达98.2%。 根据《知识产权侵权损害赔偿案例实证研究》[5]表明，2008年至2011年，全国各地法院在知识产权侵权案件中，采取权利人损失、侵权人获利、许可费合理倍数、法定赔偿的判赔方式各占比例分别是1.67％、0.48％、0.60％、97.63％（如图）。 在适用法定赔偿方式的案件中，法院在对侵权事实确认后，权利人如果不能举证所受损失，法院一般就不再对案件的侵权损害结果进行评估，直接给出一个保守的赔偿数额了结案件。由于国内知识产权权利意识相对薄弱，加之权利人常常是批量维权，赔偿额积少成多，权利人对一个案件几万元甚至几千元的法定赔偿，也并无太多异议。然而，过多地适用法定赔偿方式，直接导致判赔额畸低；长期畸低的赔偿额自然无法激发权利人充分举证；权利人不能充分举证，法院就不得不适用法定赔偿——这形成了恶性循环（如图）。 侵权赔偿法律规定 根据《中华人民共和国专利法》（下称：《专利法》）、《中华人民共和国商标法》（下称：《商标法》）、《中华人民共和国著作权法》（下称：《著作权法》）、《中华人民共和国反不正当竞争法》（下称：《反不正当竞争法》）等法律的相关规定[6]，知识产权侵权损害赔偿方式有不同的顺位。首先按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获利益确定；权利人实际损失和侵权人所获利益均难以确定的，其中《专利法》和《商标法》还规定许可使用费的倍数作为确定侵权损害赔偿的依据；以上均难以确定，人民法院可以根据侵权行为情节，在法定赔偿额以内作出裁判（如图）。 司法实践计算方法 1权利人损失 按照传统民法理论，侵权损害赔偿以“填平原则”为准，即权利人损失多少，侵权人赔偿多少，侵权人的赔偿数额以填补权利人的损失为限。故无论是《专利法》、《商标法》、《著作权法》，还是《反不正当竞争法》，其赔偿第一顺位都是权利人损失。 因为知识产权本身仍然是财产性权利，其侵权理论主要源于传统民法的侵权法原理。然而，由于知识产权是一种无形的财产，其一旦遭受侵权，权利人在诉讼活动中很难对其实际损失加以证明。 我们不妨先以商标侵权为视角。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称：《商标案件解释》）第十五条[7]给出权利人实际损失的具体计算方法，即公式一： 权利人的损失=权利人产品销售的减少量（或：侵权产品的销售量）×权利人产品的单位利润 按公式一计算权利人损失有两种选择：一是选取“权利人产品销售的减少量”，二是选取“侵权产品的销售量”。就前者，《商标案件解释》并未将权利人产品销售减少量的计算进行细化，司法实践中多以权利人上一年度产品的销售量与本年度对比。这是一种理想状态，其成立的前提是：权利人产品年销售量恒定不变，影响其销售量减少的唯一因素是侵权行为。事实上，产品的销量受市场环境、营销策略、内部管理、产品周期等多种因素制约，要做到每年销量整齐划一几乎不可能。倘若市场环境好、营销策略得当、产品正处于上升期，那即使存在大量侵权产品，权利人产品销量也可能不降反升；反之，即便没有侵权产品冲击市场，销量也可能大幅下降。还有更好的办法计算“权利人产品销售的减少量”？法官不是市场营销专家，这样对比已经很不错了，即便算出的数字远远背离现实，怪得了谁？谁让你侵权？ 对于后者，立论的基础是一件侵权产品导致权利人少销售一件正品。道理好像没错，但侵权产品与正品的单位利润不可能一样，何况个别消费者也会知假买假，在侵权产品与正品价格悬殊的情况下这种现象尤为明显，侵权产品未必能“一比一”冲击正品的市场。侵权产品的销售量往往掌握在侵权人手中，侵权人很难取证，个别法院的创新思维却可圈可点。在新百伦贸易（中国）有限公司（下称：新百伦公司）诉深圳市新平衡运动体育用品有限公司（下称：新平衡公司）、莆田市荔城区博斯达克贸易有限公司（下称：博斯达克公司）等商标侵权及反不正当竞争一案[8]（下称：NEW BALANCE商标侵权案）中，苏州市中级人民法院（下称：苏州中院）根据被告新平衡公司官网中“目前年生产规模超过200万件”的宣传，认定被控侵权产品在2015年、2016年两年销售量至少有100万双。 权利人损失计算公式还有一个重要参数，即“权利人产品的单位利润”。实践中，可以通过权利人的财务报表或是行业利润来反映。在NEW BALANCE商标侵权案中，新百伦公司提供同行业安踏体育用品有限公司、特步国际控股有限公司、匹克体育用品有限公司等三家公司（下称：同行业三家公司）的2015年、2016年的财务报告，“三家公司的平均营业利润率为20.27%，平均净利润率为14.26%，平均毛利率为42.74%”，用以证明其产品的利润率。然而，对于到底以哪种利润率作为“权利人产品的单位利润”的计算基础，苏州中院并未给出明确的结论，只是在判决书中表明“无论是乘以其净利润率还是营业利润率，计算结果均超过1000万元” [9]，并全额支持新百伦公司的诉请。 2侵权人获益 在权利人无法举证证明其因侵权所受实际损失时，第二顺位的“侵权人获益”开始登场。当“填平原则”中“待填的坑”的容积无法计算时，计算“挖出来的土”也是一个相对合理的方案。《商标案件解释》关于侵权获益的计算方式[10]如公式二： 侵权人获益=侵权产品销售量×侵权产品的单位利润（或注册商标商品的单位利润） 公式二似曾相识，它将公式一中的第二种情形的“权利人产品的单位利润”换成了以“侵权产品的单位利润”为首选、已“注册商标商品的单位利润”为备选。就商标侵权而言，此处的“注册商标商品”与“权利人产品”应无实质性区别。 与“权利人产品的单位利润”相比，“侵权产品的单位利润”更难确定，因为侵权产品的相关数据都掌握在侵权人的手中。在NEW BALANCE商标侵权案中，新百伦公司最初也是尝试按公式二计算损失数额：先是假借加盟者的身份与新平衡公司商洽加盟新平衡公司连锁店，以此种方式获取新平衡公司负责人关于其产品利润的陈述，然后再以上述陈述作为初步证据要求新平衡公司提供具体的账簿、资料；若新平衡公司拒绝提供的相关账簿、资料，则要求其将承担不利的后果。苏州中院最终并未按公式二计算损失，因为侵权人对“加盟者”的利润陈述（若属实）带有“吹嘘”成分。这丝毫不影响对新百伦公司创新思路的点赞！ 3许可使用费的倍数 《专利法》和《商标法》在赔偿方式中还将许可使用费的倍数作为侵权损害赔偿方式的一种。当权利人损失或侵权人获益难以确定时，可以参照该专利或者商标许可使用费的倍数合理确定损害赔偿数额。 合理许可费的性质并非是完全补偿专利权人的损失，而是在专利权人无法举证所失利益时，为确保专利权人取得损害赔偿而设立的一个底线。对于“倍数”的确定，法院往往会综合考虑侵权行为的性质和情节等因素。 在西电捷通-索尼专利案中，原告西电捷通公司的损失或者被告索尼公司获得的利益，双方当事人均未提交相关证据予以证明。西电捷通公司主张以涉案专利许可使用费（1元/件）的3倍确定赔偿数额，并向法院提交四份与案外人签订的专利实施许可合同，其中约定专利提成费为1元/件。此外，根据工信部电信设备认证中心出具的材料显示，索尼公司在2010年1月1日至2014年12月31日期间已获电信设备进网许可证的移动电话机产品的数量为2876391件。西电捷通公司基于上述材料主张被告侵权产品的数量为2876391件。最终，北京高院基于2876391件侵权产品，每件1元的专利许可费乘以3倍的赔偿数额，确定西电捷通公司经济损失为2876391件×1元/件×3=8629173元。 另外值得注意的是，法律对“许可使用费”赔偿方式中的许可类型并未加以明确。一般来说，由于侵权产品并不会阻却权利人向外许可他人使用涉案商标或者专利，所以笔者认为基于普通许可使用费作为损害赔偿的依据更为合理。 4法定赔偿 在权利人损失和侵权人获益均难以确定的情况下，法定赔偿就成为维护权利人利益的最后一道防线。关于不同法律的法定赔偿数额，由于专利、商标、著作权、商业秘密等知识产权的商业价值不同，当时的经济发展状况当然也不尽相同，以及上述法律颁布、修订的时间也不一样，故几部法律在法定赔偿额度的规定上有不小的差异。 《反不正当竞争法》和《商标法》的法定赔偿额都在300万元以下，《著作权法》为50万元以下，《专利法》为1万元以上100万元以下。总的来说，上述各部法律的法定赔偿额上限并不低。