编者按： 当前国内外反垄断执法日趋严格，全球执法合作愈趋紧密，数字经济的发展亦掀起了全球针对科技巨头的反垄断浪潮。2022年8月1日，修订后的《反垄断法》正式生效，这是自 2008 年《反垄断法》颁布以来的首次修法。此次修法中国企业需要重点关注识别常见反垄断风险并建立反垄断合规落地体系。 本文将从反垄断执法近况和反垄断修法热点问题出发，详细阐述经营者集中、垄断协议以及滥用市场支配地位的内容，并以此针对反垄断的合规落地提出实用性建议。 一、反垄断执法近况和反垄断修法热点问题 （一）反垄断相关法律法规 在反垄断领域，中国形成了法律、制度法规、相关部门规章及其他规范性法律文件等多位阶法律规范体系，法律层面由《中华人民共和国反垄断法》(2022年修订)、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》等组成；而行政法规则是以《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》、《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》等为框架结构；此外还包括以规制经营者集中的《经营者集中审查规定（征求意见稿）等、规制垄断协议的《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》等、规制滥用市场支配地位的《禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）》等以及规定反垄断合规指引的《关于汽车业的反垄断指南》等部门规章及规范性法律文件。 （二）反垄断执法机构 反垄断案件由最高人民法院以及中级以上人民法院知识产权庭管辖。国务院下设的国家反垄断局也是反垄断执法机构，其中由竞争政策协调司负责统筹推进竞争政策实施，负责反垄断综合协调工作；牵头拟订反垄断制度措施和指南。而反垄断执法一司负责垄断协议、滥用市场支配地位以及滥用知识产权排除、限制竞争等反垄断执法工作。反垄断执法二司则是负责依法对经营者集中行为进行反垄断审查；查处违法实施的经营者集中案件，查处未达申报标准但可能排除、限制竞争的经营者集中案件。 《关于试点委托开展部分经营者集中案件反垄断审查的公告》将国家反垄断执法总局有关经营者集中的审查权授权委托于北京、上海、广东、重庆、陕西5个地方局，按照统一规则接受委托审查的地方局作出审查报告及审查建议后，再由总局向申报人作出审查决定。 （三）反垄断执法近况 2021年全年，反垄断执法机构（包括国家市场监管总局、各省份的市场监管局）公布了共计175起反垄断执法案件。具体情况如下： （1）经营者集中案件数量最多，有107起，占比61%； （2）行政垄断案件位居第二，有46起，占比26%； （3）滥用市场支配地位案件有11起，占比6%； （4）横向垄断协议案件有9起，占比5%； （5）纵向垄断协议案件有2起，占比1%。 2021年公开的行政执法案件数量175起，已超越前三年公开案件数量之和；与2020年相比，同比激增280%。反垄断执法机构每年公开的案件数量呈上升趋势说明国家对反垄断执法领域的关注程度和执法力度逐年加强。随着修订和国家反垄断局的设立，这一趋势在未来可预期的一段时间内仍将继续保持。 二、经营者集中申报 （一）交易申报判断标准 经营者集中申报的判断标准为：一项交易，无论发生在中国境内还是中国境外，如同时符合（1）属于一项“经营者集中”行为；（2）达到经营者集中申报的营业额标准；（3）不属于可豁免申报的情形，则需向提交经营者集中申报。设立合资企业是否需要申报经营者集中则须根据企业是由多方控制或是单方控制来判断。 1.条件之一：属于“经营者集中” “经营者集中”包括经营者合并；经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响三种形式。 中国经营者集中考虑的“控制”因素表现为： （1）交易的目的和未来的计划； （2）交易前后其他经营者的股权结构及其变化； （3）其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况； （4）其他经营者董事会或监事会的组成及其表决机制； （5）其他经营者高级管理人员的任免等； （6）其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等； （7）该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等。 2.