《民法典》在动产担保立法方面，树立了功能主义的立法新体系，打破了传统大陆法系概念化立法模式。《民法典》在第三编（合同编）第十六章（保理合同）直接增加了9条关于保理合同的规定，同时规定了准用条款“本章没有规定的，适用第三编第六章关于债权转让的规定”，据此构建了我国保理合同的法律规则体系，保理合同由此也成为有名合同。尽管《民法典》未将保理重构为典型的动产担保物权，但在前述立法模式下，合同编关于非典型担保的内容也构建了与动产担保物权一致的规则体系。 一、保理是融资和应收账款基础关系的复合合同 《民法典》第761规定，“保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人,保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。”该定义体现了融资和应收账款基础关系的复合性，与银保监会《商业银行保理业务管理暂行办法》（2014年第5号，下称“《银行保理业务暂行办法》”）《关于加强商业保理企业监督管理的通知》（2019年10月18日，下称“《加强商业保理监管通知》”）等关于保理的规定并无实质差异，同时也有新的突破，具体如下： 1.保理要求存在真实的基础交易，且应收账款实际转让 保理以转让基础交易项下的应收账款为前提，国家鼓励开展保理业务的目的也在于盘活基础交易项下的账款，从而解决企业融资困难的问题。若不存在真实的基础交易关系，三方当事人（指保理人、应收账款债权人、应收账款债务人）、双层合同关系的保理法律架构将不复存在，保理融资、应收账款催收和管理等行为将缺乏开展的依据。[1]故保理要求应收账款债权人与债务人之间存在真实的基础交易，否则可能会影响保理合同性质的认定。 当事人就应收账款的转让达成真实合意是保理合同成立的基础，《银行保理业务暂行办法》第6条也规定，保理业务是以债权人转让应收账款为前提。但这并不意味着保理人必须将应收账款转让的事实通知债务人。因为是否通知债务人并不影响应收账款转让的效力，而仅决定保理人能否向应收账款债务人请求付款。 2.未来应收账款可以开展保理业务 关于未来应收账款是否可以进行保理业务，《银行保理业务暂行办法》第13条规定，商业银行不得基于未来应收账款而产生的付款请求权开展保理融资业务。《民法典》首次规定应收账款债权人可以把将有的应收账款转让给保理人开展保理业务。这一规定与《应收账款质押登记办法》对于可质押的标的包括未来应收账款保持了一致。从此，未来应收账款既可以作为典型担保中的质押标的，也可以作为非典型担保中的保理标的。 鉴于上述规则的不一致，当前未来应收账款的运用还需注意以下两个问题： 1.鉴于《民法典》尚未生效，而《银行保理业务暂行办法》第13条规定依然有效，在银保监会该规定未废止之前，商业银行就未来应收账款开展保理业务可能存在违规风险，因而需要和监管部门进行沟通确认。 2.未来应收账款的内涵与外延，《民法典》并未明确。依据《银行保理业务暂行办法》第13条之规定，未来应收账款是指合同项下卖方义务未履行完毕的预期应收账款，显见依据现行规则，未来应收账款的基础交易在保理关系建立之前即已经确立。该规定与《民法典》中规定的未来应收账款是否吻合，有待验证。最高法在（2018）最高法民终31号案中认定，在保理合同先于应收账款债权设立的情况下，如果后设立的应收账款债务人对该保理合同约定的债权予以确认或者追认，属于当事人对自己民事权利义务的处分，并不损害他人合法权益，也不违背公序良俗，人民法院不应以此否定保理融资合同的效力。可见，保理业务与基础交易并不存在固化的先后时点，结合抵押物应在抵押权实现之时确定的规则，在保理关系实现前满足基础交易真实有效、应收账款完成转让等核心条件的，也不应否定其效力。 二、保理的法律性质取决于业态而非概念 结合《民法典》第766-768条规定，可以认定：在有追索权的保理业态中，应收账款具有担保功能，属于非典型性担保；而无追索权的保理业态，实质上即属于债权转让。 （一）有追索权的保理系非典型性担保形态之一 1.有追索权保理的权利实现方式体现了担保功能 《民法典》第766条规定了保理人的权利实现方式，即“保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权,也可以向应收账款债务人主张应收账款债权”。该权利实现方式即与有追索权保理的担保功能一致，既然是向转让方的融资，应收账款仅为担保方式，则首先应当承担保理融资款偿还义务的应为转让方，而不是债务人。这一规定实质改变了目前司法实践中法院的裁判规则。最高法在（2017）最高法民再164号一案中就认为，保理人应先向应收账款债务人求偿，在未获清偿时，才能够向债权人主张权利。 2.有追索权保理的权利范围体现了清算型让与担保的特点 《民法典》第766条规定，“保理人就应收账款的受偿范围，保理人向应收账款债务人主张应收账款债权,在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人”。可见有追索权保理中债权转让合同的法律性质并非纯正的债权让与，保理人并未取得完整的应收账款债权，保理人所负有的清算义务与清算型让与担保一致，应收账款的功能在于为应收账款债权人的债务清偿能力向保理人提供了担保。 3.优先顺位规则依据动产担保规则确立 《民法典》第768条对权利冲突时保理人之间优先顺位规定为： （1）已经登记的先于未登记的取得应收账款; （2）均已经登记的,按照登记时间的先后顺序取得应收账款; （3）均未登记的,由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款; （4）既未登记也未通知的,按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。前述优先顺位与第414条规定的“可以登记的担保物权”保持了一致[2]，并首次明确保理业务中，转让登记具有优先于通知的效力。这也要求保理人在开展保理业务时需在征信中心查询拟受让应收账款的转让及质押情况，并尽快办理应收账款的转让登记，以保全顺位。 （二）无追索权的保理属于债权转让 根据《民法典》第767条规定，无追索权的保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权,保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分,无需向应收账款债权人返还。在无追索权的保理业务中，保理人实际将应收账款买断，应收账款债权人并不向保理人提供相应担保，保理人承担应收账款不能收回的坏账风险。故无追索权的保理属于债权转让，保理人只能向应收账款债务人主张应收账款债权，且此时保理人可以主张的应收账款债权范围为全部债权。 三、保理关系与基础关系的复合形成机制 《民法典》通过规定保理人对融资关系的通知权、取得基础债权时一并取得从权利等方式，规定了保理融资与基础关系的复合形成机制。 1.保理人可以向应收账款债务人通知债权转让事宜 根据《合同法》规定,债权人转让权利的,应当通知债务人，但对于发起通知的主体没有做明确规定，有人认为发起通知的主体应该债权人。实践中，有的是债权人向债务人通知债权转让事宜，有的是债权人和保理人共同向债务人发起通知，但保理人是否可以单方对债务人发起转让通知，存有争议。《民法典》第764条对此作了明确，保理人可以向应收账款债务人发出转让通知,但也需表明保理人身份并附有必要凭证。此后，即便债权人不配合，保理人也可以向应收账款债务人发送转让通知。 2.保理人受让债权的，相应取得与债权有关的从权利，且不因该从权利未办理转移登记手续或未转移占有而受影响 《合同法》已规定，债权人转让权利的,受让人取得与债权有关的从权利,但该从权利专属于债权人自身的除外。《民法典》第547条在此基础上进一步明确规定，“受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。”据此，保理人受让债权后，依法取得与债权有关的从权利，不论该从权利是否办理转移登记或转移占有，但这并不意味着保理人关于从权力的行使从此就不存在法律风险，在保理人未办理转移登记或未转移占有，而第三人从债务人处善意取得该从权利的情况下，保理人对从权利的实现或顺位利益可能会受到不利影响。故在有条件情况下，建议保理人依然就从权利办理相应的转移登记或转移占有。 四、保理关系与基础关系的权利对抗 1.应收账款债务人与债权人约定债权不得转让的，不得对抗保理人 根据《合同法》第79条规定，基础交易当事人约定债权不得转让的，债权人不可以将债权转让给第三人。《民法典》第545条对此作了区分规定，即，当事人约定非金钱债权不得转让的,不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的,不得对抗第三人。据此，在保理业务中，因保理人受让债权为金钱债权，应收账款债务人与债权人约定该金钱债权不得转让的，不可对抗保理人。该规定反映了商事流转宜便捷、迅速的要求，故保理交易当中的债权转让规则应当与传统民事债权转让规则相区别。 2.应收账款债务人与债权人虚构应收账款的，不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但保理人明知虚构的除外 《民法典》第763条规定，应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的,与保理人订立保理合同的,应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人,但是保理人明知虚构的除外。该规定是对《民法典》第146条规定的“通谋虚伪意思表示”条款在保理业务中的细化规定，虚构的应收账款是否可以对抗保理人，取决于保理人是否善意，在保理人善意时，应收账款债务人不得以应收账款不存在对抗保理人。该裁判原则已在多件司法案例中得到确认，如在上述（2014）民二终字第271号、（2017）最高法民再164号案例中，最高法均认定在银行开展保理业务为善意第三人时，基础合同当事人不得以应收账款虚构为由对抗作为保理人。特别需要说明的是，此处的善意认定标准是“明知”，而不包括“应知”，对保理人给予了较高层次的保护。 3.应收账款债务人收到转让通知后，与债权人无正当理由协商变更或者终止基础交易合同,对保理人产生不利影响的,对保理人不发生效力 《民法典》第546条规定,在通知债务人之前,债权转让对债务人不发生效力。第765条规定，应收账款债务人收到转让通知后,应收账款债权人与债务人无正当理由协商变更或者终止基础交易合同,对保理人产生不利影响的,对保理人不发生效力。该规定是民法帝王条款诚实信用原则在保理中的体现，即合同当事人之间变更或终止合同的，不得对第三人产生不利影响。《民法典》其他条款同样体现了该精神：如第409条规定，抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的,不得对其他抵押权人产生不利影响；第695条规定，债权人和债务人未经保证人书面同意协商变更主债权债务合同内容,加重债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任，债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限,未经保证人书面同意的,保证期间不受影响。 4.应收账款债务人可以向保理人主张抗辩权、抵销权，也可向保理人预先放弃抗辩权和抵销权的行使 《民法典》第548条规定，债务人收到转让通知后,债务人对让与人的抗辩,可以向受让人主张。据此，应收账款债务人对保理人的抗辩应基于基础交易合同约定，而不是保理人的执业规范等非基础关系内容。最高法在（2018）最高法民再128号案中认为，商业银行开展保理业务应当遵循内部流程规范和监管规定，但债务人对商业银行提出抗辩的基础应源于基础交易合同项下的抗辩事由，而商业银行是否尽到审查义务并非基础交易合同关系中的抗辩事由，债务人无权以此作为对商业银行付款请求权的抗辩理由。 根据《民法典》第549条规定，在两种情形下,债务人可以向受让人主张抵销。同时，债务人可以向保理人放弃前述抗辩权及抵销权的行使。最高法在（2014）民二终字第271号一案中认为，债务人对受让人预先承诺放弃抵销权和抗辩权并不会导致当事人之间利益的失衡。关于债务人放弃抗辩权及抵销权的方式，最高法（2018）最高法民终31号一案认为，认定债务人放弃基础交易合同项下对债权人的抗辩权，应当有基础交易合同债权人、债务人参与下达成的新的放弃上述抗辩权的合意或者债务人一方对于放弃抗辩权作出明确的意思表示，即债务人对放弃抗辩权应有明确的表示。 五、小结 法律的生命不在逻辑而在实践。《民法典》的编撰与颁行是我国民事权利体系建设的重要里程事件，但也仅是第一步。《民法典》确立的规则体系所形成现实的规则是每个法律人的使命。 [1]见关丽、丁俊峰、包晓丽，保理合同纠纷中基础交易合同债务人拒绝付款的司法认定，载《法律适用》2019年第23期。 [2]《民法典》第414条同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(一)抵押权已经登记的,按照登记的时间先后确定清偿顺序;(二)抵押权已经登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。其他可以登记的担保物权,清偿顺序参照适用前款规定。

《民法典》在动产担保立法方面，树立了功能主义的立法新体系，打破了传统大陆法系概念化立法模式。《民法典》在第三编（合同编）第十六章（保理合同）直接增加了9条关于保理合同的规定，同时规定了准用条款“本章没有规定的，适用第三编第六章关于债权转让的规定”，据此构建了我国保理合同的法律规则体系，保理合同由此也成为有名合同。尽管《民法典》未将保理重构为典型的动产担保物权，但在前述立法模式下，合同编关于非典型担保的内容也构建了与动产担保物权一致的规则体系。 一、保理是融资和应收账款基础关系的复合合同 《民法典》第761规定，“保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人,保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。”该定义体现了融资和应收账款基础关系的复合性，与银保监会《商业银行保理业务管理暂行办法》（2014年第5号，下称“《银行保理业务暂行办法》”）《关于加强商业保理企业监督管理的通知》（2019年10月18日，下称“《加强商业保理监管通知》”）等关于保理的规定并无实质差异，同时也有新的突破，具体如下： 1.保理要求存在真实的基础交易，且应收账款实际转让 保理以转让基础交易项下的应收账款为前提，国家鼓励开展保理业务的目的也在于盘活基础交易项下的账款，从而解决企业融资困难的问题。若不存在真实的基础交易关系，三方当事人（指保理人、应收账款债权人、应收账款债务人）、双层合同关系的保理法律架构将不复存在，保理融资、应收账款催收和管理等行为将缺乏开展的依据。1故保理要求应收账款债权人与债务人之间存在真实的基础交易，否则可能会影响保理合同性质的认定。 当事人就应收账款的转让达成真实合意是保理合同成立的基础，《银行保理业务暂行办法》第6条也规定，保理业务是以债权人转让应收账款为前提。但这并不意味着保理人必须将应收账款转让的事实通知债务人。因为是否通知债务人并不影响应收账款转让的效力，而仅决定保理人能否向应收账款债务人请求付款。 2.未来应收账款可以开展保理业务 关于未来应收账款是否可以进行保理业务，《银行保理业务暂行办法》第13条规定，商业银行不得基于未来应收账款而产生的付款请求权开展保理融资业务。《民法典》首次规定应收账款债权人可以把将有的应收账款转让给保理人开展保理业务。这一规定与《应收账款质押登记办法》对于可质押的标的包括未来应收账款保持了一致。从此，未来应收账款既可以作为典型担保中的质押标的，也可以作为非典型担保中的保理标的。 鉴于上述规则的不一致，当前未来应收账款的运用还需注意以下两个问题： 1.鉴于《民法典》尚未生效，而《银行保理业务暂行办法》第13条规定依然有效，在银保监会该规定未废止之前，商业银行就未来应收账款开展保理业务可能存在违规风险，因而需要和监管部门进行沟通确认。 2.未来应收账款的内涵与外延，《民法典》并未明确。依据《银行保理业务暂行办法》第13条之规定，未来应收账款是指合同项下卖方义务未履行完毕的预期应收账款，显见依据现行规则，未来应收账款的基础交易在保理关系建立之前即已经确立。该规定与《民法典》中规定的未来应收账款是否吻合，有待验证。最高法在（2018）最高法民终31号案中认定，在保理合同先于应收账款债权设立的情况下，如果后设立的应收账款债务人对该保理合同约定的债权予以确认或者追认，属于当事人对自己民事权利义务的处分，并不损害他人合法权益，也不违背公序良俗，人民法院不应以此否定保理融资合同的效力。可见，保理业务与基础交易并不存在固化的先后时点，结合抵押物应在抵押权实现之时确定的规则，在保理关系实现前满足基础交易真实有效、应收账款完成转让等核心条件的，也不应否定其效力。 二、保理的法律性质取决于业态而非概念 结合《民法典》第766-768条规定，可以认定：在有追索权的保理业态中，应收账款具有担保功能，属于非典型性担保；而无追索权的保理业态，实质上即属于债权转让。 （一）有追索权的保理系非典型性担保形态之一 1.有追索权保理的权利实现方式体现了担保功能 《民法典》第766条规定了保理人的权利实现方式，即“保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权,也可以向应收账款债务人主张应收账款债权”。该权利实现方式即与有追索权保理的担保功能一致，既然是向转让方的融资，应收账款仅为担保方式，则首先应当承担保理融资款偿还义务的应为转让方，而不是债务人。这一规定实质改变了目前司法实践中法院的裁判规则。最高法在（2017）最高法民再164号一案中就认为，保理人应先向应收账款债务人求偿，在未获清偿时，才能够向债权人主张权利。 2.有追索权保理的权利范围体现了清算型让与担保的特点 《民法典》第766条规定，“保理人就应收账款的受偿范围，保理人向应收账款债务人主张应收账款债权,在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人”。可见有追索权保理中债权转让合同的法律性质并非纯正的债权让与，保理人并未取得完整的应收账款债权，保理人所负有的清算义务与清算型让与担保一致，应收账款的功能在于为应收账款债权人的债务清偿能力向保理人提供了担保。 3. 优先顺位规则依据动产担保规则确立 《民法典》第768条对权利冲突时保理人之间优先顺位规定为：（1）已经登记的先于未登记的取得应收账款;（2）均已经登记的,按照登记时间的先后顺序取得应收账款;（3）均未登记的,由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款;（4）既未登记也未通知的,按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。前述优先顺位与第414条规定的“可以登记的担保物权”保持了一致2，并首次明确保理业务中，转让登记具有优先于通知的效力。这也要求保理人在开展保理业务时需在征信中心查询拟受让应收账款的转让及质押情况，并尽快办理应收账款的转让登记，以保全顺位。 （二）无追索权的保理属于债权转让 根据《民法典》第767条规定，无追索权的保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权,保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分,无需向应收账款债权人返还。在无追索权的保理业务中，保理人实际将应收账款买断，应收账款债权人并不向保理人提供相应担保，保理人承担应收账款不能收回的坏账风险。故无追索权的保理属于债权转让，保理人只能向应收账款债务人主张应收账款债权，且此时保理人可以主张的应收账款债权范围为全部债权。 三、保理关系与基础关系的复合形成机制 《民法典》通过规定保理人对融资关系的通知权、取得基础债权时一并取得从权利等方式，规定了保理融资与基础关系的复合形成机制。 1.保理人可以向应收账款债务人通知债权转让事宜 根据《合同法》规定,债权人转让权利的,应当通知债务人，但对于发起通知的主体没有做明确规定，有人认为发起通知的主体应该债权人。实践中，有的是债权人向债务人通知债权转让事宜，有的是债权人和保理人共同向债务人发起通知，但保理人是否可以单方对债务人发起转让通知，存有争议。《民法典》第764条对此作了明确，保理人可以向应收账款债务人发出转让通知,但也需表明保理人身份并附有必要凭证。此后，即便债权人不配合，保理人也可以向应收账款债务人发送转让通知。 2.保理人受让债权的，相应取得与债权有关的从权利，且不因该从权利未办理转移登记手续或未转移占有而受影响 《合同法》已规定，债权人转让权利的,受让人取得与债权有关的从权利,但该从权利专属于债权人自身的除外。《民法典》第547条在此基础上进一步明确规定，“受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。”据此，保理人受让债权后，依法取得与债权有关的从权利，不论该从权利是否办理转移登记或转移占有，但这并不意味着保理人关于从权力的行使从此就不存在法律风险，在保理人未办理转移登记或未转移占有，而第三人从债务人处善意取得该从权利的情况下，保理人对从权利的实现或顺位利益可能会受到不利影响。故在有条件情况下，建议保理人依然就从权利办理相应的转移登记或转移占有。 四、保理关系与基础关系的权利对抗 1.应收账款债务人与债权人约定债权不得转让的，不得对抗保理人 根据《合同法》第79条规定，基础交易当事人约定债权不得转让的，债权人不可以将债权转让给第三人。《民法典》第545条对此作了区分规定，即，当事人约定非金钱债权不得转让的,不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的,不得对抗第三人。据此，在保理业务中，因保理人受让债权为金钱债权，应收账款债务人与债权人约定该金钱债权不得转让的，不可对抗保理人。该规定反映了商事流转宜便捷、迅速的要求，故保理交易当中的债权转让规则应当与传统民事债权转让规则相区别。 2.应收账款债务人与债权人虚构应收账款的，不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但保理人明知虚构的除外 《民法典》第763条规定，应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的,与保理人订立保理合同的,应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人,但是保理人明知虚构的除外。该规定是对《民法典》第146条规定的“通谋虚伪意思表示”条款在保理业务中的细化规定，虚构的应收账款是否可以对抗保理人，取决于保理人是否善意，在保理人善意时，应收账款债务人不得以应收账款不存在对抗保理人。该裁判原则已在多件司法案例中得到确认，如在上述（2014）民二终字第271号、（2017）最高法民再164号案例中，最高法均认定在银行开展保理业务为善意第三人时，基础合同当事人不得以应收账款虚构为由对抗作为保理人。 特别需要说明的是，此处的善意认定标准是“明知”，而不包括“应知”，对保理人给予了较高层次的保护。 3.应收账款债务人收到转让通知后，与债权人无正当理由协商变更或者终止基础交易合同,对保理人产生不利影响的,对保理人不发生效力 《民法典》第546条规定,在通知债务人之前,债权转让对债务人不发生效力。第765条规定，应收账款债务人收到转让通知后,应收账款债权人与债务人无正当理由协商变更或者终止基础交易合同,对保理人产生不利影响的,对保理人不发生效力。该规定是民法帝王条款诚实信用原则在保理中的体现，即合同当事人之间变更或终止合同的，不得对第三人产生不利影响。《民法典》其他条款同样体现了该精神：如第409条规定，抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的,不得对其他抵押权人产生不利影响；第695条规定，债权人和债务人未经保证人书面同意协商变更主债权债务合同内容,加重债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任，债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限,未经保证人书面同意的,保证期间不受影响。 4.应收账款债务人可以向保理人主张抗辩权、抵销权，也可向保理人预先放弃抗辩权和抵销权的行使 《民法典》第548条规定，债务人收到转让通知后,债务人对让与人的抗辩,可以向受让人主张。据此，应收账款债务人对保理人的抗辩应基于基础交易合同约定，而不是保理人的执业规范等非基础关系内容。最高法在（2018）最高法民再128号案中认为，商业银行开展保理业务应当遵循内部流程规范和监管规定，但债务人对商业银行提出抗辩的基础应源于基础交易合同项下的抗辩事由，而商业银行是否尽到审查义务并非基础交易合同关系中的抗辩事由，债务人无权以此作为对商业银行付款请求权的抗辩理由。 根据《民法典》第549条规定，在两种情形下,债务人可以向受让人主张抵销。同时，债务人可以向保理人放弃前述抗辩权及抵销权的行使。最高法在（2014）民二终字第271号一案中认为，债务人对受让人预先承诺放弃抵销权和抗辩权并不会导致当事人之间利益的失衡。关于债务人放弃抗辩权及抵销权的方式，最高法（2018）最高法民终31号一案认为，认定债务人放弃基础交易合同项下对债权人的抗辩权，应当有基础交易合同债权人、债务人参与下达成的新的放弃上述抗辩权的合意或者债务人一方对于放弃抗辩权作出明确的意思表示，即债务人对放弃抗辩权应有明确的表示。 五、小结 法律的生命不在逻辑而在实践。《民法典》的编撰与颁行是我国民事权利体系建设的重要里程事件，但也仅是第一步。《民法典》确立的规则体系所形成现实的规则是每个法律人的使命。 文中备注： [1]见关丽、丁俊峰、包晓丽，保理合同纠纷中基础交易合同债务人拒绝付款的司法认定，载《法律适用》2019年第23期。 [2]《民法典》第414条同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(一)抵押权已经登记的,按照登记的时间先后确定清偿顺序;(二)抵押权已经登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。其他可以登记的担保物权,清偿顺序参照适用前款规定。

