继央行公布《非银行支付机构网络支付业务管理办法（征求意见稿）》近五个月之后，（以下简称《管理办法》）终于于2015年12月28日尘埃落定，并将于2016年7月1日起正式实施。 从其内容不难看出，《管理办法》仍是基于进一步贯彻央行等十部门于2015年7月18日公布的（以下简称《指导意见》）的基本精神，按照“鼓励创新、防范风险、趋利避害、健康发展”的互联网金融发展总体要求，落实非银行支付机构从事和开展网络支付业务的具体监管配套制度。 网络支付在最近几年的兴起促进了电子商务和互联网金融的快速发展。但与此同时，网络支付业务所产生的问题和风险也日益显现。因此，对网络支付的监管既要考虑到鼓励服务创新和促进市场发展，又要兼顾支付风险的防范和客户权益的保护。基于上述考虑，《管理办法》集中体现了央行目前对网络支付业务的监管思路：坚持支付账户实名制、平衡支付业务安全与效率、保护消费者权益和推动支付创新。 为贯彻这一监管思路，央行在《管理办法》中确立了五大监管措施：清晰界定支付机构定位、坚持支付账户实名制、兼顾支付安全与效率、突出对个人消费者合法权益的保护、实施分类监管推动创新。 一、清晰界定支付机构定位 《管理办法》继承了《指导意见》颁布以来国家对互联网支付业务发展的一贯思路，继续将网络支付业务定位为主要服务于电子商务发展和为社会提供小额、快捷、便民小微支付服务，并要注意有效隔离跨市场风险，维护市场公平竞争秩序及金融稳定。 根据《管理办法》第二条，支付机构是指依法取得《支付业务许可证》，获准办理互联网支付、移动电话支付、固定电话支付、数字电视支付等网络支付业务的非银行机构。网络支付业务（包括互联网支付、移动电话支付、固定电话支付、数字电视支付等形式）应同时具备四个基本特征：（1）为收款人提供资金转移服务的主体是支付机构；（2）支付指令的发起借助于计算机、移动终端等电子设备；（3）电子设备经由公共网络信息系统与相关后台系统交互并传递支付指令；（4）支付指令发起过程中，付款人的电子设备不与“收款人特定专属设备”交互。由于目前付款人电子设备需要与受理设备进行交互的业务仍处于研究和探索阶段，因此暂未将此类支付方式纳入《管理办法》的规范范畴。 为了隔离跨市场风险，维护市场公平竞争秩序及金融稳定，《管理办法》第八条规定，支付机构为金融机构和从事网络借贷、股权众筹融资、互联网基金销售、互联网保险、互联网信托和互联网消费金融等业务的机构提供网络支付服务时，不可开立支付账户，各项资金收付均应基于其银行账户办理，以对相关机构进一步明晰资金流向、加强资金监管。 二、坚持支付账户实名制 支付账户与银行账户不同。支付账户并非是在银行开立的账户，而是由支付机构为客户开立，主要用于电子商务交易收付款结算的账户。一方面，其账户余额的本质是预付价值，类似于预付费卡中的余额，该余额资金虽然所有权归属于客户，但并未以客户本人名义存放在银行，而是由支付机构以其自身名义存放在银行，并实际由支付机构支配与控制。支付账户余额仅代表支付机构的企业信用，而非银行信用，也不受存款保险制度的保护，一旦支付机构出现经营风险或信用风险，将可能导致支付账户余额无法使用，不能回提为银行存款，使客户遭受财产损失。另一方面，因支付账户的支付方式以网络为依托，具有全天候、非面对面、超越地理空间限制、资金转移瞬时到账等特点，更易于被非法资金所利用，成为洗钱、恐怖主义等违法犯罪活动的工具。账户的实名制，能够更好地保护账户所有人的资金安全，从法律制度上保护消费者财产权利和明确债权债务关系，维护正常的经济金融秩序，切实落实反洗钱、反恐怖融资要求，防范和遏制违法犯罪活动。《管理办法》将支付账户实名制管理放到了分则的第一条，也着重凸显了其重要性。 《管理办法》第六条要求，支付机构应当遵循“了解你的客户”原则，对于在支付机构开立的支付账户严格实行实名制管理，登记并采取有效措施验证客户身份基本信息，按规定核对有效身份证件并留存有效身份证件复印件或者影印件，建立客户唯一识别编码，并在与客户关系存续期间采取持续的身份识别措施，确保有效核实客户身份及其真实意愿，不得开立匿名、假名支付账户。 三、兼顾支付安全与效率 1、支付账户分类管理 《管理办法》对支付账户的管理采用了小额支付偏重便捷、大额支付偏重安全的思路。《管理办法》第十一条根据交易验证安全程度的不同，对支付账户进行了分类： 可见，I类账户开户过程最为便捷。若客户只需要进行小额、临时支付，或者可用的网上验证身份手段较少，可以快速开立I类账户并完成支付。Ⅱ类和Ⅲ类账户的客户实名验证强度相对较高，能够在一定程度上防范假名、匿名支付账户问题，防止不法分子冒用他人身份开立支付账户并实施犯罪行为，因此具有较高的交易限额。鉴于投资理财业务的风险等级较高，仅实名验证强度最高的Ⅲ类账户可以使用余额购买投资理财等金融类产品，以保障客户资金安全。同时，为兼顾便捷性和安全性，支付机构可以通过强化客户身份验证，将I类账户升级为Ⅱ类或Ⅲ类账户，以提高交易限额和减少账户资金的使用限制。 为防止身份验证影响网络支付的便捷性，《管理办法》要求支付机构而非客户通过外部渠道进行信息的交叉验证。在身份验证过程中，客户只需要按照支付机构的要求在网上填写并上传相关信息即可，由支付机构负责与外部数据库或系统进行连接并验证客户身份信息的真实性。目前，央行认可的外部渠道信息来源包括公安、社保、民政、住建、交通、工商、教育、财税等政府部门，以及商业银行、保险公司、证券公司、征信机构、移动运营商、铁路公司、航空公司、电力公司、自来水公司、燃气公司等单位。支付机构可以根据本机构客户的群体特征和实际情况，选择与其中部分单位开展合作，实现多个渠道交叉验证客户身份信息。 2、银行卡快捷支付 快捷支付是支付机构和银行通过协议与客户约定，由支付机构代其向银行发送支付指令，直接扣划客户绑定的银行账户资金的支付方式。快捷支付以其开通简单、交易验证便捷的特点深受客户欢迎，已成为我国电子商务交易的主要支付方式之一。但是，实践中，由于该业务涉及客户、支付机构及银行三方，权责关系相对复杂，一旦发生风险损失，客户维权困难。 《管理办法》对该类业务提出了两项明确的要求：一是支付机构要获得客户和银行的授权，同意其向客户的银行账户发起支付指令扣划资金；二是银行要通过与客户直接签订协议的方式，直接获取客户授权，并明确约定扣款适用范围和交易验证方式，设立与客户风险承受能力相匹配的单笔和单日累计交易限额，承诺无条件全额承担此类交易的风险损失先行赔付责任。支付机构不得代替银行进行交易验证。 同时，为兼顾支付安全与效率，《管理办法》对银行卡快捷支付作出了灵活性规定：单笔金额不超过200元的小额支付业务，公共事业缴费、税费缴纳、信用卡还款等收款人固定并且定期发生的支付业务，支付机构可以代替银行进行交易验证。被评定为“A”类的支付机构办理银行卡快捷支付的相关业务时，可以与银行根据业务需要，通过协议自主约定由支付机构代替进行交易验证的情形，但支付机构应在交易中向银行完整、准确发送交易渠道、交易终端或接口类型、交易类型、商户名称、商户编码、商户类别码、收付款客户名称和账号等交易信息；银行应核实支付机构验证手段或渠道的安全性，且对客户资金安全的管理责任不因支付机构代替验证而转移。 3、支付账户与银行账户之间的转账业务 随着网络支付业务的不断发展，支付账户与银行账户之间的交互越来越多，对于二者之间的转账业务的安全与效率也提出了更高的要求。根据《管理办法》，原则上，支付账户与非同名的银行账户之间不可以相互转账。支付机构应按照与客户的约定及时办理支付账户向客户本人银行账户转账业务，不得对Ⅱ类、Ⅲ类支付账户向客户本人银行账户转账设置限额。同时，《管理办法》对支付账户的转账交易功能也有所扩充，即对于被评定为“A”类且Ⅱ类、Ⅲ类支付账户实名比例超过95%的支付机构，对于已经实名确认、达到实名制管理要求的支付账户，可以同时办理其与同名银行账户之间和非同名银行账户之间的转账业务。但是，该项功能扩充的规定以交易信息的透明度为前提。如果支付机构未向银行准确、完整发送交易信息，则应严格执行同名账户之间转账的规定。 4、交易信息的保存：真实性、完整性、可追溯性及一致性 交易信息的真实性、完整性、可追溯性及一致性是有效识别客户支付行为、开展风险防控、保障交易安全及维护客户权益的重要基础。《管理办法》要求支付机构真实反映和详尽记载交易信息，并在基于银行卡的支付业务中向相关银行真实、完整、准确提供交易信息。同时，为了保证交易的可追溯性，《管理办法》作出了交易资金的“原路返回”的规定：因交易取消（撤销）、退货、交易不成功或者投资理财等金融类产品赎回等原因需划回资金的，相应款项应当划回原扣款账户。另一方面，对于客户的网络支付业务操作行为，《管理办法》规定，支付机构应当在确认客户身份及真实意愿后及时办理，并在操作生效之日起至少五年内，真实、完整保存操作记录。 四、突出对个人消费者合法权益的保护 《管理办法》从保障客户的知情权、选择权、信息安全和资金安全等方面做出了具体的规定，以切实保障个人消费者的合法权益。 首先，《管理办法》要求支付机构与客户签订服务协议，约定双方责任、权利与义务，强调支付机构应以显著方式提示客户注意服务协议中与其有重大利害关系的事项，确保客户在充分知晓并清晰理解相关权利、责任、义务的前提下自愿接受服务协议。特别强调的是，支付机构有义务使客户充分知晓并理解支付账户余额与银行账户余额的不同。支付账户余额所反映的本质是预付价值，类似于预付费卡中的余额，与客户的银行存款不同。该余额资金虽然所有权归属于客户，却未以客户本人名义存放在银行，而是支付机构以其自身名义存放在银行，并实际由支付机构支配与控制。同时，该余额仅代表支付机构的企业信用，法律保障机制上远低于《人民银行法》、及《存款保险条例》保障下的央行货币与商业银行货币。一旦支付机构出现经营风险或信用风险，将可能导致支付账户余额无法使用，不能回提为银行存款，使客户遭受财产损失。同时，《管理办法》要求支付机构增加信息透明度，定期将风险事件、客户风险损失发生和赔付等情况在网站对外公告，并在年度监管报告中如实反映上述内容和风险准备金计提、使用及结余等情况，以加强客户和舆论监督。 其次，《管理办法》要求支付机构充分尊重客户真实意愿，由客户自主选择提供网络支付服务的机构、资金收付方式等，不得以诱导、强迫等方式侵害客户自主选择权；支付机构变更协议条款、提高服务收费标准或者新设收费项目，应以客户知悉且自愿接受相关调整为前提。 第三，《管理方法》要求支付机构制定客户信息保护措施和风险控制机制，履行客户信息保护责任。确保自身及特约商户均不存储客户敏感信息，并依法承担因信息泄露造成的损失和责任。具体规定包括：支付机构不得存储客户银行卡的磁道信息或芯片信息、验证码、密码等敏感信息，原则上不得存储银行卡有效期。因特殊业务需要，支付机构确需存储客户银行卡有效期的，应当取得客户和开户银行的授权，以加密形式存储。支付机构应当以“最小化”原则采集、使用、存储和传输客户信息，并告知客户相关信息的使用目的和范围。支付机构不得向其他机构或个人提供客户信息，法律法规另有规定，以及经客户本人逐项确认并授权的除外。并且，支付机构应当通过协议约定禁止特约商户存储客户敏感信息。支付机构应对商户采取有效措施进行检查和监督，切实防范因商户违规存储敏感信息而导致客户信息泄露或资金损失。 最后，《管理方法》要求支付机构及时处理客户提出的差错争议和投诉，并建立健全风险准备金和客户损失赔付机制，对不能有效证明因客户原因导致的资金损失及时先行赔付，保障客户合法权益；要求支付机构对安全性较低的支付账户余额付款交易设置单日累计限额，并对采用不足两类要素进行验证的交易无条件全额承担客户风险损失赔付责任。 五、实施分类监管推动创新 根据《管理办法》，支付机构应接受分类监管。央行可以结合支付机构的企业资质、风险管控特别是客户备付金管理等因素，确立支付机构分类监管指标体系，建立持续分类评价工作机制，并对支付机构实施动态分类管理。 1、被评定为“A”类且Ⅱ类、Ⅲ类支付账户实名比例超过95%的支付机构： 该类机构可以采用能够切实落实实名制要求的其他客户身份核实方法，经法人所在地中国人民银行分支机构评估认可并向中国人民银行备案后实施；可以对从事电子商务经营活动、不具备工商登记注册条件且相关法律法规允许不进行工商登记注册的个人客户（以下简称个人卖家）参照单位客户管理，但应建立持续监测电子商务经营活动、对个人卖家实施动态管理的有效机制，并向法人所在地中国人民银行分支机构备案；可以将达到实名制管理要求的Ⅱ类、Ⅲ类支付账户的余额付款单日累计限额，提高至一般性规定的2倍。对于已经实名确认、达到实名制管理要求的支付账户，在办理银行账户与支付账户之间转账业务时，相关银行账户与支付账户可以不属于同一客户。但支付机构应在交易中向银行准确、完整发送交易渠道、交易终端或接口类型、交易类型、收付款客户名称和账号等交易信息。 2、被评定为“B”类及以上，且Ⅱ类、Ⅲ类支付账户实名比例超过90%的支付机构： 该类机构可以将达到实名制管理要求的Ⅱ类、Ⅲ类支付账户的余额付款单日累计限额，提高至一般性规定的1.5倍。 3、被评定为“C”类及以下、支付账户实名比例较低、对零售支付体系或社会公众非现金支付信心产生重大影响的支付机构： 央行及其分支机构可以在一般性规定的基础上适度提高公开披露相关信息的要求，并加强非现场监管和现场检查。 分类监管的本质是央行通过对支付机构及其相关业务实施差别化管理，以正向激励的机制引导和推动支付机构在符合基本条件和实质合规的前提下开展技术创新、流程创新和服务创新，从而达到有效提升监管措施弹性和灵活性的同时，激发支付机构活跃支付服务市场动力的目的。

人寿保险作为常见的财富管理工具，本身兼具保障性和投资性，且当事人关系相对复杂。因而在离婚纠纷中，关于人寿保险利益的分割方式一直存在着争议。 我国及规定“人寿保险的受益人由被保险人或者投保人指定。投保人指定受益人时须经被保险人同意。”“投保人变更受益人时须经被保险人同意。”可见，受益人受益的真正来源是被保险人的指定，其内在根源是被保险人以自己的身体或寿命为标的，成为保险合同真正的保障对象，也即保险合同的本质是为被保险人利益所订立的合同。 笔者通过查询法院文书网公布的案例，简要梳理以下实务中常见的情形，供各位读者参考。 情形一、投保人与被保险人同为夫妻一方。 若投保人、被保险人两者同一，均为夫妻一方，离婚并不影响保险合同的继续履行；即使受益人为另一方，投保人也可以通知保险公司进行变更。 情形二、夫妻一方为投保人，另一方为被保险人，受益人为夫妻一方或双方。 若双方都同意退保或者继续履行合同，通过合同转让即可实现。若投保人要求退保，而被保险人希望继续履行，法院的裁判原则是实现保险价值后由保险利益获得者支付另一方折价款，若双方达不成协议，则只能退保实现现金价值。按夫妻关系存续期间所交的保险费占所已交纳的全部的保险费的比例，对保险单的现金价值按比例进行分割。剩余的现金价值(或退还的保险费)或保险金，则为夫妻离婚后交纳保险费的一方的个人财产。 情形三、夫妻一方为投保人，子女为被保险人。 保险利益属于子女个人财产，但该利益属于期待的利益，如父母双方都同意退保，则按夫妻共同财产分割现金价值。但上海某法院曾判决：“夫妻关系存续期间，一方为子女购买的保险，应当视为夫妻双方合意决定对于子女的赠与，不应当作为夫妻共同财产予以分割。

关于依法惩治和预防 民营企业内部人员侵害 民营企业合法权益犯罪 为民营经济发展 营造良好法治环境的意见 为深入贯彻党的二十大精神，全面贯彻习近平经济思想、习近平法治思想，认真落实《中共中央国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》，积极回应企业家关切，以高质效检察履职助力优化民营经济发展环境，依法保护民营企业产权和企业家权益，促进民营经济发展壮大，现就检察机关依法保护民营企业合法权益，惩治和预防侵害民营企业利益的民营企业内部人员犯罪，营造良好法治环境，提出如下意见。 一、基本要求 1. 深入贯彻党中央决策部署，把依法惩治和预防民营企业内部人员犯罪作为依法保护民营企业合法权益的重要内容。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央高度重视民营经济健康发展、高质量发展，习近平总书记作出一系列重要指示批示，突出强调“两个毫不动摇”“三个没有变”“两个健康”。党的二十大报告明确要求：“优化民营企业发展环境，依法保护民营企业产权和企业家权益，促进民营经济发展壮大。”民营企业内部人员，特别是民营企业高管、财务、采购、销售、技术等关键岗位人员犯罪，不仅严重损害民营企业合法权益，影响民营企业核心竞争力和创新发展，而且扰乱公平竞争市场秩序，破坏民营企业发展环境。各级检察机关要深入贯彻党中央决策部署，把平等对待、平等保护的要求落实到履职办案中，助力营造市场化、法治化、国际化营商环境。坚持标本兼治，既要依法惩治民营企业内部人员犯罪，又要在办案中依法保障企业正常生产经营活动，帮助民营企业去疴除弊、完善内部治理。 2. 依法惩治影响民营企业健康发展的民营企业内部人员犯罪。依法加大对民营企业内部人员实施的职务侵占、挪用资金、受贿等腐败行为的惩处力度。推动健全涉案财物追缴处置机制，为涉案民营企业挽回损失。结合办案，推动民营企业腐败源头治理。对民营企业内部人员利用职务便利，非法经营同类营业、为亲友非法牟利和徇私舞弊低价折股、出售企业资产等行为，要依法处理。严厉打击影响企业创新发展的民营企业关键技术岗位、管理岗位人员侵犯商业秘密、商标权、著作权等犯罪。办理上述案件过程中，发现行贿、对非国家工作人员行贿等犯罪线索的，要依法及时移送监察机关、公安机关。办理案件时，要防止以刑事手段插手经济纠纷，对因股权纠纷、债务纠纷等经济纠纷引发的案件，要准确把握罪与非罪的界限。 3. 坚持公正司法，全面准确贯彻宽严相济刑事政策。坚持严格依法办案、公正司法，综合考虑主观恶性、犯罪性质情节、认罪认罚情况、退赃退赔情况、与被害企业和解等因素，全面准确贯彻落实宽严相济刑事政策，做到依法该严则严、当宽则宽。对于主观恶性大、情节恶劣的犯罪嫌疑人、被告人，应当依法从严处理；对于认罪认罚、主观恶性不大、情节较轻的人员，依法从宽处理。 二、高质效履行检察职责，确保政治效果、法律效果、社会效果有机统一 4. 加强立案监督。结合民营企业内部人员犯罪案件特点，会同公安机关进一步明确职务侵占、挪用资金、侵犯商业秘密等常见犯罪立案标准，健全涉民营企业案件立案审查机制，防止应当立案而不立案。充分发挥侦查监督与协作配合机制作用，加强侵害民营企业利益的民营企业内部人员犯罪案件信息共享，对公安机关应当立案而不立案问题依法进行监督。检察机关接到报案、控告、举报或者在工作中发现监督线索，要依法及时开展调查核实工作；需要监督纠正的，依法向公安机关提出监督意见。对监督立案案件，注重跟踪问效，防止立而不查。探索利用大数据法律监督模型，破解“立案难”问题。 5. 准确把握审查逮捕标准。准确把握逮捕的证据条件、刑罚条件和社会危险性条件，对符合逮捕条件的依法批准逮捕，防止以起诉条件替代逮捕条件；对没有逮捕必要的，依法作出不批准逮捕决定。对关键技术岗位人员，要根据案情、结合企业生产经营需求依法判断是否有逮捕必要性。用好引导取证、退回补充侦查、自行侦查等措施，加强对民营企业内部人员犯罪案件证据收集的引导工作。对不符合逮捕条件但有补充侦查必要的，应当列明补充侦查提纲。对于犯罪嫌疑人在取保候审期间有实施毁灭、伪造证据，串供或者干扰证人作证，足以影响侦查、审查起诉工作正常进行的行为的，依法予以逮捕。 6. 准确把握起诉标准。坚持罪刑法定、罪责刑相适应和法律面前人人平等等原则，依照法律规定和法定程序准确适用起诉和不起诉。犯罪行为本身性质、社会危害与犯罪嫌疑人的主观恶性是决定诉与不诉的基本依据；认罪认罚、赔偿谅解、被害企业态度等是在确定行为性质与主观恶性后，案件处于可诉可不诉情形时，需要予以充分考量的因素。在查明案件事实、情节的基础上，结合案件具体情况和公共利益考量等因素，对起诉必要性进行审查。对于符合法定条件、没有起诉必要的，依法作出不起诉决定。 7. 加强追赃挽损工作。充分运用认罪认罚从宽制度，督促引导犯罪嫌疑人、被告人退赃退赔，积极帮助被害企业挽回损失。注重依法提出财产刑方面的量刑建议，加大对刑事裁判涉财产部分执行监督，不让犯罪嫌疑人、被告人从侵害民营企业利益案件中得到任何好处。 8. 加强行政执法与刑事司法的有效衔接。加强与市场监管部门、知识产权主管部门等行政执法机关的工作衔接，依法监督有关行政执法机关及时向公安机关移送在执法过程中发现的涉嫌非国家工作人员受贿、对非国家工作人员行贿、侵犯知识产权等犯罪线索。对于行政机关移送立案侦查的案件，加强立案监督。检察机关作出不起诉的案件，需要给予行政处罚的，依法向有关行政机关提出检察意见。 三、推动完善立法及司法解释，为民营经济健康发展提供更加有力的法治保障 9. 推动完善相关立法。结合案件办理，深入调研刑事立法、司法等方面存在的民营企业平等保护落实不到位的突出问题，积极提出立法建议，推动就依法惩治民营企业内部人员犯罪问题修改法律，在法律上体现平等保护的要求。 10. 及时出台相关司法解释。会同最高人民法院研究制定办理非国家工作人员受贿、职务侵占等刑事案件适用法律的司法解释，对司法实践中办理民营企业内部人员相关犯罪案件的法律适用、定罪量刑标准、法定从宽从严情形的认定、此罪与彼罪的界限以及宽严相济刑事政策的把握等问题予以明确，统一司法标准。 四、加强法治宣传，促进企业加强自身合规建设 11. 引导促进民营企业自主加强合规建设。针对民营企业内部人员犯罪案件中反映出的内部管理问题，通过制发检察建议等方式促进源头治理，帮助企业查缺补漏、建章立制、加强管理，推动建立现代企业制度。会同工商联等鼓励、引导民营企业自主加强合规建设，把廉洁经营作为合规建设重要内容，出台企业廉洁合规指引与建设标准，落实内部监督检查制度，对人财物和基建、采购、销售等重点部门、重点环节、重点人员实施财务审核、检查、审计，及时发现和预防违法犯罪问题，推动建设法治民营企业、清廉民营企业。 12. 创新开展犯罪预防工作。加强与各级工商联以及行业协会、商会等单位合作，根据不同类型民营企业内部人员犯罪的发案特点，有针对性加强犯罪预防工作。通过发布典型案例，举办“检察开放日”、常态化开展检察官巡讲、巡展等法治宣传教育，加大以案释法力度。通过公开送达法律文书、邀请参加典型案件庭审观摩等方式，引导民营企业内部人员增强法治意识、廉洁意识、底线意识。充分利用检察机关新媒体平台，持续宣传依法平等保护民营经济的理念、做法、成效，促进凝聚社会共识。