条件之二： 达到营业额标准 现行法律要求至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；且参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，或者在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币。 而《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》中规定： 至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过8亿元人民币；且 参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过40亿元人民币，或者在全球范围内的营业额合计超过120亿元人民币。 经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准，但同时满足下列条件的，经营者应当事先申报：（一）其中一个参与集中的经营者上一会计年度在中国境内的营业额超过1000亿元人民币；（二）合并交易中的合并其他方、或股权/资产收购交易、经合同等方式取得控制权的交易中被控制方的市值（或估值）不低于8亿元人民币，并且上一会计年度在中国境内的营业额占其在全球范围内的营业额比例超过三分之一。 （二）未依法申报经营者集中的法律后果 如何判断“抢跑”？即交易方在取得反垄断执法机构审批之前进行了交易交割。 《经营者集中审查规定（征求意见稿）》对于经营者取得审批前实施了集中行为的类型进行了明确规定，具体包括：完成股东或权利变更登记；委派高级管理人员；实际参与经营决策和管理；与其他经营者交换敏感信息；实质性整合业务；其他，包括合营企业注册、业务转让、领取营业执照、完成入资。 三、垄断协议 （一）横向垄断协议 1.概念 新《反垄断法》第16条：本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。 新《反垄断法》第17条：禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议： （一）固定或者变更商品价格； （二）限制商品的生产数量或者销售数量； （三）分割销售市场或者原材料采购市场； （四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品； （五）联合抵制交易； （六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。 2.横向垄断协议——敏感信息交换 案例--被处罚的“跟随者”：华中药业、信谊制药及常州四药三家药企实施在艾司唑仑原料药市场联合抵制交易以及在艾司唑仑片剂市场固定或变更商品价格的垄断行为。其中常州四药在会上并未明确表示同意或反对华中药业提出的联合抵制和涨价而仍受到处罚，原因在于其与其他两家企业之间存在意思联络，参加了协商艾司唑仑片联合涨价的会议，明知参会者交换了价格等敏感信息，但没有就涨价提议表示明确反对，也没有就这一事实向反垄断执法机构主动报告；同时涨价行为与其他两家企业具有一致性。故而常州四药在垄断协议的达成、实施过程中属于跟随者。 3.横向垄断协议——通过行业协会与竞争者沟通 案例--陕西省机动车辆检测协会行政诉讼案：原告西安宏林公司主张参会是义务，且不同意会上的内容；长期亏损，涨价系公司生存压力所迫。对于该案法院认为其构成“其他协同行为”，是否“被迫”不影响对违法行为的定性。行业协会具有“官方”属性、容易组织实施垄断行为，故而受执法机关关注。企业也不可以“遵照行业协会从事垄断行为的命令”为由，为自己抗辩以免责。 （二）纵向垄断协议 1.概念 纵向垄断协议是处于供应链中不同级别的公司（如供应商和经销商）之间达成的一种协议，大部分是合法的，不会引起竞争担忧。但是，在某家公司拥有市场支配权的某些特定情况下以及无合理理由进行纵向限制的情况下，需要对纵向协议进行谨慎的竞争分析。 2.纵向垄断协议——转售价格维持 《反垄断法》第十八条：禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议： （一）固定向第三人转售商品的价格； （二）限定向第三人转售商品的最低价格； （三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。 对前款第一项和第二项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。 经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定 的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。 