但司法实践中法院确定的法定赔偿额大多在几万元，绝大多数未达到法定赔偿额上限的10%，究其原因还是上文分析的权利人举证不充分。 5酌情赔偿 知识产权侵权案例千奇百怪，法律规定的赔偿方式总是难以包罗万象。当权利人损失、侵权人获益、许可使用费的倍数皆无法确定，而根据现有证据表明权利人的损失明显超过法定赔偿数额。一些法院会在“法定赔偿”的基础上，延伸出一种超出法定赔偿额度的“酌定赔偿”。 浙江蓝野酒业有限公司（下称：蓝野公司）诉杭州联华华商集团有限公司（下称：联华公司）、上海百事可乐饮料有限公司（下称：百事可乐公司）商标侵权纠纷案（下称：“蓝色风暴”商标侵权案），浙江省高级人民法院在认定侵权成立的基础上，即是根据《最高法院在2007年初召开的全国法院知识产权审判工作座谈会上的司法指导意见》[11]（下称：《指导意见》）,判决百事可乐公司赔偿300万元[12]。 在达索公司软件案中，达索公司的实际损失和某电动车公司的违法所得均难以确定，而根据现有证据显示，达索公司因侵权所受到的损失明显超过法定赔偿数额的上限50万元。最终上海知产法院结合被告主观恶意、安装侵权软件的数量、侵权期间等因素，在法定赔偿最高限额之上酌情合理确定赔偿数额900万元。这也是参照《指导意见》的一种“创新”。 除了以上法律均明确规定的顺位赔偿方案之外，《商标法》第六十三条[13]还规定惩罚性赔偿，“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额”[14]。惩罚性赔偿的数额超出实际损失数额，除了具有补偿受害人遭受的损失，还具有惩罚和遏制不法行为的功能。对此学术界和司法界都尚有争论，有学者认为侵权损害赔偿的目的主要在于恢复受害人受到损害的民事权利和利益，使其利益恢复到侵权发生前的状态，而惩罚性赔偿使受害人因侵权损害赔偿而获利，违背了民事平等、公平的基本原则。目前，惩罚性赔偿在司法实践中适用的并不多。 侵权赔偿反思与展望 1公式之细化 公式一、公式二共涉及四个参数，具体包括：①权利人产品销售的减少量；②权利人产品的单位利润；③侵权产品的销售量；④侵权产品的单位利润。相关法律法规对于这些参数的计算规定得较粗，不便法院操作，这也是天价赔偿的极个别案件与判赔额极低的绝大多数案件共存的原因。细化计算方式，有利于公平地对待权利人及侵权人。 关于权利人产品销售的“减少量” 上文已述，权利人产品销售的减少系多种原因造成，侵权行为仅是其中一个因素。从因果关系的理论出发，权利人产品销售减少中只有因侵权行为造成的部分，侵权人才应承担责任。故，公式一中的“权利人产品销售的减少量”准确地说应是“因侵权行为导致的权利人产品销售的减少量”。或许《商标案件解释》第十五条本意就是如此，但司法实践中往往没有考虑前面的定语“因侵权行为导致”，而人为放大“减少量”。 当然，要计算“因侵权行为导致的权利人产品销售的减少量”的难度远远大于“权利人产品销售的减少量”，但只要充分考虑以下因素，我们还是可以减少误差，做到相对公平。 ☆整体与局部 假设权利人的正品遍布全国各地，而侵权产品市场相对较小，仅分布贵州、湖南、湖北、江西、安徽等省份（如图），那就应只计算涉案省份销售的减少量。对于网络侵权这招就不灵光，计算不分区域也是公平的。另外，权利人的正品可能涉及多种品种多种型号，而侵权产品或仅有部分，那是否还应从品种型号等方面加以细分？ 纵向比较 如果没有其他因素的影响，权利人产品历年的销售量应当是一条平滑的曲线。这只是一种理想状态，从动态平衡的角度，综合比较之前3-5年权利人产品的销售量以及销量变化趋势，或许能找到相对准确的数字。 横向比较 产品销量的变化，除了和自身原因有关，很大程度上还取决于整个行业是否景气。就拿“加多宝凉茶”来说，2010年加多宝刚进入市场，在各大电视台的节目中大打广告，一句“怕上火，喝加多宝”也成为大家耳熟能详的广告语，凉茶销量也自然节节攀升。近几年因受其他各类健康饮料的冲击，包括加多宝在内的整个凉茶的市场都萎靡不振[15]。若不考虑这些因素，直接将“减少量”全部认定为侵权行为所致，将极大加重侵权者的赔付责任。 典型事件 与行业景气、市场竞争等外部因素相比，权利人自身管理水平、营销策略对正品销量的影响更大。知识产权侵权案件的审理无法全面评价权利人的各项制度、营销活动的合理性、实效性，但如果对出现的“黑天鹅事件”（譬如权利人涉嫌犯罪或重大违法被调查等）视而不见那就不应该了。遗憾的是，我们从典型案件中并未看到各方当事人关于这方面的举证。 关于侵权产品的“销售量” 侵权产品“销售量”看似是一个相对准确的数字，但对于原告而言却难以获取。NEW BALANCE商标侵权案中苏州中院的做法为我们提供了一种新的思路，这也是机缘巧合，绝大多数案件没有这么好的运气。如果我们赋予权利人代理律师更多的调查权，那情况将有所改变。 关于“单位利润” 对于“单位利润”的含义，《商标案件解释》并未给出一个明确的表述。 众所周知，企业会计核算中有毛利润、营业利润、净利润之分。毛利润是指销售收入扣除主营业务的直接成本后的利润部分。而营业利润是在毛利润的基础上减掉管理费用、财务费用、销售费用等。净利润还要减去所得税费。以哪一种利润更能反映权利人的实际损失，这也是一个值得探讨的问题。在NEW BALANCE商标侵权案中，苏州中院虽注意到毛利润、营业利润、净利润之分，并有“无论是乘以其净利润率还是营业利润率，计算结果均超过1000万元”的论断，但这里出现“利润率”与“利润”不是一回事，请看公式三： 单位利润=单位产品售价×单位产品利润率 而企业平均利润率是各种产品及服务加权平均[16]的结果，苏州中院以“三家公司的平均营业利润率为20.27%，平均净利润率为14.26%，平均毛利率为42.74%”为基础时是否对同行业三家公司的产品从品种、型号等方面进行综合分析？ 关于单位利润，我们还需从生产环节与销售环节进行辨别。在知识产权侵权案件中，生产者与销售者往往实行产销对接，生产者将侵权产品卖给销售者，销售者再将侵权产品推向市场，两者都构成共同侵权。但是生产环节和销售环节的利润往往不一样，在认定侵权产品的“单位利润”时，到底是取生产环节的利润，还是取销售环节的利润，还是取两者的利润之和？法律法规及司法解释并没有明确规定，司法实践也未统一。笔者认为，对于具有意思联络的生产者和销售者，其两者行为已经构成共同侵权，此时我们可以将两者的行为看成一个整体，忽略其中间环节，以两者的共同利润作为侵权产品的利润总和。而对于不具有意思联络的生产者和销售者，法院在认定侵权产品的利润时，可以将两者分开计算，分别以其各自的利润作为计算依据。由于生产者全程知情，其一方面应当对自己的侵权获益独立承担责任，另一方面应当对销售者的侵权获益承担连带责任。 2“反向混淆（Reverse Confusion)” “蓝色风暴”商标侵权案将美国McCarthy教授笔下的“反向混淆”[17]引入实判之中。浙江省高级人民法院（下称：浙江高院）认为：“百事可乐公司通过一系列的宣传促销活动，已经使“蓝色风暴”商标具有很强的显著性，形成了良好的市场声誉，当蓝野酒业公司在自己的产品上使用自己合法注册的“蓝色风暴”商标时，消费者往往会将其与百事可乐公司产生联系，误认为蓝野酒业公司生产的“蓝色风暴”产品与百事可乐公司有关”[18]并认为该行为割裂了蓝野公司与其注册的“蓝色风暴”商标之间的联系，导致该商标失去了基本的识别功能，并且抑制了蓝野公司通过“蓝色风暴”商标来谋求市场声誉，塑造良好品牌，拓展企业发展空间的努力，给蓝野公司造成了损失，在此基础上认定百事可乐公司侵犯了蓝野公司的“蓝色风暴”商标权。 混淆包括实际混淆和可能混淆，也包括“正向混淆”和“反向混淆”。所谓“反向混淆”，是与传统意义上的混淆（正向混淆）相对而言的，即在后商标使用人对商标的使用已使之具有较高的知名度，以至于消费者会误认为在前的商标使用人的商标来源于在后商标使用人或认为两者之间存在某种赞助或认可的联系。传统意义上的混淆，往往是在先的商标权人已经通过商标的使用，取得较好的市场声誉，在后商标使用人利用在先商标的市场声誉谋求利益，损害在先商标权人的利益，使消费者误认在后的商标使用人的商品来源于在先商标权人，即“误认后商品是名牌”。“反向混淆”，往往是非商标权人通过大量的广告促销，使该商标具有很强的显著性，当消费者看到真正的商标权人使用该商标时，却误认为系非商标权人的商品，即“误认后商品是傍名牌”。