企业名称是企业成立的必备条件，承载着企业价值信誉、品牌形象，是企业的无形资产。而企业字号作为企业名称的组成部分，是企业和本地同行业的其他企业进行区分的重要标志。但实践中，故意“傍名牌”，尤其是故意假冒央企国企字号、简称等，侵犯知名企业合法权益的情况屡见不鲜。自2021年10月起，国务院国资委分批次发布假冒中央企业名单，各央企国企也纷纷在自己的官网上不断更新公告假冒名单，发布针对冒用央企国企名号开展活动的声明，以此提醒社会公众提高警惕、谨防受骗。 为了规范企业名称登记管理，保护企业的合法权益，维护社会经济秩序，优化营商环境，国家市场监督管理总局根据《企业名称登记管理规定》《中华人民共和国市场主体登记管理条例》等有关法律、行政法规，制定了《企业名称登记管理规定实施办法》（以下简称“新《实施办法》”），并于2023年8月29日公布。2023年9月1日，国家市场监督管理总局（以下简称“市场监管总局”）登记注册局发布《<企业名称登记管理规定实施办法>解读》（以下简称“新《实施办法》解读”），对新《实施办法》的修订背景、修订内容、具体规定等进行全面解读。企业字号作为企业名称的组成部分，新《实施办法》的颁布，对其保护意义可谓重大。 新《实施办法》发布前，除《企业名称登记管理规定》外，关于企业字号的规定主要见于2004年6月14日原国家工商行政管理总局令第10号公布的《企业名称登记管理实施办法》（以下简称“原《实施办法》”）。相较于原《实施办法》，新《实施办法》将企业名称由设立机构核准变更为企业自主申报，明晰了上下级市场监管部门管理职责，完善了企业名称组成要素规则和申报规范，提高了企业名称自主申报服务效能，健全了企业名称争议行政裁决机制，加强了登记机关内部监督管理和行纪衔接。 新《实施办法》共七章五十五条，包括总则、企业名称规范、企业名称自主申报服务、企业名称使用和监督管理、企业名称争议裁决、法律责任和附则（两版比较内容详见附表）。其中，关于字号保护问题，新《实施办法》规定了字号使用规范、列举了具体侵权情形、明确了救济方式、增加了企业字号保护的监督机制。本文将着重从企业名称中的“字号保护”角度，通过对比新旧《实施办法》，从四方面分析新《实施办法》对于字号保护的修订内容，以厘清新《实施办法》如何在司法实践中更好地起到保护字号的作用。 一、关于字号使用规范 新《实施办法》保留原《实施办法》关于企业名称的组成包括字号、自然人投资人的姓名可以作为字号的规定，并在原《实施办法》的基础上补充了如下规定： 1.字号应当具有显著性，由两个以上汉字组成，可以是字、词或者其组合； 2.县级以上地方行政区划名称、行业或者经营特点用语等具有其他含义，且社会公众可以明确识别，不会认为与地名、行业或者经营特点有特定联系的，可以作为字号或者字号的组成部分； 3.外商投资企业名称中含有“（中国）”字样的，其字号应当与企业的外国投资者名称或者字号翻译内容保持一致，并符合法律法规规定； 4.企业集团名称应当与企业集团母公司名称的行政区划名称、字号、行业或者经营特点保持一致； 5.满足新《实施办法》第十九条第一款规定的条件（①本企业为已经设立登记的企业法人，②本企业分别在3个以上省级行政区域内投资设立公司，③该3个以上公司的字号都与本企业的字号相同，并且已经经营1年以上）、企业名称不含行政区划名称的企业，除有投资关系外，其名称应当同时与企业所在地设区的市级行政区域内已经登记的或者在保留期内的同行业企业名称的字号不相同； 6.满足新《实施办法》第二十条第一款规定的条件 (①本企业为已经注册登记的企业法人，且经营范围跨5个以上国民经济行业门类，②本企业投资设立3个以上与本企业字号相同，且全部经营1年以上的公司，③本企业投资的3个以上公司的行业或者经营特点分别属于国民经济行业不同门类） 企业名称不含行业或者经营特点的企业，除有投资关系外，其名称应当同时与企业所在地同一行政区域内已经登记的或者在保留期内的企业名称字号不相同；前述企业名称不含行政区划名称的，除有投资关系外，还应当同时与企业所在地省级行政区域内已经登记的或者在保留期内的企业名称字号不相同。 此外，新《实施办法》第二十九条、第三十条增加企业名称可以依法转让和授权使用的规定，并对转让要求、授权要求进行明确。因字号属于企业名称的组成部分，我们理解，企业字号应当也可以依法转让和授权使用，但应符合新《实施办法》的具体规定。 二、关于字号侵权的具体情形 关于字号侵权的具体情形，《企业名称登记管理规定》第十七条明确规定了在同一企业登记机关，不得与同行业或者不使用行业、经营特点表述的企业名称中的字号相同的三种情形，分别为： 1.已经登记或者在保留期内的企业名称，有投资关系的除外； 2.已经注销或者变更登记未满1年的原企业名称，有投资关系或者受让企业名称的除外； 3.被撤销设立登记或者被撤销变更登记未满1年的原企业名称，有投资关系的除外。 新《实施办法》在此基础上又进行细化，增加以下情形： 1.企业名称中的字号相同，行政区划名称、字号、行业或者经营特点、组织形式的排列顺序不同但文字相同； 2.企业名称中的字号相同，行政区划名称或者组织形式不同，但行业或者经营特点相同； 3.企业名称中的字号相同，行业或者经营特点表述不同但实质内容相同。 除此之外，规定了九种企业名称中不得出现的情形，分别为： 1.损害国家尊严或者利益； 2.损害社会公共利益或者妨碍社会公共秩序； 3.使用或者变相使用政党、党政军机关、群团组织名称及其简称、特定称谓和部队番号； 4.使用外国国家（地区）、国际组织名称及其通用简称、特定称谓； 5.含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容； 6.含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容； 7.违背公序良俗或者可能有其他不良影响； 8.可能使公众受骗或者产生误解； 9.法律、行政法规以及国家规定禁止的其他情形。 新《实施办法》在此基础上，又在第十六条列举了五种企业名称中禁止存在的情形，分别为： 1.使用与国家重大战略政策相关的文字，使公众误认为与国家出资、政府信用等有关联关系； 2.使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等带有误导性的文字； 3.使用与同行业在先有一定影响的他人名称（包括简称、字号等）相同或者近似的文字； 4.使用明示或者暗示为非营利性组织的文字； 5.法律、行政法规和新《实施办法》禁止的其他情形。 考虑到企业字号属于企业名称的组成部分，我们理解企业字号中也不得出现上述十四种情形的任一情形，否则将有可能被认定为侵权或因违反现行规定而受到行政处罚。 三、关于字号侵权的救济方式 由于字号属于企业名称的组成部分，如发生字号侵权问题，则企业名称相应被侵权，因此关于字号侵权的救济方式，可以参考企业名称侵权的救济方式。 原《实施办法》第四十二条规定了企业因名称与他人发生争议，可以向工商行政管理机关申请处理和人民法院起诉两种方式。新《实施办法》第三十四条沿用了这两种救济方式，但将争议原因调整为“企业认为其他企业名称侵犯本企业名称合法权益”，并将“向工商行政管理机关申请处理”修改为“请求为涉嫌侵权企业办理登记的企业登记机关处理”，第三十五条至第四十二条明确了企业登记机关处理的要求、具体流程、处置方式等，在第四十七条规定了当事人对企业名称争议裁决的救济途径；在第四十九条增加了企业名称涉及不正当竞争行为的相关规定。具体如下： 1. 向企业登记机关申请企业名称争议处理 （1）申请主体： 除企业自身外，根据新《实施办法》都三十一条第三款规定，其他单位或者个人认为已经登记的企业名称不符合企业名称登记管理相关规定的，可以请求企业登记机关予以纠正，因此申请主体包括企业、其他单位或者个人。 （2）对企业登记机关处理的要求： ① 人员配置：企业登记机关应当根据工作需要依法配备符合条件的裁决人员； ② 裁决程序：对于事实清楚、争议不大、案情简单的企业名称争议，企业登记机关可以依照有关规定适用简易裁决程序。 （3）企业登记机关处理的具体流程： ① 申请人先提出争议申请； ② 企业登记机关自收到申请之日起5个工作日内对申请材料进行审查，作出是否受理的决定，并书面通知申请人（对申请材料不符合要求的，应当一次性告知申请人需要补正的全部内容。申请人应当自收到补正通知之日起5个工作日内补正）； ③ 企业登记机关应当自决定受理之日起5个工作日内将申请书和相关证据材料副本随同答辩告知书发送被申请人；被申请人应当自收到上述材料之日起10个工作日内提交答辩书和相关证据材料；企业登记机关应当自收到被申请人提交的材料之日起5个工作日内将其发送给申请人。 （4）企业登记机关的处置方式：根据新《实施办法》第四十条、四十二条规定，对企业名称争议，企业登记机关可以采取调解或裁决方式。 ① 调解：经双方当事人同意，企业登记机关可以对企业名称争议进行调解。调解达成协议的，企业登记机关应当制作调解书，当事人应当履行。调解不成的，企业登记机关应当自受理之日起3个月内作出行政裁决。 ② 裁决：企业登记机关经审查，认为当事人构成侵犯他人企业名称合法权益的，应当制作企业名称争议行政裁决书，送达双方当事人，并责令侵权人停止使用被争议企业名称；争议理由不成立的，依法驳回争议申请。 （5）当事人对企业名称争议裁决的救济途径：根据新《实施办法》第四十七条规定，当事人对企业名称争议裁决不服的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起诉讼。 2. 向企业登记机关申请查处侵权企业的不正当竞争行为 新《实施办法》在第四十九条增加了企业认为其他企业利用企业名称实施不正当竞争等行为的，依照有关法律、行政法规的规定处理。但新《实施办法》解读提到，对于这类情况，企业向市场监管部门反映并提供相关材料，市场监管部门依照反不正当竞争等有关法律法规进行处理。 四、关于字号保护的监督机制 由于字号属于企业名称的组成部分，关于企业名称保护的监督机制同样适用于企业字号保护的监督机制。而除企业有权对发生名称争议事项采取救济方式外，新《实施办法》强调了对企业名称的监管，明确企业登记机关应当及时纠正不符合规定的企业名称，以及省级企业登记机关应当向市场监管总局报告的情形。 1. 企业登记机关纠正机制 根据新《实施办法》第三十一条前两款规定，企业登记机关应当依法及时纠正不符合规定的企业名称，其中，企业登记机关主要负责人可批准用统一社会信用代码代替对不立即变更可能严重损害社会公共利益或者产生不良社会影响的企业名称；上级企业登记机关可以纠正下级企业登记机关已经登记的不符合企业名称登记管理相关规定的企业名称。 根据新《实施办法》第三十二条规定，对收到企业登记机关的纠正决定但逾期未办理变更登记的企业，企业登记机关将其列入经营异常名录；完成变更登记后，企业可以依法向企业登记机关申请将其移出经营异常名录。 2. 省级企业登记机关报告机制 根据新《实施办法》第三十三条规定，省级企业登记机关在企业名称登记管理工作中发现的下列情形，应当及时向市场监管总局报告，市场监管总局根据具体情况进行处理： （1）发现将损害国家利益、社会公共利益，妨害社会公共秩序，或者有其他不良影响的文字作为名称字号申报，需要将相关字词纳入企业名称禁限用管理的； （2）发现在全国范围内有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）被他人擅自使用，误导公众，需要将该企业名称纳入企业名称禁限用管理的； （3）发现将其他属于《企业名称登记管理规定》第十一条规定禁止情形的文字作为名称字号申报，需要将相关字词纳入企业名称禁限用管理的； （4）需要在全国范围内统一争议裁决标准的企业名称争议； （5）在全国范围内产生重大影响的企业名称登记管理工作； （6）其他应当报告的情形。 五、总结 新《实施办法》自2023年10月1日开始实施，相应新的规定将适用于对该法施行后的新设或者变更名称的企业。对企业而言，该法的颁布，将使得包括字号在内的企业名称的使用规范更加明确，权力救济方式也更清晰；对企业登记机关而言，该法的颁布，将使得登记机关处理关于企业名称争议的工作原则、流程时限、当事人提交材料、调解和裁决程序等更加明晰，有助于规范企业名称秩序，最大限度地激发市场活力。 附表：《企业名称登记管理规定实施办法》新旧规则逐条对比表 (注：下表中，蓝色字体部分为删除部分，红色字体为新增部分。)

公司法是我国社会主义市场经济的基础性法律，自1993年制定后经历了四次修正。2021年12月，公司法修订草案提请十三届全国人大常委会第三十二次会议进行了初次审议。2022年12月，十三届全国人大常委会第三十八次会议对公司法修订草案进行了二次审议。2023年8月28日，公司法修订草案三审稿提请十四届全国人大常委会第五次会议审议。 2023年9月1日，《公司法（修订草案三次审议稿）》全文公布并面向社会公众公开征求意见。 《公司法（修订草案三次审议稿）》基于对公司法基本框架和制度基础的系统修改，旨在进一步优化营商环境、加强产权保护以及促进资本市场健康发展。本次修改的相关要点，笔者梳理如下。 01、完善注册资本认缴登记制度，规定有限责任公司股东认缴的出资额应当自公司成立之日起五年内缴足 现行公司法公司法（修订草案三次审议稿）修改亮点第二十六条有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。 法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。第四十七条有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。 法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。增加有限责任公司股东认缴期限的规定，明确全体股东认缴的出资额应当按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。 02、完善公司民主管理的规定，维护职工合法权益 现行公司法公司法（修订草案三次审议稿）修改亮点第十八条第二款 公司依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。第十七条第二款 公司依照宪法和有关法律的规定，建立健全以职工代表大会为基本形式的民主管理制度，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。明确公司应当建立健全以职工代表大会为基本形式的民主管理制度。第四十四条有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；但是，本法第五十条另有规定的除外。 两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。 董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。第六十八条有限责任公司董事会成员为三人以上，其成员中可以有公司职工代表。职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。 董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。完善董事会中职工代表的有关规定，除对职工三百人以上不设监事会的公司董事会设职工代表作出强制要求外，进一步明确，其他公司的董事会成员中可以有职工代表。 03、进一步落实产权平等保护要求，完善中小股东权利保护相关规定 现行公司法公司法（修订草案三次审议稿）修改亮点第七十四条有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权： （一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的； （二）公司合并、分立、转让主要财产的； （三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。第八十九条有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权: （一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件; （二）公司合并、分立、转让主要财产; （三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会通过决议修改章程使公司存续。 自股东会决议作出之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会决议作出之日起九十日内向人民法院提起诉讼。 公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。 公司依照本条第一款、第三款规定的情形收购的本公司股权，应当在六个月内依法转让或者注销。规定控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。第九十七条 股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。第一百一十条股东有权查阅、复制公司章程、股东名册、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。 连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东查阅公司的会计账簿、会计凭证的，适用本法第五十六条第二款、第三款、第四款的规定。 公司章程对前款规定的持股比例有较低规定的，从其规定。完善股份有限公司股东查阅、复制公司有关材料的规定。第一百零二条 召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开十五日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开三十日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。第一百一十五条召开股东会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东;临时股东会会议应当于会议召开十五日前通知各股东。 单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以在股东会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会。临时提案应当有明确议题和具体决议事项。董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东会审议;但临时提案违反法律、行政法规或者公司章程的规定，或者不属于股东会职权范围的除外。选举、解任董事、监事以及本法第一百一十六条第三款规定的事项，不得以临时提案提出。公司不得提高提出临时提案股东的持股比例。 公开发行股份的公司，应当以公告方式作出前两款规定的通知。 股东会不得对通知中未列明的事项作出决议。增加公司不得提高提出临时提案股东的持股比例。第一百七十七条公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。 