建议价、指导价或最高价通常具有效率效果。该等行为一般不会对竞争产生排除、限制影响。但是，若由于协议一方的压力或激励，建议价、指导价或最高价被多数或全部经销商执行，在实质效果上等同于固定转售价或限定最低转售价时，根据个案具体情形，该类行为有可能被认定为固定转售价或限定最低转售价。 3.轴辐协议 轴辐协议是指具有竞争关系的经营者，借助与平台经营者之间的纵向关系，或者由平台经营者组织、协调，达成具有横向垄断协议效果的协议。 普通企业组织、帮助达成垄断协议的合规风险：《上海市经营者反垄断合规指引》指出经营者还应对市场上出现的涉嫌垄断协议的新问题予以密切关注和高度重视，如平台轴辐合谋。现行《反垄断法》第19条规定：“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。” 新《反垄断法》明确轴辐协议的法律责任，于第56条中明确规定经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款，上一年度没有销售额的，处五百万元以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处三百万元以下的罚款。经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的，可以处一百万元以下的罚款。 经营者组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助的，适用前款规定。 四、滥用市场支配地位 （一）概述 《反垄断法》第22条：禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为： （一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品； （二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品； （三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易； （四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易； （五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；‍ （六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇； （七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。 具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为。 本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。 （二）滥用市场支配地位构成要件 界定经营者滥用市场支配地位需要满足以下要件：‍ 界定相关市场； 确定相关经营者具有市场支配地位； 相关经营者实施滥用市场支配地位行为； 滥用市场支配地位行为“没有正当理由”。 五、反垄断的合规落地 （一）合规体系搭建的标准 PDCA方法：企业建立合规体系，首先要了解企业的情况，包括压力来源，需求方，环境因素，根据实际情况来制定合规的方针和战略。随后管理层定岗定责、定人、配资源、配流程来进行搭建框架。在该框架下运营，检查其是否符合国际或国内主流的体系标准化要求，并进行调整。企业内部的流程发现跑不通的、碰到障碍或是发现有缺漏的环节则进行补充和改进。继而制定新的计划进行实施。 （二）合规体系一体化 合规体系中的其他工作节点也可解决反垄断合规的问题，即合规体系的一体化。尽管控制节点的作用以及解决不同问题所瞄准的目标各不相同，但流程是一以贯之的。