“反向混淆”使真正的商标权人难以自主使用其注册的合法商标，其商标的价值被抑制，商标的经济功能无法实现，非商标权人的实力越雄厚，广告促销越有力，商标权人受到的损害越大。“反向混淆”商标侵权的构成要件，在理论和司法实践中尚没有形成统一的认识。 就“反向混淆”赔偿与正向混淆有所差别。“蓝色风暴”商标侵权案一审败诉，二审时蓝野公司向浙江高院提供的百事可乐公司2005年度的工商年检材料显示该年度的净利润为131876723元。考虑到百事可乐公司的利润来自多种商品，浙江高院也要求百事可乐公司提供“蓝色风暴”可乐的获利证据，但其拒绝提供。浙江高院认为，虽然尚没有明确的证据证明百事可乐公司的具体获利数额，但综合考虑百事可乐公司的市场声誉、营销能力、生产销售时间、销售范围、2005年企业整体利润等因素，可以确定百事可乐公司在商标侵权中的获利明显在300万元以上；进而根据《指导意见》判决百事可乐公司赔偿300万元。 在“王老吉”商标案中，广药集团明确请求按照“六加多宝公司”在侵权期间因侵权所获得的利益来计算损害赔偿的金额。因为广药集团深知，其实际损失远远低于“六加多宝公司”的获益。在“六加多宝公司”将“王老吉”品牌推向全国之前，“王老吉”只是在广东省内小有名气的品牌。诉讼过程中，“六加多宝公司”提交的《加多宝集团历年支出的建厂、广告、促销费用》记载：“1998-2011年上半年，加多宝集团为生产和销售红罐王老吉产品，共支出建厂、广告、促销费用84.5亿元。”如此巨大投入产出的利益，不应当仅仅归结于是“王老吉”品牌的功劳。在某种程度上，甚至可以说是鸿道集团[19]成就了“王老吉”品牌。侵权人虽然违法侵犯权利人的利益，但是我们不能忽略其自身创造的价值，同时也不能让权利人过分地不当得利，否则会造成另外一种不公平。 3司法鉴定 关于损害赔偿的计算涉及大量法律之外专业知识，引入司法鉴定尤为重要。譬如在对权利人产品销售的“减少量”进行认定时，应考虑市场区域、产品自身市场状况、行业市场状况以及各类“黑天鹅事件”的影响，这些因素对“减少量”的作用力到底是多少，都不是双方律师和法官的强项。允许双方当事人向法院申请委托专业的机构进行司法鉴定，或许可以更准确的反映权利人产品销售的“减少量”。 遗憾的是，关于损害赔偿计算的调查中我们很难寻觅到司法鉴定的踪影。这或许与东方人擅长形象思维有关，没有充足的鉴定材料也是重要原因之一。“巧妇难为无米之炊”，没有鉴定材料，鉴定人员轻易发表意见将面临极大的风险，而法官在自由裁量权选定赔偿额却没有这样顾忌。譬如，要对“侵权行为导致权利人产品销售的减少量”进行判断，至少需要权利人近3-5年的销售策略、销量走势（包括各区域、各产品的分布等）、同行业的销量走势以及权利人在同行业的排名等材料，这些都会增加诉讼成本。“王老吉”商标案中，广药集团向广东高院提交《司法会计鉴定申请书》，以申请鉴定“六加多宝公司”侵权期间的产品销量、金额及利润。与此相关的财务账册均掌握在侵权人的手中，咋办？广药集团进一步向广东高院提供关于“六加多宝公司”销售额的新闻报道，并提交《2012年中国饮料行业运行状况分析报告》和相关网页新闻，以证明饮料行业利润率和品牌使用费。广东高院认为，“广药集团在无法获得“六加多宝公司”持有的相关利润数据情况下，已尽到了其举证能力范围内的举证责任”。最终，参考广药集团的主张和提供的证据，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十二条[20]之规定，确定14.4亿元的巨额赔偿。 别忘了，这只是个案！在判赔额普遍偏低的当下，权利人会这样举证吗？面对堆积如山的案件，法官也难有慢慢审理的心情。 “知识产权的春天” 2018年初，最高院发出1号文件《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》（下称：《通知》）。《通知》第四项是关于“依法保护企业家的知识产权”内容，其中强调“完善符合知识产权案件特点的诉讼证据规则，着力破解知识产权权利人‘举证难’问题”、“建立以知识产权市场价值为指引，补偿为主、惩罚为辅的侵权损害司法认定机制，提高知识产权侵权赔偿标准。” 2018年7月27日，上海高院发布《关于加强知识产权司法保护的若干意见》（下称：《若干意见》）。针对权利人“举证难”的问题，《若干意见》提出“强化诉讼证据规则运用，准确查明案件事实”，引导当事人充分举证，探索证据出示令制度，依法制裁举证妨碍行为；完善技术人员参与事实查明机制，增强技术事实认定的准确性等。 我们不要质疑“知识产权的春天”是否已经到来，可以肯定的是：司法环境一定会越来越好，侵权损害赔偿的数额必将越来越合理。 从另一个角度解读贸易战，它或将提高我国知识产权保护力度，促进国家产业结构升级。 注 释： [1]被告为六家公司，分别为：广东加多宝饮料食品有限公司、浙江加多宝饮料有限公司、加多宝（中国）饮料有限公司、福建加多宝饮料有限公司、杭州加多宝饮料有限公司和武汉加多宝饮料有限公司。本文称之为““六加多宝公司””。 [2]每年4月26日为世界知识产权日。 [3]详见https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA5NjcyNjgwMA==&mid=2650337305&idx=1&sn=7ac3d2f3b4cd5e726e4869d437c93760&scene=1&srcid=0426Nx54mx3OUZnswVa8kmjc#wechat_redirect [4]详见https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5NTUxNjk2MA==&mid=2650658559&idx=1&sn=9221c9ac7a67be39cf4072e80e41a577&scene=1&srcid=04205PKDBi7hAel3k6JJqCuO#wechat_redirect [5]《知识产权侵权损害赔偿案例实证研究》由中南财经政法大学完成，其中对2008年6月1日至2011年12月31日期间全国各级法院关于知识产权案件做出的4768件生效判决书进行了实证研究。 [6]《中华人民共和国著作权法》(2010年修订) 第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。 《中华人民共和国专利法》（2008年修订） 第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。 《中华人民共和国商标法》（2013年修订） 第六十三条第一款 侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 第三款 权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。 《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订） 第十七条第三款 因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。 第四款 经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。 [7]《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第十五条商标法第五十六条第一款规定的因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。 此外，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条和《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条对此都作了类似的规定。 [8]参见（2016）苏05民初537号判决书。 [9] 1000万元是新百伦公司的诉请数额。 [10]《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第十四条商标法第五十六条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。 [11]2007年1月18日，最高人民法院副院长曹建明在全国法院知识产权审判工作座谈会上发表《全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家和构建和谐社会提供强有力的司法保障》讲话，本次讲话强调“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，不适用法定赔偿额的计算方法，应当综合全案的证据情况，在50万元以上合理确定赔偿额。”具体参见：http://zscq.court.gov.cn/sfzc/201304/t20130426_183679.html 2009年4月21日，最高人民法院印发《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》的通知，以文件形式明确了“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。”具体参见：http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-384.html [12]“蓝色风暴”商标侵权案发生在2013年《商标法》第三次修订之前，当时《中华人民共和国商标法》（2001修订）规定的法定赔偿额上限为五十万元。 《中华人民共和国商标法》（2001修订） 第五十六条侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。 前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。 [13]《中华人民共和国商标法》（2013年修订） 第六十三条侵犯商标专用权的照侵权人因赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 ...... [14]2013年最新修订的《中华人民共和国商标法》。需要说明的是，现行的《中华人民共和国著作权法》（2010年修订）及《中华人民共和国专利法》（2008年修订）并未对惩罚性赔偿做出明确规定。 [15]详见《饮料行业整体运行报告出炉健康饮料渐成主流》http://www.chinanews.com/life/2017/03-27/8184661.shtml [16]加权平均是指把权重计算在内的平均方法。加权平均=（x1f1 + x2f2+ ... xkfk）/n，其中f1+f2+...+fk=n，f1，f2，…，fk叫做权。 [17] J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition § 23:10 (4th ed.), “I. Test of Likelihood of Confusion” “A. Keystone of Infringement”. [18]详见（2007）浙民三终字第74号判决书。 [19] 鸿道集团是指香港鸿道集团有限公司，其为“六加多宝公司”的母公司。 [20]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》 第一百一十二条书证在对方当事人控制之下的，承担举证责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。……对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。

【法院动态】 原告苹果电脑贸易（上海）有限公司、苹果电子产品（北京）有限公司、苹果贸易（上海）有限公司诉称，其于2014年9月2日收到被告深圳市佰利营销服务有限公司向其寄送的律师函，该函称原告旗下的“iPhone 6”智能手机侵害了深圳佰利公司CN201430009113.9的手机外观设计专利。 2015年4月27日，原告向被告发出催告函，要求被告通过书面形式确认涉案产品并未侵犯其涉案专利，或向法院提起专利侵权诉讼。催告函发出后两个月内，被告无任何回应及维权举动，因此原告依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》向上海知产法院提起诉讼，请求该院确认原告销售、许诺销售“iPhone 6”和“iPhone 6 Plus”手机产品未侵害被告外观设计专利，同时请求判令被告赔偿经济损失、维权费用等共计人民币20万元。 该案系知产法院收到的首起要求确认不侵害专利权纠纷案件。目前，该案已正式受理。（上海知产法院微信文章：《上海知产法院受理首起不侵权确认之诉》） 下面，小锐就带您熟悉一下办理确认不侵害知识产权纠纷案的几个知识点： 一、确认不侵害知识产权纠纷的概念 确认不侵害知识产权纠纷，是指利益受到特定知识产权影响的行为人，以该知识产权权利人为被告提起的，请求确认其有关行为不侵犯该知识产权的诉讼。 2000年9月，南京市中级人民法院受理了国内确认不侵权之诉第一案——苏州龙宝生物工程实业公司诉苏州朗力福保健品有限公司确认不侵犯专利权纠纷案。2008年4月1日起施行的《民事案由规定》，其中的第153个案由确定为确认不侵害知识产权纠纷，至此，确认不侵害知识产权纠纷作为四级案由正式被最高人民法院所认可。 二、确认不侵害知识产权纠纷的类型 2008年，最高人民法院在《民事案件案由规定》中首次将确认不侵权之诉作为一种纠纷类型予以规定和明确，将该纠纷类型置于知识产权权属、侵权纠纷一级案由之下，同时根据权利的不同，将该纠纷进一步细分为：1)确认不侵犯专利权纠纷、2)确认不侵犯注册商标专用权纠纷以及3)确认不侵犯著作权纠纷三种具体的纠纷类型。 三、确认不侵害知识产权纠纷的受理条件 最高人民法院于2009年在《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》首次明确了确认不侵犯专利权诉讼的受理条件。根据该解释第十八条规定，提起确认不侵权之诉须具备至少三方面的前提条件：1）权利人发出了侵权警告；2）被警告方或其利害关系人提出了书面催告（前置程序）；3）权利人在合理期限内未撤回警告，也未提起诉讼。 四、确认不侵害知识产权纠纷的诉讼请求 最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定（会议讨论稿）》第六十二条第二款规定：“被警告人可以一并向人民法院请求判令警告人停止侵害、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉”。 最高人民法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第十三条规定：“申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失的，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在商标注册人或者利害关系人提起的侵犯注册商标专用权的诉讼中提出损害赔偿请求，人民法院可以一并处理”。 五、确认不侵害知识产权纠纷的管辖 目前，我国法律对确认不侵害知识产权纠纷的管辖没有明确规定。根据前述《民事案件案由规定》内容，确认不侵害知识产权纠纷归于侵权之诉范畴。因此，此类案件的地域管辖、级别管辖基本遵循侵权纠纷的管辖规则确定。相关常用规则可以参考：《中华人民共和国民事诉讼法》第28条、最高人民法院《关于调整地方各级人民法院管辖第一审知识产权民事案件标准的通知》（法发[2010]5号），以及最高人民法院《关于北京、上海、广州知识产权法院案件管辖的规定》等。 近日，上海知识产权法院在中国首批设立的三家知识产权法院中，率先受理首例确认不侵害知识产权纠纷案件，对类似案件的司法实践将有积极的参考、导引作用。