公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。第二百二十四条公司减少注册资本，应当编制资产负债表及财产清单。 公司应当自股东会作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上或者统一的企业信息公示系统公告。债权人自接到通知之日起三十日内，未接到通知的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。 公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份，本法或者其他法律另有规定的除外。增加公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份，法律另有规定的除外。 04、进一步强化对控股股东和实际控制人的规范 现行公司法公司法（修订草案三次审议稿）修改亮点第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。 公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。 公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。只有一个股东的公司，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。细化了股东滥用权利的法律责任，明确“纵向控制”的法人人格否认。第一百四十七条董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。 董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。第一百八十条董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权谋取不正当利益。 董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。 公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用董事对公司负有忠实义务和勤勉义务的规定。/第一百九十二条公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。明确控股股东、实际控制人责任规定。 05、落实党中央关于公司债券管理体制改革要求，完善公司债券相关规定 现行公司法公司法（修订草案三次审议稿）修改亮点第一百五十三条本法所称公司债券，是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券。 公司发行公司债券应当符合《中华人民共和国证券法》规定的发行条件。第一百九十四条本法所称公司债券，是指公司发行的约定按期还本付息的有价证券。 公司债券可以公开发行，也可以非公开发行。 公司债券的发行和交易应当符合《中华人民共和国证券法》等法律、行政法规的规定。明确公司债券可以公开发行，也可以非公开发行。第一百五十四条发行公司债券的申请经国务院授权的部门核准后，应当公告公司债券募集办法。第一百九十五条公开发行公司债券的申请经国务院证券监督管理机构注册后，应当公告公司债券募集办法。根据《关于国务院机构改革方案的决定》将国家发改委的企业债券审核职责划入中国证监会的要求，删去国务院授权的部门对公开发行债券注册的规定。第一百五十七条、第一百六十条、第一百六十一条第一百九十八条、第二百零一条、第二百零二条第二款将债券存根簿改为债券持有人名册。第一百六十一条上市公司经股东大会决议可以发行可转换为股票的公司债券，并在公司债券募集办法中规定具体的转换办法。上市公司发行可转换为股票的公司债券，应当报国务院证券监督管理机构核准。发行可转换为股票的公司债券，应当在债券上标明可转换公司债券字样，并在公司债券存根簿上载明可转换公司债券的数额。第二百零二条股份有限公司经股东会决议，或者经公司章程、股东会授权由董事会决议，可以发行可转换为股票的公司债券，并规定具体的转换办法。上市公司发行可转换为股票的公司债券，应当经国务院证券监督管理机构注册。 发行可转换为股票的公司债券，应当在债券上标明可转换公司债券字样，并在公司债券持有人名册上载明可转换公司债券的数额。将发行可转债的公司由上市公司扩大到所有股份有限公司。/第二百零四条、第二百零五条、第二百零六条增加债券持有人会议决议规则和效力的规定，增加债券受托管理人相关规定。 06、完善法律责任相关规定 现行公司法公司法（修订草案三次审议稿）修改 亮点第一百九十八条违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。第二百五十条违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款;对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上二十万元以下的罚款;情节严重的，处以二十万元以上一百万元以下的罚款，吊销营业执照；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上五万元以下的罚款。增加对虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的直接负责主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上五万元以下的罚款。/第二百五十三条有下列行为之一的，由县级以上人民政府财政部门按照《中华人民共和国会计法》等法律、行政法规的规定处罚： （一）在法定的会计账簿以外另立会计账簿； （二）提供存在虚假记载或者隐瞒重要事实的财务会计报告。对违反会计法、资产评估法等的违法行为，规定按照会计法、资产评估法、注册会计师法等法律、行政法规的规定处罚。第二百零七条承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料的，由公司登记机关没收违法所得，处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。 承担资产评估、验资或者验证的机构因过失提供有重大遗漏的报告的，由公司登记机关责令改正，情节较重的，处以所得收入一倍以上五倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。 承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。第二百五十六条承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料或者提供有重大遗漏的报告的，由有关机关按照《中华人民共和国资产评估法》、《中华人民共和国注册会计师法》等法律、行政法规的规定处罚。 承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。

融资租赁资产证券化是资产的持有人以融资租赁所产生的未来租金收益为基础资产转化为可交易的证券，并将其出售获得现时融资款项的行为。而融资租赁作为基础资产所依赖的基本法律关系，对于ABS融资计划能否成功设立尤为重要。 根据最新颁布的《全国法院金融审判工作会议纪要（征求意见稿）》，金融领域的司法裁判规则将会产生实质性重大转向。本文现以纪要中供应链金融审判之融资租赁业务进行逐条解读。 01、动产租赁物真实性的认定 我国《民法典》）第737条对虚构租赁物的融资租赁交易法律后果进行了完整的规定，但对于是否虚构的判断性问题却并未做详细论述。而《会议纪要》第32条虽并为对“直租”或“售后回租”进行区分，但认可了不能仅以承租人与出租人之间签署的租赁物交接文书或者有关租赁物的说明等相关证据作为判断租赁物是否真实的依据。因此，《会议纪要》将与《民法典》共同对虚假租赁物的融资租赁纠纷形成一套纠纷解决路径。 02、租赁物为机动车的特殊规定 根据《民法典》的第255条的规定，机动车作为特殊型动产，以交付作为其物权设立和变更的公示规则，未经登记不得对抗善意第三人。因此，特殊动产存在两种权利外观，实际权利人可能和登记权利人存在不一致。而《会议纪要》第33规定认可了该种情形，人民法院不能仅以车辆未登记在出租人名下为由认定出租人未取得租赁物所有权，进而认定当事人之间构成借贷关系。 03、特殊动产的自物抵押 《民法典》及其现行法律法规中并为对自物抵押进行明确规定，而在《会议纪要》第34条对特殊动产的自物抵押进行了明确，即出租人同时办理了租赁物抵押登记与租赁物所有权登记的，可以选择行使抵押权或保留的所有权以实现其担保权利，人民法院不得仅以所有权和抵押权为同一人为由认定抵押无效。此种裁判规则，可以避免实践中因规定不明确产生的纠纷和理解差异。 04、售后回租的法律关系认定 在《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的基础上，《会议纪要》对售后回租的法律关系认定做了更加具体的回应。即审查“售后回租”合同是否构成融资租赁法律关系，重点不在于租赁物出卖人与承租人是否系同一人，而在于是否具备“融物”的本质属性，租赁物是否具备可流通性、特定化、可使用性的基本要素。 05、名租实贷的合同效力 《会议纪要》第36条对融资租赁法律关系应具备融物之要素进行再次确认，并且提出当事人以融资租赁公司构成职业放贷、从银行套取资金转贷为由主张借贷合同及担保合同无效的，人民法院不予支持。而在《九民纪要》第53条规定“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。”两者之间存在一定的冲突，未来可能在司法实践上会引起一定的争论。 06、租赁物的保全 本条规定主要解决的问题是保全行为是否仅限于被申请人的财产，还是及于当事人争议的财产、被申请人占有的财产等。在实践中，融资租赁合同通常被倾向认为属于出租人对租赁物享有形式所有权的非典型担保合同。此次《会议纪要》对出租人对租赁物保留的所有权具有担保租金债权实现的功能予以肯定，具有一定的合理性。 07、服务费的收取依据 目前，对于融资租赁公司收取相关费用的监管尚无全国范围的规定，而《会议纪要》第38条明确出租人以手续费、服务费、咨询费等名义收取服务费用，承租人以出租人收取高额服务费属于变相利息为由，主张冲抵相应租金或利息的，人民法院应当审查出租人收取服务费的事实依据，按照不同情形严格处理。 08、保证金的抵扣规则 《会议纪要》第39条明确融资租赁合同中关于保证金事项为法院需主动查明的事实，审查的依据为民法典的定金条款，首先审查保证金是否超过合同标的的总额的20%，并按照民法典第586、587及588条的规定考虑保证金与出租人实际损失的关系。但是《会议纪要》并未排除当事人的意思自治，人民法院在冲抵租金时仍应当首先依照合同约定进行冲抵。 09、租金提前到期的逾期利息及违约金计算基数 在司法实践中对于逾期利息及违约金的计算基数是否包括加速到期部分的租金问题存在一定争议。《会议纪要》第40条对上述争议进行了明确，即认为租金加速到期本身就是承租人赔偿出租人履行利益的违约责任方式，承租人不应该以全部租金为基数计付逾期利息和相应违约金。 10、合同解除后的清算规则 相较于一般的合同解除，融资租赁法律关系因为涉及三方主体，因此在合同的清算规则上来讲相对复杂。为此，《会议纪要》在第40条为此提供了两种解决方案，前一种为一般性的损失清算规则，第二种则进一步地探讨因法律规定或者合同约定导致租赁物归属不同权利人时应适用的清算规则。 本次的《会议纪要》对过往的实践争议进行充分总结，同时明确了很多前瞻性的观点，将对融资租赁资产证券化业务产生重要意义。

一、引 言 我国《公司法》自1993年颁布以来已历经5次修订（1999年12月25日、2004年8月28日、2005年10月27、2013年12月28日以及2018年10月26日），而最近一次的修订始于2021年的12月，当时十三届全国人大常委会第三十二次会议对《公司法》修订草案一次审议稿进行的初次审议。时隔一年，2022年12月27日，《公司法》修订草案二次审议稿被提请十三届全国人大常委会第三十八次会议进行审议。时至今日，十四届全国人大常委会第五次会议于2023年8月29日对《公司法》修订草案三次审议稿进行了审议，并公开征求意见。结合前两次审议稿，本次修订将是继2005年后的又一次对公司法的全面修订。 为更好理解公司法立法宗旨及修订方向，笔者在对三次审议稿逐条对比的基础上，对主要修改条款进行简要评述，供读者参考。 二、主要修改 （一）完善注册资本认缴登记制度，规定有限责任公司股东认缴的出资额应当自公司成立之日起五年内缴足 自2013年公司法取消最低注册资本以及其他出资限制以来，激发了市场活力，为经济发展以及企业创新提供了新的动力。但另一方面，因实践中股东的认缴期限过长，且公司认缴和实缴的资本在很多情况下并不透明，确也导致了诸多矛盾的产生，公司债权人利益受到损害的情况时有发生。为回应实践，对比前两次审议稿，第三次审议稿在第四十七条第一款中新增了“全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足”的规定。该规定对防止股东滥用公司独立地位、股东有限责任以及出资期限利益，增强对公司债权人的保护至关重要。 需要说明的是，五年的出资期限并非《公司法》的“新条款”。早在2005年版的第二十六条中就有规定：“有限责任公司……全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十……其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足”。而在此次《公司法》的修订过程中，对于是否要设置最长出资期限，若设置则规定为两年还是五年等问题，曾引发社会各界广泛讨论。最终在本次发布的修订草案中我们看到，基于平衡“促进经济发展”和“保护交易安全”之间关系的考量，第三次审议稿将最长出资期限统一设置为5年。 （二）完善公司民主管理的规定 对于公司民主制度的完善主要体现在对董事会中职工代表有关制度的完善上。如第三次审议稿的第六十八条规定，职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司员工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。此外，本次审议稿明确规定了以职工代表大会为基本形式的民主管理制度以及公司应为公司职工的工会活动提供便利。 （三）进一步加强对股东权利的保护 其一，增加股东请求公司回购股权的情形。根据第三次审议稿第八十九条第三款的新增规定，公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。 其二，加强对股东知情权的保护。在现行公司法中，有限责任公司股东可以查阅公司的会计账簿及会计凭证，但股份有限公司中股东的知情权相比之下则十分受限。根据第三次审议稿第一百一十条的新增规定，股份有限公司的股东可查阅并复制公司的章程、股东名册、公司决议以及财务会计报告。此外，股份有限公司的股东在符合特定条件的前提下亦有权查阅公司的会计账簿及会计凭证。 其三，增强对董监高行为的规范。如何认定公司的董监高谋取公司商业机会一直是实践中的难题，特别是在有关股东又担任公司董事或高级管理人员的前提下，经常可以将受损害公司放弃商业机会的“公司内部流程”做得相对“规范”。笔者就曾遇到过股东利用其对公司的控制，以作出股东会决议的形式放弃某个明显有利于公司的商业机会，此后再用自己的关联公司承接该业务。针对该问题，第三次审议稿删除了原来的“已经向董事会或者股东会报告，但董事会或者股东会明确拒绝该商业机会”之除外情形，客观上将对股东利用对公司的控制地位谋取私利的行为起到遏制作用。 其四，新增公司按出资比例减少注册资本的规定。根据第三次审议稿第二百二十四条的规定，公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份，本法或者其他法律另有规定的除外。该规定将加强对中小股东利益的保护，防止股东滥用控制地位逃废自身债务或损害中小股东利益。 其五，公司可作出更有利于中小股东行使权利的规定。关于公司法哪些条款为强制性规定一直是理论届探讨的问题，其中就包括持股比例多少的股东享有哪些权利的有关规定（如百分之十以上、单独或合计持有百分之三的股东等等）。本次审议稿的一大亮点即为明确公司可在法律规定的基础上，作出更有利于股东的特别规定，如第一百一十条关于股份有限公司股东知情权的规定明确，虽然法律规定连续一百八十日以上单独或合计持有百分之三以上股份的股东方有权查阅公司的会计账簿及会计凭证，但“公司章程对前款规定的持股比例有较低规定的，从其规定。”此外，本次修订亦新增关于“公司不得提高提出临时提议股东的持股比例”之规定，进一步保护了中小股东的利益。 （四）进一步强化对控股股东和实际控制人的规范 第三次审议稿第一百八十条第三款规定，公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。至此，公司法从法律规定角度明确了公司的控股股东以及实际控制人若实际参与公司管理、执行公司事务的，同样对公司负有法定的忠实勤勉义务。 （五）完善公司债券相关规定 此次修订明确公司债券可以公开发行，也可以非公开发行，并将发行可转换债券的范围从上市公司扩大到股份有限公司。此外，第三次审议稿新增了关于公司债券人会议规则以及债券受托管理人行为规范的有关规定。 （六）完善法律责任相关规定 三次审议稿从体系上对于股东、董监高以及其他义务主体可能承担的违法责任进行了完善，比如公司发起人、股东虚假出资的责任，股东抽逃出资或未按期足额出资的责任，公司发起人对其他股东未缴纳出资应承担的责任，公司未能及时清算时股东及清算组成员的责任，董监高未能履行忠实勤勉义务的赔偿责任，股东提供虚假材料注册公司后的责任以及验资机构提供虚假材料或者提供有重大遗漏的报告的责任等等，且本次修订进一步明确了相关的责任性质。 三、其他修改 （一）增加股东出资加速到期的规定 关于股东出资应否加速到期，最高人民法院此前的指导意见主要体现在《九民纪要》中[1]。本次公司法修订草案第一次审议稿即明确，若公司不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力的，债权人有权要求未届缴资期限的股东提前出资。第二次及第三次审议稿则进一步加强了对公司债权人的保护，删除了关于“明显缺乏清偿能力的”的限制性条件。 （二）完善公司决议效力瑕疵体例 根据现行公司法的规定，仅有股东可以请求人民法院撤销股东会及董事会决议（现行《公司法》的第二十二条第二款）。本次修订的第一次审议稿中新增了公司董事及监事为权利主体，但此后我们看到，第二次及第三次审议稿中又予以删除，恢复到了仅有股东享有撤销权的状态。 此外，在总结司法实践的基础上，本次修订将《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》中的决议不成立之效力瑕疵情形[2]纳入到中。需要指出的是，相较于司法解释中的规定，本次修订删除了原来的第五款兜底条款。 （三）结构调整 从结构角度而言，第三次审议稿虽相较于现行公司法而言变动较大，比如新增了“第二章、公司登记”、删除《公司法》中“一人有限责任公司的特别规定”等等，但与前两次审议稿相比，本次审议稿在体系和结构上大体相同，在结构上逐步趋于稳定。 （四）有限责任公司延续股东会中心主义 第一次审议稿的一大亮点即为删除了有限责任公司董事会职权的具体规定，取而代之的是“董事会是公司的执行机构，行使本法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权”。当时有学者言，该规定是我国公司法从股东会中心主义迈向董事会中心主义的开始，但在第二次审议稿中我们看到，其又回归到了现行公司法，而第三次审议予以维持，由此可以看出，我国公司法仍将延续原有的股东会中心主义原则。 （五）新增审计委员会 第三次审议稿保留了审计委员会，同时恢复了第一次审议稿中的关于审计委员会的成员应当为公司董事的规定。此外，根据第三次审议稿第六十九条的规定，有限责任公司以及股份有限公司设有审计委员会的，审计委员会行使监事会的职权，不设监事会或监事。 （六）新增可采用电子通讯方式召开公司会议之规定 此次修订草案明确，公司的股东会、董事会及监事会的会议召开及表决均可采用电子通讯方式，但公司章程另有规定的除外。 （七）新增股东失权之规定 股东失权制度（又称股东除名制度）最早见于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三)》[3]。本次修订将失权制度引入到公司法中，同时对相关条款予以完善。需要说明的是，本次审议稿明确了董事会负有核查股东出资情况的义务，董事会未履行相关义务并给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。 （八）明确一般事项需股东会过半数表决权通过 现行公司法仅明确了特别事项需经三分之二以上表决权的股东通过，但未明确其他事项的通过比例。本次修订在总结实践的基础上，从立法层面明确规定，股东会会议作出决议应当经代表过半数表决权的股东通过。 （九）文字表述 第三次审议稿在文字表述方面进行了统一，如将“半数以上”修改为“过半数”、“必须”修改为“应当”、“时间”修改为“日期”以及“百分之五十以上”修改为“超过百分之五十”等等。 《公司法》修订草案第一、二、三次审议稿对照简评（节选） 注：二次审议稿对比一次审议稿的变化——红色； 三次审议稿对比二次审议稿的变化——蓝色 注释 [1] 6. 【股东出资应否加速到期】在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外： （1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的； （2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。 [2] 第五条股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持： （一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外； （二）会议未对决议事项进行表决的； （三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的； （四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的； （五）导致决议不成立的其他情形。 [3] 第十七条有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。 在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。