张力，85 后的金融资管专家，盈科管委会副主任，执业 5 年快速成为盈科 20 位全球合伙人之一……所有这些令人羡慕的光芒背后，曾有过哪些努力、挣扎和抉择？ 我们采访了这位颇具传奇色彩的律师，他到底是如何实现蜕变，又是如何带领年轻的团队赢得业界口碑？他又想对年轻律师说些什么呢？看今天的文章，相信会对你有所启发。 自 2014 年执业以来，仅 5 年多的时间，他为大量基金的设立、运营、管理、投资并购提供法律支持服务，实现连续两年收入破千万。 他是张力——盈科 20 位全球合伙人之一，85 后的盈科管委会副主任。 从一个普通律师，到聚焦于金融资管领域成为私募基金法律服务的专家，凭借稳扎稳打的法律功底、敏锐的市场洞察能力，张力带领团队走了一条坎坷但却别致、精彩的专业化道路。 寻求突破点：“做老律师的低频领域” 团队成立初期，全部都是年轻人，与其他的团队相比，不仅资历浅，获取案源也是非常不易。 “起初大家经验和知识储备都不足，接手的案子太杂，办案质量没有办法保证，与其他有经验的律师相比，我们很难竞争过他们。” 张力意识到：“年轻人加年轻人一定还是只等于年轻人”，必须想办法改变了。 一个偶然的契机，张力接触到了私募基金业务。当时很多律师都没有研究过私募基金，做这个领域的“老律师”也非常少，张力终于为团队找到了突破口：“做老律师的低频领域”。 2015 年—— 2016 年，大量基金公司退出市场。在市场不景气的大背景下，张力却选择投入时间研究基金行业细分领域。 两年后股市“跳水”，出现很多上市公司违约事件。金融资管产品的法律纠纷业务随之出现，这样一来，前期夯实的知识基础就派上了用场。张力抓住了这次机会，带领跨区域全产业链的法律服务精英团队，开始驰骋在金融资管领域。 提升客户体验：金融业务标准化 私募基金作为专业知识要求比较强的金融领域，团队业务要发展，就必须进行专业化发展的升级。 较强的商业思维逻辑和法律技术的掌控无疑为张力带领的律师团队插上一双翅膀，尤其是在一些疑难复杂争诉案件中。 而对于 80% 的客户的基金行业共性的法律问题，例如合规监管的非诉法律服务，张力带领的律师团队选择用标准化的流程输出服务。希望用优质、系统、高效、专业的服务提升客户体验，加强律师与客户之间的沟通，拿下合规业务这个巨大的增量市场。 张力认为：服务流程的标准化建设是法律服务行业工业化变革的必由之路。 越来越多的律所和团队意识到了法律服务流程化、标准化的重要作用。 Alpha 系统-案件管理 其实，流程化和标准化需要同时解决“对内”和“对外”两个层面的痛点才能真正为团队创造增量价值，其关键之处在于对细节的掌控，将细节做到极致，服务标准的细化程度决定了流程的落地和执行程度，从而影响整个团队的内部工作效率及基础服务品质。 Alpha 项目模板-诉讼案件 运用产品化思维，扩大知名度 敢为人先的选择下，张力带领的盈合团队，努力发挥年轻团队的优势，运用产品化思维，把能够提供的法律服务努力产品化，逐渐获得了更多客户的认可。 一、2014 年就制作第一份产品手册 法律服务产品手册是法律逻辑和商业思维的衔接，近两年逐渐在律师界兴起。为了更好地服务客户，匹配客户的个性化需求，张力律师团队在 2014 年就做出了自己的第一份法律服务产品手册，并通过这份手册，成功拿下了国家电网的专项法律顾问服务业务。 盈合团队也非常注重知识管理工作，不仅将经办案件进行统一录入分析，并且在总结分析的基础上，分离出可以标准化、结构化的部分，优化升级类型化业务流程，并把这部分内容打造成法律服务产品。 这样一来，不仅能够提高专业知识，也能用数据展现律师的工作成果，赢得客户的信任。 二、行走的法律产品：公开课程 2016 年，盈科律师事务所组织私募基金登记业务的相关培训，张力争取到了去讲课的机会。 “我把私募基金登记、运营、募集、投资的相关步骤到可能产生的法律风险全部讲了一遍。别人讲法条，我讲产品。”两天的课程，参加的律师来自全国各地。 张力在课程设计时，完全从受众出发，不断思考听众想听什么，适合听什么，并不断改进升级自己的课程。 通过讲课，张力在私募基金领域的知名度、认可度随之提升，并借此机会，开始与其他省市的律师进行频繁地跨地域合作，拓展案源。 强化私募基金市场风险意识 张力律师经常跟团队讲：做私募基金业务，一定要不断强化风险意识。 第一，作为独立的法律工作团队，盈合只提供法律服务。“来者不拒、有求必应，只会让自己身陷囹圄”，例如，有的律师在募集活动中，以自己的律师身份及律所信用为募集资金的安全性做背书，最终被立案调查。 第二，盈合团队通过对金融领域法律法规的深入研究，时刻关注该领域各类政策的出台与文件的发布。重点关注政府相关部门及人员对金融业务的重要会议、讲话等及时反映金融领域政策风向的消息，从而避免参与金融公司触及监管红线或者涉及灰色地带的业务。 第三，盈合团队时刻谨记在重大经济利益面前恪守底线。 譬如，在基金行业中，基金业协会一旦对某个基金公司进行专项核查，那么就意味着这家基金公司存在不合规、不合法的风险，需要承办律师进行尽职调查，发表专项法律意见。 因此，此类项目律师费的报价会很高，然而高回报的同时也意味着高风险，对于以高价要求尽快出法律意见书的业务，盈合团队一概予以拒绝。 第四，“没有金刚钻，不揽瓷器活”，不单独做任何超出业务能力的业务。 每一行业都有其特殊的规则及属性，不能生搬硬套其他行业的法律法规，对于没有接触过或者略懂皮毛的业务，合作是最好的学习途径。 金融行业调整期，律师的机遇在哪？ 因为私募行业发展时间短，司法系统对于金融的立法滞后于私募领域的发展，所以有很多未能涉及的空白。 随着金融强监管时代的来临，私募基金管理机构的风控合规意识不足成为了制约私募基金发展的重大短板。 私募基金领域今后需要更加重视合法合规性的审核，在没有相应法律规定的情况下，金融审判实践中可能会更多引用监管机构的规章，甚至从法律原则、行业自律规范的角度做出裁量，对于从业机构来说将来应更多地考量面临的法律风险。 盈合团队认为这种阶段性的调整，会带来两方面的影响： 行业调整周期，私募基金行业有“进”也有“退”。“进”的是资产管理行业经营业态和产品业态，“退”的是资产管理行业的“野蛮生长”和“无序创新”。 首先，“进”是“扶优”。经过了高速发展期的私募基金行业，暴露出了许多不规范的问题，在行业调整期中，基金行业的客户资源、人力资源都会向优质管理人聚集。 这对于未来整个私募基金行业的发展的确是一个难得调整与规范的良机，基金行业的发展进步最终取决于专业能力建设，作为私募基金管理机构需要紧紧围绕质量、效率进行变革，全面提升管理人的治理水平。 律师作为私募基金行业的看门人，也有了更多的参与机会。盈合律师团队正是依托对金融资管行业常识以及商业逻辑的理解，基金行业融合对商事法律的研究与解构，专注在风险与收益的平衡间，为客户解决痛点、创造价值。 其次，“退”是“限劣”。在过去金融加速创新的几年，私募投资机构快速地扩张，并与金融机构包括银行广泛展开合作；大批非持牌平台开展信贷、金融产品销售等业务。 这些业务披着金融创新的外衣，看似促进了金融深化，却制造了大量风险事件，积累风险隐患。出现了大量例如“易租宝”“奥信财富”等非法吸收公众存款、集资诈骗类的案件。 在调整期，过去几年野蛮生长的金融乱象和浪潮即将退去，无序创新的金融业务也面临逐一整治，未来的金融市场将步入肃清后的规范化经营。 随着整治的推进，必然会出现私募基金与被投项目发生纠纷、私募基金投资人退出纠纷、私募基金清算纠纷等系列的争诉，律师便能在根据项目及纠纷具体情况，分析案情现状与风险，从非诉讼与诉讼途径，为私募基金及管理人制定纠纷解决方案等方面体现价值。 结语 在采访的过程中，张力律师也从自身执业体悟出发，给后辈的年轻律师们提出了建议。他鼓励年轻律师要努力在某个领域尽可能做到专业化，越专业就越能够跟别人拉开差距，从而提高自己的竞争优势。 年轻律师要在某个领域找到自身的价值，也即“既能充实自己，也能为别人、社会服务的价值”。 张力律师还强调：任何律师都不可能一步登天，要从点滴做起，慢慢积累，因此不太建议一开始就主攻高深领域。 专业化不仅仅是选择一个专业那么简单，还需要将自己选择的专业和其他的领域连接起来，才能在这个道路上越走越宽、越走越远。 而自己的专业度提升之后，还需要走出自己的舒适圈，百方结友，与同行优秀的专业律师、客户交流，不断学习，取长补短，逐渐建立起个人的品牌和市场影响力。 总结一句话，沉下来、走出去。道阻且长，行则将至。

2009年，我从一美国律师口中得知诉讼融资这个产品，就觉得这是一个法律服务业的颠覆性创新产品，这两年不断地有投资人找我做这个产品，我都觉得不成熟，今天推荐一篇美国诉讼融资的文章，你们看看这在中国行得通吗，如果你对这个产品感兴趣，请加我的个人微信，让我们建群一起讨论这个产品（胡清平的个人微信号：Zapple026） 诉讼融资：下一个热门？ iCourt编译 诉讼融资——华尔街新秀 假如你在最高法院当过书记员，那么恭喜你，在法律圈混绰绰有余了。有观察人士曾经说过，一朝混过最高院，法律行业任我行；实际上确实如此，最高院的书记员们离职后大多能在法律行业找个不错的工作，像副检察长办公室的终身职位和相关位子，通常是留给他们的。 假如你在对冲基金圈子混，一旦在高盛这样的高大上投行工作过一段时间后，你就是华尔街版的“最高法院书记员”了，算得上金字塔尖上的人了。不同的是这一行比在最高法院干书记员挣得多，后者没几个能像对冲基金巨头史蒂夫·科恩那样花6000万美金买个房子的。 最近，法律和对冲基金圈子的几个精英却辞职不干了，一起开了一家公司。到底什么样的机遇让这些人放弃所有重新开始呢？想必是可以挣得不少的买卖吧。Dealbook专栏作家威廉.奥尔登，是这么报道这件事的：“这绝对是一个高大上的精英团队，看看他们的成员就知道了。两位肯尼迪大法官的书记员，两位对冲基金行业的模范，某大型公司的总法务，吉普森邓恩律师事务所的合伙人，最后还有一名高盛银行家；他们辞职成立了一家公司，正打算进军一个正在蓬勃发展的新领域——诉讼融资。”诉讼融资，这个隐藏在华尔街边边角角的角色，此刻正在悄悄的赚取大量的利益。 葛尔钦凯勒资本 最新的一家诉讼融资公司叫葛尔钦凯勒资本，它已经募集到1亿美元，用来投资公司间的高风险诉讼。诉讼融资的高回报率在近几年吸引了一些著名律师的加盟，他们为原告提供诉讼资金以换取一部分潜在的胜诉收益。一些律师在接案子的时候先垫付律师费，案件胜诉后再收取回报；这跟贷款给客户不一样，因为要是案子没赢，钱就打水漂了。 在这个领域内，有几个比较大的事务所，始创于2009年的博尔福德和始创于2007年的法律资本管理是其中两个，它们的基金项目已经在伦敦上市；黑袍资本和福布鲁克资本管理是由律师经营的两家事务所，分别创立于2011年和2012年；帕拉贝伦资本是由瑞信之前的诉讼融资团队创立的。相比之下，葛尔钦凯勒资本的经营模式跟传统不大一样，他们主要投资大公司之间的诉讼，而不是消费者诉企业或集体诉讼等案件。只为大公司服务，杜绝小客户，这使得他们更加的商业化；而不像美国商会批评传统诉讼融资公司那样——这些公司是反商业的。而且葛尔钦凯勒资本既为原告也为被告提供服务。 首席投资官艾希莉·凯勒是这样解释其运营模式的：假设有家大公司打算聘一家顶级律所代理它的一件大案；公司提议能不能律所先少收些律师费，等出现对自己有利的结果后，再给律所支付更多的费用。一些律所就会犹豫要不要这么干，因为他们担心给的这点律师费不够支付日常开支；这个时候，葛尔钦凯勒资本就会投资他们，帮其承担一部分风险；由于当事人已经答应案子有利好消息就给钱，所以律所和投资方都可能从中收益；当事人也能够实现投入产出最优化。这个模式的价值在巴特利特贝克一案中就体现出来了，该案被告一方率先提出了激励费用的概念，他认为：“这是律师事务所（可以提供）的一项增值服务。” 葛尔钦凯勒资本背后的四个人 葛尔钦凯勒资本这么出色，和其背后四位掌控者不无关系，看看他们的履历就知道这是一群多么优秀的人了。 首席执行官亚当·葛尔钦，毕业于哈佛大学法学院，曾任对冲基金阿里耶斯卡投资集团投资组合经理，也是曾任职高盛的一名投资银行家。 首席投资官艾希莉·凯勒，毕业于芝加哥大学法学院，曾任阿里耶斯卡分析师和巴特利特贝克赫尔曼帕莱彻和斯科特律师事务所合伙人。他还担任过美国最高法院（大法官）安东尼·肯尼迪的书记员。 首席保险官特拉维斯·伦科纳，毕业于堪萨斯大学法学院，曾任波音公司资深顾问和吉普森邓恩和克拉彻律师事务所律师，也担任过肯尼迪的书记员。 投资委员会主席特里·卡尔森，毕业于密歇根大学法学院，曾任辛迪思公司总法务和吉普森邓恩律师事务所合伙人并创建该所在香港的办事处。 此外，特拉维斯·伦科纳的妻子艾琳·德莱尼也是一位最高法院书记员，她和最高法院的几位法官关系也相当不错。 与葛尔钦凯勒资本创始人的对话 上周我通过电话与葛尔钦、凯勒和伦科纳先生就葛尔钦凯勒资本进行了讨论。下面是讨论的一些片段： 记者：你们找的都是些大公司，这让我很纳闷，他们自己的案子为什么不自己掏钱呢？ 艾希莉·凯勒：你说到点子上了。其实，很多客户有足够的资金能力支持诉讼；但却可能面临公司制度上的限制；如果是标的50亿美元的索赔案，它应该会起诉，但要是标的额只有5000万或1亿美元，可能就需要考虑了。 如果你是总法务，各部门高管都会将你的办公室是视为一个成本中心。想让首席财务官为打官司提供500万或1000万美元不是件容易的事，因为那会直接影响公司收益，也会影响每股收益，但是诉讼结果却不确定。就这样，大量在我们看来值得一搏的索赔案就被搁一边了。 记者：为了让你们的投资获得成功，你们必须选对案件。你们是如何评估一个案件可盈利性呢？ 艾希莉·凯勒：一开始，我们会像做风险代理的律所那样去研究这个案子，做尽职调查；设定一个最低的回报值，也就是你的资本投入总额。然后画出决策树来找出你要面对另一方提出的哪些论据，找出这个案子值得一搏的原因，然后折合成现值，再看结果是否达到你的最低回报值。但是，介入诉讼的时间不同，使得我们获得的信息多少也不同；比如说，起诉前介入案件获得的信息会少，双方出示证据后再介入案件，获得的信息就多。所以说，我们没有单一的定价机制，没有一成不变的公式。 记者：你们怎么想到要从事诉讼融资业务的呢？你们又是如何走到一起的呢？ 艾希莉·凯勒：第一次出现这个想法是在2008年，那时候，特拉维斯和我还在最高法院当书记员。后来在芝加哥，我和亚当一起在对冲基金阿里耶斯卡工作，那个时候这个想法就又浮出来了。亚当从事风险套利工作，对定价机制很熟悉，这跟为诉讼结果定价并没有太大差别。去年年底，亚当和我开始讨论这个想法。 我们认为诉讼融资业务将会吸引投资者，因为投资回报很诱人，而且跟其它资产类别不太一样；因为股市指数怎么反应跟联邦巡回上诉法院是否宣布一项软件专利无效无关，跟法官罗宾逊是否愿意做出一个简易判决也没有任何关系。 我们整合了一下手头相关市场的材料，开始募集资金，并获得资本承诺。这时，我们需要另一个绝顶人才，于是就把特拉维斯拉进来了。 记者：你们的投资者是谁？你们现在仍然接受投资吗？ 亚当·葛尔钦：我们的组织结构有点像私募基金，4月1日进行了一次预售，并获得了未来四年的资本承诺。我们是一家拥有大约12个有限合伙人的有限合伙公司，有限合伙人大部分是高净值的个人投资者，还有一个以上的机构投资者。 记者：关于不再从事法律实务，你们怎么看？在做诉讼融资之前，你们已经混的很出色了，这些经历没准可以让你们将来某日成为政府高官或联邦法官。你们当初是不是有过犹豫呢？ 艾希莉·凯勒：没有人给过我这样的承诺，可以保证我未来一定可以怎样。 特拉维斯·伦科纳：我是从波音的法务跳过来的，亚当和艾希莉去了阿里耶斯卡，已经是脱离法律实务了。关于现在的工作，我们都觉得挺有趣的；一脚跨金融，一脚跨法律。要同律师事务所和公司一起工作，监督指导诉讼并成为一个战略合伙人。我们希望自己能够提供全新的解决问题的方案，诉讼融资仅仅是给了我们一个机会，过去的一切都还是老样子，相对于我们从事法律实务而言，我们能够与更多的律师和公司合作。

《民法典》融资租赁合同章共有 26 个法条，相对《合同法》关于融资租赁合同的规定增加了 12 条，引入了《融资租赁司法解释》10 条，新增 2 条，具体规范和指引理念上也有不少变化。 那么，融资租赁合同解除中应当关注哪些问题呢？《民法典》中融资租赁合同的担保功能具体是如何体现的呢？民法典是如何明确规定登记对抗的制度的？这些对于融资租赁法律制度都具有重要的意义。本文梳理了该章中所有的实质性修订的法条，进行逐一解读，以供大家参考。 本文详解内容来自 Alpha 已上线的《民法典立法解读》，全部条款解读，可在 Alpha 法规库和 Alpha 法律大数据小程序中学习。 融资租赁虚假表示合同无效 第七百三十七条当事人以虚构租赁物方式订立的融资租赁合同无效。 释义： 根据本法总则编第146 条，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。 在交易实践中，当事人可能会为了逃脱金融监管，比如某些不符合金融放贷资质的金融机构以融资租赁的名义来进行金融放贷，或者贷款的利息违反了利率管制的要求，从而选择以虚构租赁物的形式进行贷款，所以这是以虚假的意思表示实施的民事法律行为。 正确认识虚构租赁物之“融资租赁合同”，应从法律关系定性、法律关系效力、担保效力、当事人权利义务关系四个角度进行分析。 第一，法律关系定性是指法院通过查明合同主要条款、履行情况、交易背景等案件事实，依法归纳案涉法律关系性质的司法裁判方法。虚构租赁物，不构成融资租赁法律关系，应定性为借款合同，因此融资租赁合同无效。 第二，法律关系定性与法律效力相互独立，定性不会影响效力。“名为融资租赁实为借贷”如无特别情形，不违反法律、行政法规强制性规定，一般属于有效的民事法律关系，涉及借贷等问题按照相应的法律法规处理。 第三，法律关系定性不会影响被担保债务的同一性。例如，有人为融资租赁的债权提供保证时，若无特别约定，保证人不能仅以法律关系另行定性为由，要求免除己方之保证责任。 保证人缔约时不知道案涉法律关系性质的，除“融资租赁合同”当事人串通骗保，债务人欺诈、胁迫保证人且债权人明知该事实以及债权人欺诈、胁迫保证人外，保证人不能因此免除其责任。 第四，“名为融资租赁实为借贷”不能产生融资租赁的法律效果，法院应适用借款合同的相关法律规定，依法认定借款本金与利率。“名为融资租赁实为借贷”中约定收取保证金、首付款等的，如该款项不构成法定金钱质押的，应当在借款本金中扣除。 在“名为融资租赁实为借贷”中，当事人对借款总额以及还款总额达成了一致的意思表示的，法院应根据相关合同条款和法律规定，参考租赁利率或内部收益率等标准，结合案件的具体情况，判定借款利率。 关于借款期限，应当平衡出借人的可得利益与借款人的期限利益，结合当事人的过错，综合予以认定。 承租人的拒绝受领权 第七百四十条出卖人违反向承租人交付标的物的义务，有下列情形之一的，承租人可以拒绝受领出卖人向其交付的标的物： （一）标的物严重不符合约定； （二）未按照约定交付标的物，经承租人或者出租人催告后在合理期限内仍未交付。 承租人拒绝受领标的物的，应当及时通知出租人。 法条沿革： 《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条 释义： 承租人对于租赁物存在瑕疵或租赁物的交付存在瑕疵时拥有拒绝受领权。 在融资租赁中，存在两个合同和三方当事人，即出卖人与出租人之间的买卖合同、出租人与承租人之间的融资租赁合同。 当租赁物出现严重不符合约定的情况或者租赁物未按约定交付的时候，依照合同相对性原则，由于出卖人与承租人之间并没有直接的合同关系，承租人只能按照合同请求出租人向出卖人行使拒绝受领的权利，而无权直接向出卖人拒绝受领租赁物。 但由于融资租赁合同的特殊性，在买卖合同中，作为买受人的出租人的主要义务就是支付价款，而租赁物是由承租人指定购买的，对其性能和生产要求等，出租人往往缺乏了解，很难对出卖人提供的租赁物做检验和判断。 同时，租赁物的用益权也属于承租人，为了保证租赁物符合要求，便于解决租赁物的使用中出现的问题，在实践中，出租人往往将选择由谁来提供何种品质、规格的租赁物的决定权赋予承租人，由承租人与出卖人就租赁物直接进行交流，由承租人负责收货验收。 出租人往往关心的是如何以租金的形式收回全部投资并获得相应利润，并不想参与承租人与出卖人之间就租赁物产生的纠纷。 因此，对由于租赁物的质量瑕疵或交付瑕疵，如租赁物质量不合格或者迟延供货的原因，需要对租赁物行使拒绝受领权的，由承租人行使更为合适。 因此，本条规定赋予承租人直接向出卖人拒绝受领瑕疵给付或者迟延给付的权利，使出卖人与承租人之间建立法律上的关系，故而本条规定突破了合同相对性的约束，属于本法第465 条第2 款所述的法律另有规定的情形。 出租人对租赁物所有权的规定 第七百四十五条出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。 法条沿革： 《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第七条、、 《中华人民共和国合同法》第二百四十二条 释义： 本条规定是融资租赁合同一章在本法编纂过程中修订的重点条文。 合同法第242 条规定：“出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。”之所以对出租人对租赁物所有权的规定作出修改，是由于整个民法典所期望实现的目标之一是消灭隐形担保。 融资租赁合同表面上是一个有关租赁的合同，但实际上承担着担保的功能。按照合同法第242 条规定，出租人对租赁物虽然享有名义上的所有权，但是这个名义上的所有权却产生了一个真正所有权的效果，使出租人在承租人破产的时候可以行使取回权。 这种设计构造引发的一个最大问题是，出租人对租赁物享有的所有权并不对外公示，但却可以行使真正所有权人的权利，甚至在破产中享有取回权。 