近年来，我国的网络游戏市场发展迅速，同时，与网络游戏相关的知识产权侵权纠纷也逐渐增多，由于网络游戏本身的特点，这些纠纷多集中在著作权侵权、商标侵权及不正当竞争方面，笔者通过对相关案件的梳理和归纳，希望可以为企业维权或者规避侵权风险提供一些参考。 一、网络游戏作品的解析－侵权分析的前提 从法律的角度看，网络游戏中包含着多个受法律保护的客体，侵权判断的前提是要理清楚其中包含哪些法律上相对独立的客体，每一个客体对应哪些权利，这些客体及其所对应的法定的权利构成了原告的请求权基础：首先，网络游戏最终体现为可被计算机执行的代码，构成《计算机软件保护条例》第三条所定义的计算机程序[尾注 1]；其次，从用户感知的角度，网络游戏是包含了特定故事情节的视听作品，可能构成《著作权法》第三条第（六）款规定的“以类似摄制电影的方法创作的作品”；再次，网络游戏通常是基于单独的视觉图形而制作，这些单独的视觉图形可能构成《著作权法》第三条第（四）款规定的美术作品；最后，网络游戏所使用的具有区分游戏来源的标识可以申请成为注册商标而受到商标法的保护，以及，即使没有申请注册商标，相关的标识也可能构成《反不正当竞争法》第五条第（三）款规定的知名商品特有的名称，他人使用相同的名称可能构成不正当竞争。 二、“私服”行为构成对网络游戏作品的“复制权”和“信息网络传播权”的侵犯 “私服”不是一个严格的法律术语，形象的讲，“私服”就是把别人的游戏代码未经许可的情况下私自复制到自己的服务器上并开始运营同一款网络游戏，针对“私服”行为，可以基于软件作品的复制权和信息网络传播权作为请求权基础，主张构成著作权侵权甚至可能构成犯罪。具体来说，网络游戏所对应的具有独创性的计算机程序构成著作权法下的“作品”，“私服”行为本质是对网络游戏所对应的计算机程序的“复制”，通过信息网络使得游戏玩家下载或者在线获得网络游戏的行为属于通过信息网络传播作品的行为，构成对网络游戏作品的复制权和信息网络传播权的侵犯，不仅会承担民事责任，而且可能会构成犯罪。比如，在燕某非法架设、运营网络游戏侵犯著作权罪案中[尾注2]，深圳中院认为，燕某以营利为目的，未经著作权人许可，下载并通过信息网络传播他人享有著作权的计算机软件（网络游戏代码），非法经营数额超过五万元（通过私设服务器进行经营），其行为已构成侵犯著作权罪。 三、“外挂”行为构成对网络游戏作品的“修改权”的侵犯同时可能构成不正当竞争 游戏外挂是将外挂程序嫁接到游戏程序当中，通过截取并修改游戏发送到游戏服务器的数据而实现各种功能增强或改变[尾注 3]。一方面，从软件的角度看，游戏外挂修改了网络游戏原有的代码或者代码之间的结构或者顺序，会构成对网络游戏软件程序中的“修改权”的侵犯，比如，在腾讯诉上海虹连网络公司案中[尾注4]，被告开发的软件改变了腾讯QQ软件目标程序流程结构的顺序，导致目标程序的运行发生改变，属于对QQ软件的修改，侵犯了软件作品的修改权。 另一方面，网络游戏的经营者有权自主决定其运营的网络游戏与玩家之间如何实现互动，这种互动的方式也是经营者选择的商业模式的体现，通过外挂的方式，会改变网络游戏的运行方式进而干扰了网络游戏与玩家之间既定的互动方式，影响了经营者的商业模式，可以根据《反不正当竞争法》第二条规定的诚实信用原则予以制止，比如在上述的腾讯诉上海虹连网络公司案中[尾注 5]，法院认为，彩虹软件修改了QQ软件的部分功能，可能导致部分用户放弃使用该软件，其行为违反了诚实信用原则，构成不正当竞争；再比如，在腾讯诉360案中[尾注6]，最高人民法院认为，被告专门针对qq软件开发、经营扣扣保镖，以帮助、诱导等方式破坏该软件及其服务的安全性、完整性、减少了原告的经济收益和交易机会，干扰了其正当的经营活动，违反了诚实信用原则，构成不正当竞争。 尽管有上述的观点和案例，不能说任何修改的行为就一定会侵犯网络游戏软件的修改权或构成不正当竞争，在权利人的利益和技术创新之间，法律应当寻找恰当的均衡：比如，在上述的腾讯诉360 案中，最高人民法院一再强调被告的行为系“针对QQ软件专门开发了扣扣保镖”而“难以认定其行为符合互联网自由和创新之精神”，可见，如果被告开发的软件不具体针对QQ软件而具有其他实质的非侵权用途时，那么案件的结论可能会不同[尾注 7]；此外，被告实施的“修改”行为必须达到致使原告产生法律上的“损害”的程度，才可能会构成对“修改权”的侵犯或构成不正当竞争，类似的可参考Lewis 案[尾注8]，在该案中，被告开发的插件可以使玩家改变原告游戏中的部分特征，包括可以增加游戏角色的复活数量、增强移动速度和允许游戏角色飘浮在障碍物上，法院认为被告的插件只是提高了原告游戏的性能，被告的插件不含有原告游戏的内容也不会产生新的输出效果，这种创新本身不应该构成侵权。 四、模仿网络游戏中的有独创性的场景的行为可能构成对著作权下的“复制权”甚至“改编权”的侵犯 实践中，大量的案件集中在被控侵权的网络游戏中使用了原告网络游戏中的场景，这些场景可以具体包括：角色名称及特点、角色关系以及故事情节，比如，最近的暴雪诉《全民魔兽》案，被控侵权的《全民魔兽》是一款以原告享有著作权的魔兽世界为背景，游戏人物均为《魔兽世界》中萨尔、希尔瓦娜斯、吉安娜、阿尔萨斯等知名英雄[尾注 9]，此外，这些场景的原创之处也可以是来源于游戏之外的文字作品中，比如，在金庸小说改编权侵权案中[尾注 10]，北京市海淀区人民法院认为，被告游戏中使用了金庸小说中具有独创性的人物角色和剧情设置，构成对著作权的侵犯。 这类案件中，对于原告，要证明著作权侵权成立，“应当从被诉侵权作品的作者是否‘接触’过要求保护的权利人作品、被诉侵权作品与权利人的作品之间是否构成‘实质相似’两个方面来判断。[尾注 11]”所谓“接触”，“不限于以直接证据证明实际获得他人作品内容，依社会通常情况被告应当具有 ‘合理可能性’获得原告作品时，例如以展览、发表、发行、表演、放映、广播等方式实现作品公开的效果，即可以推定构成接触”[尾注 12]；判断“实质相似”的标准可以是一般的非专业人员在观察后能否识别出被诉侵权作品中包含了涉嫌被侵犯的作品，如果回答是肯定的，则可以认为两个作品构成实质相似。[尾注 13] 关于作品独创性的举证责任，“在著作权侵权案件中，如果相关作品的内容足以认定为具体的表达，对于其是否属于特定情境、有限表达或公知素材，而非作者独立原创，这一举证责任应在被告。[尾注 14]”也就是说，原告初步证明作品系其原创后，即推定其具备独创性，被告负有举证责任来反驳，如果被告举证不能，法院应认定原告主张的作品具有独创性。具体到网络游戏案件中，与视听作品著作权侵权案件相类似，被告可以抗辩的理由通常包括所使用的“场景”属于历史事实或者其他处于公有领域的素材，或者所使用的“场景”属于表达某种思想而必然要使用到的素材或者表达形式唯一或有限因此不满足《著作权法实施条例》第二条所要求的“独创性”（比如，在张晓燕一案中[尾注 15]，最高人民法院认为，涉案作品中的题材主线均为历史事件，不受版权保护，人物设置和人物关系为展现历史事件的必要场景，因表达形式有限，不受版权的保护，但是故事情节本身属于表达的范畴并受到版权的保护）。 这类案件需要区分被告的行为是构成对作品“复制权”的侵犯，还是构成对作品“改编权”的侵犯，就被告游戏中使用的原告创作的具备独创性的情节等场景，由于这些情节和场景具备独创性而构成作品，对这些场景的复制构成对场景等作品的“复制权”的侵犯；同时，如果复制的范围足够广泛而包括了原告作品的基本内容，二者之间就存在了改编和被改编的关系，会同时构成对原作品的“改编权”的侵犯，比如，在薛华克诉燕某某一案中[尾注 16]，法院认为，被告将原告的摄影作品通过模仿临摹的方式绘画成油画，在绘画的过程中，虽然融入了被告的表达而使二者在视觉上存在差异，但并未改变原作品的基本内容，属于将原告的摄影作品改编成油画，构成了对原告摄影作品的改编，侵犯了改编权。 五、使用他人知名游戏的名称可能构成不正当竞争或者构成对注册商标专用权的侵犯 对于知名度较高的网络游戏，用户更可能会将其对应的名称与游戏的运营者或者该款网络游戏相关联，他人的网络游戏如果使用相同名称，相关用户可能会认为两款游戏之间会存在直接或间接的关联，这种行为可能构成“擅自使用知名商品特有的名称”，违反《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定。在类似的华旗影视诉光线传媒等一案中[尾注 17]，法院认为，原告华旗公司是电影《人在囧途》电影、剧本和音乐的著作权人，电影《人在囧途》属于“知名商品”，而“人在囧途”构成“知名商品特有的名称”，被告故意变更电影名称为《人再囧途之泰囧》，主观上具有通过使用相近似的电影名称攀附电影《人在囧途》已有商誉的意图，客观上造成了相关公众的混淆误认，损害了原告的竞争利益，属于《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“仿冒知名商品特有名称”的行为。 