目录 执法动态 监管风向标 两部门：房地产经纪机构不得滥用市场支配地位以不公平高价收取经纪服务费用 新规抢先看 市监总局发布《关于行业协会的反垄断指南（征求意见稿）》 市监总局发布《公平竞争审查条例（征求意见稿）》 市监总局发布《公平竞争审查第三方评估实施指南》 地方晴雨表 北京海淀印发《关于进一步推进公平竞争审查工作的实施意见》 案例公告栏 安徽省蚌埠市安液清洁能源有限公司与蚌埠市鑫源气体有限公司达成并实施垄断协议案 远大医药与武汉汇海达成并实施垄断协议、滥用市场支配地位案 北京紫竹医药经营有限公司达成并实施垄断协议案 域外动态 美国联邦贸易委员会对安进公司280亿美元收购Horizon交易提起诉讼 微软收购动视暴雪交易获欧盟委员会附条件批准 拒绝向第三方票务平台开放全部内容及数据，西班牙国家铁路受到欧盟反垄断调查 团队动态 浩天诚挚欢迎顾正平律师加入上海办公室 顾正平律师合著《ThePublicCompetitionEnforcementReview》第十五版出版 联系方式 执法动态 监管风向标 1、两部门：房地产经纪机构不得滥用市场支配地位以不公平高价收取经纪服务费用 5月9日，住房和城乡建设部、市场监管总局联合发布《关于规范房地产经纪服务的意见》。意见指出，具有市场支配地位的房地产经纪机构，不得滥用市场支配地位以不公平高价收取经纪服务费用。房地产互联网平台不得强制要求加入平台的房地产经纪机构实行统一的经纪服务收费标准，不得干预房地产经纪机构自主决定收费标准。房地产经纪机构、房地产互联网平台、相关行业组织涉嫌实施垄断行为的，市场监管部门应依法开展反垄断调查。 新规抢先看 1、市监总局发布《关于行业协会的反垄断指南（征求意见稿）》 为预防和制止行业协会从事《中华人民共和国反垄断法》禁止的行为，发挥行业协会在促进行业规范健康发展、维护市场竞争秩序等方面的积极作用，引导行业协会加强反垄断合规建设，市场监管总局起草了《关于行业协会的反垄断指南（征求意见稿）》，自2023年5月15日起向社会公开征求意见。征求意见截止日期为2023年6月15日。 2、市监总局发布《公平竞争审查条例（征求意见稿）》 为贯彻党的二十大精神，落实《反垄断法》要求，进一步规范和强化公平竞争审查工作，破除地方保护和行政性垄断，推动加快建设高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场，经过前期调研、专家论证、广泛征求意见，市场监管总局组织起草了《公平竞争审查条例（征求意见稿）》，于5月12日向社会公开征求意见。《条例》分为总则、审查内容、审查程序、监督保障、附则5章，共41条。《条例》新增对审查内容的总体要求，对市场准入和退出、商品和要素自由流动、影响生产经营成本、影响生产经营行为等四方面审查内容做了进一步完善。 3、市监总局发布《公平竞争审查第三方评估实施指南》 5月15日，市场监管总局将修订后的《公平竞争审查第三方评估实施指南》予以公告，自公布之日起施行。指南共7章25条，供各级公平竞争审查协调机制办公室和政策制定机关在开展公平竞争审查第三方评估时参考。 地方晴雨表 1、北京海淀印发《关于进一步推进公平竞争审查工作的实施意见》 为了进一步推动公平竞争审查制度在海淀区政府各部门中全面覆盖，落实各部门职责，建立完善海淀区公平竞争审查工作的相关机制，近日，北京市海淀区人民政府办公室制定了《北京市海淀区关于进一步推进公平竞争审查工作的实施意见》。意见指出，要建立健全海淀区公平竞争审查制度，把公平竞争审查落实到每一项涉及市场主体经济活动的政策措施的制定和决策过程中。政策措施制定主体在制定市场准入和退出、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经营活动规范性文件、其他政策性文件以及“一事一议”形式的具体政策措施时，均应进行公平竞争审查。做到“全面覆盖、应审必审”，从源头上打破行政性垄断，防范排除、限制竞争的规范性文件、政策、措施的颁布实施，切实优化海淀区营商环境，全力建设全国统一大市场。 案例公告栏 1、安徽省蚌埠市安液清洁能源有限公司与蚌埠市鑫源气体有限公司达成并实施垄断协议案 2023年5月24日，市场监管总局公布安徽省蚌埠市安液清洁能源有限公司与蚌埠市鑫源气体有限公司达成并实施垄断协议案行政处罚决定书。安徽省市场监管局于2020年3月对蚌埠市安液清洁能源有限公司与蚌埠市鑫源气体有限公司涉嫌达成并实施垄断协议立案调查。2023年5月11日，安徽省市场监管局对两家涉案当事人作出行政处罚决定。涉案当事人安徽省蚌埠市安液清洁能源有限公司与蚌埠市鑫源气体有限公司共同协商，要求下辖的换气站（点）张贴调价通知，并按照约定的统一价格进行销售，构成达成并实施固定或变更商品价格的横向垄断协议，被责令停止违法行为、没收违法所得，并分别被处本企业2019年度销售额百分之四的罚款，合计罚没1,755,984.17元。 2、远大医药与武汉汇海达成并实施垄断协议、滥用市场支配地位案 2023年5月28日，市场监管总局公布远大医药与武汉汇海达成并实施垄断协议、滥用市场支配地位案行政处罚决定书。市场监管总局于2020年11月对远大医药（中国）有限公司和武汉汇海医药有限公司涉嫌实施垄断行为立案调查。2023年5月，市场监管总局依法对本案作出行政处罚决定。涉案当事人远大医药与武汉汇海共同协商限制去甲肾上腺素原料药和肾上腺素原料药的销售数量。