这种做法使这种没有公示的权利取得了一个最强大的效力，必然会给交易安全造成巨大的影响，尤其是在同一标的物上可能同时存在动产抵押、浮动抵押、融资租赁、所有权保留、动产质押等各种竞存的担保物权情形时。 当发生以上权利冲突时，按照合同法第242 条的规定，出租人借助于未公示的所有权即可享有一个最强大、最完整的权利，这样就会使其他按照现有法律规范进行真正公示的权利的当事人反而得不到保障。 上述做法有违现代担保交易的基本原理，同时也会给交易中的商人产生巨额的调查成本。 自 2020 年 1 月 1 日起施行的《优化营商环境条例》第47 条第2 款规定：“国家推动建立统一的动产和权利担保登记公示系统，逐步实现市场主体在一个平台上办理动产和权利担保登记。纳入统一登记公示系统的动产和权利范围另行规定。” 目前，已经由中国人民银行牵头在北京市和上海市开展动产担保统一登记试点。同时，为了配合民法典和《优化营商环境条例》的颁布实施，中国人民银行也相应修改了《应收账款质押登记办法》，该办法第35 条规定：“权利人在登记公示系统办理其他动产和权利担保登记的，参照本办法的规定执行。本办法所称动产和权利担保包括当事人通过约定在动产和权利上设定的、为偿付债务或以其他方式履行债务提供的、具有担保性质的各类交易形式，包括但不限于融资租赁、保证金质押、存货和仓单质押等，法律法规另有规定的除外。” 上述行政法规和部门规章的颁布实施为逐步建立全国统一的动产与权利担保登记系统奠定了基础。 所以，基于实现优化营商环境、消灭隐形担保的总目标，本条规定出租人对租赁物享有的所有权未经登记不得对抗善意第三人，明确了必须登记才能取得对抗第三人的效力。 除了上述总目标的实现以外，由于民法典已经确立了融资租赁中出租人的所有权本质上起到了担保的作用，事实上是担保的具体形式之一，所以，对于融资租赁而言，无论是同一标的物上存在多个融资租赁，还是出现融资租赁与抵押权的竞存，都要适用本法第414 条之规定处理清偿顺序问题。 承租人违约出租人可以解除融资租赁合同 第七百五十三条承租人未经出租人同意，将租赁物转让、抵押、质押、投资入股或者以其他方式处分的，出租人可以解除融资租赁合同。 法条沿革： 《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十二条 释义： 本条规定出租人一方可以解除融资租赁合同的情形，以承租人违约作为解约的前提条件，针对承租人擅自处分租赁物的行为，这类行为对出租人的租赁物所有权和租金债权的实现均构成严重威胁，属于承租人的严重违约。 出租人对租赁物名义上享有所有权，而本质上这种所有权起到的是担保作用。在出租人与承租人的内部关系上，中途不可解约性是融资租赁合同的一个重要特征。 同时，由于融资租赁合同这一特殊性，在合同条款中通常也会明确规定在合同有效期内，当事人双方无正当、充分的理由，不得单方要求解约或退租。 而融资租赁的交易形式又使承租人通常具有权利外观，因此承租人无权处分租赁物的风险始终存在。融资租赁合同租赁期限届满之前，租赁物由承租人占有、使用，并且实践中为了便于承租人账务处理或获得一定的税收优惠，出租人购买租赁物时往往让出卖人出具以承租人为购买人的税务发票，或将一些融资租赁资产登记在承租人名下。 在此情况下，承租人可能凭借其对租赁物的实际控制和相关证明材料，在未经出租人同意的情况下，将租赁物转让、抵押、质押、投资入股或者以其他方式处分。 由于融资租赁合同租赁期限届满之前，租赁物归出租人所有，承租人的上述行为显然构成无权处分。 承租人未经出租人同意，将租赁物转让、抵押、质押、投资入股或者以其他方式处分的，侵犯了出租人对租赁物的所有权，符合本法第563 条第1 款第4 项“有其他违约行为致使不能实现合同目的”当事人可以解除合同的规定，出租人有权解除合同。 而在对外关系上，为了消灭隐形担保物权，优化营商环境，依照本法第745 条规定，出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。 即在融资租赁合同下，承租人无权处分租赁物的应当依照本法第414 条关于担保领域权利竞合的清偿顺序的规定依次实现权利： 首先，租赁物上已登记的所有权及其他担保物权，按照登记的时间先后确定清偿顺序；其次，租赁物上已登记的所有权及其他担保物权优先于未登记的受偿；最后，租赁物上的所有权及其他担保物权未登记的，按照债权比例清偿。 融资租赁合同因买卖合同解除、被确认无效 或者被撤销而解除后的损失赔偿问题 第七百五十五条融资租赁合同因买卖合同解除、被确认无效或者被撤销而解除，出卖人、租赁物系由承租人选择的，出租人有权请求承租人赔偿相应损失；但是，因出租人原因致使买卖合同解除、被确认无效或者被撤销的除外。 出租人的损失已经在买卖合同解除、被确认无效或者被撤销时获得赔偿的，承租人不再承担相应的赔偿责任。 法条沿革： 《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条 释义： 融资租赁合同因买卖合同解除、被确认无效或者被撤销而解除的，属于因融资租赁合同当事人以外的原因导致合同解除，承租人虽无违约行为，但如果买卖合同的出卖人、租赁物系由承租人选择，承租人亦应当对选择的后果负责，即对由此而给出租人造成的损失承担赔偿责任。 需要注意的是，买卖合同如因出租人的过错而解除、被撤销或被确认无效的，承租人对融资租赁合同的解除不承担损失赔偿责任，出租人应自担其责。 由于融资租赁合同解除对出租人造成的损失与买卖合同解除、被撤销或被确认无效对出租人造成的损失往往存在一定的交叉和重合，为保护承租人的合法权益，避免出租人通过在不同法律关系中分别求偿而获得双重利益，本条规定出租人在买卖合同中已经获得赔偿的，应在融资租赁合同的索赔中相应予以扣减。 本条在适用过程中应当注意以下问题： 第一，出租人求偿的适用条件。出租人主张损失赔偿的前提是其对买卖合同的无效、被撤销或被解除均不具有可归责事由，否则，其不享有求偿权。 第二，出租人赔偿损失的抵扣。出租人作为买卖合同的买受人，如其在因买卖合同中导致的损失已经通过买卖合同的救济得到补偿，则此部分受偿金额应当在其以此为由再向承租人主张时予以抵减，以免造成出租人因同一损失而获得双重赔偿。 承租人请求部分返还租赁物价值 第七百五十八条当事人约定租赁期限届满租赁物归承租人所有，承租人已经支付大部分租金，但是无力支付剩余租金，出租人因此解除合同收回租赁物，收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的，承租人可以请求相应返还。 当事人约定租赁期限届满租赁物归出租人所有，因租赁物毁损、灭失或者附合、混合于他物致使承租人不能返还的，出租人有权请求承租人给予合理补偿。 法条沿革： 《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十条 《中华人民共和国合同法》 第二百四十九条 释义： 根据本法第752 条的规定，承租人不支付租金时，出租人有权解除合同，收回租赁物，这是由出租人享有的租赁物所有权所决定的。 但是出租人所有权是一项受其租金债权严格制约的权利，在融资租赁交易中，与租赁物所有权有关的风险与收益实质上都转移给承租人了，出租人的所有权仅具担保的意义。 因此，当承租人违约时，出租人有权解除合同，收回租赁物，并要求承租人赔偿损失。 融资租赁中租金的本质为还本付息，进而赎回租赁物实现担保物权，因此禁止流质流押情形的发生。 但鉴于出租人对租赁物享有的权利实质为担保物权，仅在形式上表现为所有权，出租人于承租人不能支付租金的情形下，解除融资租赁合同、收回租赁物无需经过人民法院同意，但应当进行强制清算。 租赁物的价值超过剩余欠款的，出租人应当予以返还。因为在融资租赁实践中，损害赔偿金是以相当于残存租金额或者以残存租金额减去中间利息计算的。这样出租人不仅收回了租赁物，而且可以获得一笔相当于残存租金额的损害赔偿金。 而在融资租赁合同完全履行时，出租人仅可取得全部租金及期满后取得租赁物的残余价值。由此可以看出，如果不进行强制清算，出租人中途解约取得的利益，比合同全部履行本应得到的利益还要多。 这不仅不公平，而且由于利益驱动，会使出租人尽量使用解除合同的办法，不利于融资租赁合同关系的稳定。 为了解决上述问题，本条规定，当事人约定租赁期限届满租赁物归承租人所有，承租人已经支付大部分租金，但是无力支付剩余租金，出租人因此解除合同收回租赁物，收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的，承租人可以请求相应返还。也就是说，出租人因收回租赁物而有所得，无论按所评估的公允价值，还是按公开拍卖的实际所得，都不直接归出租人所有。 这一所得必须与出租人这时的租金债权，即承租人尚未付清的租金及其他费用作比较。只有出租人收回租赁物的所得等于出租人的租金债权的部分时，才归出租人所有，超出租金债权部分，是出租人多得的利益，应返还给承租人，或者充作承租人支付的损害赔偿金，不足部分仍应由承租人清偿。 当事人约定了租期届满后租赁物归属于出租人的，租赁物在承租人处因毁损、灭失或者附合、混合于他物致使承租人不能返还的，因为风险应该由承租人负担，所以承租人应该向出租人补偿租赁物的残值。 支付象征性价款时租赁物归属 第七百五十九条当事人约定租赁期限届满，承租人仅需向出租人支付象征性价款的，视为约定的租金义务履行完毕后租赁物的所有权归承租人。 释义： 在传统租赁中，承租人的一项主要义务就是于租赁期限届满时，将租赁物返还给出租人。而在融资租赁中，鉴于租赁物对于出租人和承租人的价值不同，合同双方通常会约定租赁期限届满租赁物的归属。 合同双方未约定的，承租人一般可以有三种选择权：留购、续租或退租。其中留购即指租期届满，承租人支付给出租人象征性价款，于租赁义务履行完毕后取得租赁物的所有权。 一方面，在上述三种租赁物的处理方式中，出租人更愿意选择留购这一处理方式。 实践中，出租人关心的是如何收回其投入以及盈利，而对租赁物的使用价值兴趣不大，大多数融资租赁交易均把承租人留购租赁物作为交易的必要条件。 如果选择另外两种方式处理租赁物，仍面临着租赁物的最终处理问题，出租人并不希望保留租赁设备。 另一方面，融资租赁的域外实践中，通常采取约定支付象征性价款的方式确定租赁期限届满租赁物归属的方式。 在我国融资租赁业务发展的初期对此有所借鉴，也因此保留、发展成为实践中融资租赁合同的通常条款。 所以，这种租赁期限届满，承租人仅需向出租人支付象征性价款的约定，实际上使得在租赁物归属约定不明的情形下，在依照本法第757 条规定判断顺序之前，承租人即通过支付象征性价款的方式于租金义务履行完毕后取得租赁物的所有权。因此，本条兼顾法律逻辑与融资租赁实际业态作出明确规定。 结语 此次《民法典》编纂对融资租赁合同部分有多处调整，本文仅是对于实质性修订的法条进行逐一精讲。同时，《民法典》的实施也会引发融资租赁公司和从业人员的进一步关注和探讨，律师可以为客户提供及时的普法宣讲与交易服务方案。 《民法典立法解读》来自我国权威立法机构，逐一对法条进行精解，从立法背后的过程到法条宗旨，内容权威、精准全面，便于大家以立法者的角度深入学习。

《中国法院类案检索与类判规则》专项研究成果—— Alpha 类案同判数据库目前已包含 21 大专题类案规则，包含建设工程施工合同纠纷、担保纠纷、房屋买卖纠纷、夫妻共同债务纠纷、婚恋财产纠纷等热门领域类案规则。 Alpha 类案同判库对审判实践有较强的指导意义。律师或律师团队可将类案规则直接提交庭审法官，实现类案同判目的，还可以将规则与案例用于法律咨询、专业研究和讲课讲座的素材，以服务客户、精研专业。 实务要点一： 行为人设立公司、企业或子公司、分公司后，以实施非法集资犯罪为主要活动的，以个人犯罪论处 要点描述： 区分单位犯罪和自然人犯罪的关键在于集资行为所体现的是单位的意志，还是作为单位成员的自然人个人意志。凡是由单位意思决定，以单位名义实施，集资款项全部或者主要部分用于单位的，以单位犯罪论处，但相关法律或司法解释另有规定的除外。行为人设立公司、企业，或者分公司、子公司后，以实施非法集资犯罪为主要活动的，系个人犯罪，不以单位犯罪论处。 实践中要特别注意以下常见情形： 其一，对于那些个人资产与单位资产混同，财务制度不规范的，即使非法集资行为以单位名义实施，一般仍视为自然人犯罪。 其二，对于以实施非法吸收公众存款、集资诈骗犯罪活动为全部或主要“业务”而成立的公司、企业的，无论非法集资行为以何种名义实施，都应当按自然人犯罪论处。 其三，对于个人实际控制的单位，或者个人以单位名义实施非法集资行为，没有合法经营业务，违法所得主要由个人任意支配、处分的，应当以个人犯罪论处。 实务要点二： 私募基金管理人依法在基金行业协会登记备案后所实施的募资行为仍可能构成非法集资犯罪 要点描述： 基金行业协会为私募基金管理人办理登记备案，并不构成对私募基金管理人管理能力及募集基金行为持续合规情况的认可。判断私募基金管理人的募资行为是否属于非法集资，关键在于行为人的募资行为是否违反国家金融管理法律规定，以及行为人是否公开向不特定对象募集资金并承诺保本付息。 实务要点三： 网络借贷平台偏离信息中介属性，违反国家金融管理法律规定向社会公众吸收资金的，可能触犯刑事法律，构成非法集资犯罪 要点描述： 网络借贷平台违反国家金融管理法律规定，设立资金池、进行自融或者变相自融，其行为就具有“非法性”特征，可能触犯刑事法律，构成非法集资类犯罪。在网络借贷平台涉非法集资案件中，并非所有的欺诈型集资行为均构成集资诈骗罪，只有当集资人以非法占有为目的、运用欺诈方法进行非法集资，才会被依法认定为集资诈骗犯罪。 实务要点四： 针对特定对象或者少数人的“民间借贷”“私募基金”行为，因不符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件，即使涉案数额较大，也不以犯罪论处 要点描述： 行为人非法吸收公众存款，严重扰乱国家金融管理秩序，使集资参与人的大额资金处于高风险状态，危害国家金融安全和社会稳定，因而具有刑事可罚性。我国规定，行为人非法吸收公众存款的，应当依法追究行为人的刑事责任。 在我国金融市场二元结构体制下，为了盘活民间资产，国家对正当合法的民间借贷活动予以保障，民间借贷的存在、发展及繁荣是我国非正规金融市场发展的投影。行为人与特定对象或者少数人之间的“民间借贷”“私募基金”等行为，由于不具有非法集资犯罪活动的“社会性”特征，不符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件，不得以犯罪论处。 实务要点五： “以非法占有为目的”并非非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件 要点描述： “非法吸收公众存款罪”保护的客体是国家正常的金融管理秩序，所处罚的是行为人“非法吸收公众资金”行为本身，而不是行为人对“公众资金”的据为己有。若行为人在非法吸收公众存款的同时具有“非法占有目的”，则要考虑其是否构成集资诈骗犯罪或者其他犯罪。 实务要点六： 非法吸收公众存款罪中的犯罪数额，以行为人实际吸收的资金全额计算 要点描述： 非法吸收公众存款罪是行为犯，其所吸收的资金应认定为非法吸收公众存款犯罪数额。对于案发前后被告人向集资参与人归还的数额，属于被告人对所吸收资金的事后处分，不影响犯罪性质的认定。 实务要点七： 在非法集资案件中，对于公司企业经营管理中下层的员工，不清楚公司企业经营管理层的相关决策及资金来源、性质及用途的，可不予追究刑事责任 要点描述： 在非法集资犯罪案件中，非法集资行为往往是以公司企业的名义实施，犯罪参与者人数众多，涉及公司企业多个层级，各个层级人员分工负责。此类案件在追究行为人相关刑事责任时，要贯彻宽严相济的刑事政策，区别对待，在依法严惩相关责任人的同时，要防止扩大打击面。 在非法集资案件中，处于公司企业经营管理中下层的员工，尽管其行为总体上可以评价为非法集资活动中的某一环节，但由于其不清楚公司企业经营管理层的相关决策及资金来源、性质及用途，仅系完成公司企业领导层交办的“业务”，领取正常水平工资的，由于不具有参与实施非法集资犯罪活动的主观故意，可不予追究刑事责任。 实务要点八： 在非法集资案件中，行为人需同时具备“非法占有目的”和“使用诈骗方法”非法集资行为，才能认定为集资诈骗犯罪 要点描述： 在集资诈骗案件中，行为人虽然使用了诈骗方法非法集资，但综合全案证据，不能确认行为人主观上具有“以非法占有为目的”的，不构成集资诈骗罪；构成非法吸收公众存款罪的，依法追究刑事责任。 实务要点九： 在非法集资案件中，不能仅以行为人使用诈骗方法进行集资或者较大数额的集资款未能返还推定其具有“非法占有目的 要点描述： 在判断非法集资行为人是否具有“以非法占有为目的”时，应结合行为人的客观行为和造成的危害后果等因素综合认定，不能仅以行为人使用诈骗方法集资来推定其具有“以非法占有为目的”；行为人将大部分资金用于正常的投资或生产经营活动，将少量资金用于个人消费或挥霍时，不应单纯以行为人不能还款为由认定其具有“以非法占有为目的”。 实务要点十： 集资诈骗犯罪的犯罪数额以案发时行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除 要点描述： 集资诈骗的犯罪数额应当以集资参与人实际发生的财产损失金额计算，集资诈骗行为人在案发前归还的金额应当从集资诈骗犯罪总额中扣除。 在未全部返还本金的情况下，集资诈骗人案发前通过支付利息或分红等方式归还集资参与人的资金，可以折抵本金，从集资诈骗犯罪数额中予以扣减；若行为人以吸收资金向集资参与人支付的利息、分红超出应还本金的，超出部分的利息、分红应予追缴，不能从犯罪总额中扣除。

元宇宙是继PC互联网、移动互联网之后的第三代互联网，能够给用户带来从二维的平面视觉、听觉体验进展到包含空间性维度的三维沉浸式、交互式立体体验，包括视觉、听觉、触觉、味觉、嗅觉等多感官维度体验，是人类未来的数字化生存方式。元宇宙金融是指在元宇宙中利用元宇宙的底层技术和场景探索虚实融合的金融服务。金融元宇宙是指利用虚拟分身、渲染引擎、数字孪生、全息投影、裸眼3D、人工智能、人机交互等技术构建虚拟金融场景，提供专属个性化金融顾问、二十四小时金融服务以及情感交互等金融服务，给予金融企业、客户立体式沉浸感的元宇宙。 一、金融元宇宙发展现状 2021年10月，美国银行要求5万名员工使用VR设备进行技术培训完成日常工作并与客户互动。2021年12月，工商银行河北雄安分行入驻百度“希壤”，将为客户提供定制化产品与服务。2022年2月，美国摩根大通银行在虚拟世界Decentraland开设了虚拟休息室，客户可以在虚拟世界中进行支付、外汇、资产交易等业务。2022年2月，韩国投资公司IBK Investment & Securities 宣布将推出自己的元宇宙平台，提供虚拟金融服务。2022年3月，世界金融巨头汇丰集团宣布将入驻The Sandbox元宇宙。2022年3月，中国银行深圳分行将实时形成的虚拟贵金属以3D虚拟展示形式360度呈现于客户眼前，还可以实现虚拟试穿戴。2022年4月，全球资产管理巨头富达投资宣布在 Decentraland 中推出“Fidelity Stack”，将 Invest Quest 与游戏化的金融教育相结合，旨在提供一种学习投资基础知识的新方式。2022年4月，百信银行在元宇宙发布厅召开产业数字金融研讨会暨《产业数字金融研究报告(2021)》发布会，这是银行业内首个元宇宙形式的发布会。2022年5月，日本野村证券正式进军“元宇宙”，未来可能通过数字资产来创建证券。2022年7月， 巴黎银行推出一款元宇宙产品，客户可以在VR环境中查询账户和交易记录。2022年7月，美国信用合作社GTE Financial推出“GTE 3D”元宇宙金融产品，客户可以访问金融虚拟场景。2022年9月，韩国国民银行建立元宇宙虚拟分行，客户可以通过佩戴VR设备进行访问，但只限于体验、咨询和简单的财务交易。2022年9月，中国银行在东博会上展示了元宇宙银行，支持通过虚拟形象登录营业厅。2022年9月，建设银行在2022世界人工智能大会上，以“建行AI生活，金融元宇宙”为主题展示了“建行金融城”线上展厅，呈现了一幅具有完备经济与社交体系的虚拟世界场景。2022年10月，工商银行推出银行业首个“VR元宇宙虚拟营业厅”。2022年11月，中国银行打造中银元宇宙场景，将金融服务介绍与体感互动相结合实现虚拟与现实的交互。2022年11月，南京银行正式上线元宇宙数字空间“你好世界”，“你好世界”拥有以“Hi钻”为兑换工具的独立的经济系统，为用户开设电子账户开户业务提供沉浸式交互体验。2023年2月，桂林银行携手科大讯飞推出“元宇宙数字人2.0”，新增了“基础服务、投资理财、贷款服务、信用卡、生活服务”等8大功能模块，客户可选择不同的数字人形象、会话背景等，实现更智能化、人性化、沉浸感的金融服务。2023年4月，工商银行推出“元宇宙金融全息舱”，采用裸眼3D和全息技术实现沉浸式互动。2023年5月，上海银行招标具有营业厅、理财厅、汽车金融服务等应用场景的元宇宙银行项目。2023年8月，新加坡星展银行（DBS）宣布在于今年年底在 The Sandbox 中推出了全新的元宇宙体验“DBS BetterWorld”。 二、虚拟人 虚拟人可以和真人自然交互，能够为用户提供丰富的创作内容，并带来极致的沉浸式体验，甚至可能摆脱虚拟形象限制，呈现出虚拟世界与现实世界相互映射的一种可能性和必然性。虚拟人已经成为连接现实、开启元宇宙的重要角色，是元宇宙中一条重要的交互赛道。虚拟人以虚拟员工、虚拟主播、虚拟偶像、虚拟演员、虚拟分身、虚拟角色、虚拟陪伴等多种形式不断刷新着我们的认知，并以虚实融合的方式打破物理世界的空间限制，进入到我们的工作、学习和生活中，为我们提供更多沉浸感、参与感和互动感。 2019年7月，百度智能云和浦发银行共同打造了金融“数字人”——首个国内银行“虚拟员工”小浦。2019年11月，南京银行联合硅基智能推出AI数字员工男生“楠楠”和女生“晶晶”，工商银行推出“3D数字虚拟人”小天。2019年12月，光大银行推出虚拟数字人员工“阳光小智”。2020年7月，德意志银行企业银行部宣布，其全球首个虚拟数字员工——“Blue Bot Yi”，已在中国正式上岗。2021年1月，农业银行携手商汤科技研发的“AI 数字人”正式入职。2021年12月，江南农商银行推出VTM数字员工小江，百信银行推出首位虚拟数字员工AIYA艾雅。2022年2月，数字人员工小宁入职了宁波银行。2022年6月，平安银行首位虚拟数字人“苏小妹”正式入职。2023年1月，长沙银行推出首批虚拟数字员工“小乐”和“盈盈”。 2020年12月，广发证券推出证券业首个AI主播“小田。2022年5月，同泰基金推出“数字打工人”灵汐。2022年7月，中信建投推出自主形象数智人。2022年8月，国泰君安推出数字员工“小安”在“818理财节”亮相。2022年10月，中金财富推出数字人Jinn。2022年10月，浙商基金推出虚拟人主播“元智玥”的直播首秀，获得了超过10万的播放量。2022年12月，兴业证券推出数智服务官“小知”，用户只要输入脚本文字，“小知”可生成一条生动绝伦的视频资讯。2023年3月，东吴证券发布了虚拟数字人“小吴”。2023年5月，招商证券为其传媒首席顾佳打造了证券行业首位卖方分析师AI分身，会成百成千的出来给大家一对一交流和路演。2023年8月，九方财富携手华为云、科大讯飞推出九方智能投顾数字人，九方智能投顾数字人拥有大盘分析、板块挖掘、热点追踪、个股诊断、策略生成、金融百科、事件推理、情绪陪伴八大核心能力。 从发展程度的角度上，人工智能分为弱人工智能、类人工智能和超人工智能，以前我们使用的智能客服以及现在大多数虚拟人都属于弱人工智能，基于原来预设的问题进行解答，超人工智能暂时还未出现，ChatGPT、Stable Diffusion、Midjourney和智能驾驶属于类人工智能，ChatGPT在理解人类语言、人机交互、逻辑推理、文本写作、代码编写等方面展现出了令人惊叹的能力。现在很多公司先采用基础模型，然后再使用大量的特定领域数据进行训练和优化，建立垂直领域大模型。垂直领域大模型，专注于某个特定领域的知识和技能，具备更高的领域专业性和实用性，比如：财经垂类大语言模型“财经头条大语言模型”、国内首个垂直于科研领域的大语言模型WeResearch Chatbot、蜜巢智能舆情分析大语言模型、LaWGPT 中文法律知识模型、专注于金融、政务、制造等垂直领域的大语言模型曹植系统。