实践中，另一类型的案件可能是原告将网络游戏的文字名称注册为注册商标，被控侵权的网络游戏中使用了与该注册商标相同或近似的文字，如果被告的使用行为系商标意义上的使用行为（即：为了区分产品服务的来源），那么很可能构成对原告注册商标专用权的侵犯；但是，如果被告是将该文字用于其产品名称上而不构成商标意义上的使用，很可能构成合理使用而不侵犯注册商标专用权，比如，在茂志公司与梦工厂一案中[尾注 18]，最高人民法院认为，梦工厂在《功夫熊猫2》中使用“功夫熊猫”字样“表示的是该电影的名称，用以概括说明电影内容的表达主题，属于描述性使用，而并非用以区分电影的来源，因此…涉案行为并非商标意义上的使用行为…。” 六、网络游戏中使用他人美术作品构成著作权侵权 网络游戏中如果使用了他人独创的美术作品，可能会构成对该美术作品复制权、发行权、摄制权和信息网络传播权的侵犯，比如，在广东原创诉陕西久游一案中[尾注 19]，原告主张对喜羊羊等卡通形象美术作品享有著作权，被告在flash 游戏中使用了这些卡通形象并通过信息网络为用户提供该flash游戏，法院认为，被告的行为侵犯了原告对美术作品享有的信息网络传播权。此外，在这类案件中要注意区别美术作品本身与使用了该美术作品的视听作品（包括动画片、网络游戏等），二者属于彼此独立的两个作品，对于原告方，如果主张被告在视听作品中使用了某个具体的图片，必须以美术作品的著作权作为请求权基础，而不能以合法使用了该美术作品的视听作品的著作权为请求权基础，比如，在世纪华创诉新一佳超市案中[尾注 20]，法院认为，具有独创性的影视角色构成一个单独的作品，其著作权独立于影视作品的著作权，不能直接认为影视作品的著作权人当然的享有影视角色的著作权，在本案中，原告主张被告超市销售的“奥特曼”玩具侵犯了其著作权，但原告的请求权基础是含有“奥特曼”影视角色的动漫的著作权，其并没有取得“奥特曼”影视角色美术作品的著作权或授权，据此判决驳回了原告的诉讼请求。 七、网络游戏中使用他人的字库会构成对字库软件及单个字体著作权的侵犯 网络游戏在实际运行中不可避免的会显示出部分语言符号，这些语言符号文件构成字库，如果未经许可将他人的字库软件嵌入到网络游戏中，可能会构成对字库软件著作权下的复制权、发行权及信息网络传播权的侵犯，比如，在北大方正诉暴雪一案中[尾注 21]，最高人民法院认为，诉争字库构成计算机程序，属于著作权保护的软件作品，被告未经许可在游戏中嵌入了诉争字库，侵犯了其复制权、发行权和信息网络传播权。 对于字库软件中的单个字体，如果原告要主张其构成美术作品，一方面，要注意原始设计的图形作品与计算机显示后的字体设计属于两个独立的作品，原告可以选择其中一个作品的著作权作为请求权基础，也可以同时主张两个，但应避免将二者混为一谈，比如在上述的方正诉暴雪案中，最高人民法院指出，印刷字库与经计算机软件运行后显示的字体属于不同的客体，一审法院以印刷字库字体具有独创性而直接认定经计算机程序调用运行后产生的汉字具有独创性属于事实认定和法律适用错误；另一方面，在单个字体独创性的认定上，为了避免限制公众使用汉字表达思想的自由，法院可能会对独创性的标准从严把握，对那些能够与公有领域的字体设计明显区别开的字体设计给予著作权保护，比如，在汉仪公司诉青蛙王子（日化）公司一案中 [尾注 22]，法院认为，“如果字库单字的保护标准确定得较低，有可能很难将其与已有字体区分，造成混乱状况，防碍公众对已有字体工具的正常使用，阻碍对文化的传播。故只有体现较高独特审美，并能够与已有字体明确区分开来的字库单字才有可能被认定为美术作品加以保护。” 八、结束语－客体和请求权基础 网络游戏侵权案件一般涉及著作权、不正当竞争和商标侵权，有时会涉及到一个行为多个诉由，比如，对修改权的侵犯同时可能会破坏原告的商业模式而同时构成不正当竞争 [尾注 23]，使用他人注册为商标的知名游戏的名称用于游戏名称并同时作为商标使用的，可能会同时构成商标侵权和不正当竞争；此外，在著作权的体系下，一个行为往往会同时构成对署名权、复制权、发行权、改编权、修改权和信息网络传播权中的一个或多个权利的侵犯。但无论如何复杂，坚持以客体和对应的请求权基础为思路，通常可以抽丝剥茧从而达到化繁为简的效果。 尾注 尾注 1：比如在燕某非法架设、运营网络游戏侵犯著作权罪案［深圳中级人民法院（2012）深中法知刑终字第35号］，被告人燕某通过网络下载了涉案游戏软件的源代码，并通过自己控制的服务器进行运营，法院认为，被告的行为构成对计算机软件的复制。 尾注 2：同注释1。 尾注 3：信息来源于http://baike.baidu.com/link?url=p3RMklIy8z0Kfa3gqNMMU9XAwzOMRvHDaE652qCnmkkAc5-V0M2ZVraHWoTm3vEjskh_PE_RzUeQfBenM3hP0K。 尾注 4：湖北省武汉市中级人民法院（2011）武知终字第6号民事判决。 尾注 5：同注释4。 尾注 6：（2013）民三终字第5号民事判决书。 尾注 7：比如，在著名的Sony v. UniversalStudios Inc., 464 U.S. 417(1984)一案中,法院认为:“the staple article of commerce doctrine must strike a balance betweena copyright holder’s legitimate demand for …protection o the statutorymonopoly, and the rights of others freely to engage in substantially unrelatedareas of commerce. Accordingly, the sale of copyright equipment, like the saleof other articles of commerce, does not constitute contributory infringement ifthe product is widely used for legitimate, unobjectionable purposes.” 尾注 8：见 964 F.2d 965 (9th Cir.1992), cert. denied, 507 U.S. 985 (1993). 尾注 9：信息来源：http://games.qq.com/a/20150313/000243.htm。 尾注 10： 信息来源：http://www.legaldaily.com.cn/legal_case/content/2015-08/17/content_6224062.htm?node=33810。 尾注 11：见张晓燕与山东爱书人音像图书有限公司等侵害著作权案［（2013）民申字第1049号民事裁定书］；以及，见琼瑶诉于正案［（2014）三中民初字第07916号］，法院均明确：侵害著作权的构成要件为接触加实质相似。 尾注 12：见琼瑶诉于正案［（2014）三中民初字第07916号］。 尾注 13：见Steinberg v. Columbia Pictures Industries, Inc.663 F.Supp . 706 (S.D.N.Y. 1987)。 尾注 14：见琼瑶诉于正案［（2014）三中民初字第07916号］。 尾注 15：见注释11。 尾注 16：见北京市朝阳区人民法院（2011）朝民初字第20681号民事判决。 尾注 17：见北京市高级人民法院(2013)高民初字第1236号民事判决书。 尾注 18：见（2014）民申字第1033号民事裁定书。 尾注 19：见陕西省西安市中级人民法院（2011）西民四初字第336号民事判决。 尾注 20：见湖北省高级人民法院（2012）鄂民三终字第23号。 尾注 21：见（2010）民三终字第6号民事判决书。 尾注 22：见（2012）苏知民终字第0161号民事判决。 尾注 23：见注释4中案件。