近年来，证监会不断完善监管规则，强化日常监管，规范行业秩序，推进优化政策环境。2023年7月9日，国务院公布了《私募投资基金监督管理条例》（以下简称“《私募条例》”），自2023年9月1日起施行。这是我国目前关于私募投资基金监管第一部正式出台的行政法规。此前，私募基金监管领域主要依据证监会2014年8月颁布的《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”）和2020年12月颁布的《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（以下简称“《若干规定》”），以及中国证券投资基金业协会颁布的一系列规则，本次《私募条例》的颁布，填补了私募基金行业监管规则中行政法的缺失，同时标志着监管部门将进一步加强对私募投资基金的监管。 私募条例重点条款解读 01、明确私募基金的定义 《私募条例》第二条规定：“在中华人民共和国境内，以非公开方式募集资金，设立投资基金或者以进行投资活动为目的依法设立公司、合伙企业，由私募基金管理人或者普通合伙人管理，为投资者的利益进行投资活动，适用本条例。” 该条款明确了私募基金的定义和组织形式，并对《暂行办法》进行归纳总结，明确将契约型、公司制及合伙制三种常见的私募基金组织形式纳入适用范围。 02、加强对普通合伙人（适用于合伙制私募基金）的管理 《私募条例》第七条第二款规定：“以合伙企业形式设立的私募基金，资产由普通合伙人管理的，普通合伙人适用本条例关于私募基金管理人的规定。” 该条款明确了资产由普通合伙人管理的合伙制私募基金应将普通合伙人纳入私募基金监管的范畴。这一规定加强了对实质上符合私募基金构成要件但未设置私募基金管理人的合伙企业的监管，有效限制“通道”类业务。 但本条规定对市场上常见的双GP架构有无直接影响目前尚无定论，我们从条款文本出发，倾向于认为该规定仅适用于承担私募基金管理人职责的普通合伙人，而非全体普通合伙人，即该规定与目前的双GP模式不冲突。但这一解读仍待后续立法或实践观察予以确认。 03、集中规定私募基金管理人的职责 《私募条例》第十一条规定：“私募基金管理人应当履行下列职责：（一）依法募集资金，办理私募基金备案；（二）对所管理的不同私募基金财产分别管理、分别记账，进行投资；（三）按照基金合同约定管理私募基金并进行投资，建立有效的风险控制制度；（四）按照基金合同约定确定私募基金收益分配方案，向投资者分配收益；（五）按照基金合同约定向投资者提供与私募基金管理业务活动相关的信息；（六）保存私募基金财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他有关资料；（七）国务院证券监督管理机构规定和基金合同约定的其他职责。以非公开方式募集资金设立投资基金的，私募基金管理人还应当以自己的名义，为私募基金财产利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为。” 原先对于基金管理人的法定职责散见于各项部门规章和自律规则中，这一条款则对私募基金管理人的法定职责予以系统性列举，有助于私募基金管理人统一认识。同时，该条款明确私募基金管理人应当以自身名义代表契约型私募基金实施法律行为的法定权利与义务，明确了私募基金管理人，尤其是契约型私募基金的法律主体地位。此外，在私募基金管理人和普通合伙人分离的基金架构中，有助于划分私募基金管理人、执行事务合伙人、普通合伙人的职责。 04、明确了契约型基金对外投资中，应当以基金自身名称对外投资 《私募条例》第21条规定：“私募基金管理人运用私募基金财产进行投资的，在以私募基金管理人名义开立账户、列入所投资企业股东名册或者持有其他私募基金财产时，应当注明私募基金名称。” 实务中，由于契约型基金无法律实体，通常由基金管理人以自身名义代为进行投资，该条款首次明确要求私募基金管理人应以自身名义对外投资，旨在强化基金管理人财产以及私募基金财产之间的独立性，有利于明确投资收益的归属。但是目前实务中，绝大多数地区的市场监督管理部门不允许契约型基金管理人作为显名股东直接登记为股东、合伙人，即契约型基金管理人不具备市场主体的法定身份，故该规定的落实需要市场监督管理部门调整市场主体的登记管理规则。我们了解到，2022年4月深圳市已开展契约型私募基金投资企业商事登记试点，对私募基金管理人运用“非法人产品”的契约型私募基金投资有限责任公司或合伙企业的，允许以“担任私募基金管理人的公司或合伙企业名称（备注：代表‘契约型私募基金产品名称’）”的形式登记为被投资公司股东或合伙企业合伙人。这一试点经验有待于在全国范围内推广复制。 05、严控私募基金投资范围 《私募条例》第24条规定：“私募基金财产的投资包括买卖股份有限公司股份、有限责任公司股权、债券、基金份额、其他证券及其衍生品种以及符合国务院证券监督管理机构规定的其他投资标的。私募基金财产不得用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务。私募基金管理人不得以要求地方人民政府承诺回购本金等方式变相增加政府隐性债务。” 原先的监管类规定在原则上不允许私募基金发生对外借款、担保、明股实债等“涉债”业务，但规定有例外情形。《私募条例》则明确禁止私募基金财产用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务，特别是变相增加政府隐形债务，未留有任何例外情形。 06、新增嵌套层级豁免的规定 《私募条例》第二十五条规定：“私募基金的投资层级应当遵守国务院金融管理部门的规定。但符合国务院证券监督管理机构规定条件，将主要基金财产投资于其他私募基金的私募基金不计入投资层级。创业投资基金、本条例第五条第二款规定私募基金的投资层级，由国务院有关部门规定。” 在《私募条例》出台之前，根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（下称“《资管新规》”）的规定，除了公募证券基金、创业投资基金、政府出资产业投资基金可以作为例外情形，不计入投资层级，其他投资基金不得投资超过2层资产管理产品。本次《私募条例》的规定则新增了将主要基金资产投资于其他私募基金的私募基金可以不计入层数，扩大了豁免的范围。需要注意的是，目前私募投资基金的产品备案环节尚未设置对多层嵌套架构的核查机制，我们预计未来中基协将开展对私募基金违规多层嵌套的核查。 07、创业投资基金差异化监管 《私募条例》专门设置专章“第四章关于创业投资基金的特别规定”对创业投资基金进行了规定，在登记备案、资金募集、投资运作、风险监测、现场检查等方面，对创业投资基金实施差异化监管和自律管理，对主要从事长期投资、价值投资、重大科技成果转化的创业投资基金在投资退出等方面提供便利。根据司法部、证监会负责人就《私募条例》答记者问，下一步，相关部门将进一步研究出台支持创业投资基金发展的具体政策举措。 08、加强监督管理，强化法律责任 《私募条例》共62条，在第五章（第三十九条至第第四十三条）和第六章（第四十四条至第六十条）设置共计22条关于私募基金的监督管理和法律责任的规定。 一是提升了监管机构行政执法的权限，首次赋予证券监督管理机构可以责令更换基金管理人关键人员、限制关键人员权利、责令暂停私募业务、委托第三方审计等强监管措施，甚至有权指定其他机构接管私募基金、通知协会注销管理人登记；二是针对各类违法违规情形设置了较为严格的行政处罚措施，对于部分处罚事项的金额上限从3万元调整为100万元，并且增加了没收违法所得；三是增强了行政处罚的覆盖范围，处罚对象包括私募基金管理人/托管人/私募基金服务机构、私募基金管理人的股东、实控人、合伙人、私募基金管理人/托管人直接负责的主管人员和其他直接责任人员、私募基金管理人/托管人/私募基金服务机构的从业人员等。处罚环节从原先的“募投管退”四个环节，扩展到基金管理人法律、财务等多方面的合规运作，以及其股东、从业人员也均应按照《私募条例》合法合规开展经营活动。 本次《私募条例》在私募行业原有的监管规则的基础上进行归纳总结，并结合私募基金的行业特点和规模，进一步完善制度规则体系，强化监管。根据司法部、证监会负责人就《私募条例》答记者问，下一步证监会进一步细化相关要求，逐步完善私募基金资金募集、投资运作、信息披露等相关制度，根据私募基金管理人业务类型、管理资产规模、持续合规情况、风险控制情况和服务投资者能力等实施差异化监管，完善规则体系。同时指导基金业协会按照《条例》和证监会行政监管规则，配套完善登记备案、合同指引、信息报送等自律规则。我们也将持续关注。

2023年8月13日，国务院印发《关于进一步优化外商投资环境加大吸引外商投资力度的意见》（下称《意见》），提出积极吸引利用外商投资是推进高水平对外开放、构建开放型经济新体制的重要内容。对进一步优化外商投资环境，提高投资促进工作水平，加大吸引外商投资力度提出意见。 《意见》从总体要求出发，具体提出了24条政策措施，从重点支持外资投资的领域，多措并举促进外商投资。关键要点总结如下： 01 确保投资渠道 《意见》旨在拓宽吸引外资渠道，重申推进合格境外有限合伙人（QFLP）境内投资试点，优化QFLP境外募集人民币境内直接投资，拓宽QFLP合法募集资金在境内的再投资项目结汇使用限制。 此外，加大重点领域引进外资力度。支持外商投资在华设立研发中心，鼓励外商投资企业及其设立的研发中心承担重大科研攻关项目。 02 确保国民待遇 《意见》细化了保障外商投资企业国民待遇的三个特定措施。保障其在参与政府采购活动的过程中享有平等的机会和待遇，平等参与标准制定工作，平等享受支持政策。外商投资企业可对权益受损情况进行投诉，若存在差别待遇行为将被依法查处。各地支持政策不得以外资为由排斥其产品或服务，不得对外商投资企业设置额外条件。 03 强调法律保护 《意见》完善了应对外国投资者国际投资争议的工作渠道，鼓励预防、化解、有序处理此类争议，建立省级外商投资企业投诉协调工作机制。健全外商投资权益保护机制，妥善处理国际投资争端。 《意见》特别强调了对于知识产权行政保护和行政执法力度的强化。完善行政裁决制度，依法依规采购产品，对于侵权产品不予采购或取消中选资格。通过行政执法专项行动，打击跨区域、链条化侵犯外商投资企业知识产权的违法行为。 此外，《意见》还提出制定各类涉外经贸政策措施应注重增强透明度和可预期性，听取外商投资企业意见，合理设置过渡期。 04 给予政策支持 《意见》回应了外商投资企业对于数据跨境流动的关切，包括实施网络安全法、数据安全法、个人信息保护法等要求，为符合条件的外商投资企业设立“绿色通道”，对重要数据和个人信息跨境转移开展高效安全评估，促进数据“安全、有序、自由流动”。对于信用风险低的外商投资企业降低执法检查的比例和频次也是外商乐意看到的措施。 《意见》在财税支持方面特别强调强化外商投资促进资金保障、鼓励外商投资企业境内再投资、落实外商投资企业相关税收优惠政策、支持外商投资企业投资国家鼓励发展领域。 综上所述，《意见》回应了现阶段外商投资领域较为关切的议题，体现出我国在外商投资方面减负增效促发展的趋势，为外国投资者在法律、政策适用以及业务合规等方面给予了一定的指引。 （广西万益律师事务所见习生蒋萱对此文亦有贡献）

近期，天元合伙人卢洋律师、资深律师徐经纬律师代理的一起司法拍卖执行异议复议案件获得北京市高级人民法院（以下简称“北京高院”）支持，撤销执行法院针对上市公司股票的违法拍卖。北京高院的生效裁定，对正确理解和适用《最高人民法院关于人民法院确定财产处置参考价若干问题的规定》（以下简称“《财产处置参考价若干规定》”）第27条第3款规定具有重要指导意义。下文予以详述。 《财产处置参考价若干规定》第27条规定：“司法网络询价平台、评估机构应当确定网络询价或者委托评估结果的有效期，有效期最长不得超过一年。 当事人议价的，可以自行协商确定议价结果的有效期，但不得超过前款规定的期限；定向询价结果的有效期，参照前款规定确定。 人民法院在议价、询价、评估结果有效期内发布一拍拍卖公告或者直接进入变卖程序，拍卖、变卖时未超过有效期六个月的，无需重新确定参考价，但法律、行政法规、司法解释另有规定的除外。” 《财产处置参考价若干规定》第19条第4款规定：“人民法院未在评估结果有效期内发布一拍拍卖公告或者直接进入变卖程序的，应当通知原评估机构在十五日内重新出具评估报告。”若法院依据已超过有效期的《评估报告》进行拍卖，当事人、利害关系人可依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第21条规定，请求撤销拍卖。 因此，若人民法院在发布一拍拍卖公告时仍在评估结果有效期内，实际拍卖、变卖时超期，但并未超过有效期六个月，根据《财产处置参考价若干规定》第27条第3款规定，原则上无需重新确定参考价，即已有评估报告的无需重新评估。但实践中，关于“评估结果有效期内发布一拍拍卖公告”存在不同理解。 天元代理的本案，评估报告有效期内，执行法院曾发布一拍拍卖公告，但因存在拍卖违法行为，在天元律师的不懈争取下，执行法院最终撤销了该次拍卖，即“一拍”被执行法院自行撤销。执行法院在评估报告有效期内未再次进行拍卖，而是在评估报告有效期后的六个月内进行了拍卖。因此，本案的争议焦点为原“一拍”被撤销的情况下，评估报告有效期后进行拍卖，是否应当重新评估，如已拍卖的，是否应当被撤销。 本案经执行法院驳回执行异议，北京高院最终在执行复议裁定中支持了天元的复议申请意见，认为第一次拍卖已被撤销，不构成评估报告有效期内的“一拍”，在评估报告有效期之后的拍卖，需要重新评估并重新启动拍卖程序。 天元认为，北京高院的认定是正确且具有重要指导意义的。《财产处置参考价规定》第27条第3款规定的目的，是在第三方机构公平、公正的评估财产价值后确认起拍价，确保市场价值波动不大的合理时间内，以起拍价为参考，进行后续财产处置，以保障债权人得以尽快受偿，同时亦可避免市场价值波动过大导致被执行人利益受损。同时要求执行法院在进行“评估报告有效期内的一拍”应当是合法拍卖。违法的拍卖不应认为符合《财产处置参考价规定》第27条第3款规定之情形，看似无争议的理解，但仍有多个法院对于被撤销、撤回的拍卖，认为是符合《财产处置参考价规定》第27条第3款的情形，认定再次发布拍卖公告的，视为对已撤回、撤销的第一次拍卖的延续，即只要已撤回、撤销的第一次拍卖发布于评估结果有效期内，均适用《财产处置参考价规定》第27条第3款规定，无需重新确定参考价。如（2022）湘1025执异19号、（2021）鲁06执异317号、（2019）浙07执复132号案中，法院均持此观点。 回归到本案，违法的一拍被撤销后应视为不存在，超过评估报告有效期之后的拍卖，不应适用《财产处置参考价规定》第27条第3款规定，均应重新评估并启动拍卖程序。北京高院在本案中的意见对于明确《财产处置参考价规定》第27条第3款如何适用的意义显著。 实践中，实际拍卖、变卖时间晚于评估报告有效期的原因繁多，如因当事人或利害关系人提出执行异议而中止拍卖、因疫情等特殊原因暂缓拍卖程序、申请执行人申请撤回拍卖、拍卖程序违反法律规定被撤销后重新上拍等，对此，本文提供关于《财产处置参考价若干规定》第27条第3款其他适用的扩展： 一、因执行异议、复议程序导致暂缓第一次拍卖后，再次拍卖时视为恢复拍卖程序，可以适用《财产处置参考价若干规定》第27条第3款规定。 执行异议、复议期间，暂缓第一次拍卖，法院通常将恢复拍卖视为对之前拍卖程序的延续，并非一次新的拍卖，如果未超过评估结果有效期6个月的，无需重新确定参考价，拍卖标的客观上存在市场价值发生重大变化除外。 ①（2021）最高法执复39号案中，评估机构于2019年11月4日分别作出两份土地估价报告，有效期1年（截至2020年11月3日）。河南高院于同日作出拍卖两宗土地的裁定。被执行人提出异议被驳回后，向最高人民法院提起复议。河南高院于2020年6月4日发布拍卖公告，复议期间，最高法于2020年7月20日函告河南高院，暂缓拍卖，2020年9月28日，最高法驳回复议申请。河南高院于2021年1月21日告知被执行人恢复拍卖，并于2021年1月29日发布《网络司法拍卖公告》。 最高法认为，根据《最高人民法院关于人民法院确定财产处置参考价若干问题的规定》第二十七条第三款的规定，案涉土地使用权的估价报告于2019年11月4日提交，自提交报告之日起一年内有效。河南高院作出拍卖裁定并于2020年6月4日发布拍卖公告，此时评估报告尚在有效期内。后案涉土地使用权于2021年3月15日进行拍卖，亦未超过估价报告有效期六个月。如前所述，恢复拍卖是对之前拍卖程序的延续，并非一次新的拍卖，故隆庆祥公司主张河南高院2021年1月29日发布的拍卖公告才是真正的一拍拍卖公告，且郑州房地产行情发生重大变化应重新评估等主张，不能成立。 ②（2021）云执复96号案中，2019年9月17日，评估公司对涉案商品房和车位作出评估报告，有效期自2019年9月17日至2020年9月16日止。2019年10月18日，红河中院发布拍卖公告，后因当事人申请异议、复议等，红河中院决定暂缓拍卖。2020年9月20日，红河中院发布公告，恢复拍卖。 云高高院认为，本案评估报告有效期自2019年9月17日至2020年9月16日止，执行法院于2019年10月18日发布拍卖公告时，评估报告仍在有效期，至2020年9月20日恢复拍卖，未超过评估报告有效期六个月，且蒙自鼎基公司未举证证实“市场已发生了变化”，故该主张本院不予支持。 二、因疫情等特殊原因，暂缓第一次拍卖，可以适用《财产处置参考价若干规定》第27条第3款规定。 （2021）桂执复157号案中，广西高院认为，梧州中院于2019年11月12日将土地估价报告送达双方当事人，2020年1月2日，该院在淘宝网网络司法拍卖平台上首次发布拍卖公告，因受新冠肺炎疫情影响，该院决定暂缓拍卖。后于2020年11月18日再次发布了拍卖公告。该院的司法拍卖行为符合上述规定无需重新确定参考价的情形。 三、三次拍卖后，重新启动新一轮拍卖程序，仍可适用《财产处置参考价规定》第27条第3款规定。 （2021）京执复52号案中，北京二中院在强制执行程序中，委托评估公司对涉案房产进行评估，评估公司于2019年5月6日作出评估报告，有效期为1年。2019年7月24日、8月14日，北京二中院对房产进行第一次拍卖，第二次拍卖，均因无人出价而流拍，2019年12月7日对房产进行变卖，因无人出价而变卖失败。2020年8月18日，北京二中院再次启动拍卖程序，拍卖成交后，因竞买人后悔未付尾款，2020年10月27日再次重新启动拍卖程序，最终拍卖成交。 北京高院认为，北京二中院重新启动拍卖程序，系根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释﹝2004﹞16号）第二十八条第二款的规定，属于对“该财产采取其他执行措施”，在第二轮司法拍卖时，仍可适用《财产处置参考价规定》第27条规定，未超过有效期六个月的，无需重新确定参考价。 张雨佳实习律师在本案处理过程中亦起到重要作用，在此表示感谢。