未来我们可以将虚拟人对接金融类垂直领域大模型，可以满足用户个性化金融需求。 三、NFT或数字藏品 数字资产包括物理世界的实体资产数字化和发源于数字世界的资产，Web3.0可以将物理世界的实体资产转化为数字形式并映射至虚拟世界，包括汽车、房产、大宗商品、收藏品等物品；发源于数字世界的资产包括数据产品、数字土地、数字艺术品、游戏道具、虚拟人等虚拟资产。人们在虚拟世界中停留的时间越来越长，人们开始关注特定资产（包括存在于数字世界或发源于数字世界的资产）所有权。此时NFT的出现有效标记了对特定资产的所有权，并可以映射现实世界中收藏品、图像、音乐等物品和虚拟世界中数字土地、数字艺术品、游戏道具等虚拟资产，能够给元宇宙中的资产提供流动性，建立元宇宙的经济系统。  2021年11月，百信银行发行了“4inlove”四周年纪念数字藏品，为银行业首个数字藏品。2022年1月，微众银行推出虎年数字藏品“福虎”，农业银行推出农行小豆Q版城市英雄系列数字藏品，北京银行推出“京喜小京”数字藏品，西安银行推出首套虎年插画艺术数字藏品《纳福虎》。2022年4月,中原银行推出纪念版数字藏品——中原银行原小虎。2022年8月，南京银行以IP“你好鸭”为形象基础发布首套数字藏品。2022年8月，光大银行推出小茄子数字藏品，涵盖美丽中国、生态多样、低碳行动三大类共32款数字藏品。2022年8月，华夏银行郑州分行发布了成立十周年的数字藏品“郑小夏”。2022年9月，中国银行在2022世界设计之都大会推出限量版“中国银行-福仔”数字藏品。2023年1月，中国银联发行“用银联 纳百福”系列数字藏品，同时还发行了分别以航天、海陆丝绸之路、农业、工业、体育为主题设计了五个不同的兔子形象是“五兔迎春”数字藏品。 NFT，非同质化通证或非同质化代币，是基于区块链技术的一种应用，是用于表示数字资产的唯一加密货币令牌，是标记用户对特定资产（包括存在于数字世界或发源于数字世界的资产）所有权的数字凭证，可以映射现实世界中收藏品、图像、音乐等物品和虚拟世界中数字土地、数字艺术品、游戏道具等虚拟资产，是构建元宇宙经济属性的重要技术。与NFT相对应的概念是FT（同质化通证或同质化代币），如：比特币、基于ERC-20的以太币、OMG、SNC、TRX等，两者最大的区别就在于是否唯一且不可分割。NFT锚定的是非同质化资产的价值，FT锚定的是同质化资产的价值，同种FT单位价值相等可以互换且可分割，但每一枚NFT所对应的价值都是独一无二且不可分割的。 国内现有的金融机构数字藏品项目并不是标准的建立在公链上的NFT，而仅仅是建立在联盟链（私链）上的数字藏品，其没有真正去中心化，而且通常是限量发行，并不具有独一无二性。另外，由于监管政策等，国内大多数数字藏品平台并没有对数字藏品开放二级市场交易，仅对符合持有一定时间的用户开放转赠功能，因此用户对该数字藏品享有的使用权是不完整的，只有收藏权、转赠权而并无二次交易权。 2021年10月31日，国家版权交易中心联盟牵头的《数字文创行业自律公约》在京发布，这是国内首个面向数字文创领域的行业公约，共包括11项共识：赋能实体经济、弘扬民族文化、促进行业发展、坚持原创正版、保证价值支撑、保护消费者权益、联盟链技术可控、维护网络信息安全、杜绝虚拟货币、防范投机炒作和金融化风险，以及防范洗钱风险。海南2023年1月12日发布的《关于加强数字藏品风险监管工作的通知》，指出：数字藏品作为数字经济的一个重要领域，有着广阔的市场前景。引导数字藏品赋能实体，推动“数字藏品+文旅”、“数字藏品+文创”、“数字藏品+商业”发展，既是打造“数字藏品-传统文化-行业发展”良性闭合循环的重要渠道。 四、实体资产数字化 2018年，新华社发文称：资产上链在提拉行业发展、推动经济加速等方面具有重大作用。我国经历了数千年的农业时代，在农业时代最重要的资产是土地；进入工业时代以后，核心资产又增加了技术和资本；今年是数字经济元年，也是数据元年，核心资产又增加了数据、网络虚拟财产。在人类早期，人们使用龟甲、竹筒等形式来记录资产，造纸术之后开始使用纸张来记录资产，Web3.0时代之后资产将以数字资产的形式呈现并通过区块链记录。 数字经济时代的来临，必须实现实体资产的数字化，推动资产不受时间、空间限制快速便捷交易、实现资产共享最终达到共享经济。实体资产数字化是指通过区块链资产协议将实体资产进行映射和标记，完成资产的数字化。主要有以下特征：1、实体资产数字化本身不创造价值，也没有改变实体资产价值的原有实现方式，其不同于原生的数字资产；2、可以改善实体资产的价值交换过程，交易流通的成本透明，实现数字资产的互联互通；3、便于企业进行资产管理和经营，盘活不能动和不能流通起来的资源，通过智能合约实现资源共享。 远洲旅业开设首家元宇宙虚拟酒店，将把现实世界中的会员体系、酒旅产品、酒店服务等，通过NFT等技术映射到元宇宙虚拟酒店中，实现传统酒旅业务的Web3.0数字化转型。泰山文旅集团与火山引擎联合打造的国内首个实现经济体系完整架构的文旅元宇宙平台元泰山数字资产交易平台，可以实现数字资产上链，还可自由交易，更有旅游权益绑定。 木竹行业内的首座数字货仓熊猫金林数字货仓，利用区块链数字物权交易中心、大数据分析等软硬件设施对仓内的竹材、木板等货物进行数字化管理，可将仓内货物转化成数据凭证，该数据凭证能够上传至数字物权平台进行区块链上链并转化为可信资产，进而将可信资产进行标准化的融通变现。房地产代币化平台LABS Group，允许房主将自己的房屋代币化以在没有中介的情况下筹集资金，投资者也能通过二级市场接触到其他更高流动性的房地产代币。此外，LABS Group 还推出了一个 Web3 度假平台 Staynex，使度假村、酒店和别墅能够代币化为 NFT——Staynex 通行证。Staynex 通行证为持有人提供了实用性，不仅可以使他们能够灵活地进行全球旅行，随时住店，还可以从房间租赁中获得收益。美国房地产投资公司RealT，通过对特殊目的载体 SPV 代表的股份进行代币化，通过直接对房屋进行代币化作价规避被定义为证券的可能，构筑链上流动性，投资者可选择部分所有权进行投资，并对其进行交易或者获取被动收益。 实体资产上链实质是指将实体资产的使用权、所有权、收益权等权利上链，对应到区块链的通证（token）上，形成一定的对应关系。国外大多通过代币化提升实体资产的流动性，或通过通证的分份为更多的人提供了参与实体资产投资的机会，推动实体资产的转让和交易。 2017 年 9 月 4 日，中国人民银行等部委印发了《关于防范代币发行融资风险的公告》，指出：代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。2021年9月15日，中国人民银行等部委印发了《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，明确虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位，虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动。根据上述通知，发行虚拟货币、代币发行融资等属于非法金融活动，主要涉嫌集资诈骗罪，组织、领导传销活动罪和非法吸收公众存款罪；利用虚拟货币洗钱等行为则涉嫌洗钱罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪和帮助信息网络犯罪活动罪。2022年4月18日，中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券协会联合发布了《关于防范NFT相关金融风险的倡议》，指出：践行科技向善理念，合理选择应用场景，规范应用区块链技术，发挥NFT在推动产业数字化、数字产业化方面的正面作用。确保NFT产品的价值有充分支撑，引导消费者理性消费，防止价格虚高背离基本的价值规律。坚决遏制NFT金融化证券化倾向，从严防范非法金融活动风险，自觉遵守以下行为规范：一是不在NFT底层商品中包含证券、保险、信贷、贵金属等金融资产，变相发行交易金融产品。二是不通过分割所有权或者批量创设等方式削弱NFT非同质化特征，变相开展代币发行融资（ICO）。三是不为NFT交易提供集中交易（集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等）、持续挂牌交易、标准化合约交易等服务，变相违规设立交易场所。四是不以比特币、以太币、泰达币等虚拟货币作为NFT发行交易的计价和结算工具。五是对发行、售卖、购买主体进行实名认证，妥善保存客户身份资料和发行交易记录，积极配合反洗钱工作。六是不直接或间接投资NFT，不为投资NFT提供融资支持。 元宇宙应当是一个现实世界与虚拟世界相互映射的经济系统，以虚实融合的方式形成现实世界和虚拟世界的相互映射。数字人民币是以数字化形式存在的法定货币，是伴随着区块链底层技术发展为适应社会生产资料变化应运而生的，可以映射现实世界中收藏品、图像、音乐等物品和虚拟世界中数字土地、数字艺术品、游戏道具等虚拟资产，是构建元宇宙经济属性的重要技术。数字人民币可通过加载不影响货币功能的智能合约实现可编程性，使数字人民币在确保安全与合规的前提下，可根据交易双方商定的条件、规则进行自动支付交易，促进业务模式创新。未来，我们可能率先建设基于数字人民币的智能合约公共平台，开展进行担保交易、商业保理等业务，根据交易双方商定的条件、规则进行自动交易。2021年4月，杭州市西湖区法院在全国首创推出“金融纠纷领域的司法链智能合约”，将调解协议中约定的还款给付条款自动转化而成智能合约，支持调解协议发起扣款指令。在智能合约中，可以设置相应的利润分成、税费缴纳方式等具体条款，可以充分保障各方的权益。在去中心化记账方式上记载的智能合约具有不可篡改性，撤销权和解除权都难以行使。我国数字人民币是建立在央行中心化记账方式上的，记载在其上的智能合约可以行使撤销权和解除权。数字人民币实行银行账户松耦合，不需要银行账户就可以开立数字人民币钱包，钱包在进行小额支付时不需要银行账户，交易双方无法获取对方的交易信息，可以满足公众对于隐私的保护需求。数字人民币实行中心化记账方式管理，央行可以掌控公众的相关交易信息，能够对数字人民币大额交易依法可溯，能够有效减少洗钱、融资等金融犯罪行为。数字人民币构建了中国式元宇宙的经济属性，可以跟随我们中国式元宇宙的各种应用联通世界各国的元宇宙。 五、去中心化金融 随着元宇宙时代的到来，人与人之间的社交关系呈现数字化形态，生产资料也呈现出了数字资产的形态，传统的公司法已经不能适应元宇宙的要求，去中心化组织DAO的出现适应了元宇宙时代的要求，保障了元宇宙的社区自治，并赋予元宇宙经济文化繁荣之灵魂。2017年12月，首个DeFi（去中心化金融）应用MakerDAO正式上线，用户可以通过智能合约来质押数字资产获得同等金额的稳定币Dai，是一个去中心化的质押贷款体系。该应用无需依赖第三方机构的信任，实现金融服务的透明度、无需信任、自动化、开放性、普惠性和去中心化，降低了交易成本和用户隐私泄露的风险。DAO有益于DeFi以去中心化的方式融资，通过权力下放让DeFi用户决定一些重要事项，更好地去推动社区的发展，并做到公平公正、公开透明。随着元宇宙相关技术的进一步发展和创新，DeFi的应用场景将进一步拓展，为更多人提供安全、高效、开放的金融解决方案。 随着各种生态的区块链建设加快和各种类型的虚拟资产数量增加，资产跨链已经成为一种很普遍和广泛的现象。各种生态的区块链之间无法直接发送和接收数据，要实现资产跨链不仅需要跨链智能合约，还需要在链与链之间搭建跨链桥。跨链桥是将虚拟资产从源区块链转移到目标区块链的工具，本质上是将用户虚拟资产在不同区块链账本之间进行价值转移，其主要包括信息记录验证和跨链资产转移，信息记录验证是指准确、真实地记录用户虚拟资产在链与链之间流动的真实情况，通过中间链等方式对跨链信息进行验证，达成共识后将结果发送到目标链的合约地址；跨链资产转移是指主要通过资产托管、资产兑现等方式实现帮助用户进行价值兑现。 六、金融元宇宙相关法律问题 1、金融科技伦理先行 金融元宇宙的发展、金融交易的日趋复杂以及边界的日益模糊，必然会带来侵犯个人隐私、算法权力等各种伦理道德问题。因此，金融元宇宙的技术、产品、平台、公司、社群、市场及整个生态，根本上都是为了人而存在的，应用发展金融元宇宙首先要尊重和服务于人。其次，伦理是人类保护自身的核心文明，金融元宇宙的进步和商业利益的获得不能以破坏人类在安全、隐私、劳动、产权等方面的保护为代价。再次，金融元宇宙中的算法、模型在事实上具有价值观，相关产品的开发设计、更新迭代、具体应用需要担负相应的伦理责任。 中国人民银行发布的《金融领域科技伦理指引》（JR/T0258-2022）指出：首先，金融机构要履行伦理治理主体责任，落实金融持牌经营要求，杜绝以“科技创新”名义模糊业务边界；其次，要防止不公平歧视，消除歧视性标签、数据代表性不足、模型偏差等负面因素，降低数据驱动、算法驱动决策导致的不公平结果，及时消除主观因素或客观因素导致的歧视、偏见，坚决抵制利用技术优势从事算法歧视、大数据杀熟等不当行为；再其次，要做到公开透明，充分披露产品服务信息，做好消费者适当性管理，确保提供的金融科技产品服务与用户的财务状况、投资目标、知识经验、风险承受能力相匹配，并将科技伦理深度融合到产品研发、业务运营、市场营销等环节；再次，要做到公平竞争，严防滥用数据和流量，公平公正使用智能算法，平等合理设置平台规则；最后，要牢固树立风险底线意识，自觉履行风险监控责任，积极健全创新退出机制。 2、金融数据安全 要保障金融数据安全，切实按照充分获取用户授权、最小必要采集数据、专事专用使用数据、严格采取防护措施、依法合规共享数据、主动清理留存数据等要求进行数据处理相关工作。 个人金融信息包括账户信息、鉴别信息、金融交易信息、个人身份信息、财产信息、借贷信息和其他反映特定个人金融信息主体某些情况的信息。根据信息遭到未经授权的查看或未经授权的变更后所产生的影响和危害，将个人金融信息按敏感程度从高到低分为C3、C2、C1三个类别。在采集、处理用户金融信息前应当以显著方式真实、准确、完整地向用户明示目的、方式、范围和期限，提前取得用户明确授权，并为用户修改授权、撤回授权等提供便捷有效的途径。确保金融信息采集的目的明确合理，将采集内容、频率、和数量控制在实现处理目的的最小范围，使采集用户信息的方式对用户权益影响最小，防止过度采集数据。秉持“专事专用”原则，履行与用户的约定义务，避免超范围使用。建立健全数据安全防护长效机制，做好数据分类分级管理并采取常态化防护措施，切实保护数据主体权利不受侵害。在依法合规的前提下推动数据资源安全共享，不设置不合理的限制，不阻碍其他市场主体公平获取数据。建立健全数据清理机制，及时妥善进行销毁或匿名化处理，并确保不能通过直接或间接的方式被非法获取识别。 3、防止不公平歧视 要防止不公平歧视，采集处理数据时消除主观因素或客观因素导致的歧视、偏见，生成金融元宇宙数据产品时应当建立在具有广泛代表性的数据基础之上避免忽略少数群体的数利益诉求，在对用户画像时避免歧视性标签，在使用数据模型时要客观全面避免模型偏差等负面因素，降低数据驱动导致的不公平结果。算法，即计算机代码或指令，是由算法设计者设计而成的，然而算法设计者的知识背景和生长生活经历总是在不经意间融入整个设计及运行过程，算法设计者的价值偏向及其对算法方法的选择均影响到算法的公平公正，关系到是否包含社会歧视与不公。不同的算法使用者有不同的利益，在算法应用中包含着不同的价值判断，更多时是以自身利益出发来选择参数设置、制定消费者画像及决策规则，必然形成一定意义上的社会歧视与不公。因此，算法应当遵循人类共同价值观，遵守国家或地区伦理道德；算法应当尊重人类主体地位，给用户选择权和决策权；算法应当回归“技术中立”的本质属性，在算法运行的各个微观层面都要抑制人类社会无处不在的歧视和偏见；要避免利用算法形成的检索、排序、选择、推送、展示等规则，进行个性化信息推送以刻意迎合用户的主观喜好，导致用户陷入“信息茧房”；在对个人数据进行采集、分类和整合，然后挖掘包括个人资料、位置、行动轨迹、历史交易数据、敏感信息等涉及隐私的数据价值，并将上述隐私数据应用于数据转换、分析、处理和输出过程时，应侵害到名誉权、隐私权等人格性权利；算法在嵌入到新生产生活资料引发的经济秩序和社会秩序重构时，应当合理设置参数，制定公平公正的决策规则，保障用户的人身权和财产权。 4、要公开透明 要通过公示、自身明、用户明示等方式，及时、有效、准确地披露新产品和服务的主要功能、技术应用、潜在风险等措施，公平公正的使用智能算法。算法服务提供者应当公开披露其算法的基本原理、逻辑、操作规则、运作过程及决策方式，保障算法的公开透明度。笔者以为，算法透明度标准如下：1、首先对算法应用场景进行区分，数字平台公开算法透明度标准与其涉及民生及广大公众利益的广度和深度呈正相关关系，也就是与其公共属性呈正相关关系，比如滴滴打车、今日头条等用户数量越大公共属性就越强，其让用户充分了解其优化检索、排序、选择、推送、展示等规则的义务就越高；2、算法公开的透明度应当以社会公众的感知、明白和了解为标准，而不是对源代码的彻底公开，因为这样不仅会侵害企业的商业秘密，而且有可能会对公众利益造成损害，比如：谷歌曾经公开一种叫作PageRank的算法的META标签、关键字等参数，结果导致很多网站就开始利用此类算法以达到提高网站在谷歌搜索结果页面排名靠前的目的；3、算法公开应当涵盖数据的采集与分析、模型的设计与优化、决策的判断依据的全过程，以及各项参数权重和人工干预的途径，说明算法如何工作的全流程；4、涉及公众利益的算法代码应当适度开源，进行事前披露、事后解释，并定期接受公众的质询。 5、可编程金融 金融元宇宙建立在区块链底层技术上，其满足了人类财富从物理世界向元宇宙虚拟世界迁徙。智能合约通过金融可编程化，将合约与交易融为一体实现与物理世界中的资产交互，当触发预设条件后将自动执行。智能合约执行应具备一致性，合约在所有金融分布式账本网络节点上的执行结果应完全相同；多个节点同时实现合约时，应保证数据的完整性且数据同步不相互干扰；应有相应机制控制智能合约的部署行为，防止恶意部署智能合约；应提供智能合约的冻结功能，防止智能合约的漏洞持续影响系统；应提供智能合约升级方案和机制以修复智能合约的漏洞；应提供智能合约的废止功能；应支持权限可控的智能合约升级方法；应支持从金融分布式账本中获取与合约相关的原始数据来解析智能合约在金融分布式账本上的业务数据；应在合约更新升级、重新部署后，能安全地将原合约数据迁移至新合约。

案情简介 HXX与QD公司融资租赁合同纠纷案，QD公司完成合同义务后，HXX未依约支付租金，QD公司遂依据双方签订的《补充变更协议》中的仲裁条款通过十堰仲裁委员会网上平台申请仲裁。仲裁庭经书面审理后，于2021年8月25日作出（2021）十仲网立XXX号裁决书，内容为： 一、HXX在本裁决书生效之日起十日内向QD公司支付到期租金3121.29元、未到期租金22889.46元、违约金120.17元； 二、驳回QD公司其他仲裁请求； 三、本案仲裁费由HXX承担。裁决作出后，QD公司向SQ中院申请执行，该院于2021年9月8日立案。经审理，SQ中院于2021年9月17日作出执行裁定，驳回QD公司对十堰仲裁委员会作出的（2021）十仲网立XXX号裁决书的执行申请。QD公司不服SQ中院（2021）X执XXX号执行裁定，向HN高院申请复议，请求撤销该执行裁定。HN高院于2021年10月28日作出（2021）Y执复XXX号执行裁定，驳回QD公司复议申请，维持SQ中院（2021）X执XXX号执行裁定。QD公司不服HN高院（2021）Y执复XXX号执行裁定，向最高院申请复议，请求撤销HN高院、SQ中院作出的执行裁定，责令SQ中院强制执行十堰仲裁委员会作出的（2021）十仲网立XXX号仲裁裁决。最高院于2022年9月29日作出（2022）最高法执监XX号执行裁定： 一、撤销HN高院（2021）Y执复XXX号执行裁定； 二、撤销SQ中院（2021）X执XXX号执行裁定； 三、本案发回SQ中院重新审查。 争议焦点 在仲裁执行过程中，哪些情形应当驳回执行申请？人民法院能否主动审查涉案仲裁程序的合法与否？ 裁决结果 SQ 中院再次审查后，于2023年3月正式受理了QD公司的执行申请，并向被执行人送达《执行通知书》，并向其发出《报告财产令》。本案正式进入执行程序。 相关法律法规解读 一、关于仲裁裁决的执行问题。《中华人民共和国仲裁法》第62条规定：“当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。” 二、关于人民法院受理执行案件的条件问题。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行工作规定》）第16条规定：“人民法院受理执行案件应当符合下列条件： （1）申请或移送执行的法律文书已经生效； （2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人； （3）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被申请人明确； （4）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务； （5）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在7日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在7日内裁定不予受理。” 三、关于不予执行仲裁裁决的情形。《中华人民共和国仲裁法》第63条规定：“被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第213条第2款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第213条规定：“对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行： （一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的； （二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的； （三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的； （四）认定事实的主要证据不足的； （五）适用法律有错误的； （六）仲裁员在仲裁该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》（以下简称《仲裁裁决执行规定》）第3条规定：“仲裁裁决或者仲裁调解书执行内容具有下列情形之一导致无法执行的，可以裁定驳回执行申请；导致部分无法执行的，可以裁定驳回该部分的执行申请；导致部分无法执行且该部分与其他部分不可分的，可以裁定驳回执行申请。 （一）权利义务主体不明确； （二）金钱给付具体数额不明确或者计算方法不明确导致无法计算出具体数额； （三）交付的特定物不明确或者无法确定； （四）行为履行的标准、对象、范围不明确；仲裁裁决或者仲裁调解书仅确定继续履行合同，但对具体履行的权利义务，以及履行的方式、期限等具体内容不明确，导致无法执行的，依照前款规定处理。” 根据前述规定，当事人向人民法院申请执行仲裁裁决的，人民法院首先要根据《执行工作规定》第16条的规定审查案件是否符合受理条件，然后根据《仲裁裁决执行规定》第3条规定对案件是否具有应当驳回执行申请的情形进行审查。 结语和建议 仲裁作为国际通行的民商事纠纷解决方式，在化解经济贸易领域的矛盾纠纷方面发挥了不可或缺的作用。根据我国仲裁法规定，仲裁裁决一经作出即发生法律效力，双方当事人必须严格履行。权利人申请人民法院执行，受申请人民法院应当执行。除非该仲裁裁决具有法定可撤销和不予执行的情形。仲裁当事人申请执行仲裁裁决，受申请的人民法院应当重点审查该申请是否具备受理条件，是否具有应当驳回执行申请的法定要件，如果具备受理条件，也没有应当驳回执行申请的法定情形，则人民法院应当受理并裁定进入执行程序。对于仲裁程序违法性审查应由被执行人提出相应证据证明，否则，人民法院一般不应主动审查。