案情简介 王某和张某于1990年相识，半年后便领取结婚证，女儿于1992年出生。婚后丈夫张某暴躁,多次对妻子王某拳打脚踢，甚至有时候当着女儿的面也无所收敛，王某曾两次报案寻求帮助，均未能彻底阻止张某施暴。已觉婚姻难以为继的王某，找到华南婚姻家事律师团队，希望律师帮助其进行离婚诉讼，阻止张某的家庭暴力，维护自身合法权益。华南婚姻家事律师团队接受了王某的委托，经过周密分析和充分的准备，向法院提交了证人证言、《治安调解协议书》等证据，帮助王某成功申请人身安全保护令，阻止了张某的家庭暴力，而后又在离婚诉讼中为其争取到五万元的精神损害赔偿。 法院判决 法院经审理认为，王某所举证据充分证实张某曾实施家庭暴力，该情形系导致双方离婚的原因之一。故根据张某实施暴力的次数、造成王某受伤程度等情况，判决张某应支付给王某精神损害赔偿五万元。 附：一审判决书（节选），为保护当事人隐私，部分内容已隐去。 律师分析 通常情况下，家庭暴力受害者（尤其是女性）会有家丑不可外扬的想法，所以在遭受家庭暴力后一般不会去积极寻求帮助，而任由家庭暴力一而再的发生。但是这种想法是非常不可取的，遭受家庭暴力后，正确的做法应当是积极搜集证据，而后通过法律途径来保护自己远离家暴的侵害，尤其在《反家庭暴力法》实施后，人身安全保护令、公安告诫等新制度的出台与落实，更加有利于收集相关证据，保证受害者的安全，让施暴者得到相应的惩处。 在本案中，王某作为受害者，在遭受家庭暴力后积极寻求各方帮助，并在华南婚姻家事团队帮助下，成功搜集相关证据，向法院申请人身安全保护令，阻止张某继续施暴。法院还依据王某提交的证据，结合之前所作出的人身安全保护令，认定了张某实施家庭暴力的事实。并根据张某实施暴力的情况，判决张某应支付给王某五万元的精神损害赔偿。

一、损害赔偿观念的社会化 在十九世纪的近代法中，损害的发生被认为是由于个人的过错造成的，完全属于个人不当行为的结果。申言之，如果原告的损害是由于被告的过错造成的，那么被告应当对其过错行为负责，承担由此产生的损害赔偿责任。反之，如果被告没有过错，则无论损害多么严重、原告处境多么悲惨，都无须承担责任。当时的法律“找不到行为人在没有过错的情况下承担责任的判例和原则，即使找到了也无法坚持……所有的判例全都承认：一种产生于意外事故的损害，或者产生于法律上和推理上都属于正常的注意和预见所不能防止的行为造成的损害，只不过是受害者的不幸，不能构成法律上责任的基础。 ”这就是在整个十九世纪占据统治地位的过错责任原则，该原则建立在矫正正义与个人正义的基础上，宣扬的是一种对有过错者予以谴责的道德原则，相信的是个人的自治，鼓励的是人们追求财富的勇气、努力与进取心，唯恐阻碍经济社会的发展。 但是，进入二十世纪后，各种损害的发生越来越普遍，而且在这些损害事故中人们发现：损害的产生常常并不是因为某个行为人的过错导致的，它是社会在发展前进的过程中无法拒绝的副产品，许多损害事故与个人的谨慎还是疏忽根本没有关系，如果一定要谴责的话，那么就应当谴责这个“该死的社会”，受害人是无辜的，甚至加害人在一定程度上也是无辜的。 在这种情况下，损害赔偿的观念发生了从个人损害向社会损害的转变。申言之，社会发展带来的损害应当由社会来承担，而不应受害者个人承担。于是法律建立这样一种赔偿制度，在该制度中，因事故产生的损害将不会落到不幸的个人头上，这种损害必须以此种或彼种方式转移出去。侵权行为法的主要功能也不再是单纯的道德说教，而是基于分配正义与全体正义对经济风险与社会损害进行合理的调整。 伴随着损害赔偿理念的变化，在侵权行为法中产生了两个结果： 其一，无过错责任原则开始产生并得到急速的扩张，从工伤事故到交通事故、产品事故、核子损害事故，以至于在二十世纪后半叶人们认为几乎一切危险活动（包括输血、人体器官移植等）或者危险企业造成的损害都应当适用无过错责任，无过错责任的一般化与普遍化已经成为专家学者们津津乐道的话题。 其二，侵权法之外的各种损害补偿机制纷纷建立。为了有效地保护现代社会的受害人，减轻无过错责任带来的经济风险，侵权行为法之外的其他损害补偿机制如各种社会保险以及商业保险（如损害保险与第三人责任保险）开始建立并得到了巨大的发展，这些新的机制与侵权行为法相互协助，既更有效地实现了对受害人的补偿功能，而且实现了分摊损害的作用。一些社会保险制度如工伤保险制度，已经逐渐取代了侵权赔偿制度，对工伤事故赔偿加以救济。法国著名侵权法学者Tunc教授曾言：“在工业国家中，侵权行为法已经不再是对个人予以救济的主要方式，在工业事故的赔偿体系例如工伤事故中，它甚至仅仅起着次要的作用。” 二、侵权法保护范围的扩大化 传统的侵权行为法主要用于保护财产权与人身权，人身权仅限于人的生命权、健康权、身体权与自由权，而财产权仅限于个人现实的财产利益，主要就是物权。但是，进入二十世纪之后，侵权行为法的保护范围却呈现出急剧扩张的趋势。 一方面，人格权越来越受到重视，成为侵权行为法的保护重点。在经历两次世界大战的苦难之后，世界各国人权运动蓬勃兴起，对个人人格利益的尊重成为不可遏制的发展趋势，私法领域中的人格权越来越受到重视。人格权的类型不仅从传统的姓名权、肖像权、名誉权扩张到隐私权、信用权、贞操权等，而且各项人格权的内涵与外延也在不断地变化。例如，1890年由路易斯·布兰代斯提出的隐私权概念，到现在已经发展成为一类内容十分广泛的重要人格权。它不仅包括个人私生活的宁静不受到他人非法干涉搅扰的权利，而且包括个人在工作场所的隐私不受侵害、个人的各种数据信息以及人体基因信息不受他人非法侵害在内。 从国际层面上说，人权也越来越受到重视。1948年12月10日联合国通过了《世界人权宣言》，该宣言认为：“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。他们富有理性和良心，并应以兄弟关系的精神相对待。”“人人有权享有生命、自由和人身安全。”“人人在任何地方有权被承认在法律前的人格。”1966年12月16日联合国大会又相继通过了《经济社会文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》。这两个公约对人的生命权、自由权、健康权、名誉权、荣誉权、隐私权、劳动权、休息权等各项权利都作出了规定，要求缔约国在本国切实履行保护这些人身权利的义务。在这样的大背景之下，各类人格权已经越来越受到各国侵权行为法的重视。 另一方面，除了权利之外，一些法律利益也越来越多地受到法律的关注与保护，这些利益既有人格利益，也有财产利益。例如，通过第三人侵害债权制度对作为相对权的债权加以保护；通过反不正当竞争法、商业欺诈等制度对于经济利益给予保护；对死者的名誉、隐私、肖像、姓名等人格利益给予保护等。 三、加害行为与损害后果的复杂化 进入二十世纪之后，科学技术导致生产力高度发达，人类的生产能力与消费能力都大量提高，形成了大量生产与大量消费（mass product and mass consume）的消费社会。生产、交换的日益社会化使得人们生活必需的每一样物品、每一种服务都要通过市场购买，一国人口也越来越越集中于城市。这样一系列现代社会的新的特点使得加害行为与损害后果呈现广泛性、间接性、科技性、隐蔽性、复杂性与严重性等特点。 1.加害行为具有广泛性，是指加害行为不是一对一的侵害，而是一对多的侵害。遭受侵害的人不是一两个人而是很多受害者。例如，在产品责任中，由于现代社会人们必须从市场上购买自己生活必需的每一种产品，而激烈的市场竞争往往使得生产这些产品、提供这些服务的企业最后只剩下了极少数的大公司、大企业。这些大公司、大企业生产的产品，一旦存在缺陷，那么由于其大量生产，而消费者又大量购买，就会使得许多人遭受损害。 美国学者伯利与米恩斯《现代公司与私有财产》一书中就指出，二十个世纪三十年代的统计表明，全美国最大的200家非银行业公司的资产合计为810亿美元，占据了美国全部公司财产的二分之一。这些大型公司构成了美国产业的基础架构，每一个人几乎都必须同他们保持着密切的联系。如果他乘坐火车旅行，那么牵引他的机车必定是美国机车公司或者鲍德温机车公司制造，而车厢很可能是美国车辆和铸造公司或者它的某家子公司生产的；如果他要乘坐汽车出门，那么该车必定是福特、通用、克莱斯勒或者史蒂贝克公司生产的，而汽车的轮胎是由费尔斯通公司、古德里奇公司、固特异公司或者美国橡胶公司生产的；他日常生活中使用的冰箱来自于通用汽车公司或者通用电气公司、西屋电气公司；采暖设备是由美国取暖器和标准卫生设备公司提供的；他的厨房用具所需要的铝来自于美国铝业公司；饼干来自国民饼干公司；鞋子来自国际鞋业公司；看的电影是派拉蒙、福克斯或者华纳兄弟公司摄制的，这些电影所用的胶片必定是伊斯特曼·柯达公司的。 