同时，远大医药还以原料药供应为制约，要求相关制剂企业接受向其低价销售去甲肾上腺素注射液和盐酸肾上腺素注射液、向其返利、按照其要求的区域和价格销售制剂等不合理交易条件。涉案两公司均被责令停止违法行为、没收违法所得，并分别被处本企业2019年度销售额百分之三和百分之二的罚款，合计罚没320,641,590元。 3、北京紫竹医药经营有限公司达成并实施垄断协议案 2023年5月29日，市场监管总局公布北京紫竹医药经营有限公司达成并实施垄断协议案行政处罚决定书。北京市市场监管局于2021年9月对北京紫竹医药经营有限公司涉嫌达成并实施垄断协议立案调查。2023年5月24日，北京市市场监管局对当事人作出行政处罚决定。涉案当事人紫竹医药与其经销商签订协议，固定相关商品的转售价格、限定最低价格，被责令停止违法行为、并处本企业2020年度销售额百分之二的罚款，合计罚款12,643,552.67元。 域外动态 1、美国联邦贸易委员会对安进公司280亿美元收购Horizon交易提起诉讼 5月16日，美国联邦贸易委员会（FTC）发布新闻稿表示，将提起反垄断诉讼，以阻止生物制药巨头安进公司(Amgen Inc.)以280亿美元收购另一家生物制药公司Horizon Therapeutics plc (Horizon)的交易。FTC表示，安进公司对其高销量药物提供的回扣可能导致其它小型竞争对手难以与Horizon旗下的产品Tepezza和Krystexxa竞争。该交易可能使合并后的公司有能力和动机通过其多产品捆绑销售战略巩固Tepezza和Krystexxa现有的垄断地位，这将损害患者、医生和健康计划的利益，并使他们失去治疗甲状腺眼病和慢性难治性痛风的新药品选择。 2、微软收购动视暴雪交易获欧盟委员会附条件批准 5月15日，欧盟委员会发布新闻稿表示，将附条件批准微软收购动视暴雪的交易。深入调查结果显示，该交易将不会对游戏机和多游戏订阅服务市场的竞争造成损害。同时，欧盟委员会确认该交易可能会损害云游戏流媒体服务市场的竞争，并使微软在个人电脑（PC）操作系统市场的地位得到加强。为了解决上述竞争问题，微软提出了包括向欧洲经济区的消费者提供免费许可在内的补救措施。欧盟委员会认为，微软提供的补救措施将确保消费者有权在他们选择的任何云游戏流媒体服务平台使用这些游戏，并允许这些游戏在任何操作系统的任何设备上播放。此外，这些补救措施还确保动视暴雪旗下的流媒体游戏将具有与传统下载游戏相同的质量和内容。这些承诺完全解决了委员会关注的竞争问题，并将导致云游戏流媒体服务领域的重大进步。 3、拒绝向第三方票务平台开放全部内容及数据，西班牙国家铁路受到欧盟反垄断调查 4月28日，欧盟委员会发布新闻稿表示，已对西班牙国家铁路公司（Renfe）展开调查，以评估该公司是否滥用其在西班牙客运铁路运输市场的主导地位，拒绝向竞争性票务平台开放其所有票务内容和实时数据。欧盟委员会认为，Renfe涉嫌拒绝向第三方票务平台提供有关其票务范围、折扣和功能的全部内容，同时也拒绝提供与其客运铁路运输服务相关的实时旅程数据，上述行为可能阻碍第三方票务平台与Renfe的自营线上售票渠道的竞争，涉嫌滥用市场支配地位，最终损害消费者利益。 团队动态 1、浩天诚挚欢迎顾正平律师加入上海办公室 热烈欢迎顾正平律师以高级合伙人的身份加入浩天上海办公室。顾律师多年来深耕于反垄断及反不正当竞争、合规与政府监管、跨境并购以及TMT和新经济等业务领域，具备扎实的法律理论功底与丰富的法律实务经验。顾正平律师的加入将大力提升浩天在反垄断和竞争法领域的服务能力，同时也将加强浩天在合规与政府监管、跨境投资和并购、TMT和新经济等领域的业务实力。 2、顾正平律师合著《ThePublicCompetitionEnforcementReview》第十五版出版 近日，英国专业法律出版机构Law Business Research出版发行了ThePublicCompetitionEnforcementReview 的第十五版（2023版）。该书汇集了全球近20个司法辖区竞争法领域的顶尖律师和专家在反垄断法/竞争法业务方面的丰富经验，详细阐述了各国2022年度反垄断法/竞争法的立法动态、执法实践和经典案例及未来的趋势。北京浩天（上海）律师事务所高级合伙人顾正平律师作为特邀的中国反垄断法专家，负责起草本书的中国章节即2022年中国反垄断执法报告。自2010年起，顾正平律师已经连续14年担任ThePublicCompetitionEnforcementReview中国章节的特约撰稿人。该书中国章节围绕2022年中国反垄断实践中的重点和热点问题作进行了详细、深入的探讨。通过最新法规与热点案例，该章节着重介绍了2022年中国反垄断法律制度和执法的动态并展望了2023年反垄断立法和执法的趋势。