信托是一种重要的财富管理工具，能够为家族提供财富保护、传承、治理和税务筹划的支持。 通过信托，家族财产可以与个人财产分离，防止因债务、婚姻、诉讼等原因的财富流失。同时，信托能够根据委托人的意愿规划财产分配和继承，避免子女挥霍或争产。 此外，信托还有助于家族治理和减少税务负担。然而，信托的设立和运作需符合相关法律规定，否则可能导致信托无效。 一、信托目的 信托作为古老而又现代的法律制度，为财产管理和保护提供了灵活而有力的工具。然而，信托的设立和运作必须符合相关法律规定。在我国，对于信托的有关规定主要体现在《中华人民共和国信托法》（以下简称“信托法”）中，其中第二章对信托的设立和无效情形做出了明确的规定。 在信托设立阶段，信托目的的合法性是关键。信托目的通常是指通过设立信托所期望达到的目标，信托目的可以是单一的，也可以是多样的，甚至可以是连环的，通常我们会在信托合同中对此进行明确约定。在信托合同未予以明确的情况下，也可以通过结合《信托合同》的交易结构、受托人义务等其他条款确定信托目的。 信托目的不合法很可能会使得家族信托完全无法起到隔离风险的作用。就在今年，俏江南的创始人张兰的家族信托被击穿引发了网友热议。 根据公开资料显示，2014年2月，张兰在英属维尔京群岛成立Success Elegant Trading Limited（以下简称“SETL”），作为家族信托壳公司。随后，2014年6月，张兰成立了离岸信托The Success Elegant Trust，受益人为汪小菲及其子女。2014年4月，CVC Capital Partners（以下简称“CVC”）花了2.5亿美元成为俏江南控制人。 然而，交易完成后不久，俏江南就出现了亏损和债务问题。2015年3月，CVC从香港法院和新加坡法院先后拿到针对张兰的财产冻结令，SETL名下的两个银行账户被冻结。根据新加坡高等法院的判决书认定，即使案涉资金在家族信托名下，但张兰仍享有该等资金的实际控制权，进而新加坡法院认为张兰设立该家族信托的目的可能在于规避对其名下财产的执行或索赔。 新加坡法院陈述关于他们认为张女士仍控制信托财产主要依据为三点： （1）家族信托成立后，委托人张兰仍可以自由使用家族信托项下银行账户内的资金； （2）在收到香港冻结令的通知后和新加坡冻结令之前，匆忙将钱转出，这说明张兰这样做正是因为她认为账户中的钱是自己的，因此如果她不采取措施转移这些钱，就会面临索赔的风险。 （3）张兰曾通过其代理人向家族信托项下资金所在银行发送邮件，其中提到家族信托项下有关银行账户为张兰所有。 在这个案例中，我们可以初步感受到信托目的的威力。一个有效的家族信托应当具有资产隔离的功能，但是如果设立信托的目的一旦被疑似转移资产，逃避债务，则可能被认定为无效。因此，在设立和运作信托时，必须遵循相关法律规定，确保信托目的的合法性和有效性，从而更好地实现家族财富的保护和传承目标。 二、信托财产 在信托法中，信托财产是信托关系的核心要素之一，也是信托制度能够发挥作用的重要依据。在我国信托法中，对于可由于信托的财产范围和要求主要进行否定性规定。在信托财产的选择上，信托的财产必须是委托人合法所有的，并且必须是可确定的。 根据《中华人民共和国信托法》第十四条规定，信托财产包括由受托人承诺信托而取得的财产，以及由于信托财产的管理运用、处分或其他情形而取得的财产。这意味着，信托财产不仅包括原始信托财产，还包括信托财产的收益、增值和其他附加财产。 然而，并非所有的财产都可以成为信托财产。首先，法律、行政法规禁止流通的财产，不得作为信托财产。禁止流通的财产是指法律、行政法规规定不得流通，不得自由转让的财产，例如人民币样币、枪支、弹药、毒品、土地所有权等。 其次，法律、行政法规限制流通的财产，只有在依法经有关主管部门批准后，才能作为信托财产。限制流通的财产是指法律、行政法规规定只能在特定主体间流通或需经依法审批后允许流通的财产，例如金、银、文物等。 除了以上列明的财产外，还有两类需要特别注意的财产。权属不清晰的财产,例如,婚姻共同财产，以及设立信托前，债权人已对该财产享有优先受偿权的财产。信托财产要求确定性，即要求信托财产从委托人自有财产中隔离出来，且在数量和边界上要明确。

一、背景 在现实借贷业务中一直存在着“放贷难”和“贷款难”两大难题。一方面是银行有效贷款需求不足，优质企业不需要贷款，另一方面是普通企业贷款需求强烈但银行不敢轻易放贷，造成了供求双方错配的困境。因此，企业出于融资的迫切需求往往会通过与关联方、上下游供应商、核心客户等主体虚构交易的方式做周转贷款和票据贴现，以解决企业对资金的需求。由此，形成了无真实交易背景的票据融资和转贷问题。 二、主要含义及常见情形 （一）转贷 “转贷”行为通常是指发行人为满足贷款银行受托支付要求，在无真实业务支持情况下，通过供应商等取得银行贷款或为客户提供银行贷款资金走账通道。其常见情形如下： 第一，拟IPO企业向银行申请贷款①，款项以受托支付的形式由银行直接转至相应供应商或关联方的账户②，供应商或关联方于当日或隔日再将款项转回至拟IPO企业③； 第二，银行根据申请直接将贷款发放至拟IPO企业账户①，IPO企业短期内完成相应货款支付并向银行出具相应凭证②，供应商或关联方再将贷款回转至拟IPO企业③； （二）无真实交易背景的票据融资 “无真实交易背景的票据融资”通常指企业通过与关联方、上下游供应商、核心客户等主体虚构交易背景，向当事方出具无真实商业交易背景的银行承兑汇票，当事方在收到款项后再转付给企业的行为。其常见情形如下： 第一，拟IPO企业向银行申请签发承兑汇票后①，向供应商或关联企业开具无真实交易背景的承兑汇票②，并由后者向银行贴现③④，再回转至拟IPO企业账户⑤； 第二，拟IPO企业向银行申请签发承兑汇票后①，向供应商或关联企业开具无真实交易背景的承兑汇票②，后者将其背书给其它企业③，其他企业向银行贴现④，再回转至拟IPO企业账户⑤； 第三，拟IPO企业和供应商或关联方拥有银行承兑汇票①，拟IPO企业在无真实交易背景的情况下用票面金额超过应结算金额的票据支付给供应商或关联方②，供应商或关联方以自身小额票据或银行存款进行差额找回③。（拟IPO企业为客户或其它关联方找零亦属于这种情况） 三、相关政策法规 （一）《刑法》 第一百七十五条之一 【骗取贷款、票据承兑、金融票证罪】 以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的……单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第一百九十三条 【贷款诈骗罪】有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役……（二）使用虚假经济合同…… （二）《票据法》 第十条 票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。 第一百零二条 有下列票据欺诈行为之一的，依法追究刑事责任：(一)伪造、变造票据的;(二)故意使用伪造、变造的票据的;(三)签发空头支票或者故意签发与其预留的本名签名式样或者印鉴不符的支票，骗取财物的;(四)签发无可靠资金来源的汇票、本票，骗取资金的:(五)汇票、本票的出票人在出票时作虚假记载，骗取财物的;(六)冒用他人的票据，或者故意使用过期或者作废的票据，骗取财物的;(七)付款人同出票人、持票人恶意串通，实施前六项所列行为之一的。 （三）《中华人民共和国发票管理办法》 第二十一条 开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性如实开具，并加盖发票专用章。任何单位和个人不得有下列虚开发票行为:(一)为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；(二)让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票;(三)介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。 （四）《支付结算办法》 第二十二条 票据的签发、取得和转让，必须具有真实的交易关系和债权债务关系。票据的取得，必须给付对价。但因税收、继承、赠与可以依法无偿取得票据的，不受给付对价的限制。 第七十四条 在银行开立存款账户的法人以及其他组织之间，必须具有真实的交易关系或债权债务关系，才能使用商业汇票。 第七十七条 出票人不得签发无对价的商业汇票用以骗取银行或者其他票据当事人的资金。 （五）《贷款通则》（中国人民银行） 第十九条 借款人的义务：三、应当按借款合同约定用途使用贷款；” 第三十条 贷款发放 贷款人要按借款合同规定按期发放贷款。贷款人不按合同约定按期发放贷款的，应偿还违约金。借款人不按合同约定用款的，应偿付违约金。 第六十九条 借款人采取欺诈手段骗取贷款，构成犯罪的，应当依照等法律规定处以罚款并追究刑事责任。 第七十一条 借款人有下列情形之一，由贷款人对其部分或全部贷款加收利息；情节特别严重的，由贷款人停止支付借款人尚未使用的贷款，并提前收回部分或全部贷款：一、不按借款合同规定用途使用贷款的……六、套取贷款相互借贷谋取非法收入的…… （六）《流动资金贷款管理暂行办法》（中国银监会） 第十二条 贷款人应对流动资金贷款申请材料的方式和具体内容提出要求，并要求借款人恪守诚实守信原则，承诺所提供材料真实、完整、有效. 第二十二条 贷款人应与借款人在借款合同中约定，出现以下情形之一时，借款人应承担的违约责任和贷款人可采取的措施：（一）未按约定用途使用贷款的…… 第二十四条 贷款人在发放贷款前应确认借款人满足合同约定的提款条件，并按照合同约定通过贷款人受托支付或借款人自主支付的方式对贷款资金的支付进行管理与控制，监督贷款资金按约定用途使用。贷款人受托支付是指贷款人根据借款人的提款申请和支付委托，将贷款通过借款人账户支付给符合合同约定用途的借款人交易对象。 （七）《固定资产贷款管理暂行办法》 第二十条 贷款人应在合同中与借款人约定，借款人出现未按约定用途使用贷款、未按约定方式支用贷款资金、未遵守承诺事项、申贷文件信息失真、突破约定的财务指标约束等情形时借款人应承担的违约责任和贷款人可采取的措施。 （八）《监管规则适用指引——发行类第5号》 第5-8 部分发行人在提交申报材料的审计截止日前存在财务内控不规范情形,如①无真实业务支持情况下,通过供应商等取得银行贷款或为客户提供银行贷款资金走账通道(简称“转贷”行为);②向关联方或供应商开具无真实交易背景的商业票据,通过票据贴现获取银行融资;③与关联方或第三方直接进行资金拆借;④频繁通过关联方或第三方收付款项,金额较大且缺乏商业合理性;⑤利用个人账户对外收付款项;⑥出借公司账户为他人收付款项;⑦违反内部资金管理规定对外支付大额款项、大额现金收支、挪用资金;⑧被关联方以借款、代偿债务、代垫款项或者其他方式占用资金;⑨存在账外账;⑩在销售、采购、研发、存货管理等重要业务循环中存在内控重大缺陷。发行人存在上述情形的,中介机构应考虑是否影响财务内控健全有效。 首次申报审计截止日后,发行人原则上不能存在上述内控不规范和不能有效执行的情形。 四、监管机构审核及关注要点 （一）监管要求演变 时间 规则 要求 2018年6月 《首发审核财务与会计知识问答》 “IPO51条” 1.整改要求拟上市公司在报告期内作为非公众公司，在财务内控方面存在上述不规范情形的，要在申报前，通过中介机构上市辅导完成整改（如收回资金等措施）和相关内控制度建设，达到与上市公司要求一致的财务内控水平。整改完毕且按规定运行一定时间并确认内控执行持续有效后，发行人方可向证监会递交首发申请。首次申报审计截止日后，发行人原则上不能再出现上述内控不规范和不能有效执行情形。2.负面清单若发生下列情形之一，则认定为对发行条件构成影响：（1）发行人主观故意或恶意违规行为导致的，或该情形被相关主管机构认定为属于重大违法行为；（2）不规范情形涉及金额较大，首次申报审计基准日前12个月该情形仍在持续；（3）不规范情形不构成金额较大，但报告各期内，该不规范情形发生较为频繁且缺乏合理性，首次申报审计基准日前6个月该情形仍在持续。上述金额较大是指报告期内转贷金额、或开具无真实交易背景的商业票据融资金额或非经营性资金占用金额累计分别在5000万元以上或占发行人最近一期经审计净资产10％以上。2019年3月 《首发业务若干问题解答（二）》 “IPO50条” 1.整改要求（1）与IPO51条整体要求基本保持一致；（2）整改完毕不强制要求运行一定时间，但对首次申报审计截止日前报告期内存在的转贷和无真实交易背景的票据融资情形，中介机构应根据有关情形发生的原因及性质、时间及频率、金额及比例等因素，综合判断是否构成对内控制度有效性的重大不利影响，是否属于主观故意或恶意行为并构成重大违法违规；（3）新增“连续12个月内银行贷款受托支付累计金额与相关采购或销售（同一交易对手、同一业务）累计金额基本一致或匹配的，不视为上述‘转贷’行为”。2.删除“负面清单”要求3.新增论证逻辑中介机构能够对前述行为进行完整核查，能够验证相关资金来源或去向，能够确认发行人不存在业绩虚构情形，并发表明确意见，确保发行人的财务内控在提交申报材料的审计截止日后能够持续符合规范性要求，能够合理保证公司运行效率、合法合规和财务报告的可靠性，不存在影响发行条件的情形。2020年6月 《首发业务若干问题解答》 “IPO54条” 1.整改要求（1）与IPO50条整体要求基本保持一致；（2）12个月累计原则表述变更为：“连续12个月内银行贷款受托支付累计金额与相关采购或销售（同一交易对手或同一业务）累计金额是否基本一致或匹配，是否属于‘转贷’行为”。2.科创板、创业板、北交所要求一致2023年2月 《监管规则适用指引——发行类第5号》 1.整改要求（1）与IPO54条整体要求基本保持一致；2.补充完善需进行充分合理性论证的情形：“发行人确有特殊客观原因,认为不属于财务内控不规范情形的,需提供充分合理性证据,如外销业务因外汇管制等原因确有必要通过关联方或第三方代收货款,且不存在审计范围受到限制的情形;连续12个月内银行贷款受托支付累计金额与相关采购或销售(同一交易对手或同一业务)累计金额基本一致或匹配等;与参股公司(非受实际控制人控制)的其他股东同比例提供资金”；3.科创板、创业板、北交所要求一致 （二）监管机构审核问询摘要 发行人 监管问询 鸿铭股份 报告期内是否存在转贷、无真实交易背景的票据融资行为、非经营性资金往来、违反内部资金管理规定进行大额现金借支或挪用资金等情形。 壹连科技 说明报告期与供应商票据找零的具体情况，是否存在通过票据往来与客户、供应商进行利益输送的情形，是否存在被相关主管部门处罚的风险。 华道股份 说明报告期内转贷和转让无真实交易背景的票据进行融资情形发生的原因及性质、时间及频率、金额及比例等，是否构成对公司内控制度有效性的重大不利影响。 博世科 发行人“转贷”和无真实交易背景的票据融资的具体情况，包括但不限于原因、发生额及期末余额、是否存在到期未还款情况等，发行人拟采取的整改措施及其有效性；发行人上述行为是否构成重大违法，是否符合《创业板上市公司证券发行注册办法（试行）》的相关规定靖远煤电 逐项披露各项转贷和无真实交易背景的票据融资行为发生原因，涉及主体和金额，贷款到期日和实际还款日，是否已足额、及时偿还本息，标的资产与相关银行或其他主体之间是否存在纠纷； 补充披露上述行为是否构成重大违法行为，标的资产是否存在因此遭受行政处罚的风险，相关责任承担主体，及后续防范转贷和无真实交易背景票据融资等行为的具体措施。 新天地 说明报告期通过转贷、无真实交易背景票据融资所获资金与公司生产经营所需资金匹配情况，分析相关融资行为的必要性、合理性，上述交易相关方与发行人及实际控制人是否存在利益输送或其他利益安排；逐笔说明转贷的具体情况、资金使用用途、利率及利息支付情况；转贷资金通过多家单位流转后再转回发行人的原因，结合转贷资金在各周转方之间转出与转入时间，说明是否存在转贷资金间隔较长、是否存在利用转贷行为向控股股东、实际控制人及其关联方进行资金拆借的情形；转贷是否受到相关部门处罚或存在处罚风险；终止转贷、无真实交易背景票据融资后是否存在现金流断裂风险，是否存在借款到期无法偿还、相关资产被强制执行风险，并说明已采取或拟采取的应对措施亿能电力 分析披露转贷、无真实交易背景票据融资和向股东拆借资金的必要性，说明相关借款的具体资金流向和最终使用情况，是否通过体外资金循环粉饰业绩；补充披露配合发行人转贷、无真实交易背景票据融资相对方的基本情况，包括但不限于主营业务、股权结构等，报告期各期发行人向相关供应商实际采购的产品内容、数量、金额情况，与发行人是否存在关联关系、其他资金往来或特殊利益安排。唯科模塑 发行人在报告期内的转贷行为是否存在被追究责任的风险，是否存在相关贷款银行被监管机构处罚而追究发行人责任的风险，是否取得金融监管部门出具的证明文件，是否构成重大违法违规行为；报告期内发行人是否存在无真实交易背景的票据融资、利用个人账户对外收付款项、违反内部资金管理规定进行大额现金借支或挪用资金等情形；报告期内是否存在其他转贷、票据融资、银行借款受托支付、非经营性资金往来、关联方代收货款、无真实交易背景商业票据贴现融资、出借公司账户为他人收付款等情形,如是,披露相关交易形成时间、原因、资金流向和使用用途、利息、违反有关法律法规具体情况及后果、后续可能影响的承担机制、整改措施、相关内控建立及运行情况。 （三）重点案例分析——唯科塑膜 1、基本情况： 根据唯科塑膜申请文件显示，报告期内发行人第三方回款金额分别为 2,505.75 万元、 2,767.58 万元、 4,760.72万元和 2,300.28 万元，占营业收入比例分别为 4.72%、 4.32%、 6.81%和 6.75%；存在转贷资金金额分别为 6,000.00 万元、 7,500.00 万元和 1,000.00 万元。 2、监管问询： ①发行人在报告期内的转贷行为是否存在被追究责任的风险，是否存在相关贷款银行被监管机构处罚而追究发行人责任的风险，是否取得金融监管部门出具的证明文件，是否构成重大违法违规行为； ②报告期内发行人是否存在无真实交易背景的票据融资、利用个人账户对外收付款项、违反内部资金管理规定进行大额现金借支或挪用资金等情形； ③报告期内是否存在其他转贷、票据融资、银行借款受托支付、非经营性资金往来、关联方代收货款、无真实交易背景商业票据贴现融资、出借公司账户为他人收付款等情形,如是,披露相关交易形成时间、原因、资金流向和使用用途、利息、违反有关法律法规具体情况及后果、后续可能影响的承担机制、整改措施、相关内控建立及运行情况。 3、核查回复摘要： ①核查银行流水：查阅了发行人资金流水情况，查阅了发行人控股股东、实际控制人、董事（独立董事除外）、监事、高级管理人员以及主要财务人员的银行流水情况； ②查阅审计报告：查阅了大华会计师出具的“大华审字[2021]002145 号”《审计报告》； ③访谈并出具确认函：对主要客户、供应商进行了访谈并取得相关确认函；对发行人进行访谈并取得了相关确认函； ④取得银行《确认函》及证明：取得并查阅了发行人转贷所涉及的银行贷款合同，取得了贷款银行出具的书面《确认函》，取得了中国人民银行厦门中心支行出具的《证明》。 为增强论证的充分性，作者认为除上述核查方式之外，还可以增加以下核查方式： ①网络核查：通过“企查查”“国家企业信用信息公示系统”等网络途径对涉及与发行人进行转贷、无真实交易背景票据融资行为的企业单位的基本信息、信用情况等进行核查； ②发函、走访：除对主要客户、供应商进行访谈并取得相关确认函以外，还可以对其进行补充发函、走访，进一步增强证明的全面性； ③防范措施：发行人已停止并彻底清理了转贷和无真实交易背景票据融资等行为，同时制定了严格有效的内控制度，以防范上述行为的发生； ④合规证明：取得相关主管部门出具的合规证明，证明无违法违规行为； ⑤兜底承诺函：由发行人及其实际控制人出具兜底承诺函； （四）监管机构关注要点 1、信息披露的充分性。如实披露无真实交易背景票据融资行为和转贷行为所涉及交易形成的原因、对手方的基本信息、背景、资金流向、用途、金额及比例、本息偿还、利益输送或其它利益安排、违反有关法律法规具体情况及后果（如有）、后续可能影响的承担机制、整改措施等。 2、合法合规性。确认发行人所发生的票据融资行为及转贷行为的性质，是否构成对内控制度有效性的重大不利影响，是否构成重大违法违规，是否存在被处罚情形或风险，是否满足相关发行上市的条件要求，是否已排除或不存在重大风险隐患，是否存在后续影响等。 3、内控的整改情况及其完整有效性。发行人是否已通过收回资金、纠正不当行为、改进制度、加强内控等方式进行积极整改，是否在申报审计截止日后再次发生了新的不合规资金往来等行为；是否已建立针对性的内部控制制度并有效执行，发行人整改后的内控制度是否已合理、正常运行并持续有效。 4、体外资金循环和违规资金拆借。发行人对票据融资和转贷行为的财务核算是否真实、准确，是否影响发行人的正常经营活动和营业收入，是否存在通过体外资金循环粉饰业绩等；新天地被询问是否存在利用转贷行为向控股股东、实际控制人及其关联方进行资金拆借的情形。 五、解决思路 （一）信息应充分披露 应真实、准确、完整地披露转贷或无真实交易背景票据融资的发生金额、资金周转情况、资金用途、是否及时还本付息、是否存在体外资金循环及代垫成本费用、是否存在特殊利益安排、相对方的主营业务、股权结构、实际控制人等相关监管机构重点关注的信息，并对转贷及无真实交易背景票据融资的背景、原因及合理性进行解释。 （二）论证合法合规性 论证转贷行为和无真实交易背景票据行为不构成重大违法违规，逻辑如下： 1、转贷行为和无真实交易背景票据行为违反了相关规定，但不属于及其他法律、行政法规规定的应受到刑事处罚或者行政处罚的情形； 2、发行人的转贷和的无真实交易背景融资性票据不存在逾期、欠息等违约或者存在潜在纠纷的情况，没有造成银行或者其他主体的资金损失； 3、政府主管部门及相关银行出具了合法合规证明； 4、发行人实际控制人出具承诺，承诺对于相关处罚承担兜底责任，并承诺后续不再发生上述行为。 （三）建立健全完善的内控制度 该部分内容论证逻辑如下： 1、制定并严格实施了相关内控制度及审批流程； 2、设置专人专岗复核票据基础交易和银行贷款的背景； 3、发行人承诺不再进行转贷行为和开具无真实交易背景票据； 4、发行人实控人承诺不再进行转贷行为和开具无真实交易背景票据。 （四）披露发行人的整改情况 该部分内容论证逻辑如下： 1、对于报告期内存在的转贷问题和无真实交易背景的票据融资问题，发行人已及时停止，并还本付息； 2、对新取得的贷款，严格杜绝转贷行为和无真实交易背景的票据融资行为； 3、完善公司内控制度，形成相关资金管理制度或者关联方交易政策并严格执行，加强内部控制； 4、对发行人及其实控人、员工加强合规培训，提高合规意识； 5、发行人及实控人出具不再进行转贷及无真实交易背景票据融资的承诺函。