《民法典》在动产担保立法方面，树立了功能主义的立法新体系，打破了传统大陆法系概念化立法模式。《民法典》在第三编（合同编）第十六章（保理合同）直接增加了9条关于保理合同的规定，同时规定了准用条款“本章没有规定的，适用第三编第六章关于债权转让的规定”，据此构建了我国保理合同的法律规则体系，保理合同由此也成为有名合同。尽管《民法典》未将保理重构为典型的动产担保物权，但在前述立法模式下，合同编关于非典型担保的内容也构建了与动产担保物权一致的规则体系。 一、保理是融资和应收账款基础关系的复合合同 《民法典》第761规定，“保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人,保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。”该定义体现了融资和应收账款基础关系的复合性，与银保监会《商业银行保理业务管理暂行办法》（2014年第5号，下称“《银行保理业务暂行办法》”）《关于加强商业保理企业监督管理的通知》（2019年10月18日，下称“《加强商业保理监管通知》”）等关于保理的规定并无实质差异，同时也有新的突破，具体如下： 1.保理要求存在真实的基础交易，且应收账款实际转让 保理以转让基础交易项下的应收账款为前提，国家鼓励开展保理业务的目的也在于盘活基础交易项下的账款，从而解决企业融资困难的问题。若不存在真实的基础交易关系，三方当事人（指保理人、应收账款债权人、应收账款债务人）、双层合同关系的保理法律架构将不复存在，保理融资、应收账款催收和管理等行为将缺乏开展的依据。[1]故保理要求应收账款债权人与债务人之间存在真实的基础交易，否则可能会影响保理合同性质的认定。 当事人就应收账款的转让达成真实合意是保理合同成立的基础，《银行保理业务暂行办法》第6条也规定，保理业务是以债权人转让应收账款为前提。但这并不意味着保理人必须将应收账款转让的事实通知债务人。因为是否通知债务人并不影响应收账款转让的效力，而仅决定保理人能否向应收账款债务人请求付款。 2.未来应收账款可以开展保理业务 关于未来应收账款是否可以进行保理业务，《银行保理业务暂行办法》第13条规定，商业银行不得基于未来应收账款而产生的付款请求权开展保理融资业务。《民法典》首次规定应收账款债权人可以把将有的应收账款转让给保理人开展保理业务。这一规定与《应收账款质押登记办法》对于可质押的标的包括未来应收账款保持了一致。从此，未来应收账款既可以作为典型担保中的质押标的，也可以作为非典型担保中的保理标的。 鉴于上述规则的不一致，当前未来应收账款的运用还需注意以下两个问题： 1.鉴于《民法典》尚未生效，而《银行保理业务暂行办法》第13条规定依然有效，在银保监会该规定未废止之前，商业银行就未来应收账款开展保理业务可能存在违规风险，因而需要和监管部门进行沟通确认。 2.未来应收账款的内涵与外延，《民法典》并未明确。依据《银行保理业务暂行办法》第13条之规定，未来应收账款是指合同项下卖方义务未履行完毕的预期应收账款，显见依据现行规则，未来应收账款的基础交易在保理关系建立之前即已经确立。该规定与《民法典》中规定的未来应收账款是否吻合，有待验证。最高法在（2018）最高法民终31号案中认定，在保理合同先于应收账款债权设立的情况下，如果后设立的应收账款债务人对该保理合同约定的债权予以确认或者追认，属于当事人对自己民事权利义务的处分，并不损害他人合法权益，也不违背公序良俗，人民法院不应以此否定保理融资合同的效力。可见，保理业务与基础交易并不存在固化的先后时点，结合抵押物应在抵押权实现之时确定的规则，在保理关系实现前满足基础交易真实有效、应收账款完成转让等核心条件的，也不应否定其效力。 二、保理的法律性质取决于业态而非概念 结合《民法典》第766-768条规定，可以认定：在有追索权的保理业态中，应收账款具有担保功能，属于非典型性担保；而无追索权的保理业态，实质上即属于债权转让。 （一）有追索权的保理系非典型性担保形态之一 1.有追索权保理的权利实现方式体现了担保功能 《民法典》第766条规定了保理人的权利实现方式，即“保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权,也可以向应收账款债务人主张应收账款债权”。该权利实现方式即与有追索权保理的担保功能一致，既然是向转让方的融资，应收账款仅为担保方式，则首先应当承担保理融资款偿还义务的应为转让方，而不是债务人。这一规定实质改变了目前司法实践中法院的裁判规则。最高法在（2017）最高法民再164号一案中就认为，保理人应先向应收账款债务人求偿，在未获清偿时，才能够向债权人主张权利。 2.有追索权保理的权利范围体现了清算型让与担保的特点 《民法典》第766条规定，“保理人就应收账款的受偿范围，保理人向应收账款债务人主张应收账款债权,在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人”。可见有追索权保理中债权转让合同的法律性质并非纯正的债权让与，保理人并未取得完整的应收账款债权，保理人所负有的清算义务与清算型让与担保一致，应收账款的功能在于为应收账款债权人的债务清偿能力向保理人提供了担保。 3.优先顺位规则依据动产担保规则确立 《民法典》第768条对权利冲突时保理人之间优先顺位规定为： （1）已经登记的先于未登记的取得应收账款; （2）均已经登记的,按照登记时间的先后顺序取得应收账款; （3）均未登记的,由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款; （4）既未登记也未通知的,按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。前述优先顺位与第414条规定的“可以登记的担保物权”保持了一致[2]，并首次明确保理业务中，转让登记具有优先于通知的效力。这也要求保理人在开展保理业务时需在征信中心查询拟受让应收账款的转让及质押情况，并尽快办理应收账款的转让登记，以保全顺位。 （二）无追索权的保理属于债权转让 根据《民法典》第767条规定，无追索权的保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权,保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分,无需向应收账款债权人返还。在无追索权的保理业务中，保理人实际将应收账款买断，应收账款债权人并不向保理人提供相应担保，保理人承担应收账款不能收回的坏账风险。故无追索权的保理属于债权转让，保理人只能向应收账款债务人主张应收账款债权，且此时保理人可以主张的应收账款债权范围为全部债权。 三、保理关系与基础关系的复合形成机制 《民法典》通过规定保理人对融资关系的通知权、取得基础债权时一并取得从权利等方式，规定了保理融资与基础关系的复合形成机制。 1.保理人可以向应收账款债务人通知债权转让事宜 根据《合同法》规定,债权人转让权利的,应当通知债务人，但对于发起通知的主体没有做明确规定，有人认为发起通知的主体应该债权人。实践中，有的是债权人向债务人通知债权转让事宜，有的是债权人和保理人共同向债务人发起通知，但保理人是否可以单方对债务人发起转让通知，存有争议。《民法典》第764条对此作了明确，保理人可以向应收账款债务人发出转让通知,但也需表明保理人身份并附有必要凭证。此后，即便债权人不配合，保理人也可以向应收账款债务人发送转让通知。 2.保理人受让债权的，相应取得与债权有关的从权利，且不因该从权利未办理转移登记手续或未转移占有而受影响 《合同法》已规定，债权人转让权利的,受让人取得与债权有关的从权利,但该从权利专属于债权人自身的除外。《民法典》第547条在此基础上进一步明确规定，“受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。”据此，保理人受让债权后，依法取得与债权有关的从权利，不论该从权利是否办理转移登记或转移占有，但这并不意味着保理人关于从权力的行使从此就不存在法律风险，在保理人未办理转移登记或未转移占有，而第三人从债务人处善意取得该从权利的情况下，保理人对从权利的实现或顺位利益可能会受到不利影响。故在有条件情况下，建议保理人依然就从权利办理相应的转移登记或转移占有。 四、保理关系与基础关系的权利对抗 1.应收账款债务人与债权人约定债权不得转让的，不得对抗保理人 根据《合同法》第79条规定，基础交易当事人约定债权不得转让的，债权人不可以将债权转让给第三人。《民法典》第545条对此作了区分规定，即，当事人约定非金钱债权不得转让的,不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的,不得对抗第三人。据此，在保理业务中，因保理人受让债权为金钱债权，应收账款债务人与债权人约定该金钱债权不得转让的，不可对抗保理人。该规定反映了商事流转宜便捷、迅速的要求，故保理交易当中的债权转让规则应当与传统民事债权转让规则相区别。 2.应收账款债务人与债权人虚构应收账款的，不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但保理人明知虚构的除外 《民法典》第763条规定，应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的,与保理人订立保理合同的,应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人,但是保理人明知虚构的除外。该规定是对《民法典》第146条规定的“通谋虚伪意思表示”条款在保理业务中的细化规定，虚构的应收账款是否可以对抗保理人，取决于保理人是否善意，在保理人善意时，应收账款债务人不得以应收账款不存在对抗保理人。该裁判原则已在多件司法案例中得到确认，如在上述（2014）民二终字第271号、（2017）最高法民再164号案例中，最高法均认定在银行开展保理业务为善意第三人时，基础合同当事人不得以应收账款虚构为由对抗作为保理人。特别需要说明的是，此处的善意认定标准是“明知”，而不包括“应知”，对保理人给予了较高层次的保护。 3.应收账款债务人收到转让通知后，与债权人无正当理由协商变更或者终止基础交易合同,对保理人产生不利影响的,对保理人不发生效力 《民法典》第546条规定,在通知债务人之前,债权转让对债务人不发生效力。第765条规定，应收账款债务人收到转让通知后,应收账款债权人与债务人无正当理由协商变更或者终止基础交易合同,对保理人产生不利影响的,对保理人不发生效力。该规定是民法帝王条款诚实信用原则在保理中的体现，即合同当事人之间变更或终止合同的，不得对第三人产生不利影响。《民法典》其他条款同样体现了该精神：如第409条规定，抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的,不得对其他抵押权人产生不利影响；第695条规定，债权人和债务人未经保证人书面同意协商变更主债权债务合同内容,加重债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任，债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限,未经保证人书面同意的,保证期间不受影响。 4.应收账款债务人可以向保理人主张抗辩权、抵销权，也可向保理人预先放弃抗辩权和抵销权的行使 《民法典》第548条规定，债务人收到转让通知后,债务人对让与人的抗辩,可以向受让人主张。据此，应收账款债务人对保理人的抗辩应基于基础交易合同约定，而不是保理人的执业规范等非基础关系内容。最高法在（2018）最高法民再128号案中认为，商业银行开展保理业务应当遵循内部流程规范和监管规定，但债务人对商业银行提出抗辩的基础应源于基础交易合同项下的抗辩事由，而商业银行是否尽到审查义务并非基础交易合同关系中的抗辩事由，债务人无权以此作为对商业银行付款请求权的抗辩理由。 根据《民法典》第549条规定，在两种情形下,债务人可以向受让人主张抵销。同时，债务人可以向保理人放弃前述抗辩权及抵销权的行使。最高法在（2014）民二终字第271号一案中认为，债务人对受让人预先承诺放弃抵销权和抗辩权并不会导致当事人之间利益的失衡。关于债务人放弃抗辩权及抵销权的方式，最高法（2018）最高法民终31号一案认为，认定债务人放弃基础交易合同项下对债权人的抗辩权，应当有基础交易合同债权人、债务人参与下达成的新的放弃上述抗辩权的合意或者债务人一方对于放弃抗辩权作出明确的意思表示，即债务人对放弃抗辩权应有明确的表示。 五、小结 法律的生命不在逻辑而在实践。《民法典》的编撰与颁行是我国民事权利体系建设的重要里程事件，但也仅是第一步。《民法典》确立的规则体系所形成现实的规则是每个法律人的使命。 [1]见关丽、丁俊峰、包晓丽，保理合同纠纷中基础交易合同债务人拒绝付款的司法认定，载《法律适用》2019年第23期。 [2]《民法典》第414条同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(一)抵押权已经登记的,按照登记的时间先后确定清偿顺序;(二)抵押权已经登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。其他可以登记的担保物权,清偿顺序参照适用前款规定。

《民法典》在动产担保立法方面，树立了功能主义的立法新体系，打破了传统大陆法系概念化立法模式。《民法典》在第三编（合同编）第十六章（保理合同）直接增加了9条关于保理合同的规定，同时规定了准用条款“本章没有规定的，适用第三编第六章关于债权转让的规定”，据此构建了我国保理合同的法律规则体系，保理合同由此也成为有名合同。尽管《民法典》未将保理重构为典型的动产担保物权，但在前述立法模式下，合同编关于非典型担保的内容也构建了与动产担保物权一致的规则体系。 一、保理是融资和应收账款基础关系的复合合同 《民法典》第761规定，“保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人,保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。”该定义体现了融资和应收账款基础关系的复合性，与银保监会《商业银行保理业务管理暂行办法》（2014年第5号，下称“《银行保理业务暂行办法》”）《关于加强商业保理企业监督管理的通知》（2019年10月18日，下称“《加强商业保理监管通知》”）等关于保理的规定并无实质差异，同时也有新的突破，具体如下： 1.保理要求存在真实的基础交易，且应收账款实际转让 保理以转让基础交易项下的应收账款为前提，国家鼓励开展保理业务的目的也在于盘活基础交易项下的账款，从而解决企业融资困难的问题。若不存在真实的基础交易关系，三方当事人（指保理人、应收账款债权人、应收账款债务人）、双层合同关系的保理法律架构将不复存在，保理融资、应收账款催收和管理等行为将缺乏开展的依据。1故保理要求应收账款债权人与债务人之间存在真实的基础交易，否则可能会影响保理合同性质的认定。 当事人就应收账款的转让达成真实合意是保理合同成立的基础，《银行保理业务暂行办法》第6条也规定，保理业务是以债权人转让应收账款为前提。但这并不意味着保理人必须将应收账款转让的事实通知债务人。因为是否通知债务人并不影响应收账款转让的效力，而仅决定保理人能否向应收账款债务人请求付款。 2.未来应收账款可以开展保理业务 关于未来应收账款是否可以进行保理业务，《银行保理业务暂行办法》第13条规定，商业银行不得基于未来应收账款而产生的付款请求权开展保理融资业务。《民法典》首次规定应收账款债权人可以把将有的应收账款转让给保理人开展保理业务。这一规定与《应收账款质押登记办法》对于可质押的标的包括未来应收账款保持了一致。从此，未来应收账款既可以作为典型担保中的质押标的，也可以作为非典型担保中的保理标的。 鉴于上述规则的不一致，当前未来应收账款的运用还需注意以下两个问题： 1.鉴于《民法典》尚未生效，而《银行保理业务暂行办法》第13条规定依然有效，在银保监会该规定未废止之前，商业银行就未来应收账款开展保理业务可能存在违规风险，因而需要和监管部门进行沟通确认。 2.未来应收账款的内涵与外延，《民法典》并未明确。依据《银行保理业务暂行办法》第13条之规定，未来应收账款是指合同项下卖方义务未履行完毕的预期应收账款，显见依据现行规则，未来应收账款的基础交易在保理关系建立之前即已经确立。该规定与《民法典》中规定的未来应收账款是否吻合，有待验证。最高法在（2018）最高法民终31号案中认定，在保理合同先于应收账款债权设立的情况下，如果后设立的应收账款债务人对该保理合同约定的债权予以确认或者追认，属于当事人对自己民事权利义务的处分，并不损害他人合法权益，也不违背公序良俗，人民法院不应以此否定保理融资合同的效力。可见，保理业务与基础交易并不存在固化的先后时点，结合抵押物应在抵押权实现之时确定的规则，在保理关系实现前满足基础交易真实有效、应收账款完成转让等核心条件的，也不应否定其效力。 二、保理的法律性质取决于业态而非概念 结合《民法典》第766-768条规定，可以认定：在有追索权的保理业态中，应收账款具有担保功能，属于非典型性担保；而无追索权的保理业态，实质上即属于债权转让。 （一）有追索权的保理系非典型性担保形态之一 1.有追索权保理的权利实现方式体现了担保功能 《民法典》第766条规定了保理人的权利实现方式，即“保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权,也可以向应收账款债务人主张应收账款债权”。该权利实现方式即与有追索权保理的担保功能一致，既然是向转让方的融资，应收账款仅为担保方式，则首先应当承担保理融资款偿还义务的应为转让方，而不是债务人。这一规定实质改变了目前司法实践中法院的裁判规则。最高法在（2017）最高法民再164号一案中就认为，保理人应先向应收账款债务人求偿，在未获清偿时，才能够向债权人主张权利。 2.有追索权保理的权利范围体现了清算型让与担保的特点 《民法典》第766条规定，“保理人就应收账款的受偿范围，保理人向应收账款债务人主张应收账款债权,在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人”。可见有追索权保理中债权转让合同的法律性质并非纯正的债权让与，保理人并未取得完整的应收账款债权，保理人所负有的清算义务与清算型让与担保一致，应收账款的功能在于为应收账款债权人的债务清偿能力向保理人提供了担保。 3. 优先顺位规则依据动产担保规则确立 《民法典》第768条对权利冲突时保理人之间优先顺位规定为：（1）已经登记的先于未登记的取得应收账款;（2）均已经登记的,按照登记时间的先后顺序取得应收账款;（3）均未登记的,由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款;（4）既未登记也未通知的,按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。前述优先顺位与第414条规定的“可以登记的担保物权”保持了一致2，并首次明确保理业务中，转让登记具有优先于通知的效力。这也要求保理人在开展保理业务时需在征信中心查询拟受让应收账款的转让及质押情况，并尽快办理应收账款的转让登记，以保全顺位。 （二）无追索权的保理属于债权转让 根据《民法典》第767条规定，无追索权的保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权,保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分,无需向应收账款债权人返还。在无追索权的保理业务中，保理人实际将应收账款买断，应收账款债权人并不向保理人提供相应担保，保理人承担应收账款不能收回的坏账风险。故无追索权的保理属于债权转让，保理人只能向应收账款债务人主张应收账款债权，且此时保理人可以主张的应收账款债权范围为全部债权。 三、保理关系与基础关系的复合形成机制 《民法典》通过规定保理人对融资关系的通知权、取得基础债权时一并取得从权利等方式，规定了保理融资与基础关系的复合形成机制。 1.保理人可以向应收账款债务人通知债权转让事宜 根据《合同法》规定,债权人转让权利的,应当通知债务人，但对于发起通知的主体没有做明确规定，有人认为发起通知的主体应该债权人。