2.加害行为的间接性主要表现为两个方面：一方面，加害行为已经不是表现为通过行为直接对他人的人身与财产加以侵害，而是通过间接的行为损害他人。例如，企业排放的各种废弃物，对环境造成污染，进而损害他人的人身财产；另一方面，加害人行为人与受害人之间基本上没有直接的联系，如企业生产的产品存在的缺陷导致他人损害，受害人常常不一定是产生的购买者，而是其他的人。 3.加害行为的科技性、隐蔽性与复杂性，是指加害行为的查证变得更加困难与复杂，必须借助相应的科技手段，获得相关领域的专家的帮助才能查明，普通的受害人往往很难查明加害行为与加害源。例如，环境污染致人损害并非一污染后，损害后果就立即出现，而可能要潜伏相当的一段时间，即便此后出现损害后果，也并非能够立即查明致害原因所在。再如，利用网络技术侵害他人的著作权、名誉权、隐私权甚至窃取他人银行账户资金时，加害人的所在地常常不是能够很容易加以查明的。 4.损害后果的严重性，是指现代的侵权行为所导致的损害后果往往是始料不及的，其对他人造成的损害往往非常大。例如，在网络上毁损他人名誉比贴大字报损害他人名誉造成的后果更为严重；飞机、汽车制造上的缺陷将导致机（车）毁人亡的后果；而原子能一旦泄漏后果更是无法想象。 四、侵权因果关系判断标准的多样化 正是由于加害行为呈现科技性、隐蔽性、复杂性等特点，因此，有些侵权行为与损害结果之间的因果关系很难证明或者说很难确切地证明。例如，在产品缺陷致人损害、环境污染致人损害、医疗事故、职业病损害等案件中，有时根本没有办法确切地证明加害行为与损害后果之间的因果关系。此时，为了能够既保护受害人，又防止给加害人造成过于严酷的负担，现代侵权行为法中的因果关系理论及证明方法都发生了很大的变化。一方面，在坚持传统因果关系理论的前提下，产生了各种新型的因果关系理论，如市场份额理论、法规目的理论等；另一方面，为了减轻受害人的举证责任，提出了各种新的举证方法，包括盖然举证说、事实上的推定说、证据优越说、举证责任转换说以及疫学因果关系理论等。 五、侵权责任承担方式的多样化 （一）精神损害赔偿责任的产生与发展 由于现代侵权行为法强调对人的精神利益的维护，因此现代侵权行为法在侵权责任领域的变化之一就是精神损害赔偿责任的广泛适用。从德国侵权法的演变中可以清晰地发现精神损害赔偿责任适用领域的不断扩大：在《德国民法典》颁布之时，依据《德国民法典》第253条的规定：“对于财产损害以外的损害，只限于法律有规定的情形，才能请求以金钱加以赔偿。”而当时《德国民法典》针对一般侵权行为可以请求精神损害赔偿的规定只有第847条第1句的规定：“侵害人的身体或健康，或侵夺人的自由者，被害人亦得基于非财产上的损害请求相当的金钱赔偿。”针对危险责任能够请求精神损害赔偿的规定只有第833条第1句中的动物致人损害责任。后来，判例逐渐扩大了这一适用范围，承认了侵害一般人格权也能要求精神损害赔偿，同时特别法（如《原子能法》）也认可了在加害人有过错的情况下，适用危险责任的侵权行为的受害人也有权要求精神损害赔偿。2002年颁布的第二次德国损害赔偿法更是在《德国民法典》第253条中增加了第2款，其明确规定了，任何侵害身体、健康、自由或者性生活的自主而必须赔偿损害的侵权人，也应当就财产损害之外的损害给予金钱赔偿，无论此种侵权行为是一般侵权行为还是特殊侵权行为。 （二）惩罚性赔偿制度的产生及扩大适用 现代侵权行为法中惩罚性赔偿的适用范围也在不断地扩张，该制度的运用既充分地实现了侵权行为法的威慑功能，又能够更好地保护受害人。 （三）民事责任的多元化 侵权行为法的首要或基本目的，在于移转或分散社会上发生的各种损害。在一个财产权本位的社会，损害赔偿就是金钱赔偿的代名词。问题是在人格尊严备受尊重的现代社会，当涉及侵犯人格权或者人格利益的案件时，绝大多数受害人在要求相关财产损失赔偿的同时，更要求法律对精神损害提供比金钱更有用的救济，人们不可能仅仅为了单纯满足其报复心理使被告遭受金钱损失而不厌其烦地提起诉讼。尤其是，金钱并非万能。在对有关人格权的侵害提供救济的场合，损害赔偿永远也取代不了诸如停止侵害、排除妨害、赔礼道歉、恢复名誉之类的责任方式。因此，现代侵权行为法中的侵权责任已经不再局限于单纯的损害赔偿，而是呈现出多元化的发展样态，既包括损害赔偿，也包括禁令、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等。这种民事责任多元化的发展趋势既符合侵权行为法的同质救济原则，又能够有效地维护受害人的合法权益。 附： 第二版序言（程啸著） 本书第一版自2011年问世以来，深受广大读者的欢迎，笔者倍感荣幸！然而，短短的四年里，大量新的侵权法案例、司法解释和学说的产生及笔者对一些问题的思考和研究，使得修订本书变得非常必要。侵权法本就是法律体系中最为活动领域之一。在我国这样一个幅员辽阔、人口众多、社会生活急剧变动的大国，每年发生成千上万的侵权纠纷，这使得中国侵权法的研究永远不会缺乏新材料和新问题。正因如此，作者修订本书时，苦恼的只是如何能恰当地处理浩如烟海的案例与实践中的各类问题，本书修订所费时间也长达一年半。 此次修订是全面而细致的，故无法对修订之处一一说明，需要特别说明的只有以下两点： 第一，参阅案例的安排问题。本书修订中增加了大量供读者参阅的案例。研读案例对于每个学习法律的人来说都是必修的功课，无须多言。为了既能提供更多的参阅案例给读者，又可控制篇幅，使作者可以把更多的笔墨用于对相关理论问题的讨论上，本书责任编辑吴昉女士建议将所有的参阅案例均做成网络版，不在书中印出，读者可通过扫描书中相应各处的二维码在电脑或手机上加以阅读。这是个好主意，笔者自不应拒绝。当然，最后效果如何，还需要读者的检验。 第二，两本书的关系问题。常有读者问，本书和笔者在中国人民大学出版社出版的《侵权责任法教程（第二版）》（2014年版）有何区别。简单地说，二者的区别在于： 首先，定位不同。《侵权责任法教程（第二版）》属于教科书，而且是典型的简明教科书（Kurzlehrbuch）。该书系统、简明扼要地结合实例介绍侵权法的基本概念、规则与制度，供初次接触侵权法的人使用。本书即《侵权责任法（第二版）》与教科书有别，属于所谓的体系书，因为该书不仅全面系统且详细深入地对侵权法的所有领域和问题进行探讨。故此，本书的篇幅是《侵权责任法教程（第二版）》的数倍。 其次，个性化不同。《侵权责任法教程（第二版）》中主要介绍实务通说和主流观点，对笔者个人观点不做过多的介绍。《侵权责任法（第二版）》的个性化色彩更浓，在几乎所有问题的讨论上都会提出笔者个人的见解。就如何使用二者，笔者的建议是，如果读者对侵权法一无所知而又希望快速掌握基本知识，应阅读《侵权责任法教程》。倘若已有侵权法知识，希望有更深入的了解和研究，应阅读本书。 在本书的修订过程中，笔者先后得到以下师友的鼓励和帮助，在此表示感谢！他们是：中国人民大学常务副校长王利明教授，清华大学法学院崔建远教授，中央财经大学法学院尹飞教授，中国人民大学法学院高圣平教授，暨南大学法学院刘颖教授，华东政法大学金可可教授、姚明斌博士，北京大学法学院薛军教授、常鹏翱教授、许德峰教授，最高人民法院陈现杰副主任、姜强法官、田朗亮法官，北京市高级人民法院史德海法官，陈特律师，郑厚哲律师。 清华大学法学院何子儋、陈丹洪、孙劼、奚静鹏、余琳琳、秦浩、刘强、刘果、张兰兰、石英琳、鲍鹏峰等同学，曾向笔者指出了本书第一版中的手民误植之处。在此，表示感谢！ 感谢法律出版社王政君先生、孙东育女士和吴昉女士为本书第一版和第二版所付出的辛劳！ 需要特别感谢的是杨松林律师。杨君慎思明辨，勤学好问。他在阅读本书第一版后，就其中的错谬缺漏、含混不清之处，专门撰写了二十余条详细的修改完善建议发给我。并于到京开会时，专程到清华大学法学院与我交流讨论。他的意见令我受益匪浅，绝大部分都被第二版采纳。在此，对杨松林律师表示衷心的感谢！ 清华大学法学院柯勇敏、熊苔诗等同学协助校对了全部书稿，极为辛劳，在此也向他们表示感谢！ 本书适用的法律、法规、司法解释与使用的案例判决书截至2015年6月20日。