一、相关背景 2023年3月20日原中国银行保险监督管理委员会公布《关于规范信托公司信托业务分类的通知》（银保监规〔2023〕1号，以下简称《通知》），《通知》自2023年6月1日起实施。《通知》规定“资产服务信托是为委托人量身定制的受托服务，不涉及向投资者募集资金的行为，不适用规范资产管理业务的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号，以下简称《指导意见》）。信托公司开展资产服务信托业务，应确保信托目的合法合规，提供具有实质内容的受托服务，不得通过财产权信托受益权拆分转让等方式为委托人募集资金（依据金融监管部门规定开展的资产证券化业务除外），原则上不得以受托资金发放信托贷款。信托公司确实基于委托人合法信托目的受托发放贷款的，应当参照《商业银行委托贷款管理办法》（银监发〔2018〕2号，以下简称《委托贷款办法》）进行审查和管理，其信托受益权转让时，受益人资质和资金来源应当持续符合《委托贷款办法》要求。” 2023年7月初，为促进信托业更好把握《通知》精神，全面准确进行信托业务分类，规范开展各类信托业务，有序实施存量业务整改，监管部门下发了《关于<关于规范信托公司信托业务分类的通知>实施后行业集中反映问题的指导口径（一）》（以下简称《指导口径》），就《通知》有关问题进行解答。《指导口径》规定，“5.关于发放信托贷款适用《商业银行委托贷款管理办法》  资产服务信托若涉及发放信托贷款，信托公司参照《商业银行委托贷款管理办法》审查时，原则上均需适用该办法相关规定，重点核查委托人资质、资金来源、权责划分、风险隔离等关键条款执行情况。” 财富管理服务信托属于资产服务信托，就财富管理服务信托发放贷款业务相关法律问题，我们简要分析如下，相关分析仅代表作者个人观点，供参考学习，欢迎交流。 二、信托贷款与银行委托贷款的区别 根据《通知》及《指导口径》，资产服务信托若涉及发放信托贷款，信托公司参照《商业银行委托贷款管理办法》进行审查和管理。委托贷款办法中委托人和商业银行为委托代理法律关系。而信托贷款是信托公司根据委托人意愿，根据信托文件的约定，向借款人提供融资支持，是信托资金运用的一种方式。信托发放贷款的基础框架是“信托”，信托公司受托财富管理服务信托发放贷款的，法律关系上属于信托，而非银行委托贷款中的委托代理关系。为控制风险，信托公司受托发放贷款，需参照《委托贷款管理办法》的相关规定进行审查。 委托代理是指委托人与受托人约定，由受托人按照委托人的授权和指示处理委托人的事务。信托与委托代理都是受托人基于委托人的信任而处理事务或者管理、处分财产的。当事人都叫委托人、受托人，也容易混淆二者。就信托贷款与银行委托贷款主要区别，我们主要整理如下： 1. 适用法律关系不同。 根据《委托贷款办法》第三条，“本办法所称委托贷款，是指委托人提供资金，由商业银行（受托人）根据委托人确定的借款人、用途、金额、币种、期限、利率等代为发放、协助监督使用、协助收回的贷款，不包括现金管理项下委托贷款和住房公积金项下委托贷款。”以及第四条，“委托贷款业务是商业银行的委托代理业务。商业银行依据本办法规定，与委托贷款业务相关主体通过合同约定各方权利义务，履行相应职责，收取代理手续费，不承担信用风险。”根据《信托法》第二条，“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”银行委托贷款业务属于委托代理法律关系，信托贷款属于信托法律关系。 2. 财产权属不同。 在信托中，委托人的财产所有权需要转移给信托受托人。而在委托代理关系中，委托人是财产所有权人，财产权属不会因为委托代理关系的存在而转移给代理人。在银行委托贷款中，发放委托贷款的账户为委托人在受托银行开立贷款专户。在信托贷款中，发放信托贷款的专户为信托专户，借款人按约定将贷款本息偿付至信托专户，信托公司再根据信托文件约定进行信托利益分配。 3. 委托人权限不同。 在信托中，信托成立后，受托人依法依约以自己名义管理、处分信托财产。信托委托人通常不得随意变更信托文件和终止信托，委托人不得随意解任受托人。而在委托代理中，委托人可以随时向代理人发出指示，代理人应当服从并遵照处理受托事务，委托人可以直接对财产进行管理、处分。委托人可以随时终止委托，代理人同样也可以随时决定终止代理关系。总的来说，委托人在委托代理关系中的权限相对更大。 4. 与第三人关系不同。 在信托中，因管理、运用或处分信托财产对第三人产生的债务，由信托受托人以信托财产承担。而在委托代理关系中，因代理行为产生的对第三人的债务，则由委托人本人承担责任。 5.关系终止情形不同。 在信托中，信托财产具有一定风险隔离功能，即使受托人死亡、破产等，也不会影响信托关系的存续。委托人死亡、破产等，信托中委托人非唯一受益人，此时信托存续。而在委托代理关系中，委托代理关系因任何一方当事人丧失主体资格而终止，即委托人、代理人因死亡、丧失民事行为能力或者破产、被解散等原因丧失民事主体资格，委托代理关系自然终止。当然，在委托人丧失民事主体资格时，如果当事人另有约定或根据委托事务性质不宜终止的除外，委托代理关系可能仍会存续。 6.资金门槛不同。 《委托贷款办法》未明确规定委托贷款资金的数额要求。而根据《通知》，资产服务信托按照服务内容和特点分为财富管理服务信托、行政管理服务信托、资产证券化服务信托、风险处置服务信托和新型资产服务信托五类、共19个业务品种，各个业务品种的资金门槛不同。例如家族信托初始设立时实收信托应当不低于1000万元，其他个人财富管理信托初始设立时实收信托应当不低于600万元，法人及非法人组织财富管理信托委托人交付的财产价值不低于1000万元等。 三、参照适用《委托贷款办法》的关键条款分析 根据《指导口径》，资产服务信托若涉及发放信托贷款，信托公司参照《委托贷款办法》审查时，原则上均需适用该办法相关规定，重点核查委托人资质、资金来源、权责划分、风险隔离等关键条款执行情况。就《委托贷款办法》关键条款，我们分析如下： 1.委托人资质。 根据《委托贷款办法》第三条，“委托人是指提供委托贷款资金的法人、非法人组织、个体工商户和具有完全民事行为能力的自然人。”根据《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）第十九条，“委托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人或者依法成立的其他组织。”根据《委托贷款办法》第七条规定，委托人不得为金融资产管理公司和经营贷款业务机构等具有贷款资格的主体。财富管理服务信托委托人包括自然人、法人或其他组织，对于委托人及其关联方从事银行、信托公司、企业集团财务公司、金融资产管理公司、消费贷款公司、小额贷款公司等业务的，我们建议信托公司关注其通过财富管理服务信托发放贷款的合理性，审慎核查，谨防委托人与其关联方进行不当关联交易，利用信托变相违规套利等情形。 2. 资金来源。 根据《委托贷款办法》第九条、第十条规定[1]，委托人资金来源应合法合规，商业银行应进行必要审核，且不得为受托管理的他人资金、银行的授信资金、具有特定用途的各类专项基金、其他债务性资金、无法证明来源的资金等。根据《信托法》第七条规定，设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。财富管理服务信托委托人交付的信托财产应为其合法所有财产。 3. 权责划分。 根据《委托贷款办法》第四条、第七条、第八条、第十六条、第十七条、第十八条[2]相关规定，在委托贷款业务中，商业银行不承担信用风险，委托人应自行确定委托贷款的借款人，并对借款人资质、贷款项目、担保人资质、抵质押物等进行审查，委托人负责贷后管理，商业银行仅为委托人维权提供协助。 参照适用上述规定，在财富管理服务信托发放贷款业务模式下，我们认为，受托人应根据委托人指令向借款人发放信托贷款，由委托人自行选定借款人，委托人对借款人资质、贷款项目、担保人资质、抵质押物等进行审查，由委托人与借款人就信托贷款条件达成一致。如出现借款人无法偿还债务的情形，信托公司作为信托受托人可以向信托受益人现状分配信托贷款债权，或根据委托人指令进行风险处置，信托委托人、受益人或信托财产将自行承担贷款风险。同时，需要注意，我们认为财富管理服务信托委托人、受益人为自然人的，可能不完全具备风险处置能力，极端情况下，信托项目的涉诉风险、信托公司的声誉风险相对较高。在他益信托中，极端情况下，信托委托人与信托受益人可能存在一定的利益冲突。 4.  风险隔离。 根据《委托贷款办法》第十九条，“商业银行应严格隔离委托贷款业务与自营业务的风险，严禁以下行为： （一）代委托人确定借款人。 （二）参与委托人的贷款决策。 （三）代委托人垫付资金发放委托贷款。 （四）代借款人确定担保人。 （五）代借款人垫付资金归还委托贷款，或者用信贷、理财资金直接或间接承接委托贷款。 （六）为委托贷款提供各种形式的担保。 （七）签订改变委托贷款业务性质的其他合同或协议。 （八）其他代为承担风险的行为。”以及第二十条，“商业银行应对委托贷款业务与自营贷款业务实行分账核算，严格按照会计核算制度要求记录委托贷款业务，同时反映委托贷款和委托资金，二者不得轧差后反映，确保委托贷款业务核算真实、准确、完整。” 我们认为，在落实权责划分基础上，财富管理服务信托发放信托贷款模式可有效进行风险隔离，且（1）根据《信托公司管理办法》第三十四条，“信托公司开展信托业务，不得有下列行为：（三）承诺信托财产不受损失或者保证最低收益；（四）以信托财产提供担保；”（2）根据《信托法》第十六条、二十七条、第二十八条、第二十九条[3]，以及《信托公司管理办法》第三条、第二十九条[4]相关规定，受托人必须将信托财产与其固有财产分别管理、分别记帐，并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记帐。 上述信托相关法律法规规定与《委托贷款办法》规定的风险隔离原则相一致。 5.资金用途。 根据《委托贷款办法》第十一条，“商业银行发放贷款应有明确用途，并从资金用途方面排除以下用途的委托贷款：生产、经营或投资国家禁止的领域和用途；从事债券、期货、金融衍生品、资产管理产品等投资；作为注册资本金、注册验资；用于股本权益性投资或增资扩股（监管部门另有规定的除外）；其他违反监管规定的用途。”我们认为，除参照《委托贷款办法》上述委托贷款禁止性资金用途规定外，在财富管理服务信托发放信托贷款模式中还应遵循信托资金运用相关规定，常见信托贷款禁止用途还包括： （1）不得将贷款用于房地产开发及关联房地产开发企业的流动资金需求、土地储备及土地一级开发整理项目、缴付土地出让金，不得将信托贷款用于保障性住房或其他公益类项目； （2）不得通过直接或间接的方式将贷款资金用于向被认定为高污染、高耗能或产能过剩行业企业提供资金融通； （3）不得将信托贷款用于偿还逾期贷款，不得以逃避债务为目的而抽逃资金、转移财产或进行关联交易； （4）不得通过直接或间接的方式将贷款资金全部或部分支付给政府或其部门，不得变相增加政府债务或新增地方政府隐性债务，也不得将资金流向任何涉及地方政府隐性债务的主体或项目，信托贷款资金不得用于公益项目； （5）不得将信托贷款用于任何法律、法规、国家政策、监管规定禁止生产、经营领域和用途或禁止信托资金流入的项目或未经依法批准的项目，也不得将信托贷款用于国家及监管部门明令禁止的行业或产业等。 6.信托目的。 《通知》规定，信托公司确实基于委托人合法信托目的受托发放贷款的，应当参照《委托贷款办法》进行审查和管理。参照上述规定，我们认为，委托人发放贷款的目的应合法、正当。委托人拟通过财富管理服务信托发放贷款应符合相关法律法规、监管政策，不以违法违规套利等为目的，且不得损害信托受益人的合法权益。 综上，根据《通知》及《指导口径》，资产服务信托若涉及发放信托贷款，信托公司参照审查时，原则上均需适用该办法相关规定，主要包括委托人资质、资金来源、权责划分、风险隔离等关键条款应符合《委托贷款办法》相关规定。在具体业务开展时，我们建议向委托人、受益人等充分披露相关风险，评估其风险承受能力。 四、结论 综上所述，根据《通知》及《指导口径》，财富管理服务信托属于资产服务信托。财富管理服务信托基于委托人合法信托目的以信托资金发放贷款，参照《委托贷款办法》进行审查和管理。在落实关于委托人资质、资金来源、权责划分、风险隔离等关键条款要求后，符合《委托贷款办法》相关规定，财富管理服务信托发放贷款业务具有可行性。同时，我们建议关注委托人与受益人之间可能存在的利益冲突、信托目的匹配性、自然人作为信托委托人及信托受益人时的风险处置能力等相关问题。 注释 [1] 第九条 商业银行审查委托人资金来源时，应要求委托人提供证明其资金来源合法合规的相关文件或具有同等法律效力的相关证明，对委托人的财务报表、信用记录等进行必要的审核，重点加强对以下内容的审查和测算：（一）委托人的委托资金是否超过其正常收入来源和资金实力。（二）委托人在银行有授信余额的，商业银行应合理测算委托人自有资金，并将测算情况作为发放委托贷款的重要依据。 第十条 商业银行不得接受委托人下述资金发放委托贷款：（一）受托管理的他人资金。（二）银行的授信资金。（三）具有特定用途的各类专项基金（国务院有关部门另有规定的除外）。（四）其他债务性资金（国务院有关部门另有规定的除外）。（五）无法证明来源的资金。企业集团发行债券筹集并用于集团内部的资金，不受本条规定限制。 [2] 第四条  委托贷款业务是商业银行的委托代理业务。商业银行依据本办法规定，与委托贷款业务相关主体通过合同约定各方权利义务，履行相应职责，收取代理手续费，不承担信用风险。 第七条  商业银行受理委托贷款业务申请，应具备以下前提：（一）委托人与借款人就委托贷款条件达成一致。（二）委托人或借款人为非自然人的，应出具其有权机构同意办理委托贷款业务的决议、文件或具有同等法律效力的证明。商业银行不得接受委托人为金融资产管理公司和经营贷款业务机构的委托贷款业务申请。 第八条 商业银行受托办理委托贷款业务，应要求委托人承担以下职责，并在合同中作出明确约定。（一）自行确定委托贷款的借款人，并对借款人资质、贷款项目、担保人资质、抵质押物等进行审查。（二）确保委托资金来源合法合规且委托人有权自主支配，并按合同约定及时向商业银行提供委托资金。（三）监督借款人按照合同约定使用贷款资金，确保贷款用途合法合规，并承担借款人的信用风险。 第十六条  商业银行应同委托人、借款人在委托贷款借款合同中明确协助监督使用的主要内容和具体措施，并按合同约定履行相应职责。 第十七条  商业银行应按照委托贷款借款合同约定，协助收回委托贷款本息，并及时划付到委托人账户。对于本息未能及时到账的，应及时告知委托人。 第十八条  委托贷款到期后，商业银行应根据委托贷款借款合同约定或委托人的书面通知，终止履行受托人的责任和义务，并进行相应账务处理；委托贷款到期后未还款的，商业银行应根据委托贷款借款合同约定，为委托人依法维权提供协助。 [3] 第十六条 信托财产与属于受托人所有的财产（以下简称固有财产）相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止，信托财产不属于其遗产或者清算财产。 第二十七条  受托人不得将信托财产转为其固有财产。受托人将信托财产转为其固有财产的，必须恢复该信托财产的原状；造成信托财产损失的，应当承担赔偿责任。 第二十八条  受托人不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易，但信托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意，并以公平的市场价格进行交易的除外。受托人违反前款规定，造成信托财产损失的，应当承担赔偿责任。 第二十九条受托人必须将信托财产与其固有财产分别管理、分别记帐，并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记帐。 [4] 第三条  信托财产不属于信托公司的固有财产，也不属于信托公司对受益人的负债。信托公司终止时，信托财产不属于其清算财产。 第二十九条  信托公司应当将信托财产与其固有财产分别管理、分别记账，并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记账。

金融科技或称FinTech（Financial Technology）是指通过科技工具的变更推动金融体系的创新，形成对金融市场和金融服务供给产生重大影响的新业务模式、新技术应用、新产品服务。如何通过金融与科技的有机结合，探索完善金融服务和监管模式，实现创新与合法合规的平衡，引导金融科技生态建设良性发展，成为当下监管的重要课题。随着金融监管不断升级。在此背景下，使用金融科技进行合规管理已经成了券商数字化转型过程中的重要内容。本次研究的目标是通过研究分享行业内优秀的金融科技应用实践来防控风险的同时加强合规管理。本课题研究方向一是研究国内外金融科技的发展现状及趋势，并聚焦于分享金融科技在券商行业中合规管理的应用情况。课题研究小组通过调研国内外券商及科技公司，以合规管理框架维度整理了当下热门金融科技的应用实例。本课题的研究方向二是研究金融科技在应用中存在的风险，给出合规管理建议。研究小组通过对当下热门的金融科技技术：开放式平台、人工智能、区块链、云计算、大数据的风险进行了研究梳理以及风险评估并提出了风险控制机制以及预防和检查手段来防范金融科技使用过程中带来的风险。本课题的研究方向三是分析当下金融科技的监管要求，给出监管法规、制度建设建议。 关键字：金融科技；合规管理；技术风险；操作风险; 监管要求；沙盒监管 ‍‍‍‍ 一、金融科技在券商合规管理的应用实例 金融科技把大数据、云计算、区块链、人工智能等技术融入金融，减低金融服务成本，创新金融服务形式、提升金融服务效率、更好地监控金融风险，从一定程度上弥补了传统金融行业的不足。使用金融科技进行合规管理已经成了全球券商数字化转型过程中的重要内容。课题研究小组通过调研国内外券商及科技公司，以合规管理框架维度整理了当下热门金融科技的应用实例。 （一）合规审查 首先在合规审查方面，最常见的金融科技应用是通过人工智能技术进行合同审查，具体应用实例有： 日本监管科技公司GVA-TECH，其主营业务为运用AI与IT技术为企业提供法律服务，帮助公司解决合同中的法律差异。其核心产品是AI-CON及AI-CIN Pro，该产品可为企业提供AI合同审查服务。AI-CON在合规审查的法务合同审核过程中，通过运用人工智能技术对合同内容进行分析，并同时通过机器学习法律知识的AI会为每份合同确定“不利”、“有利”和“中间”三种评价，如果是“不利”，则AI可以检查原因，指出合同风险、历史类似情况以及更正示例。与此同时，AI-CON Pro在Microsoft Word上运行，使用Word的加载项功能安装AI-CON Pro，上传用户自己的合同模板并使用它。用户在审查第三方合同时，Word界面右侧将会显示已导入AI-CON Pro的内部合同，并通过研究两者之间的区别进行审查。 （二）合规检查 其次在合规检查方面，人工智能和开放式平台技术能够协助跟踪法律法规的更新情况,对合规检查提供依据和参考标准。举例来说，瑞士的监管科技公司 Apiax，其业务主要定位于将复杂的法规转换为数字化的合规规则，并以数字方式管理法规，为跨境金融活动、智能投顾、税务、数据保护等提供合规服务。Apiax的运作工具主要是基于REST和GraphQL等成熟技术的 API（Application Programming Interface，应用程序编程接口），通过 API 可以实现对智能解读的监管规则的访问。 （三）合规监测 在合规监测中，大数据监测与分析技术的应用情景相对比较普遍，该技术通过收集并分析金融机构交易过程中产生的数据，根据监测异常交易行为的规则，输出交易报告并进行预警。随着科技水平的发展，交易行为大部分通过线上渠道进行，产生的数据具有实时性、非结构化、高维度的特性，数据量呈现爆发式增长，人工的交易监控方式已经难以满足日常的合规管理需求。大数据监测这一技术使得在交易前可以利用大数据技术或各类数据收集工具完成海量数据的采集及数据库的搭建；交易中能够实现数据的实时采集、存储、处理，并通过数据分析模型进行高效和准确的分析；交易后通过清晰的数据可视化工具可以快速发现问题并进行反馈。 特别是近几年新型金融欺诈手法不断升级，黑色产业仍然猖獗，金融机构已使用大数据监测的方式来防范包括申请欺诈、交易欺诈和营销欺诈在内的各种欺诈行为，并对新型网络违法犯罪或黑产动向等外部风险态势进行跟踪，及时进行响应或应对。另外，随着反洗钱在国际国内受到的重视程度越来越高，金融机构也在使用大数据监测与分析技术做好客户身份识别与可疑交易监测等反洗钱重点工作，防范被违法分子利用开展洗钱等非法活动。 与此同时，人工智能技术可以帮助服务对象运用人工智能将客户尽职调查和了解客户(KYC)流程自动化，一是进行ID记录检查，将客户的身份证等证明材料与公安数据库和信用机构的信息进行匹配检查；二是利用人脸识别、指纹识别技术等实现客户身份识别验证，确保是客户本人，降低冒充欺诈的风险；三是通过API将多个KYC数据源集中到一个应用程序中，对决策者提供更丰富准确的数据，从而进行文件材料匹配检查，确保客户提供的资料不是伪造、篡改、丢失或被盗的，从而高效进行反洗钱、反欺诈的筛查和检测。运用监管科技能够有效节省认证时间，解放大量人力资源，降低合规成本，提高认证效率，助力反洗钱与反欺诈工作。举例来说，Trustdock是由日本GALAX公司开发的身份验证API平台，该平台使用JavaScript编译，可以嵌入各种应用程序之中，以便客户可以随时使用KYC功能。 （四）合规咨询 最后在合规咨询的金融科技应用中，主要利用人工智能技术进行智能问答。研究小组了解到澳大利亚有一家监管科技公司AtlasNLP通过使用人工智能技术将大量非结构化文档数字化于云平台上，为合规查询、合规咨询提供答案。该公司主要利用自然语言处理(NLP)技术对金融监管规则进行研究，使用者能快速和敏捷地获取合规咨询建议，感觉像在和合规专家一对一进行合规咨询。 （五）智能合规管理系统 除了以上四大合规管理框架外，证券公司目前也已引入合规管理系统来进行合规管理。合规管理系统在证券公司内部通过大数据技术实现各业务条线数据的自动更新、加工处理、分析统计，将合规数据集中化、标准化处理，灵活、动态地发掘合规风险隐患，自动发出预警并生成文档进行留痕。同时，通过在系统中对业务模块的耦合与隔离，实现各业务条线合规问题的分类和归集、合规文档的存储和查询、合规问题的反馈记录、合规风险解决方案的清晰化展示，使合规工作能够有序、高效地开展。此外，在与监管机构开展的外部活动中，合规管理系统可以帮助合规人员自动更新监管政策、人员、会议等相关信息，与监管机构动态保持同步，避免出现因信息传递不及时导致的违规行为和监管处罚。 二、金融科技技术风险研究 金融科技在带来业务发展的同时，也使得业务范围不断突破原有边界，金融风险出现跨行业、跨市场的交叉，同时技术风险和操作风险也更加突出，信息安全挑战也日益严峻。这一现状对证券行业的合规管理提出了更高、更迫切的要求。经过课题研究小组调研，我们认为目前风险主要分为以下几类。 （一）信息技术风险 1.人工智能 人工智能在证券行业应用存在隐私数据泄露、“算法黑箱”、模型问题和IT系统安全导致人工智能系统性风险等风险，并面临着监管对象复杂、责任主体与监管主体不明确、监管介入时机难把握等挑战。如何建立有效的AI算法审计程序、案例解释工具和AI压力测试模型是未来的重要挑战。 （1）隐私数据泄露风险 人工智能信息的采集需要对互联网通信技术进行有效运用，但互联网环境中网络安全漏洞较多，不法分子可予以攻击和破坏。在对人工智能进行应用的过程中涉及到采集和处理大量数据，会增加信息安全风险，大量的公众隐私信息数据可能会被泄露。 （2）算法黑箱风险 “算法黑箱”代表的是人工智能算法不公开、不透明的问题，导致的风险可以分成三类：一是监管缺失而引发的安全问题。人工智能的操作技能建立在大量程序基础之上，发生故障后，在现有的法律和监管体系下很难界定人工智能由于故障或行为引发的社会责任问题。二是算法监管的不确定。人工智能的核心是算法，对算法如何进行监管目前尚无定论。三是程序的错误。若人工智能的程序出现错误，基于错误程序对数据的分析结果也会不准确。 （3）模型问题风险 模型中存在的问题包括质量问题和管理问题。建模数据不正确、参数假设和估算方法不当、编码错误均会影响模型本身的质量；输入模型的信息不正确会传递虚假参数而扭曲经营管理者的决策，模型本身局限性传导到业务上对经营造成冲击等是模型存在的管理问题。 （4）由算法和模型问题导致的金融安全与稳定风险 人工智能金融交易是程序化、没有人工参与的交易，风险的放大将对金融安全带来挑战。任何模型及系统都不能保证100%没有问题。即使发生风险的概率很低，一旦发生的话，传染效应会很强。人工智能通过算法程序实现交易投资，最终金融市场会运用统一最优的算法来运作资金，使得相同投资行为产生。倘若利好信号出现，大量账户将一致买进，价格严重高估会给市场带来冲击，金融市场稳定性被打破，金融市场的安全性受到冲击，可能引发系统性风险。 （5）假借人工智能进行违法犯罪的风险 违法犯罪分子会打着人工智能的名义到处行骗和开展金融诈骗、非法集资等活动；同时，违法犯罪分子可借助人工智能技术来诈骗和对抗侦查。 2.云计算 随着越来越多的客户逐步进入崭新的“云时代”，未来更多业务开始在云端开展，更多的应用、更多的数据被部署在云端，其面临的安全问题也随之更为严峻。如何规划云安全架构、监控运行安全并且制定管理标准满足云安全需要将会是金融机构必须重视的一环。