实践中，有的是债权人向债务人通知债权转让事宜，有的是债权人和保理人共同向债务人发起通知，但保理人是否可以单方对债务人发起转让通知，存有争议。《民法典》第764条对此作了明确，保理人可以向应收账款债务人发出转让通知,但也需表明保理人身份并附有必要凭证。此后，即便债权人不配合，保理人也可以向应收账款债务人发送转让通知。 2.保理人受让债权的，相应取得与债权有关的从权利，且不因该从权利未办理转移登记手续或未转移占有而受影响 《合同法》已规定，债权人转让权利的,受让人取得与债权有关的从权利,但该从权利专属于债权人自身的除外。《民法典》第547条在此基础上进一步明确规定，“受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。”据此，保理人受让债权后，依法取得与债权有关的从权利，不论该从权利是否办理转移登记或转移占有，但这并不意味着保理人关于从权力的行使从此就不存在法律风险，在保理人未办理转移登记或未转移占有，而第三人从债务人处善意取得该从权利的情况下，保理人对从权利的实现或顺位利益可能会受到不利影响。故在有条件情况下，建议保理人依然就从权利办理相应的转移登记或转移占有。 四、保理关系与基础关系的权利对抗 1.应收账款债务人与债权人约定债权不得转让的，不得对抗保理人 根据《合同法》第79条规定，基础交易当事人约定债权不得转让的，债权人不可以将债权转让给第三人。《民法典》第545条对此作了区分规定，即，当事人约定非金钱债权不得转让的,不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的,不得对抗第三人。据此，在保理业务中，因保理人受让债权为金钱债权，应收账款债务人与债权人约定该金钱债权不得转让的，不可对抗保理人。该规定反映了商事流转宜便捷、迅速的要求，故保理交易当中的债权转让规则应当与传统民事债权转让规则相区别。 2.应收账款债务人与债权人虚构应收账款的，不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但保理人明知虚构的除外 《民法典》第763条规定，应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的,与保理人订立保理合同的,应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人,但是保理人明知虚构的除外。该规定是对《民法典》第146条规定的“通谋虚伪意思表示”条款在保理业务中的细化规定，虚构的应收账款是否可以对抗保理人，取决于保理人是否善意，在保理人善意时，应收账款债务人不得以应收账款不存在对抗保理人。该裁判原则已在多件司法案例中得到确认，如在上述（2014）民二终字第271号、（2017）最高法民再164号案例中，最高法均认定在银行开展保理业务为善意第三人时，基础合同当事人不得以应收账款虚构为由对抗作为保理人。 特别需要说明的是，此处的善意认定标准是“明知”，而不包括“应知”，对保理人给予了较高层次的保护。 3.应收账款债务人收到转让通知后，与债权人无正当理由协商变更或者终止基础交易合同,对保理人产生不利影响的,对保理人不发生效力 《民法典》第546条规定,在通知债务人之前,债权转让对债务人不发生效力。第765条规定，应收账款债务人收到转让通知后,应收账款债权人与债务人无正当理由协商变更或者终止基础交易合同,对保理人产生不利影响的,对保理人不发生效力。该规定是民法帝王条款诚实信用原则在保理中的体现，即合同当事人之间变更或终止合同的，不得对第三人产生不利影响。《民法典》其他条款同样体现了该精神：如第409条规定，抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的,不得对其他抵押权人产生不利影响；第695条规定，债权人和债务人未经保证人书面同意协商变更主债权债务合同内容,加重债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任，债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限,未经保证人书面同意的,保证期间不受影响。 4.应收账款债务人可以向保理人主张抗辩权、抵销权，也可向保理人预先放弃抗辩权和抵销权的行使 《民法典》第548条规定，债务人收到转让通知后,债务人对让与人的抗辩,可以向受让人主张。据此，应收账款债务人对保理人的抗辩应基于基础交易合同约定，而不是保理人的执业规范等非基础关系内容。最高法在（2018）最高法民再128号案中认为，商业银行开展保理业务应当遵循内部流程规范和监管规定，但债务人对商业银行提出抗辩的基础应源于基础交易合同项下的抗辩事由，而商业银行是否尽到审查义务并非基础交易合同关系中的抗辩事由，债务人无权以此作为对商业银行付款请求权的抗辩理由。 根据《民法典》第549条规定，在两种情形下,债务人可以向受让人主张抵销。同时，债务人可以向保理人放弃前述抗辩权及抵销权的行使。最高法在（2014）民二终字第271号一案中认为，债务人对受让人预先承诺放弃抵销权和抗辩权并不会导致当事人之间利益的失衡。关于债务人放弃抗辩权及抵销权的方式，最高法（2018）最高法民终31号一案认为，认定债务人放弃基础交易合同项下对债权人的抗辩权，应当有基础交易合同债权人、债务人参与下达成的新的放弃上述抗辩权的合意或者债务人一方对于放弃抗辩权作出明确的意思表示，即债务人对放弃抗辩权应有明确的表示。 五、小结 法律的生命不在逻辑而在实践。《民法典》的编撰与颁行是我国民事权利体系建设的重要里程事件，但也仅是第一步。《民法典》确立的规则体系所形成现实的规则是每个法律人的使命。 文中备注： [1]见关丽、丁俊峰、包晓丽，保理合同纠纷中基础交易合同债务人拒绝付款的司法认定，载《法律适用》2019年第23期。 [2]《民法典》第414条同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(一)抵押权已经登记的,按照登记的时间先后确定清偿顺序;(二)抵押权已经登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。其他可以登记的担保物权,清偿顺序参照适用前款规定。

2015年12月17日, 中国证监会公布了(“《管理办法》”), 对2004年施行的(“《暂行规定》”)进行修订, 并同时公布了(“《实施规定》”), 对《管理办法》适用于已成立基金等执行问题予以规定。《管理办法》在拓展货币市场基金投资品种、加强流动性风险管理等方面作出了较多修订, 简述如下: 一． 投资范围的变化 1.加入了中国证监会过往已通过其他规范性文件允许货币市场基金投资的短期融资券、银行存款、资产支持证券等投资品种,对货币市场基金的投资范围进行了完整表述。 2.增加了“非金融企业债务融资工具”。除目前货币市场基金已经可以投资的短期融资券外,其他非金融企业债务融资工具, 如中期票据、中小企业集合票据、超级短期融资券、非公开定向发行债务融资工具、资产支持票据等也纳入了货币市场基金的投资范围。 3.债项评级要求略有放宽。《暂行规定》要求货币市场基金不得投资信用等级在AAA级以下的企业债券,现调整为不得投资信用等级在AA+以下的债券和非金融企业债务融资工具。 4.短期融资券的评级要求提高。由于《管理办法》要求货币市场基金不得投资信用等级在AA+以下的非金融企业债务融资工具,短期融资券亦受此限制。而根据2005年(“《通知》”)的规定,短期融资券应满足的信用评级要求为, 债项评级不低于A-1级,或者对于豁免债项评级的短期融资券, 发行人主体评级为AAA级(国内)。上述2005年的《通知》依据《管理办法》第四十三条将随2016年2月1日《管理办法》施行而同时废止。由于2005年的《通知》被《管理办法》所取代,货币市场基金所投资的短期融资券的范围按照《管理办法》的规定将会有所收缩。 二． 投资比例限制 对于同一主体的投资比例限制,《管理办法》将《暂行规定》仅针对同一公司发行的短期企业债券比例不得超过基金资产净值10%,扩展到同一机构发行的债券、非金融企业债务融资工具以及作为原始权益人的资产支持证券合计不得超过10%,但国债、央票和政策性金融债(“准国债”)除外,即不计入上述10%的比例限制。 对于银行存款,与现行规范性文件的要求一样, 有固定期限的银行存款不得超过基金资产净值30%,可依据协议提前支取的定期存款不受此限制。基金管理人不仅需要严格测算与控制投资银行存款的风险敞口, 针对不同类型存款银行建立相关投资限制制度,而且如果因提前支取导致利息损失, 基金管理人仍需先以风险准备金予以弥补,风险准备金不足的, 再以固有资金弥补。对具有基金托管资格的商业银行的银行存款,投资比例上限从30%下降至20%, 且将同业存单加入合并计算。对于不具有基金托管资格的商业银行的银行存款,投资比例上限继续保持5%不变, 但需将同业存单加入合并计算。 三． 防范流动性风险的监管要求 《管理办法》针对流动性风险,增加高流动性资产的投资比例要求。包括现金、国债和准国债合计不低于基金资产净值5%, 现金、国债和准国债以及5个交易日内到期的金融工具不低于10%,到期日在10个交易日以上的逆回购和银行定期存款等流动性受限资产不得超过30%。 对于正回购资金余额,《暂行规定》仅规定银行间正回购资金余额不得超过基金资产净值40%。《管理办法》则覆盖银行间和交易所的正回购,且正回购资金余额上限下调至20%。但发生巨额赎回、连续3个交易日累计赎回20%以上或者连续5个交易日累计赎回30%以上的情形可以豁免。 《管理办法》允许对于被动违反流动性资产比例要求的情况在10个交易日内调整,但需注意的是, 现金、国债和准国债合计不低于基金资产净值5%的要求并不在可以被动违反比例要求的范围之内。 除上述比例要求外,为控制流动性风险, 《管理办法》还要求当现金、国债和准国债以及5个交易日内到期的金融工具低于5%且偏离度为负时,应当对当日单个持有人申请赎回超过基金总份额1%的赎回申请收取1%的强制赎回费,并全额计入基金财产, 基金管理人与基金托管人协商确认上述做法无益于基金利益最大化的情形除外。前述情形及处理方法应当事先在基金合同中约定。我们初步理解,就该条规定严格而言, 基金合同所预设的应当是强制赎回费以及基金管理人和基金托管人之间根据基金资产状况的临时协商机制,似不宜在基金合同中预先设定基金管理人和基金托管人对未来此类大额赎回的判断。 并且,为了公平保护不同持有人的权益, 基金合同还应当约定,单个持有人单日赎回申请超过总份额10%的,基金管理人可以延期办理或者延缓支付赎回款项。该项要求与的规定相似,但对于货币市场基金而言, 该项要求成为了基金合同必须予以约定的强制内容要求。 上述两个涉及赎回业务的要求,都需要在基金合同进行相应约定。除目前正在或拟申请注册的货币市场基金需注意在基金合同中增加相关条款外,已成立的老基金还涉及基金合同的修改。老基金的基金合同修改需履行何种程序, 是否需要召开基金份额持有人大会,还需进一步评估。 四． 组合久期的变化 《管理办法》将货币市场基金投资组合的平均剩余期限从不超过180天调整为“平均剩余期限不得超过120天,平均剩余存续期不得超过240天”。实际上在《管理办法》公布之前,向中国证监会申请注册的货币市场基金的基金合同对于平均剩余期限的约定已经在按120天进行控制。平均剩余存续期不得超过240天是这次《管理办法》提出的新要求。 与《管理办法》同步公布的《实施规定》,进一步明确货币市场基金投资组合的平均剩余期限和平均剩余期的计算方法, 以及各类资产和负债的剩余期限和剩余存续期限的确定方法。 五． 非对称偏离度监管要求 按照2005年的规定,当“影子定价”确定的基金资产净值与“摊余成本法”计算的基金资产净值的偏离度的绝对值达到或超过0.25%时,基金管理人应根据风险控制的需要调整组合, 其中,对于偏离度的绝对值达到或超过0.5%的情形,基金管理人应编制并披露临时报告。而《管理办法》则根据影子定价的不同正负偏离度设定监管要求: 1.当负偏离度绝对值达到0.25%时,基金管理人应当在5个交易日内将负偏离度绝对值调整到0.25%以内。 2.当正偏离度绝对值达到0.5%时,基金管理人应当暂停接受申购并在5个交易日内将正偏离度绝对值调整到0.5%以内。 3.当负偏离度绝对值达到0.5%时,基金管理人应当使用风险准备金或者固有资金弥补潜在资产损失, 将负偏离度绝对值控制在0.5%以内。 4.当负偏离度绝对值连续两个交易日超过0.5%时,基金管理人应当采用公允价值估值方法对持有投资组合的账面价值进行调整, 或者采取暂停接受所有赎回申请并终止基金合同进行财产清算等措施。 六． 宣传推介与互联网营销 《管理办法》对于货币市场基金的宣传推介提出了较为详尽的监管要求,针对目前市场上诸多销售机构和支付机构在货币市场基金宣传推介和业务推广活动(尤其是利用支付机构网络平台、电商平台等互联网渠道进行的直销前置、引流等名目的活动)中的不规范行为有明显的约束作用。 对于货币市场基金的互联网营销,《管理办法》遵循“突出基金本质”、“销售机构主办”的原则,有如下重点要求: 1.突出基金本质。即禁止除管理人和销售机构外的其他机构或者个人从事或者变相从事货币市场基金的宣传推介和办理申赎业务、不得混同或者比较货币市场基金与银行存款或者其他产品的投资收益、不得以理财账户或者服务平台的名义代替基金名称等。我们理解,该条的本质要求是确保投资人知悉并理解其投资的标的实际为货币市场基金, 既不是某些互联网经营者管理的理财业务,也并非在任何情况下均无投资风险。 2.销售机构主办。即无论以何种名目进行营销, 基金管理人都必须更加扎实地履行直销机构义务,其任何合作方未经中国证监会注册取得基金销售业务资格并签署销售协议, 都不得擅自从事基金宣传推介、份额发售与申购赎回等相关业务,否则将构成违规行为。 七． 快速赎回 《管理办法》正式认可了货币市场基金的快速赎回以及管理人或者其他相关机构在快速赎回业务中提供垫资服务的合规性,但禁止非银行支付机构将客户备付金用于快速赎回款的垫支。 值得注意的是,《管理办法》专门强调基金管理人可以根据市场与投资者需求, 开发设计不同产品,“拓展货币市场基金作为现金管理工具的各项基础功能”。本次《管理办法》仍系中国人民银行和中国证监会联合发文,再结合上述授权性规定的内容, 我们感到这对于货币市场基金进一步拓展其功能、消解业内一直以来存在的对央行监管问题的顾虑具有重大积极意义。 八． 风险控制 《管理办法》以第五章专门规定了货币市场基金的风险控制监管要求,涉及组合管理、通过制度和系统管理和控制风险、防范操作风险、逆回购流动性风险和交易对手风险管理、银行存款风险的评估和研究、债券投资内部风险评级、压力测试等。 在发生金融工具出现兑付风险、因巨额赎回出现流动性问题以及负偏离度超过0.25%等极端风险时,基金管理人或股东可以以不低于账面价值的价格从货币市场基金购买金融工具, 并依法履行信息披露义务。 九． 《管理办法》的实施 《管理办法》将于2016年2月1日起施行。根据《实施规定》的要求: 1.2016年2月1日前,货币市场基金已经持有的金融工具及比例不符合《管理办法》规定的, 应在《管理办法》施行之日起一年内(即2017年1月31日前)调整。例如,前文所述债项评级在AA+以下的短期融资券, 投资有托管资格的同一商业银行的定期存款比例超过20%的,应在上述期限前调整投资以符合《管理办法》要求。 2.2016年2月1日前,货币市场基金投资组合的流动性资产比例不符合《管理办法》第七条第(二)项和第(三)项规定的(即现金、国债和准国债以及5个交易日内到期的金融工具不低于10%,到期日10个交易日以上的逆回购和定期存款等流动性受限资产不得超过30%),应在《管理办法》施行之日起6个月内(即2016年7月31日前)调整。 3.对上述1、2外的《管理办法》其他条款,货币市场基金应自《管理办法》施行之日(2016年2月1日)起遵照执行。例如,平均剩余期限和平均剩余存续期的要求等既非投资比例要求也非流动性资产比例要求, 不适用上述1、2所述的宽延期。 4.货币市场基金新投资的金融工具及比例, 应自《管理办法》施行之日起即符合要求,例如对非金融企业债务融资工具的投资。 5.至于2016年2月1日前成立的老基金按照《管理办法》对于基金合同的修改, 应该自《管理办法》公布之日6个月内(即2016年6月16日前)完成并公告。由于老基金合同(尤其是成立于中国证监会公布基金合同填报指引前生效的基金合同)内容彼此存在差异, 对于以何种方式修订合同以落实《管理办法》关于投资范围、比例、流动性资产、剩余期限、估值等强制要求以及本文第三部分所提及的基金合同应当约定的内容, 尚需结合基金合同情况具体分析。

律师希望开展某些领域的研究时，不妨尝试以案例为基础，将裁判思路作为研究重点的方法，通过对 Alpha 优案评析库中同一类型案件的研究，得出一些相关领域实务经验。本文是一个范例。 资本多数决原则，是指在股东大会上或者股东会上，股东按照其所持股份或者出资比例对公司重大事项行使表决权的原则。 它是一种最常见的公司治理模式，但是一旦该原则被滥用，就有可能出现多数股股东损害公司利益、进行利益输送的情况，或者形成“多数暴政”，致使小股东权益受损。 在实务中，案件里时常会出现这样的关键问题： 股东滥用资本多数决原则形成股东压迫，致使公司发生重大困难时，能否请求法院解散公司？ 如何适用资本多数决原则判断“股随岗变”的规定是否有效？ 强制离职股东转让股权的公司决议效力如何认定？ 笔者挑选了 Alpha 优案评析库中的三个相关案件，形成这篇文章，希望能对读者有所启发和帮助；文章篇幅所限，笔者对优案评析的内容进行了一定的提炼和删减，如果希望看到更完整、详尽的精析，可以在系统中搜索关键词“资本多数决原则”自行查看所有相关优案评析。 阅读提示 本文篇幅较长。每个优秀案例的分析分为四个部分： 一、核心问题 二、裁判要旨 三、基本案情和裁判结果 四、案例评析 读者可以根据自己的需要，选择阅读裁判要旨和案例评析，或者全面地学习了解这些优秀案例。 优案一：马美华等诉 无锡禾润泰有限公司解散案 一、核心问题 股东压迫情形下解散公司的司法认定 二、裁判要旨 有限公司的股东有条件召开股东会（或形成决议）而连续两年未召开股东会的，虽然不能认定为公司已陷入股东会僵局或者表决权僵局，但是有限公司的控股股东利用其控制地位，侵占公司的资产和商业机会，并进行关联方利益输送，导致公司的人格和经营性特征发生根本性变化，并丧失经营条件的，属于“经营管理发生严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失”的情形，如无其他解决途径的，人民法院可根据股东的请求依法判决公司解散。 三、基本案情和裁判结果 （1）原告马美华和赵淑玲诉称：自 2007 年下半年开始，禾润泰公司因与华鑫服装厂存在贷款使用、厂房土地、账目不清等问题，双方意见分歧，马美华、赵淑玲和王瑞华产生矛盾并多次冲突，王瑞华于 2008 年 5 月控制公司，但因无人接单，禾润泰公司经营发生严重困难，且不能通过其他途径解决。故要求按照之规定请求解散禾润泰公司。 （2）被告禾润泰公司辩称：禾润泰公司经营困难以及 2 年未召开股东会系事实，但并未达到严重的程度;股东不和是表面原因，主要原因系马美华和赵淑玲未按章程约定履行出资义务而导致公司经营困难。 目前禾润泰公司并未形成公司僵局，马美华和赵淑玲也可召集召开股东会，禾润泰公司正在协商新厂址并向马美华和赵淑玲诉讼主张补足出资，故不符合公司解散条件，要求驳回马美华和赵淑玲的诉讼请求。 （3）第三人王瑞华陈述，同意被告的答辩意见。 （4）法院审理查明：禾润泰公司设立于 2004 年 10 月 9 日，系自然人控股的有限公司，股东有王瑞华、马美华和赵淑玲三人，持股比例分别为：60%、30% 和 10%。王瑞华担任公司执行董事，马美华任经理，赵淑玲任监事。禾润泰公司的经营项目为服装、床上用品的加工制造、布料销售、自营和代理各类商品及技术的进出口业务。 2006 年 3 月 3 日，禾润泰公司召开股东会并形成决议，增加经营范围并通过新公司章程，其中第13 条规定，股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表 2/3 以上表决权的股东通过。 自 2007 年下半年起，王瑞华和马美华、赵淑玲产生矛盾，发生冲突。王瑞华采取锁门、停水等手段，影响公司正常经营，经相关部门多次协调均未果，后禾润泰公司由王瑞华实际控制。 自 2008 年起，禾润泰公司至今未召开股东会或股东大会。2010 年 1 月 19 日，禾润泰公司以马美华和赵淑玲未出资为由提起诉讼，要求马美华和赵淑玲补足出资并赔偿损失。2010 年 11 月 8 日，禾润泰公司因委托合同纠纷一案，其部分厂房 2609.84 平方米被法院依法拍卖。