从细节上看，云计算安全风险主要包括： （1）虚拟化安全问题 利用虚拟化带来的可扩展性有利于加强在基础设施、平台、软件层面提供多租户云服务的能力，但虚拟化技术也会带来以下安全问题。如果物理主机受到破坏，其所管理的虚拟服务器由于存在和物理主机的交流，有可能被攻克，若物理主机和虚拟机不交流，则可能存在虚拟机逃逸。如果物理主机上的虚拟网络受到破坏，由于存在物理主机和虚拟机的交流，以及一台虚拟机监控另一台虚拟机的场景，导致虚拟机也会受到损害。计算环境也存在用户到用户的攻击;虚拟机和物理主机的共享漏洞有可能被不法之徒利用。同时，如果物理主机存在安全问题，那么其上的所有虚拟机都可能存在安全问题。 （2）数据集中的安全问题 用户的数据存储、处理、网络传输等都与云计算系统有关，数据集中也带来一定的安全问题，包括如何有效存储数据以避免数据丢失或损坏，如何避免数据被非法访问和篡改，如何对多租户应用进行数据隔离，如何避免数据服务被阻塞，如何确保云端退役数据的妥善保管或销毁等。 （3）云平台可用性问题 用户的数据和业务应用处于云平台遭受攻击的问题系统中，其业务流程将依赖于云平台服务连续性，这样对云平台的安全策略、事件处理和分析等均提出了挑战。另外，当发生系统故障时，如何保证用户数据的快速恢复也成为一个重要问题。 （4）云平台遭受攻击的问题 云计算平台由于其用户、信息资源的高度集中，容易成为黑客攻击的目标，由此拒绝服务造成的后果和破坏性将会明显超过传统的企业网应用环境。 （5）法律风险 云计算应用地域弱、信息流动性大，信息服务或用户数据可能分布在不同地区甚至是不同国家，在政府信息安全监管等方面存在法律差异与纠纷；同时由于虚拟化等技术引起的用户间物理界限模糊可能导致的司法取证问题也不容忽视。 3.区块链 区块链的开放性、全球性的特点，保证了交易活动可以在任何时间、任何地点进行，突破了传统贸易在时间和空间上的限制。然而，在区块链不断得到研究、应用的同时，在技术层面和应用层面依旧存在一定的安全局限性，在链上链下数据交互、共识机制、私钥防盗、智能合约、区块链应用与财务系统的对接等方面仍需提高安全意识并加强防范措施。此外，随区块链技术共同成长的加密货币所带来的洗钱风险及恐怖融资风险也已经成为监管机构的重点管理对象，金融机构必须对此投入足够的关注。 4.开放式平台 开放式平台是近年来金融机构的热点话题之一。金融机构大量通过API、SDK等方式进行跨界合作的同时，包括数据泄露、外部接口和API攻击、账户劫持、恶意攻击等网络安全风险也随之上升。金融机构应竭力保障使用开放式平台进行模块封装的合法合规性和安全性。 （二）操作风险 金融机构在搭建金融科技综合运营平台的过程中易引发操作风险。在近几年中，传统金融行业纷纷涉足，将金融服务、理财投资、证券交易、购买基金等金融业务植入网上平台，提升综合性经营水平，增强客户粘性。金融科技平台的简易性，方便了平台信息更新和用户操作。但也容易引发两方面问题：一方面由于网上开设账户简易，投资者对金融科技缺乏充足的专业知识，容易引发投资者操作不当；另一方面，由于业务交叉容易引发内部控制和操作程序的配置不当。以上两种情形，都容易发生投资者资金损失或身份信息泄露，从而引发操作风险。 （三）合规管理建议 针对日新月异的科技手段和与之带来的创新业务，研究小组认为合规管理应该从以下几方面入手，把住合规关口。 1.业务面市前的合规评审机制 金融科技本身作为新兴的金融形态，还没有经历足够多的市场经验和历史考验，尚没有一套成熟有效的预警、管控、干预和应急处置体系，所以要在金融科技产品面市之前进行合规评审，尽可能的揭示固有风险，合规漏洞，弥补业务流程、管理措施的缺陷。合规评审时的重点应该包括但不限于以下几点：一是法律法规、规章制度的遵循性；二是关注创新产品设计、授权审批、业务运行及效果预测中存在的制度性、机制性、系统性缺陷；三是关注风险缓释及控制措施、操作风险管理、人员管理中的合规薄弱点；四是重视并加强洗钱风险评估；五是加强对员工执业行为道德风险和操作风险的防范；六是关注消费者权益保护、适当性、适老服务和声誉风险等。 2.业务面市后的合规监控 根据金融科技创新业务的实际运作情况，对市场运行中出现重大异常情况、存在或发生严重合规风险的业务，应及时阻停，进行合规性重检和完善。 3.加强对员工执业行为中“道德风险”和“操作风险”的防范 首先应通过组织员工不断参加学习和职业操守教育，全面建设诚信企业文化。针对员工的具体情况，强化职业道德和风险意识教育，增强员工的责任心、意志力以及遵纪守法的自觉性和拒腐防变的能力，筑起坚实的思想防线。其次应强化内部管理制度和体制创新，规范员工业务操作行为。建立合理的选人、用人机制，坚持以德为先的用人原则，对行为失范的员工要及时进行教育，情节严重的要进行严肃处理。同时也应强化内部和外部监督机制、筑牢道德风险防线。并加强技术手段和管理，使用科学技术手段来提高监测和管理水平。 ‍‍ 三、金融机构监管要求研究 随着金融科技的飞速发展，其带来的新兴金融模式已经开始深刻地影响金融业态，与此同时，监管与创新的矛盾也不断地涌现出来。相关法律法规的更新不及时使得金融科技的发展存在监管漏洞以及法律和政策风险。 目前我国已经把金融科技纳入以宏观审慎管理为主导的“一委一行两会”金融监管体制中，近年连续推出了各类规划、指导意见或方案。国家层面的包括《金融科技(FinTech)发展规划（2019-2021年）》、《中国金融业信息技术“十三五”发展规划》、《国务院关于积极推进供应链创新与应用的指导意见》、《中国证监会监管科技总体建设方案》、《关于促进证券期货业金融科技健康发展的指导意见》、、《关于互联网金融从业机构接入互联网金融反洗钱和反恐怖融资网络监测平台的公告》等宏观监管政策法规。此外，许多省、市、自治区等地方政府也根据中央的相关政策制定符合自身实际、较为细化的执行政策。总体而言，金融科技监管政策体系基本与现行金融监管体制保持一致。 海外方面，国际清算银行下负责银行业监管的巴塞尔委员会，也发布了关于金融科技发展对银行和监管机构影响的良好实践文件，并将金融科技活动分为存贷款与融资服务、支付与清结算服务、投资管理服务、市场基础设施服务四类。除此之外，近年来境外各国家和地区的监管机构也陆续针对金融科技，发布了多项法案、指引和计划，对包括金融科技发展方向、潜在风险及管理框架进行了规范。如美国国会《金融科技创新及国防法案》、英国标准协会《支持金融科技与金融机构合作指南》、新加坡金融管理局《提供数字咨询服务的指引》、中国香港金融管理局《虚拟银行的认可（指引修订本）》、欧盟委员会《金融科技行动计划》及国际货币基金组织和世界银行集团联合发布的《巴厘金融科技议程》等。这些文件对我国金融机构搭建金融科技合规和风险管理体系工作都有重要的参考和借鉴意义。 根据金融科技的特性，研究小组建议监管部门在以下几个方面建立健全相关规章制度，推动金融科技在证券行业中的应用。 1.在入口层面建立健全准入体系 “FinTech+证券”业务准入体系分两个层面：第一个层面是参与机构的资格要求。以基于人工智能技术的智能投顾为例，研究小组认为当前在智能投顾准入监管中存在适用对象模糊的问题。从业务本质出发，监管层面可将证券智能投顾的运营商明确为证券智能投顾市场准入制度的适用对象。设置明确具体的准入监管标准，确定审批与备案相结合的监管方式，设置初步审查与持续审查相结合的监管环节，将具体的准入标准在法律上予以明确，使准入监管落到实处。第二个层面是开展智能证券业务的标准要求。具体而言，入口层面监管要素的设计可借鉴的思路如下：一个是系统专业，即系统设计应当客观合理，符合专业逻辑。另一个是目标单纯性要求，即为客户利益服务。以智能投顾为例，系统专业性要求系统设计要尽可能地模拟一位合格证券投资顾问的思维过程，科学、合理、全面地反映用户的投资偏好并提出恰当的建议。基于系统专业性要求，智能投顾在执行层面，一是应当注意问卷设计的合理性，对用户的信息持续跟踪，保证服务的精准性、有效性；二是研发人员应当时刻关注投资理论与市场环境的变化，定期对算法进行升级，不断提升算法的科学性；三是证券智能投顾应当具备预防、发现和应对各种类型网络攻击能力和维护投资者信息安全的保障能力。目标单纯性要求智能投顾业务应当单纯地为其客户的利益服务，不得进行不正当的诱导或者利益输送。基于目标单纯性要求，智能投顾在执行层面，应当针对运营商的牌照持有情况和系统的内在原理、技术局限、关键性假设、模型或算法、可能存在的风险、个人信息保密性等细节问题建立全面的披露制度；同时应当设置严密的内部合规程序，做到交易记录步步留痕，以便损害发生时，能够及时、准确地进行责任追究。 2.在出口层面设立宏观、微观的指标监管体系 对人工智能参与的市场交易活动，监管指标体系设计应包含宏观、微观、服务品质三部分。首先，宏观审慎指标监管是为了维护金融体系的稳定，防范局部应用风险对经济体系的负外部溢出采取的自上而下的监管模式。其次，微观行为监管是对金融交易活动中各类行为主体进行一定程度的规范或限制，防范因市场信息不对称或主观故意侵害客户权益的监管模式。最后，服务品质指标监管是通过对服务品质进行持续监督管理或分级评价，进而建立客户反馈互动机制，推动行业良性自我更新的监管模式。 3.在基础设施层面，建立健全数据采集和隐私保护制度 通过完善数据采集和隐私保护制度来保障信息安全和隐私安全。一是制定人工智能采集信息准则。在信息采集合法性和信息来源者利益不受到损害的基础上，通过制定严格的人工智能信息采集准则，人工智能允许采集信息的种类和强度得以明确，信息采集行为也更加规范。二是开发用户信息加密技术。我国当前在保障用户信息安全方面基础较薄弱，可积极鼓励研发人工智能技术的机构开发用户信息加密技术，以此来达到对隐私的安全保护。 4.完善法律法规和责任边界的认定 通过完善法律法规，提升金融法院在监管中的作用，明晰出口层中违法违规行为的认定。对于监管行为的认定，除了证监会的主要监管外，可以考虑进一步提升金融法院在监管中的作用。如果有金融创新把握不准其合法还是非法的情况，判断的权力可以转交给上海金融法院或北京金融法院等专门金融法院。法院是一个原告、被告以及公共舆论、专家等说理的场域，是一个理性对话的平台，法院所作出的金融创新是合法还是非法的裁决保持中立、公正和理性，从而促进金融市场的发展。 5.探索“沙盒监管”试验区 沙盒监管是指先要划定一个范围，对在“盒子”里面的企业，采取包容审慎的监管措施，同时杜绝将问题扩散到“盒子”外面，属于在可控的范围之内实行容错纠错机制，并由监管部门对运行过程进行全过程监管，以保证测试的安全性并作出最终的评价。沙盒监管可以理解为屏蔽外界干扰的安全控件，允许金融机构在内进行创新和认证，沙盒监管含有大量的企业和消费者数据，可以充分反映市场情况，企业可以根据监管沙盒的数据对产品进行有针对性的完善，可以大大减少金融产品和服务等投放市场的时间。监管沙盒的测试时间一般为3-6个月。沙盒监管最早应用在英国，是英国最具有创新和特色的金融科技监管模式，近年内新加坡、澳大利亚等国家也设立了沙盒型创新中心，帮助金融科技初创企业完成合规性工作。目前我国已经在开始运用，但存在应用范围狭窄，参与企业少及相关机制不完善等问题。 ‍‍ 四、课题总结 随着企业数字化发展进程的加快、券商所面临的合规风险日益严峻和复杂，尤其是针对金融科技的监管政策和规则不明晰，同时面临金融风险和科技风险的双重挑战。在此背景下使用金融科技进行合规管理已逐渐成为券商合规管理未来发展的趋势。通过研究我们了解到，如今云计算、大数据、人工智能以及智能合规系统等金融科技已经嵌入到合规审查、合规监测、合规检查以及合规咨询等全方位的合规管理当中。然而，金融科技的技术存在不完备性和风险不可知性，技术风险往往难以在事前得到直接且精准的识别和消除，需要通过事前引入合规评审机制、事中进行合规监控对技术风险进行监测和修复来避免技术风险的生成、传导和爆发。与此同时，金融科技监管的要求也应通过监管模式和监管制度的创新对技术风险进行有效监管，我们建议遵循从入口层面建立健全准入体系，从出口层面设立宏观、微观的指标监管体系，在基础设施层面建立健全数据采集和隐私保护制度，并探索使用“沙盒监管”试验区的方式确保金融科技的创新应用符合金融安全和金融效率，进而推动金融市场的稳定和发展。 参考文献 [1]巴曙松. 金融监管和合规科技：国际经验与场景应用. 2021. [2]王小丽. 金融科技时代英国监管沙盒对我国互联网金融监管的启示[J]. 哈尔滨师范大学社会科学学报, 2018, 9(5):3. [3]巴曙松, 李静, 朱元倩. 全球监管科技发展经验镜鉴[J]. 2021(2020-18):47-49. [4]李爱君. 《沙盒监管》对我国金融创新监管的启示[J]. 中国品牌, 2017(3):3. [5]袁康. 金融科技的技术风险及其法律治理[J]. 法学评论（双周刊）, 2021(1). [6]胡婕. 国际金融科技监管梳理及趋势研究[J]. 金融言行：杭州金融研修学院学报, 2019(1):4. [7]王小丽. 金融科技时代英国监管沙盒对我国互联网金融监管的启示[J]. 哈尔滨师范大学社会科学学报, 2018, 9(5):3. 课题组信息 牵头单位：平安证券 课题研究专家组成员： 平安证券           胡益民 平安证券           向涛 平安证券           宋辉 平安证券           肖亚男 平安证券           张欣 东亚前海证券   易立荣 华鑫证券           邹冬 长城证券           刘渝敏 长城证券           黄嘉欣 第一创业证券   崔楠楠 第一创业证券   陈婷婷 第一创业证券   许玉莹 艾芒科技           殷昊南 注：排名不分先后。

编者按 各位读者大家好，智仁“微矩阵榜”每周挑选一篇精品文章推送给广大读者： 本周推送：【金讼圈】的《北京金融法院：深度剖析“资金池型”信托，判决信托公司违约全额赔偿投资人损失并不等于刚性兑付》 诉为非诉，以讼止讼；一案含百理，一理通百案 兼议“资金池型”信托的认定及举证责任分配 金讼圈导读 一、本案一起投资人全额胜诉的信托合同纠纷，法院判决干脆利落，释法明理，对于信托公司的举证责任分配、资金池业务特征的信托、违约责任及损失认定、违约赔偿与刚性兑付关系等焦点问题均做了充分说理论证，值得参阅。 二、本案投资人全额胜诉，也为信托投资人维权难的化解打开了一扇窗，射进了一道“希望的光”。更多关于信托投资人维权的建议，欢迎参阅文末金讼圈提示。 案件索引 审理法院： 北京金融法院 案  号： （2022）京74民终416号 案  由： 营业信托纠纷 裁判日期： 2022年08月22日 裁判逻辑链 一、信托更是一种特殊的委托关系，信托公司作为受托人除应履行合同约定义务外，还应以尽受托人忠实管理之责，如信托公司按照信托合同约定，为了委托人的利益，对信托财产的管理、处分、运用恪尽职守，则委托人的投资风险应当由其自担，但信托公司在履行受托人义务时，未能尽责履职，给投资人造成了损失，亦应承担赔偿责任。 二、信托公司在诉讼中自认案涉信托计划底层资产变现困难，无法收回相应资金，在此情况下，其应当对其管理信托财产进行的投资行为符合《信托合同》及对于投资组合范围、投资方式以及投资限制的约定承担相应的举证责任。 三、在法院予以释明的情况下，信托公司仍未说明信托财产的具体投资指向，亦未说明底层资产情况，拒绝提交信托专户的银行流水，法院依据在案已经查实证据，判决信托公司承担相应的不利后果并无不当。 四、信托计划再次投向了其他信托计划，此种以TOT（信托投信托）为主要投资形式，通过设立开放式集合资金信托计划，滚动发行信托单元，采用多层嵌套投资方式，使由其设立并管理的不同信托计划进行循环互相交易的资产管理产品，具有典型的资金池业务特征。 五、民生信托公司在对信托财产的管理及运用上，不仅违背监管部门的上述刚性要求，更增加信托财产的投资风险，使得委托人基于对受托人的信任认购信托单位，运用信托资金的目的无法实现，违反了受托人有效管理的原则。 六、法院根据投资人所受损失情况进行衡量判决，系违约责任的合理范畴，且判决信托公司承担上述违约责任的事由为其违约行为，并非要求其对于投资人的损失在任何情况下均予以“刚性兑付”。 当事人及案由 上诉人（原审被告）：中国民生信托有限公司 被上诉人（原审原告）：深圳万旗服饰有限公司 上诉人中国民生信托有限公司（以下简称民生信托公司）因与被上诉人深圳万旗服饰有限公司（以下简称深圳万旗公司）营业信托纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2021）京0101民初18216号民事判决，向本院提起上诉。 案情经过 一、《信托合同》订立及出资情况 2021年2月23日，深圳万旗公司向民生信托公司填写信托单位认购/申购申请书，该信托单位认购/申购申请书作为《信托合同》附件四列入《信托合同》中。信托单位认购/申购申请书载明认购金额为3000000元，认购/申购申请日2021年2月23日，信托单位封闭期为114天，此次认购/申购的信托单位受托人第二部分固定信托报酬计提基准为6.2%。 同日，深圳万旗公司向民生信托公司信托财产专户转账3000000元并作为委托人与民生信托公司签订《信托合同》。合同约定以下主要内容：受托人为民生信托公司；信托计划名称：汇丰4号信托计划。 信托目的：委托人基于对受托人的信任，认购（申购）信托单位并加入信托计划，由受托人按照委托人的意愿，以受托人自己的名义，根据信托文件的规定集合运用信托资金。信托计划期限内，受托人将信托资金主要投资于国债、地方政府债、央行票据、政策性金融债、金融债券（含次级债券、混合资本债）、企业债券、公司债券、可分离债券、可转换债、可交换债、资产支持证券（包括但不限于ABS、ABN、RMBS、PRN、CLO等监管部门认可并批准发行的资产支持证券）、短期融资券、超短期融资券、中期票据（含非公开定向债务融资工具等经银行间交易商协会注册发行的各类债务融资工具）、债券回购（信托计划直接投资时仅限于债券逆回购，待监管许可后可投资于债券正回购等）、海外债券（在符合相关法律法规、监管部门规定许可的前提下）：货币市场基金、债券型基金（含债券分级基金）、分级基金的优先级份额、保本基金、银行存款、同业存单、现金等监管机构认可的固定收益及类固定收益产品；通过认购包括但不限于信托公司信托计划、证券公司资产管理计划、基金公司及基金子公司资产管理计划等间接投资于上述标的。其中企业债券、公司债券、可分离债券、可交换债、中期票据等信用债的主体或债项或担保人的信用等级不低于AA，短期融资券债项等级不低于A-1。另外，信托计划可通过信托计划及信托计划受益权投资于非标准化债权类、股权类资产。 就各期信托单位而言，其信托资金不得同时投资于标准化资产和非标准化资产。在不突破上述投资范围的情况下，各期信托单位的投资范围可以根据委托人的要求进行制定，最终以信托合同约定为准。同时，受托人还将根据相关法律法规的规定，将委托人交付的部分信托资金专项用于认购保障基金，作为本信托计划项下信托财产投资组合的一部分。 信托计划的类型：本信托计划为非公开发行的私募产品、固定收益类集合资金信托计划，风险等级为中等风险。 信托计划规模：资金总规模不超过人民币贰拾亿元。受托人有权调整信托计划规模，具体以受托人网站公告为准。 信托计划期限：预计存续期限为120个月，自信托计划成立日起算。各信托单位期限：信托计划可分期发行，各期信托单位预计存续期限为自该信托期限信托单位取得日至封闭期届满日止。封闭期根据每期信托资金所投资情况由受托人决定，封闭期安排具体以受托人发布的各期公告或通知为准。非经受托人书面同意，信托单位不可以提前赎回，受托人可根据信托计划运行情况提前结束某期信托单位。对于投资非标准资产的各期信托单位，非标资产的终止日不得晚于该期信托单位的封闭期届满日，除非该期信托资金投资的底层非标资产提前全部到期，封闭期内该期信托单位不允许赎回；对于间接投资未上市企业股权及其受（收）益权的各期信托单位，未上市企业股权及其受（收）益权的退出日不得晚于该期信托单位到期日，且该期信托单位期限不得短于90天。发生信托文件约定的或法律法规规定的提前终止或延期终止某期信托单位的情形的，受托人有权自行决定该期信托单位提前终止或延期终止。 信托计划的推介期：2020年5月6日至2020年6月30日，受托人有权根据信托资金的实际募集情况相应调整本信托计划推介期的终止日期并在受托人网站公布。 信托计划的成立：本信托计划同时满足下列条件后，受托人有权宣布信托计划成立：（1）推介期内委托人总人数不少于2人，且认购的信托单位达到300万份，受托人有权视情况调整该规模，并在受托人网站上公布；（2）本信托计划已完成信托预登记；（3）受托人与保管人已经签署保管协议；（4）受托人要求的其他条件。 信托单位：指用于计算委托人加入信托计划时享有的信托受益权的计量单位，本信托计划项下的信托受益权划分为若干等额的信托单位，委托人享有的信托单位份额计算规则详见本合同第六条的规定。本信托计划存续期间，一份信托合同对应一个委托人，同一委托人的一份《信托单位认购/申购申请书》对应该委托人当次认购/申购的信托单位，投资者多次认购/申购信托单位需签订多份《信托单位认购/申购申请书》。信托单位可分期发行，就各期信托单位而言，受托人有权根据信托计划募集情况或运行情况，自主决定发行不同类型的信托单位。信托单位封闭期等要素由受托人根据即期市场情况所能构建的最佳投资组合及委托人的需求由双方协商确定，投资者所持有的信托单位的具体要素以受托人出具的《信托单位认购/申购确认函》为准。封闭期内，委托人持有的信托单位不得赎回。封闭期届满受托人按照信托合同约定对受益人进行信托利益的分配，信托单位的封闭期不可延长。 信托单位的赎回：（1）封闭期：受益人持有的本信托计划项下的信托单位在其封闭期届满时自动退出（即自动赎回），受益人在其持有的信托单位封闭期届满前不得提前部分或全部赎回。受托人按照本合同的相关约定向受益人一次性分配信托收益，封闭期届满后不得申请续期。（2）赎回信托资金的计算：封闭期结束后，赎回金额以退出日I前一交易日（T-1日）信托单位净值为计价基准，按以下公式计算……（3）赎回款项的支付：委托人的赎回申请被确认后，赎回资金将在T+5日内任一工作日予以支付。 巨额赎回：单个开放日，委托人当日累计净申请赎回份额超过上一工作日信托单位总数的10%，即为巨额赎回。发生巨额赎回并延期受理时，受托人应在3个工作日内在受托人官方网站公告，并说明有关处理方式。 拒绝或暂停赎回的情形及处理方式：发生下列情况，受托人可拒绝或暂停受理委托人赎回申请：（1）不可抗力的原因导致信托计划无法正常运作；（2）证券交易场所交易时间非正常停市，导致当日信托财产净值无法计算；（3）受托人人为接受某笔或某些赎回申请可能会影响其他委托人的利益时；（4）因市场剧烈波动等原因出现连续巨额退出，或者其他原因，导致信托计划的资金出现困难时；（5）法律、行政法规和中国证监会认定的其他情形或其他合同约定且中国银保监会无异议的特殊情形。 投资组合范围：本信托计划期限内，受托人将信托资金主要投资于国债、地方政府债、央行票据、政策性金融债、金融债券（含次级债券、混合资本债）、企业债券、公司债券、可分离债券、可转换债、可交换债、资产支持证券（包括但不限于ABS、ABN、RMBS、PRN、CLO等监管部门认可并批准发行的资产支持证券）、短期融资券、超短期融资券、中期票据（含非公开定向债务融资工具等经银行间交易商协会注册发行的各类债务融资工具）、债券回购（信托计划直接投资时仅限于债券逆回购，待监管许可后可投资于债券正回购等）、海外债券（在符合相关法律法规、监管部门规定许可的前提下）：货币市场基金、债券型基金（含债券分级基金）、分级基金的优先级份额、保本基金、银行存款、同业存单、现金等监管机构认可的固定收益及类固定收益产品；通过认购包括但不限于信托公司信托计划、证券公司资产管理计划、基金公司及基金子公司资产管理计划等间接投资于上述标的。其中企业债券、公司债券、可分离债券、可交换债、中期票据等信用债的主体或债项或担保人的信用等级不低于AA，短期融资券债项等级不低于A-1。另外，信托计划可通过信托计划及信托计划受益权投资于非标准化债权类、股权类资产。就各期信托单位而言，其信托资金不得同时投资于标准化资产和非标准化资产。本信托计划不直接从二级市场买入股票、权证等权益类金融工具，也不参与一级市场新股申购、股票增发，因所持续可转换债、可交换债转股形成的股票，因投资于分离交易可转债而产生的权证，在其可上市交易后不超过20个交易日的时间内卖出。