剩余部分厂房被华鑫服装厂(系王瑞华的妻子吴芳于 2000 年注册成立的个人独资企业)租用，该厂的经营项目为服装、床上用品的加工制造，住所地与禾润泰公司同。 吴芳在向法院所做调查笔录中称：禾润泰公司的两幢厂房中前一幢已被拍卖，后一幢厂房属于华鑫服装厂，现禾润泰公司已无厂房;吴芳与王瑞华通话后，又改称后一幢厂房属于禾润泰公司，厂房中的十几名生产人员也是为禾润泰公司工作的，但未签订劳动合同;同时，吴芳称因禾润泰公司的账号被冻结，对外经营是以华鑫服装厂的名义进行的，后一幢厂房内的生产人员的工资是由华鑫服装厂支付的。自 2010 年 2 月至2012 年 1 月，禾润泰公司纳税额为零。 （5）无锡市惠山区人民法院于 2011 年 7 月 12 日( 2010 )惠商初字第0626 号民事判决：解散禾润泰公司。 宣判后，禾润泰公司不服提起上诉，无锡市中级人民法院于 2012 年 2 月 24 日作出( 2011 )锡商终字第626 号民事判决：驳回上诉，维持原判。 四、案例评析 规定了司法解散的原则性条件，随后的《公司法解释(二)》对此进行了细化规定，但主要限于公司僵局类型，实践中还有许多其他原因导致的公司困境，如何进行类型认定及判断是审判中的一个难点。 法院认为，本案虽然已经连续两年未能召开股东会，但并非属于规范意义上的股东僵局、表决权僵局等公司僵局类型；其控股股东利用控制地位，侵占公司的资产和商业机会，并进行关联方利益输送，导致公司人格和经营性特征发生根本性变化，并丧失经营条件的，属于“经营管理发生严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失”的其他情形，在综合衡量公司的经营管理现状、股东之间的合作基础以及救济途径后，法院应根据小股东的申请作出司法解散的判决。 本案属于典型的控股股东压迫导致公司陷入经营管理困境的情形。所谓股东压迫，通俗意义上理解就是股东利用持股地位及资本多数决原则，把持公司的经营管理权，并不正当的侵害其他股东乃至公司的利益。 股东压迫情形多样，本案控股股东被告王瑞华利用持股 60% 的优势地位，排除另外两位股东的经营管理权，并肆意侵占公司资产(将公司厂房无偿提供给关联公司使用)和侵占公司商业机会，进行隐秘的关联方利益输送，属于常见的股东压迫情形。 出于担心破坏公司正常经营所带来的负面影响，我国对司法解散的规则较为严格，根据相关规定，股东压迫情形并不能直接构成公司解散的当然理由：根据《公司法》规定：“股东以知情权、利润分配请求权等权益受到侵害……人民法院不予受理”。 根据《公司法解释(二)》相关条文的阐述，“至于公司股东的合法权益受到控制股东（而非控股股东）的严重压制，使得股东无法直接参与公司的经营管理，也无法得知公司的经营状况时，只要公司的经营管理正常运行（实践中很多情况下公司的经营效益还很好）的，也不能认定为经营管理发生严重困难。” 这就表达出两层意思： 1. 股东压迫并不当然构成司法解散的正当理由; 2. 股东压迫情形下的司法解散要区分不同压迫情形区别对待，对于轻微的压迫情形，只要公司经营管理尚能继续，则不需要解散公司；反之，对于严重危及到公司经营管理的，应予解散。 因此，虽然我国的立法以及司法解释没有明确将股东压迫情形作为解散的当然理由，但是出于对有限公司人合性基础的尊重，还是给法院留有自由裁量的余地。 在众多的股东压迫情形中，只有同时符合我国的公司法设立的两大原则性标准即“经营管理”标准和“股东利益”标准的，才能判决公司解散。具体可从以下两个方面进行判断： 1. 股东压迫是否造成公司的人格特征发生严重变异。主要是指决策机制为某一方或一派控制股东所掌控，小股东合法的话语权被剥夺，包括股东(大)会、董事会等公司组织结构“无法”运行的“僵局”状态和即使“能够”运行也是“傀儡”状态的两种情形，公司人格特征的严重变异实则意味着公司的人合基础的丧失。 2. 这种人格变异有无造成公司的经营特征发生严重异化，危及公司的存立。这种异化并非是指小股东参与公司的管理权被剥夺而导致的公司所有权的变质，而是因公司决策缺少制衡而导致的公司经营状况出现或者可能出现严重困境，股东利益遭受到现实的损害或者有损害之虞，如果公司的经营管理困境严重到危及或者可能危及到公司的生存前景的，即使目前公司尚处于盈利状态，司法也不应对这种变异状况视而不见，而应果断地及时予以解散。 优案二：中科专利商标代理有限责任公司 诉齐晓寰股东资格确认案 一、核心问题 “股随岗变”类纠纷及资本多数决原则的适用 二、裁判要旨 在处理“股随岗变”等公司内部纠纷时，应尊重内部主体的意思自治，注重资本多数决原则的基础性地位，以维护公司的人合性和整体利益。同时，亦应注重对小股东权益的保护，防止权利的滥用，避免“多数人的暴政”，从而形成对资本多数决原则的补充与矫正，实现各方利益的平衡与兼顾。 三、基本案情和裁判结果 （1）中科专利商标代理有限责任公司（以下简称中科公司）诉称：中科公司系专利代理机构，齐晓寰于 2005 年进入公司任职并成为股东，劳动关系于 2013 年 1 月 25 日正式解除。根据《专利代理管理办法》，已经与专利代理机构解除劳动关系的人员不应成为该专利代理机构的合伙人或股东。诉讼请求：确认齐晓寰自 2014 年 2 月 26 日起不再享有中科公司股东资格。 （2）齐晓寰辩称：第一，齐晓寰是中科公司的合法股东，股权具有财产权和人身权的双重属性，不能被随意剥夺。第二，中科公司没有剥夺齐晓寰股权的法律和事实依据。《专利代理管理办法》是国家知识产权局出台的部门规章，不能调整股东权利，对齐晓寰没有约束力。 （3）法院经审理查明：1995 年 1 月 25 日，中科公司成立。齐晓寰于 2005 年 3 月 1 日入职，于 3 月 16 日成为股东。中科公司 1999 年的《员工骨干持股管理办法》以及 2004 年的《章程》中均规定了“当持股员工离开公司，不再为本公司服务时，其本人不再具有持股资格，由公司用资本公积金购回，留做公司的预留股份”的内容。 2007 年 2 月，中科公司出台《股东持股管理办法》（以下简称 07 持股办法），第一条规定：“股东的资格和评选条件：1. 股东必须具有代理人或律师资格。2. 在本公司工作的时间在 5 年以上。3. 工作中业绩突出，能解决本领域工作中重大案件或疑难案件。4. 能够开发到大客户者，则优先考虑……” 第七条规定：“当股东发生下列情况之一的，经股东大会获得 2/3 股权通过，可以解除其股东资格，公司以当年股值购回其所持股份。1. 擅自离职者；2. 损害公司利益或对公司造成重大损失者。”该办法系通过股东签字的方式形成，签名股东持股比例占全体登记股东的 74.4％。 2014 年 2 月 26 日，法院作出（2014）海民初字第784 号民事判决：中科公司于判决生效后 10 日内，将该公司财务会计报告备于公司住所地内，供齐晓寰复制……中科公司不服提起上诉，后撤诉，撤诉裁定于 2014 年 6 月 25 日发生法律效力。 诉讼中，中科公司称考虑到上述知情权判决的既判力问题，故诉请确认齐晓寰自（2014）海民初字第784 号民事判决作出之日起不再享有股东资格；关于诉讼请求中“股东资格”的含义，中科公司表示主要针对股权中的身份性权利，不包含财产性权利。 2014 年 4 月 10 日，法院作出（2014）海民初字第3114 号民事判决：确认齐晓寰与中科公司于 2005 年 3 月 1 日至2013 年 1 月 25 日期间存在劳动关系。 2014 年 10 月 15 日，中科公司股东会形成《关于离职股东股权解决方案的决议》:公司股东会依据 07 持股办法，决议自 2013 年 1 月齐晓寰与公司解除劳动关系起，不再具备公司股东资格，公司将按 07 持股办法之规定购回齐晓寰所持的全部股份。 为明确《专利代理管理办法》第五条的具体指向，法院发出调查函，国家知识产权局回复 461 号函：“《专利代理管理办法》第五条规定：专利代理机构的合伙人或者股东应当符合下列条件：（三）能够专职从事专利代理业务。专利代理机构的合伙人或者股东应当是在该专利代理机构专职从事专利代理业务的人，已经与代理机构解除劳动关系的人员不应成为该专利代理机构的合伙人或者股东。” 另查明，齐晓寰、张立岩、中科公司已就齐晓寰所持中科公司股权的转让问题签署了和解协议和股权转让协议。 （4）北京市海淀区人民法院于 2015 年 10 月 21 日作出（2015）海民（商）初字第20925 号民事判决：1. 确认齐晓寰自 2014 年 2 月 27 日不再享有中科公司股东资格；2. 驳回中科公司其他诉讼请求。宣判后，齐晓寰向北京市第一中级人民法院提起上诉。 北京市第一中级人民法院于 2016 年 9 月 21 日作出（2016）京 01 民终 2094 号民事判决，判决：1. 撤销北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第20925 号民事判决；2. 确认齐晓寰自 2014 年 6 月 26 日不再享有中科公司股东资格；3. 驳回中科公司的其他诉讼请求。 四、案例评析 本案是一起较为典型的“股随岗变”类的纠纷，即在员工持股的公司，当员工离职后，公司要求确认该员工不再具有股东资格的案件。 （1）对持股办法的定性 中科公司制定持股办法时并未召开股东会，是采用了股东书面签字的方式形成。而《公司法》第三十七条第二款规定，“股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定”，根据该规定可知，如果采用书面轮签的方式形成股东会决议的，需要经全体股东一致同意，而本案的持股办法仅有持股 74％ 的股东同意，从形式上并不符合上述规定。 但上述规定规制的系决议的形成方式，而非定性的问题，所以不应以该规定确定持股办法的性质。在定性上，仍取决于持股办法的实质内容。很明显多数股东制定持股办法的目的系对公司所有股东普遍适用，而非仅仅约束签名的股东，内容上偏重于管理的属性，故该持股办法在实质上更加符合股东会决议的特点。 由于未实际召开股东会议，导致持股办法存在着程序上的瑕疵，但该瑕疵系可以被修复和补救的。首先，根据《公司法》第二十二条的规定，公司股东会决议内容违反法律、行政法规的无效，会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程的，属于可撤销的范畴。 可见，中科公司出台的持股办法虽未召开股东会，但该瑕疵并不属于股东会决议无效的法定事由。 第二，在该办法中签名股东的持股比例已超过三分之二，符合章程中关于重大事项须三分之二表决权通过的规定。 第三，重要的是，在该办法作出后至今近十年的时间内并没有任何股东诉请撤销该办法，相反在中科公司 2013 年和 2014 年的股东会中，都依据持股办法作出了相关决议，表明公司已通过后续的股东会对持股办法一再地进行了确认，对前述的程序瑕疵进行了合理的补救。 （2）资本多数决原则的适用 资本多数决原则系公司治理中的基本原则，是公司法中同股同权原则在股东会机制下的必然逻辑延伸。因此，在公司诉讼中应注重公司的社团性，尊重以资本多数决方式做出的相关决议。 本案中，持股办法就是以资本多数决的方式作出，其中规定了“股随岗变”的内容，但齐晓寰并未签字确认，那么该持股办法能否对齐晓寰产生约束力？ 根据内外有别的公司法理念，在处理公司内部纠纷时，要尊重公司及股东的意思自治。我国《公司法》第二十五条也赋予了有限公司的股东会在不违反法律法规禁止性规定的情况下，自行决定公司事务，并制定基本准则的权利，而通过资本多数决形成的规则，正是公司内部自治的体现。 同时，公司法具有团体法的属性，与民法相比，更注重合作、注重成员间的团结性以及整体利益。股东设立公司、并致力于大家共同的目标和事业时，个别股东私权上的妥协在一定程度上就会成为一种必要。我国《公司法》解释三第十七条对此作出了诠释，根据该条规定，当有限公司股东不履行出资义务或者抽逃全部出资时，在经过法定程序后股东会有权以资本多数决的方式解除其股东资格。 可见，公司法通过对资本多数决的尊重以实现对公司整体利益的保护。在章程允许的情况下，以资本多数决的形式通过的持股办法应当对公司全体股东具有约束力。 （3）资本多数决原则的适用边界 资本多数决原则如果适用不当，容易沦为大股东欺压小股东的工具。所以在适用资本多数决的同时，必须保证该多数决不构成股东权利的滥用，形成“多数人的暴政”。司法实践中，通常从决议是否存在歧视性规定、决议是否具有正当目的等角度分析和判断是否存在权利滥用的情形。 本案中，从内容上看，持股办法适用于中科公司的全体股东，“股随岗变”的内容并非针对齐晓寰或者某一特定股东所“量身打造”的，并非对某些股东存有偏见为将其排挤出公司而刻意制定的，该办法对公司全体股东公平适用，不属于歧视性规定。 从决议的目的来看，一方面，中科公司具有较强的人合属性。中科公司在持股办法第一条中，就从专业资质、在公司的任职年限以及业绩情况等方面对股东资格作出了规定，由此反映出其作为专门从事知识产权代理业务的有限公司，更加注重公司内部的人合性。 并且，从齐晓寰取得股权的对价和基于股权所取得的收益来看，齐晓寰用几万元出资取得股权，但每年却可以从公司领取几十万至上百万元不等的股权分红，由此印证了该股权是对公司骨干员工的激励措施，更加突出了中科公司的人合性特点。 可以说，中科公司当年吸收个人入股的目的就是给予员工股权激励，齐晓寰取得股权的前提是与中科公司建立劳动关系。 另一方面，从《专利代理管理办法》的规定和国家知识产权局的复函中，也能够反映出行政主管部门对该行业采取较为严格的准入制度。暂且不论《专业代理管理办法》的上位法依据是否充分，即便依据不足，也是目前行业内通行的准则，行政主管部门会依照该办法对整个行业进行监管。 若齐晓寰在离职后仍保留股东资格，则无疑会将公司置于违规经营的尴尬境地，造成公司运营障碍，损害公司以及其他大多数股东的利益。由此亦可反映出制定持股办法具有现实的合理性与目的的正当性，不属于大股东滥用权利欺压小股东的情形。 此外，应当说明的是，根据《公司法》第四条，股权的内容至少应该涵盖“资产收益”、“参与重大决策”和“选择管理者”等权利，也就是通常所说的财产性权利和身份性权利。 在适用资本多数决确认持股办法约束齐晓寰后，得出的结论应当是齐晓寰不再享有股权中的身份性权利，对于财产性权利仍然存在，股权的价值并未丧失，齐晓寰有权要求取得公平的股权转让对价。 优案三：邓力诉上海宏天元投资有限公司 公司决议效力纠纷案 一、核心问题 强制离职股东转让股权的公司决议效力的认定 二、裁判要旨 有限责任公司章程约定股东离职必须按照股东会决议要求向其他股东转让股权，符合有限公司“封闭性和人合性”的特点，只要不违反法律强制性规定，上述约定应当认定为有效。法院对公司股东会决议效力的审查一般是“以合法性审查为原则，以合理性审查为例外”。 公司股东会决议中依据章程约定要求离职股东转让股权，并按约定的价格计算方式确定了相应的股权转让价格，只要符合章程约定的条件，且价格没有明显偏离合理区间，不存在恶意滥用股东权利的情形，则该公司股东会决议应属有效。 三、基本案情和裁判结果 （1）原告邓力诉称：原告系被告上海宏天元投资有限公司股东，出资人民币 350 万元，持有被告 7% 的股权。被告于 2016 年 7 月 15 日召开了临时股东会，股东会根据被告《关于引入特定人员成为上海宏天元投资有限公司股东的管理办法》（简称《管理办法》）作出股东会决议，要求原告将所持被告 7% 的股权以 367.76 万元的价格转让给股东孟德庆。 原告认为，被告决定要求原告将所持公司股权以成本加同期贷款利息的价格转让给孟德庆，违反了《管理办法》的规定，股东会决议所确定的转让价格，远远低于按公司净资产值确定的价格，对原告极其不合理、不公平。原告依据《公司法》规定，请求判决：确认被告于 2016 年 7 月 15 日作出的宏投股[ 2016 ] 3 号股东会决议无效。 （2）被告上海宏天元投资有限公司辩称：不同意原告的诉讼请求。本案不存在股东会无效的情形，被告没有侵害原告权益。原告离职后，系争股东会决议是依据各方均认可的《管理办法》作出的，合法有效。至于价格，《管理办法》明确授权股东会决定转让价格，相关规定并不违反效力性、强制性规定。即便原告认为价格不对，也不会导致股东会决议无效。 （3）法院经审理查明：2015 年 5 月 1 日，原告和浦东科投公司签订《劳动合同》，约定原告担任浦东科投公司副总裁。原告依照《管理办法》的规定，向被告申请认购 350 万元注册资本所对应的公司股权。 原告声明：已经知晓了有关浦东科投公司员工取得公司股权的所有制度，包括但不限于《管理办法》及相关法律文件，并充分了解了被告的经营现状；自愿依照前述制度参加持股计划，在持有公司股权期间，承诺将遵守所有相关制度的各项规定，执行公司股东会的相关决定，按时、按要求签署或提供相关文件，完成有关手续的办理。 2015 年 5 月，原告、孟德庆等人作为增资方（乙方）与被告的原股东（甲方）及被告（丙方）签署《增资协议》，约定根据被告股东会通过的《管理办法》，引入乙方作为被告股东；乙方同意按照《管理办法》和本协议所规定的条款和条件认购公司新增注册资本，并愿意在持有公司股权期间遵照《管理办法》的规定执行；甲方和乙方作为公司股东，无条件承诺并同意其持有的公司股权的日常管理和转让等事项均按照《管理办法》办理。 被告于 2015 年 5 月制定的《管理办法》载明：被告股东会全权负责管理持股计划，具体职责包括但不限于确定员工股东减持股权的方式、价格等；被告股东会就上述事宜做出的决定为最终决定，对有关各方及被告有约束力，参与本管理办法规定的持股计划的员工股东自愿接受被告股东会的管理，并应执行被告股东会做出的相关决定。 员工股东与浦东科投公司及其控股实体之间的劳动关系终止的，其有权利也有义务根据被告股东会的决定，在双方劳动关系终止之日起 90 天内减持其所持有的全部被告股权；发生上述情形且与当年度持股计划实施时间不符的，由被告董事长或者股东会指定的其他员工股东为受让方受让该等拟减持的股权；原则上，员工股东减持被告股权价格由被告股东会以被告上一年度的净资产值（其中对应浦东科投公司的长期投资部分的价值以浦东科投公司上一年度的净资产值按各级持股平台的股权比例逐级计算至被告）为基准酌情予以确定等。原告在该文件上签名。 此后，原告向被告支付了出资款 350 万元。包括原告在内的被告全体股东签署公司章程，其中载明原告的出资额为 350 万元，孟德庆的出资额为 100 万元；股东会的职权包括批准股东转让其持有的股权；股东转让股权的决议必须经代表全体股东三分之二以上表决权的股东通过。 2016 年 6 月 1 日，浦东科投公司作出董事会决议，免除了原告副总裁的职务。2016 年 7 月 15 日，被告作出股东会决议，载明：鉴于原告未能到岗，且其于 2015 年 10 月提出不到浦东科投公司就职，浦东科投公司董事会已经批准撤销原告在浦东科投公司的职务。 被告为浦东科投公司的团队持股公司，就要求原告转让其持有的公司 7% 股权的议案事宜，作出如下决议： 1. 同意要求原告将所持有的被告 7% 的股权以 367.76 万元的价格（即成本加上同期贷款利息）转让与股东孟德庆； 2. 公司应配合办理上述股权转让的公司变更登记手续。表决结果为出席股东会议的股东中，同意股东13名，占被告全体有表决权股东所持公司注册资本的 80%。原告拒绝参加该次股东会。 案件审理中，经原告申请，法院委托审计单位对 2015 年 12 月 31 日被告的净资产值进行司法鉴定。鉴定意见为：被告 2015 年 12 月 31 日所有者权益 36，103，437.22 元；被告取得 2015 年度投资收益 25，446，885.96 元（ 1，031，435.34元 +24，415，450.62 元），合计为 61，550，323.18 元。 上海市浦东新区人民法院于 2017 年 7 月 18 日作出（2016）沪 0115 民初 73136 号民事判决：驳回原告邓力的诉讼请求。 宣判后，原告不服，提起上诉。在上海市第一中级人民法院二审审理过程中，孟德庆作为第三人参加诉讼。各方当事人在法院主持下达成调解协议，原告邓力同意按公司决议要求将股权转让给孟德庆，并以一审中审计报告确定的所有者权益为基础，按邓力的持股比例7%计算转让价格为 431 万元，促成了相关纠纷一揽子解决，案件已生效并履行完毕。 四、案例评析 商事审判中，尊重公司自治的理念日益得到重视。公司章程是公司自治的直接依据，《公司法》第十一条规定：“公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”，司法实践中一般不轻易否定公司章程约定的效力。 然而，对于如果公司章程的具体条款减损了公司、股东甚至第三人的权益，尤其是在减损了少数股东权益的情形下，此类章程条款是应以侵犯部分股东权益而认定无效，还是应视为当事人的意思自治而认可其有效，还存在一定的争议。 本案中，被告公司的股东（包括原告）在签署《增资协议》及《章程》时均表示愿意遵守《管理办法》，该《管理办法》实际上已经成为了《章程》的一部分（或者“附件”）。在该《管理办法》中规定，股东如果解除与公司的劳动关系，必须在 90 日内，按照股东会的决议要求，以转让股权的方式退出公司。该条款是否与股东有权自由转让股权的原则相抵触，而侵犯了股东的财产权益呢？我们认为，可以从以下几个方面来考虑。 1. 法律并未对上述情况作出禁止性规定。我国《公司法》并未明确规定“章程不得强制股东转让股权”。原则上，股东有自由转让股权的权利，即自主决定是否转让股权，以及转让股权的时间、地点、价格、对象，除非受到法律或合同的限制，本案原告在诉状中也认为其自主转让权收到了侵犯。 然而，有限责任公司（因本案仅涉及有限责任公司，故以下简称为公司）不仅具有资合性质，更具有人合性质。公司股东转让股权，同时意味着股东资格（身份）的转让，可能会影响公司的人合性。即便是公司内部股东之间相互转让，也会造成部分股东离开、部分股东权益增加等变数。 因此，公司的股东在制定公司章程时，共同约定以某些情形的存在作为持有本公司股权的前提，是具有合理性的。因此，“维持公司封闭性和人合性”可以作为公司章程对转让股权行为加以强制或限制的法理基础。最高人民法院指导案例第96 号也持同样的观点，裁判理由认为“基于有限公司封闭性和人合性的特点，由公司章程对公司股东转让股权作出某些限制性规定，系公司自治的体现”。 而本案所涉及的“员工持股”原本就是鼓励员工劳动、参与公司创收的一种激励机制，若员工由于某种原因离开原有岗位，那么在职股东与离职股东之间的信赖关系必然受到损伤。 如果在公司章程中设置股东持股资格条款，当任职股东与公司解除劳动关系后，就丧失持股资格，使股东资本出资与其自身的人力劳动紧密相连，对公司的发展具有积极意义。因此，从公司的“封闭性和人合性”方面考量，公司章程有权强制要求离职股东转股条款。 2. 尊重公司自治，但也需要具备合理事由。随着《公司法》的修改和商事审判理念的发展，公司自治的范围也在不断扩大。实践中越来越多的公司在设立时，会在章程中加入强制股权转让条款，这样的约定是公司自治的体现。但是，为了防止出现侵害股东利益现象，公司章程强制股权转让应当具备合理或重大事由，这样才符合公平正义的理念。 因此，在处理案件时，必须注意强制股权转让规定中设定的“事由”是否合理，是否对公司的存续及公司的人合性造成了较大的影响。具体到本案中，与公司解除劳动关系是否可以作为合理的重大事由呢？我们认为可以。 员工股东在公司中任职，并知晓公司秘密与经营成果，一旦离职可能会导致股东与公司的关系逐渐疏远，公司人合性会受到挑战，也可能对公司的发展存在威胁，因此，可以将股东与公司解除劳动关系作为合理事由。 3. 股东接受“强制转让股权”条款的意思表示真实，不存在欺诈、胁迫、乘人之危等例外情况。法律规定与股东授权是公司章程限制股东权利的权力来源，即章程只能在公司权力的范围内进行规定与授权，且不得损害股东的合法权利。通过章程强制离职股东转让股权，强制的是离职股东权利的行使，而非离职股东对财产权利的享有。 股权内所包含的财产权，受物权法保护，股东依然享有对股权中的财产权益占有、使用、收益等权利。强制离职股东转让股权，只要转让股权的价格公平合理，谈不上对股东财产权的侵犯，更多的是限制了股东处分财产的自由，属于“限制性规定而非禁止性规定”。而股东事先放弃这种“自由”，并不影响公司外部当事人和其他股东的权利。 本案中，原告作为商事行为主体，向被告公司投资，明确表示接受和服从《管理办法》的安排，同时在《管理办法》上签字同意，表明原告已经明示同意有关条款，自愿让渡了自身的权利，并接受了受限制的股东权利。 原告已经通过事先授权的方式，授权被告股东会在符合条件时，行使“决定股权转让的受让方及转让价格”的权利。尽管《管理办法》的内容一定程度上限制了原告的股东权利，但已经得到原告的事先同意，且该种限制并不违反公司章程以及效力性强制性法律规范，应属有效。 最后，法院认为，强制离职股东转让其股权，并未剥夺其财产权，公平与否关键在于价格是否合理。以公平合理的价格要求离职股东转让股权、退出公司，本身可能也是符合各方利益的较好的选择。 结语 对于正常适用资本多数决原则，并且不违反其它强制性规定的决议或章程，法院一般会承认其有效性。例如案件二中的“股随岗变”章程，以及案件三中的“强制离职股东转让股权”决议。 但是如果股东滥用资本多数决原则，使得公司陷入异常情况，那么即使没有形成有效的公司解散决议，小股东也可以请求法院判决公司解散，从而使自己和公司的权利得到救济。 资本多数决原则的合理适用和滥用的区别主要在于： 1. 控股股东是否恶意操控公司使得公司利益受损； 2. 相关决议和章程是否合理、公平，目的是否正当，以及是否存在歧视性规定等。

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咨询公司不服上海市某区国家税务局、上海市某区国家税务局第五税务所税务行政处罚和税务行政处理决定案 案由：行政处罚 问题提示：规范税务非正常户管理 裁判要旨： 税收管理中的非正常户影响税收征管，破坏市场经济运行秩序，税务稽查中强化对非正常户的管理，打击不法企业逃避纳税义务，规范企业活动发挥不小的作用。 同时，一些纳税人由于对税法的不了解，特别是对国税、地税业务划分的不清楚，易造成纳税申报非正常。税务机关一方面应加强协税护税机制，另一方面须严格依法对非正常户作出认定和相应的处罚，为企业家创新创业营造良好法治环境。 其次，本案行政诉讼对税务机关适用简易程序作出的行政处罚，从职权和程序进行合法性审查，明确了税务机关和税务机构作出行政处罚应符合职权法定原则，符合法定程序规范。 通过本案的审理，解决了行政争议，保护了当事人合法权益，有效监督税务行政机关依法行使职权。 关键词：税务管理 非正常户 行政处罚 事先告知 三、北京中油国门油料销售有限公司诉北京市顺义区国家税务局行政处罚案 案由：行政处罚 编写人：北京市西城区人民法院 曹实 问题提示：行政处罚主观归责原则的适用 裁判要旨： 关于行为人主观方面是否作为应受行政处罚行为的构成要件，《行政处罚法》没有明确规定，综合考虑行政处罚与刑罚的内在联系、行政处罚的制度功能以及大陆法系国家和地区的通行做法，应当认定行为人只有具有主观过错才能受到行政处罚，即确立行政处罚主观归责原则。 在税收监管领域，纳税人的主观故意应当作为偷税行为的构成要件之一，且税务机关应对行为人的主观过错承担举证责任。 关键词： 行政处罚 构成要件 主观归责 主观过错 偷税行为 基本案情 2013 年 7 月 15 日，北京市顺义区国家税务局(以下简称顺义国税局)对北京中油国门油料销售有限公司(以下简称中油国门)作出了顺国罚〔2013〕212 号《税务行政处罚决定书》，主要内容是：中油国门在经营期间，取得济宁市泓源化工经贸有限公司（以下简称泓源公司）开具的山东省增值税专用发票 186 份，金额合计 183 583 119.74元，税额合计 31 209 130.26 元，价税合计 214 792 250 元。 经山东省济宁市国家税务局稽查局出具的“已证实虚开通知单”证实属于虚开增值税专用发票。其进项税 31 209 130.26 元分别在 2010 年 12 月、2011 年 1 月、2011 年 2 月申报抵扣。根据《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》第一条、《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条之规定，中油国门取得虚开的增值税专用发票用于抵扣税款的行为是偷税，偷税金额合计 31 209 130.26 元。 中油国门在 2010 年 12 月至2011 年 2 月期间，为图们市五道沟胜利矿业有限公司、图们市高家梁矿业有限公司和东宁恒安矿业有限公司等三个公司共开具 193 份北京增值税专用发票，开具金额合计 188 719 286.43 元，税额合计 32 082 278.45 元，价税合计 220 801 564.88 元。 经查，中油国门与上述三家公司没有真实的货物交易，以上开具的发票均为虚开发票，中油国门从中收取费用 601 100 元。根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条之规定，中油国门在没有真实货物交易的情况下为上述三家公司开具增值税专用发票并收取费用的行为是虚开发票行为。 （一）根据《税收征管法》第六十三条的规定，现决定对中油国门偷税行为处以偷税数额一倍的罚款，罚款金额为 31 209 130.26 元。 （二）根据《中华人民共和国发票管理办法》第三十六条、《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第四十八条和《中华人民共和国发票管理办法》第三十七条第一款的规定，决定对中油国门虚开增值税专用发票行为没收违法所得 601 100 元，并处 50 万元罚款。以上应缴款项共计 32 310 230.26 元。 顺义区国税局认为中油国门虚开增值税专用发票的行为已涉嫌构成犯罪，遂于 2013 年 8 月 7 日将该案移送北京市公安局顺义分局审查。2015 年 7 月 2 日，北京市人民检察院第三分院针对中油国门负责联系油料销售、采购业务的副经理徐国利作出京三分检公诉刑不诉〔2015〕17 号不起诉决定书，原因为徐国利主观上不明知没有真实的货物交易。 中油国门不服被诉处罚，向北京市国家税务局提出行政复议，行政复议机关于 2014 年 1 月 23 日作出维持决定。中油国门仍不服，提起行政诉讼称，在检察机关经过刑事诉讼程序认定中油国门负责人“不明知没有真实的货物交易”，顺义国税局未对中油国门“不具有主观故意”进行查明就认定中油国门偷税，认定事实不清，适用法律、法规错误，依法应当予以撤销。 顺义国税局辩称，中油国门与鸿源公司之间没有真实的货物交易，接受了鸿源公司开具的增值税专用发票并抵扣了税款，该行为本身已经证明中油国门存在偷税的故意。中油国门的行为符合《税收征管法》第六十三条规定的偷税要件，被诉处罚合法有效、合理适当。 裁判结果 北京市顺义区人民法院于 2016 年 12 月 27 日作出（2014）顺行初字第26 号行政判决，驳回中油国门的诉讼请求。宣判后，中油国门提出上诉。 北京市第三中级人民法院于 2017 年 6 月 6 日作出（2017）京 03 行终 164 号行政判决，驳回上诉，维持一审判决。 中油国门提起再审，北京市高级人民法院于 2018 年 5 月 28 日作出(2017)京行申 1402 号行政裁定书，裁定本案指令北京市第三中级人民法院再审。 法院认为 关于本案核心焦点问题，中油国门是否构成偷税的违法行为。 一、二审法院认为，本案在没有真实货物交易的情况下，中油国门从泓源公司取得了虚开的增值税发票，本身不符合法律、行政法规等有关规定，其进项税额依法不应从销项税额中抵扣。 现中油国门把没有真实交易虚开的增值税发票抵扣税款，即实际上少缴了税款，造成了国家税收损失，且中油国门提交的证据不能证明其不明知三方没有真实的货物交易。 综上，中油国门的行为符合《税收征管法》第六十三条规定的偷税情形，顺义国税局依据上述规定认定中油国门存在偷税行为并无不当。对中油国门关于其不具有偷税的主观故意，因而不构成偷税行为的意见，法院不予支持。 再审法院认为，从《税收征管法》第六十三条第一款所列举的情形看，当事人的主观方面系认定偷税行为的必要构成要件。行政机关以构成偷税行为为由对当事人作出行政处罚，应当对当事人不缴或者少缴应纳税款的主观方面进行调查认定，并在当事人提起行政诉讼后就此承担举证责任。 本案中，顺义国税局没有就中油国门公司少缴应纳税款的主观方面进行调查和认定，在诉讼过程中也没有就此提交相应证据。 一审判决认为中油国门公司“提交的证据不能证明其不明知三方没有真实货物交易”，在行政诉讼举证责任分配上存有错误；二审判决的认定建立在“对中油国门公司所持其不具有主观过错的主张不予支持”的基础上，存在混淆民事法律关系中“主观过错”与行政法律关系中主观故意的问题。 案例评析 本案是税收监管领域因偷税受到行政处罚而引发的行政诉讼案件，主要争议焦点为纳税人主观故意是否构成认定偷税并予以处罚的基本要件之一。 引申的法律问题是，主观过错是否属于应受行政处罚行为的构成要件，即行政处罚应当适用主观归责还是客观归责。 一、行政处罚主观归责的必要性 应受行政处罚行为的构成要件是指应当受到行政处罚的行为所必须具备的法定要件，这是行政处罚实施的前提，是行政责任归咎的基础。 构成要件是否满足直接关系到行政处罚的有效性和合法性。然而，对于这一重要问题，我国《行政处罚法》没有明文规定，造成执法标准不一，甚至司法裁判中也存在混乱。 对此，学术领域经历了从客观归责到主观归责的转变。传统的“三要素说”认为，应受行政处罚行为的构成要件包括三项内容：行为人具备责任能力，实施了违反法律规定的行为，法律规定应受处罚。 这种观点对行为人的主观状态在所不问，理由是“在行政处罚中，行为人主观上的因素只有相对意义，即对绝大多数行政处罚的实施来说，行为人的主观因素往往内含于行为的违法之中而没有独立的和实际的意义；只有在某些情况下，行为人的主观因素对行为人是否应受行政处罚才有实际意义，这种情况一般均由法律、法规明确规定”，因此“是否考虑当事人的主观状态应当由法律明确规定，而不是法外推断。” “三要素说”排除对行为人主观方面的考量，随着理论发展已逐渐被“四要素说”所代替，该观点认为应受行政处罚的行为应当满足四个条件： 一是行为人是具有责任能力的组织和个人； 二是行为人具有主观故意或过失； 三是行为人有违反行政法义务的客观行为； 四是该行为依照法律规定应受处罚或者说不属于法律规定的违法阻却性事由。 确立行政处罚的主观归责的必要性体现在： 1. 强化行政处罚的正当性基础 通常而言，干预性的行政活动包含两个层面： 第一层面是通过行政行为直接课以相对人行政法规定的特定义务（也称原始义务），将法定义务具体化或对象化。 第二层面则是因相对人不履行原始义务而对其课以额外的义务（也称派生义务），以保障原始义务的履行。 行政处罚即为后者，其最突出的特征是惩戒性、制裁性，表现为限制、剥夺他人权利或增加他人负担。 因此，行政处罚的正当性基础来源于被处罚人的可谴责性，可谴责性就意味着行为人不仅从事了违法行为，同时也应当具有违法的意图。 倘若违法行为并非行为人内在意志的表达，就不具备可谴责的基础，处罚便丧失了正当性。背离了一般社会公众所普遍认知的“无过错即无责任”这一朴素的公正标准。 2. 符合行政处罚与刑罚的内在联系规律 纵然行政处罚与刑罚在价值、功能、方式等方面存在诸多不同，但不能否认的是，二者同属公法范畴，均是公法机关对行为人违法行为的否定性评价。 许多法律规范对某一行为构成行政责任与刑事责任的要件并无不同，仅以情节轻重或危害大小来作以区分，实际上体现的是一种“量”的差别。 因此，主观过错是犯罪的基本构成要件，从行政处罚与刑罚的内在关系来看，以此参照认为主观过错应作为应受处罚行为的构成要件亦具有一定的合理性。 3. 提高行政处罚的社会可接受度 行政处罚具有多重功能： 一方面，行政处罚是“以难忘教训的方式对行政相对人进行断然的守法告诫”，敦促违法者采取补救措施恢复合法状态并不敢再犯； 另一方面，以儆效尤，警示社会公众避免类似违法行为发生，扩大公共利益保护的效果范围。 处罚的目的不仅在于谴责和惩罚，也在于教育和引导。因此，一项行政处罚的社会可接受度至关重要。由于缺乏明确的法律规定，执法实践中不考虑主观过错而进行客观归责的行为时有发生。 客观归责最大的危险是法律效果与社会效果难以统一，行政处罚的可接受度较低。无法体现惩罚与教育相结合，制裁与预防相统一的立法目的，反而因执法观念和态度过于严苛导致公众在公共秩序中的安全感降低，让行政活动对个人的干预变得猝不及防和难以适从。 二、行政法上主观过错的认定 1.行政法上主观过错的涵义 在刑事责任中，主观过错包括故意和过失两种。故意是指行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果的发生。这里包括主观故意和客观故意，在行为人明知危害结果可能或必然发生的前提下，前者是希望发生，积极促成；后者是听之任之、放任自流。 过失则是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免。 可见，刑事责任中主观过错多以危害后果为认定的基础。但行政责任中，这种危害后果不是指违法行为对他人或社会造成的损害后果，而应解释为行为人对行政法规定的义务的破坏。 因此，对行政法上的主观过错应界定为行为人明知或应当知道其行为将构成违反或不履行行政法上的义务之效果。 2.行政法上主观过错的内容及表现方式 行政法上的主观过错同样包含故意和过失两种，由于行政法律责任的主观基础是以过失为下限，因此许多法律规范是没有关于行为人主观方面的规定，这并不意味着不将主观方面作为归责条件，而是作为通识法律无须明示。但是有两种例外情况需要法律的明确规定，无过错责任和故意责任。 故意责任是指只有主观过错达至“故意”的程度才具有可惩罚性，其法律表现方式有两种。 一是法律明确规定“故意”或“明知”等，例如《治安管理处罚法》第五十六条规定，旅馆业的工作人员明知住宿的旅客是犯罪嫌疑人员或者被公安机关通缉的人员，不向公安机关报告的，处二百元以上五百元以下罚款； 二是通过法律对客观行为的描述可以推知行为人应当具有“故意”的心理状态，如“冒充”、“侮辱”、“藏匿”、“驱使”等法律用语所暗含的故意因素，本案中涉及的《税收征管法》第六十三条即为此类，从该条所列举的情形能够判定主观故意是认定偷税的构成要件，行为人明知自己的行为会违反税法规定的足额缴纳税款之义务，仍希望或放任这种结果的发生。税务机关以构成偷税行为为由对纳税人作出处罚，应当对其具有主观故意进行调查认定。 三、主观过错的举证责任分配 1.以处罚机关举证为原则 根据、第三十七条的相关规定，行政处罚机关应当对作出的行政处罚行为负有举证责任，包括对行为人主观过错提供证据，行政处罚机关不提供或者无正当理由逾期向法院提供证据，视为没有相应证据。行为人可以提供证据证明其不具有主观过错，但不免除行政处罚机关的举证责任。这是关于行政处罚主观过错举证责任分配的一般性规定。 据此，本案一审判决认为中油国门公司提交的证据不能证明其不明知三方没有真实货物交易，属于在行政诉讼举证责任分配上存有错误。 2.以过失推定为例外 行政管理领域千差万别，在一般性举证责任分配方式之外是否存有例外情况是值得探讨的问题。 事实上许多监管领域基于执法特点通过立法形式明确了过失推定的举证原则，即行政处罚机关可以通过行为人违反行政法义务的客观事实来推定其具有主观过错，只有行为人能提供证据证明其不具有过错的情况下，才能免除其法律责任。 例如，中国证监会发布的《证券市场内幕交易行为认定指引》中规定内幕信息知情人在内幕信息敏感期内有本指引第十三条所列行为的，应认定构成内幕交易，除非其有足够证据证明自己并不知悉有关内幕信息。 主观过错是一种心理状态，行政处罚机关对他人心理状态的举证往往具有一定难度，过失推定原则实际上减轻了这种难度，实现了执法的便利性，有效提高了行政效率。 但这一原则增加了被处罚人的举证负担，因此需要单行法的特别规定。 四、未来《行政处罚法》归责原则的填补 确立行政处罚的主观归责原则是大陆法系国家和地区普遍采取的方式，如德国《违反秩序法》第十条规定，只有故意行为方可作为违反秩序行为处罚，但是法律明确规定对过失行为应当处以罚款的情形除外。 第十一条规定，实施行为时未意识到一种情形属于法定事实构成，不是故意行为。过失行为的可处罚性不受影响。行为人在实施行为时未认识到其之所为系不允许之行为，尤其是因为其未意识到法律规定的存在或适用，并在其不能避免此种疏忽时，其行为不应受谴责。 也如奥地利《行政处罚法》第五条规定，只要有过失即可处罚，只有当其他法律明确规定处罚故意违法行为时，才免除过失违法行为的处罚责任。再如台湾《行政罚法》第七条第一项规定，违反行政法上义务之行为非出于故意或过失者，不予处罚。上述域外立法均有一定的借鉴意义。 全国人大常委会法制工作委员会在《行政处罚法》起草时也曾阐明这样的观点， “行政违法的构成必须具备违法行为的主体、主观方面、客体、客观方面等四个要件。 违法的主观方面，就是行为人对其所实施的违反行政管理秩序的行为及其后果的故意或者过失的心理状态。 可见，主观过错作为应受行政处罚的构成要件具有一定程度的共识，最终未明确的体现在《行政处罚法》中确属遗憾。立法空白导致实践中认识混乱、执法标准不一诸多问题，亟待在未来《行政处罚法》的修改中予以厘清。 此外，关于主观过错的举证责任分配实际上是价值衡量基础上的政策选择问题。考虑到现阶段我国行政处罚机关较之被处罚人在举证意识、举证能力上仍然具有绝对性优势，应当坚持以行政处罚机关就主观过错进行举证为原则。 在特殊监管领域，如违法行为具有极强的隐蔽性、行为人的主观证据几乎无法取得或对行政效率要求极高，提供主观证据将严重影响效率等情况下可以例外的采取过错推定，但必须由单行法律规范明确规定。