如上述情况与《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发[2018]106号，下称《资管新规》）第四条规定不一致的，则按照《资管新规》第四条要求执行。通过认购/申购信托公司信托计划、证券公司资产管理计划、基金公司及基金自子公司资产管理计划等进行投资的，其投资范围不超出上述约定。在不突破上述投资范围的情况下，各期信托单位的投资范围可以根据委托人的要求进行制定，最终以信托合同约定为准。除上述投资外，本信托作为投资性资金信托，受托人还将根据《信托业保障基金管理办法》《中国银监会办公厅关于做好信托业保障基金筹集和管理有关具体事项的通知》（银监办发[2015]32号）的规定，在信托财产的管理、运用过程中，按照信托资金1%的标准以信托财产代表信托计划认购保障基金。受托人认购保障基金作为本信托项下信托财产投资组合的一部分，基金本金和收益归入信托财产，是信托利益的组成部分。信托计划成立后，在不违反国家相关法律法规的前提下，由受托人与全体委托人（或授权代表）就该笔信托计划信托财产投资范围进行协商，协商一致后可以通过签署补充协议的方式改变本信托计划信托财产的投资范围，无须受益人大会另行决议通过。 信托财产投资限制：受托人对本信托计划进行投资管理时，应当遵循下述所列投资限制：（1）不得直接或间接投资于股票一级市场发行、定向增发、打新基金；（2）不得直接或间接从股权二级市场买入股票或权证；（3）不得投资于高风险金融衍生品：包括但不限于股指期货、股票期货、股指期权、股票期权等；（4）不得进行相关法律法规和信托文件规定禁止从事的其他投资。本信托的投资运作应遵守相应法律、法规和规章以及监管部门的通知、决定等的规定，履行规定的义务。如以上投资限制不符合法律法规、监管规定等要求，则以法律法规及监管规定为准，受托人有权根据相关规定调整。本信托项下的委托人同意由中国民生信托有限公司作为受托人负责为本信托进行投资运作，受托人进行本信托的投资运作，代表了本信托项下委托托人对信托财产管理和运用的意愿。受托人的投资运作应符合信托文件中关于投资方向、投资范围、投资限制等的规定。 信托合同受托人义务：（1）根据信托文件的规定，恪尽职守，本着诚实、信用、谨慎、有效管理的原则为受益人的最大利益处理信托事务；（2）根据《信托合同》的规定，以信托财产为限向受益人支付信托利益；（3）对委托人、受益人以及处理信托事务的情况和资料依法保密；（4）妥善保管处理信托事务的完整记录、原始凭证及资料；（5）根据信托文件的规定履行信息披露义务；（6）本合同及法律、行政法规规定的其他义务。受托人违反上述义务的，应赔偿因其违约而给委托人造成的全部实际损失。 信息披露：受托人自本信托计划成立之日起，按自然季度制作信托资金管理报告，以《信托合同》规定的方式通知受益人，并存放受托人营业场所备查。（1）定期或临时信息披露：每工作日一次在公司网站公布信托单位净值（节假日、公休日、应顺延至下一个工作日）。（2）本信托计划存续期内，如发生下列重大事项，受托人在知道该重大事项发生之日起3个工作日内，将该重大事项以《信托合同》规定的方式通知受益人，并自披露之日起7个工作日内向受益人书面提出受托人采取的应对措施：信托财产可能遭受重大损失；所投资各类资产的发行人存在重大信用风险可能导致无法到期足额偿付；信托计划进入延长期；中国银保监会和法律法规规定的其他事项。 信托合同同时约定并载明信托财产在投资管理运用过程中存在投资风险、信用风险、保管人及其他服务机构风险、流动性风险、市场风险、管理风险、投资于其他资管产品风险、本金损失风险、延期风险、提前终止风险、技术风险、信息传递风险、税收风险、《资管新规》风险、信托财产净值化管理及估值方法的风险、投资限制风险及其他风险等各项风险。 二、民生信托公司信息披露情况 2021年3月31日，民生信托公司发布《中国民生信托·中民汇丰4号集合资金信托计划2021年第一季度管理报告》。管理报告载明：信托计划成立日为2020年5月19日，到期日为2030年5月19日，信托财产专户为××××0556。资金运用情况为：银行存款336936.62元，其他货币资金（含货币基金工具）18766.93元，交易性金融资产600997699.19元，可供出售的金融资产357164675.29元，其他125276486.46元。重大事项披露（有无诉讼、信托经理变更等情况）为：本报告期内该信托计划部分客户资金出现延期兑付，后续将加快推动资产变现和处置。 2021年6月30日，民生信托公司发布《中国民生信托·中民汇丰4号集合资金信托计划2021年第二季度管理报告》。管理报告载明：资金运用情况为：银行存款851621.52元，交易性金融资产600997699.19元，可供出售的金融资产344616671.24元，其他139968749.91元。重大事项披露（有无诉讼、信托经理变更等情况）为：本报告期内该信托计划部分客户资金出现延期兑付，后续将加快推动资产变现和处置。 三、信托合同到期履行情况 深圳万旗公司与民生信托公司约定的封闭期满后，民生信托公司于2021年6月28日、2021年7月27日、2021年9月16日向深圳万旗公司分配汇丰4号收益40337.68元、151266.3元、17714.96元。 2021年5月，民生信托公司出具中民汇丰1-5号项目兑付安排，载明：汇丰1-5号项目目前出现流动性问题，同时底层资产变现有一定困难，回款时间尚不能确认，故无法及时兑付。目前管理人已就汇丰1-5号兑付向公司申请固有支持以及向泛海控股和泛海集团申请流动性支持，泛海控股及泛海集团同时针对汇丰1-5号提供了增信承诺。根据上述情况，汇丰1-5号项目最新兑付安排如下：1.汇丰系列5个项目全部存量未分配客户信托利益分配日均截止到2021年5月14日，我司可出具对应最新确认函；2.自2021年8月底起，汇丰系列项目根据回款情况按客户持有份额比例兑付，时间安排如下表：2021年8月底兑付比例10%，2021年9月底兑付比例20%，2021年10月底兑付比例20%，2021年11月底兑付比例20%，2021年12月底兑付比例30%；3.如项目于2021年6月18日及2021年6月30日分配收到50000000元及20000000元回款，款项立即用于兑付，不需等待8月底。 一审法院审理的（2021）京0101民初15943号案深圳万旗公司提交了一份落款日期为2021年9月17日，民生信托公司向投资人发送的致歉函，主要内容为：根据本公司关联方中国泛海控股集团有限公司和泛海控股股份有限公司的书面通知，原计划于2021年9月18日前由中国泛海和泛海控股为本公司提供1.9亿元流动性支持，用于汇丰等产品兑付，因中国泛海和泛海控股四笔计划回款中仅有一笔资金到位，尚有1.1亿元需中秋节后再协调各方陆续落实，由此给投资人带来的不便深表歉意。民生信托公司在该案中认可上述证据的真实性。 四、一审法院调取涉案信托专户交易流水情况 一审法院依职权调取了涉案信托专户××××0556自推介日2020年5月6日至2021年8月4日期间的交易流水。其中2021年2月23日深圳万旗公司汇入3000000元后，民生信托公司于2021年3月30日向民生信托公司账户********（此账户为民生信托公司设立的永丰2号信托计划专户）转入1500000元，备注为投资永丰2号。该账户自推介日起其他多笔投资记录均为：向民生信托公司××××0777账户投资永丰1号、向民生信托公司××××0344账户投资永丰2号，向民生信托公司××××0094账户认购信保基金，向民生证券投资股份有限公司××××0001转账，备注为第三方存管活期转保证金；向格林基金管理有限公司××××1401转账1笔，备注为投资。此外，2021年2月26日，民生信托公司永丰2号信托专户××××0344账户向涉案信托专户转账113000000元，备注为认购汇丰4号。 一审法院另调取了永丰1号及永丰2号信托专户交易流水，依据上述账户交易流水查明以下事实：2020年12月19日后，永丰1号信托专户向民生信托公司的永丰2号（××××0344）汇丰3号（××××0755）信托专户投资。永丰2号信托专户向民生信托公司的汇丰3号（××××0755）汇丰2号（××××0252）汇丰4号（××××0556）汇丰5号（××××0647）添丰3号（××××0793）添丰8号（××××0654）信托专户投资。 一审庭审中，民生信托公司称案涉信托合同于2021年5月14日到期，深圳万旗公司购买的信托单元于2021年5月14日封闭期提前届满。但民生信托公司称并未收到封闭期届满的通知。双方均认可民生信托公司于2021年6月28日、2021年7月27日、2021年9月16日三次向深圳万旗公司分配收益40337.68元、151266.30元、17714.96元。 经一审法院释明，民生信托公司未提交任何资金去向及投资文件以及信托专户银行交易流水作为证据。民生信托公司称，根据信托合同约定，单个开放日，委托人当日累计净申请赎回份额超过上一工作日信托单位份额总数的10%，即为巨额赎回，需要公告，但目前没有巨额赎回的情况出现。目前出现的情况是巨额退出，但巨额退出没有要求公告，出现委托人资产管理情况及底层情况详见季度报告，产品的具体投向亦详见季度报告。经一审法院询问巨额退出与巨额赎回的区别，民生信托公司称巨额退出包括巨额赎回。但深圳万旗公司对此不予认可，并认为无论是巨额退出还是巨额赎回均应当向投资者发布公告。 深圳万旗公司向一审法院起诉请求：1.民生信托公司向深圳万旗公司支付赎回资金2838740.57元；2.民生信托公司向深圳万旗公司支付资金占用期间的利息（以2838740.57元为基数，自2021年5月14日至实际支付之日止，按照LPR标准计算）；3.民生信托公司向深圳万旗公司支付律师费16000元；4.诉讼费由民生信托公司负担。 一审法院判决：一、民生信托公司于判决生效后十日内赔偿深圳万旗公司投资损失2838740.57元；二、民生信托公司于判决生效后十日内赔偿深圳万旗公司资金占用期间的利息损失（以2838740.57元为基数，自2021年5月22日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算）；三、驳回深圳万旗公司的其他诉讼请求。 二审法院判决：驳回上诉，维持原判。 一审法院观点 一审法院认为，按照相关法律规定，信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。就本案而言，委托人将其资产交付受托人投资运作，从而实现资产增值，是其投资信托计划的目的，委托人应当对其投资行为进行预判，并承担投资风险。但买者自负的前提，应为卖者尽责。信托更是一种特殊的委托关系，信托公司作为受托人除应履行合同约定义务外，还应以尽受托人忠实管理之责，如信托公司按照信托合同约定，为了委托人的利益，对信托财产的管理、处分、运用恪尽职守，则委托人的投资风险应当由其自担，但信托公司在履行受托人义务时，未能尽责履职，给投资人造成了损失，亦应承担赔偿责任。故本案争议的焦点在于民生信托公司作为受托人，是否履行了受托义务，其是否应当赔偿深圳万旗公司的财产损失。 一、民生信托公司是否履行了受托义务 信托合同作为委托人与受托人缔约的重要内容，各方均应全面行使权利、履行义务。按照信托合同约定，民生信托公司作为受托人，应按照合同约定的投资方向进行投资并应全面考虑投资限制，履行法定及约定的信息披露义务，此为信托公司作为受托人应尽之信义义务。 首先，针对信托财产的管理，民生信托公司并未秉承诚实、信用、谨慎、有效原则。2018年4月27日，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局于以“银发〔2018〕106号”联合印发《资管新规》。该意见第四条规定：资产管理产品按照募集方式的不同，分为公募产品和私募产品。公募产品面向不特定社会公众公开发行。公开发行的认定标准依照《中华人民共和国证券法》执行。私募产品面向合格投资者通过非公开方式发行。资产管理产品按照投资性质的不同，分为固定收益类产品、权益类产品、商品及金融衍生品类产品和混合类产品。固定收益类产品投资于存款、债券等债权类资产的比例不低于80%，权益类产品投资于股票、未上市企业股权等权益类资产的比例不低于80%，商品及金融衍生品类产品投资于商品及金融衍生品的比例不低于80%，混合类产品投资于债权类资产、权益类资产、商品及金融衍生品类资产且任一资产的投资比例未达到前三类产品标准。非因金融机构主观因素导致突破前述比例限制的，金融机构应当在流动性受限资产可出售、可转让或者恢复交易的15个交易日内调整至符合要求。金融机构在发行资产管理产品时，应当按照上述分类标准向投资者明示资产管理产品的类型，并按照确定的产品性质进行投资。在产品成立后至到期日前，不得擅自改变产品类型。 本案中，信托合同明确约定信托计划为非公开发行的私募产品、固定收益类集合资金信托计划。按照上述监管部门的要求，涉案信托确定的类型为固定收益类集合资金信托计划，其投资于存款、债券等债权类资产的比例不应低于80%。民生信托公司在一审法院释明后拒绝提供产品的投资指向，其提交的2021年第一季度管理报告中载明的投资存款、债券类资产的比例与一审法院调取的涉案信托专户的银行交易流水存在不符之处，依据在案证据，其投资存款、债券等债权类比例明显低于监管部门要求的80%。 《资管新规》第十五条规定：金融机构应当做到每只资产管理产品的资金单独管理、单独建账、单独核算，不得开展或者参与具有滚动发行、集合运作、分离定价特征的资金池业务。第二十二条规定：资产管理产品可以再投资一层资产管理产品，但所投资的资产管理产品不得再投资公募证券投资基金以外的资产管理产品。一审法院依职权调取的信托专户的交易流水显示，民生信托公司存在向其自行设立并管理的永丰1号、永丰2号信托计划进行多次投资的行为，而永丰1号、永丰2号信托计划再次投向了民生信托公司自行设立并管理的汇丰3号、汇丰2号、汇丰4号、汇丰5号、添丰3号、添丰8号信托计划，且存在永丰2号向汇丰4号认购互投的情形。民生信托公司在本案中均未披露汇丰4号信托财产的底层资产，无法查明底层资产的实际投向。虽然以设立信托计划的方式向其他信托计划投资的行为并不违反监管规定，但民生信托公司投资的信托计划再次投向了其他信托计划。此种以TOT（信托投信托）为主要投资形式，通过设立开放式集合资金信托计划，滚动发行信托单元，采用多层嵌套投资方式，使由其设立并管理的不同信托计划进行循环互相交易的资产管理产品，具有典型的资金池业务特征。民生信托公司在对信托财产的管理及运用上，不仅违背监管部门的上述刚性要求，更增加信托财产的投资风险，使得委托人基于对受托人的信任认购信托单位，运用信托资金的目的无法实现，违反了受托人有效管理的原则。 其次，针对信息披露，民生信托公司披露的信息不充分侵害了投资人的知情权。信托合同明确约定了信息披露的事项，而民生信托公司发布《中国民生信托·中民汇丰4号集合资金信托计划2021年第一季度管理报告》仅载明整个信托计划整体资金运用情况，无法对各信托单位的资金运用进行充分披露；在重大事项披露中也未按照合同约定披露发生重大事项的具体情形，而且也未披露针对部分客户资金出现延期兑付时采取的明确、具体的应对措施。使得投资人并不清楚各自信托单位是否存在认购/申购信托公司信托计划、证券公司资产管理计划、基金公司及基金子公司资产管理计划等进行投资的情况，以及投资范围是否符合合同及监管部门要求的投资限制的情形，且不清楚对于后续的信托财产的处置及受托人的应对措施，严重损害了各信托单位购买人的知情权。 最后，针对合同约定，民生信托公司存在违约行为，应当承担违约责任。民生信托公司虽主张按照信托合同约定，由于信托计划存在流动性风险，且存在大量的投资人要求兑付的情况，民生信托公司现在无法满足全部投资人的兑付申请，故而拒绝投资人的赎回申请。而按照信托合同约定“受益人持有的本信托计划项下的信托单位在其封闭期届满时自动退出（即自动赎回），受益人在其持有的信托单位封闭期届满前不得提前部分或全部赎回。受托人按照本合同的相关约定向受益人一次性分配信托收益，封闭期届满后不得申请续期。”民生信托公司的陈述与其向投资人提供的格式合同条款明显不符。虽然民生信托公司认为合同存在拒绝或者暂停赎回的情形，但其并未提交符合该情形的证据，且本案的信托单元在封闭期满后按照合同约定即自动退出，不需要向民生信托公司进行申请，进而民生信托公司亦无权拒绝赎回。其应当在封闭期满日按照合同约定向委托人提供信托单位的净值，以确定信托单位的损益情况。 二、深圳万旗公司作为委托人的损失是否已经确定 按照双方签订的信托合同约定，深圳万旗公司购买的涉案信托产品系单个独立的信托单位，且约定了封闭期，封闭期满后应当自动赎回，封闭期不可延长。期限届满后，即发生信托合同约定的“受益人持有的本信托计划项下的信托单位在其封闭期届满时自动退出（即自动赎回）”的法律后果。按照信托合同约定，在退出日时即应计算信托财产的收益，此时应当确定信托财产是否存在亏损或者收益。民生信托公司于本案审理过程中向一审法院提交信托单位到期日前一日信托单位净值1.0655元，深圳万旗公司持有的份额2860684.66。对此一审法院认为，根据民生信托公司自行提交信托单位净值及持有份额，深圳万旗公司未提出异议，截至2021年5月14日，深圳万旗公司投资本金及收益合计应为3048059.51元。民生信托公司在深圳万旗公司购买的信托单位到期并发生自动赎回后，未依约与深圳万旗公司进行信托财产收益的确认并支付相应赎回款项，使得深圳万旗公司所投资款项及收益处于无法确定是否可收回、无法确定可收回金额、无法确定可收回时间的状态，应认定深圳万旗公司的损失在发生自动赎回后即已经确定，民生信托公司在处理信托事务时，未能按照法律规定及合同约定，尽到受托人义务，对上述后果应承担责任。深圳万旗公司在本案中自愿在3048059.51元基础上扣减2021年6月28日、2021年7月27日、2021年9月16日的40337.68元、151266.30元、17714.96元作为其损失进行主张，一审法院不持异议。关于深圳万旗公司主张的资金占用损失，因民生信托公司在封闭期届满后负有向深圳万旗公司支付赎回款的义务，一审法院给予民生信托公司适当的履行期限，故对于深圳万旗公司主张的支付利息损失的时间予以调整。民生信托公司向深圳万旗公司承担赔付本金损失的违约责任后，深圳万旗公司不得再通过信托合同获取收益并赎回本金。关于律师费损失，一审法院认为并非直接损失，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，深圳万旗公司的诉讼请求，具有事实依据，一审法院予以支持。 二审法院观点 本院认为，营业信托是高风险、高收益的商事行为，受托人应当勤勉尽责、诚实信用地管理委托财产，并按照合同约定如实向委托人披露信托财产的管理情况。在受托人谨慎履行其管理责任的情况下，信托产品的风险由委托人承担。案涉《信托合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律及行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应依据《中华人民共和国信托法》《中华人民共和国合同法》等法律法规的规定，本着诚实信用的原则履行法定及约定的各项义务。 本案二审的争议焦点是：一、民生信托公司是否严格履行了诚实信用、谨慎有效的管理义务，是否构成违约而应对深圳万旗公司所受到的损失承担赔偿责任；二、深圳万旗公司是否受有损失以及损失的具体数额能否确定，民生信托公司是否应对其本金及收益承担赔偿责任。 根据本案查明的事实，案涉集合资金信托计划属于主动管理型信托产品，管理人实际使用信托财产从事投资，掌握信托财产的使用情况以及投资去向，除其按照合同约定披露的事项之外，委托人无从得知具体投资情况。《信托合同》对于信托目的以及投资组合范围均有明确的约定，这就要求受托人严格按照上述约定的范围及投资方向进行投资组合，并遵守关于投资限制的相关约定，以实现信托目的。深圳万旗公司在一审中主张民生信托公司擅自调换底层资产未披露，造成底层资产变现困难，无法按期兑付损害其合法权益。民生信托公司上诉主张其对信托财产的管理运用方式符合合同约定及监管规定。现民生信托公司在一审诉讼中自认案涉信托计划底层资产变现困难，无法收回相应资金，在此情况下，其应当对其管理信托财产进行的投资行为符合《信托合同》对于投资组合范围、投资方式以及投资限制的约定承担相应的举证责任。一审判决对上述举证责任的分配符合法律规定，并无不当，本院予以认可。在一审法院予以释明的情况下，民生信托公司仍未说明信托财产的具体投资指向，亦未说明底层资产情况，拒绝提交信托专户的银行流水，故一审法院无法查明其是否按照合同的约定进行了适当的投资。民生信托公司在一审法院释明后拒绝提供产品的投资指向，一审法院依据在案已经查实证据，判决民生信托公司承担相应的不利后果并无不当，本院予以确认。 按照法律规定，受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。由于民生信托公司不能证明其管理信托财产的行为符合合同约定、信托目的及法律规定，应当承担违约责任。民生信托公司在深圳万旗公司购买的信托单位到期并发生自动赎回后，没有按照《信托合同》的约定与深圳万旗公司之间进行信托财产收益的确认，也没有支付相对应的赎回款项，致使深圳万旗公司一直处于投资款项和相应收益无法确定的状态，因此，一审法院认为认定深圳万旗公司的损失在发生自动赎回后即已经确定，并无不当，本院予以认可。民生信托公司在处理信托事务时，未能按照法律规定及合同约定，尽到受托人义务，对上述后果应承担责任。一审判决对民生信托公司违约责任成立的认定，有事实和法律依据，本院予以确认。民生信托公司关于其已经履行了受托义务的上诉意见，缺乏证据支持，本院不予采信。 《中华人民共和国信托法》要求受托人为受益人的最大利益处理信托事务。对于受托人赋予各种诚实信用、审慎管理等义务亦是为了保障委托人基于信任而投入的财产免受损失。如果受托人未能按照合同约定履行其义务，则应当承担违约责任，对于委托人所受到的损失予以赔偿。本案中，民生信托公司在处理信托事务时，存在多重违约行为，其亦认可目前案涉信托计划底层资产存在风险导致资金无法收回，信托财产亦未能完成清算，且未能根据合同约定进行分配，因此深圳万旗公司主张其因此受有损失，应当予以赔偿，一审法院在法律规定和合同约定范围内予以支持并无不当。民生信托公司关于其未能披露底层资产、未进行清算等行为与深圳万旗公司的损失之间不具有因果关系的主张不能成立，本院不予支持。一审判决根据深圳万旗公司所受损失情况进行衡量判决，系违约责任的合理范畴，且判决民生信托公司承担上述违约责任的事由为其违约行为，并非要求其对于深圳万旗公司的损失在任何情况下均予以“刚性兑付”。故民生信托公司的该等上诉意见不能成立，本院不予采信。 民生信托公司上诉称，案涉信托计划尚未清算完毕，深圳万旗公司的实际损失无法确定，本院认为，民生信托公司在确认函中确定了信托单位存续份额信托利益分配日，但其未能在信托计划终止后及时完成清算，本身即违反了合同约定的义务，其称底层资产投资无法收回，需要待全部信托财产清算完毕后才能确定损失，而其无法提供证据证明其投入底层资产的管理行为符合法律规定，在此情况下，将此等无法清算的风险由深圳万旗公司承担，不符合法律和案涉合同的要求。由于民生信托公司的违约行为，深圳万旗公司未能在信托产品到期后获得本金及收益的兑付，相应的损失客观存在。一审判决对深圳万旗公司损失的计算方式并无不当，本院予以维持。 综上所述，民生信托公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 金讼圈提示 本案投资人胜诉，关键在于法院对信托公司的举证责任分配及资金池业务特征的认定。 信托投资人全额胜诉案例实属不易，但后续执行恐怕亦是蜀道之难。 相关案例 1.2023信托公司败诉案：优先级某农商行5亿本金折损严重！劣后受益人追加资金条款竟被法院认定为选择权【金融裁判规则390】 2.通道业务不是信托公司免责金牌！仍负有审慎管理与合理注意义务【金融裁判规则288】

2023年8月18日下午，本年度第24期鑫诺谭在总部十六层第八会议室举行。本期鑫诺谭由鑫诺合伙人李娜律师主讲，主题为《关于营业信托纠纷案件的办理经验分享》。鑫诺律师分别通过现场和线上两种方式参加了本场讲座。 李娜律师从营业信托概念、信托业务的分类等方面向与会律师做了简要介绍，并着重介绍了本期分享主题所涉及到的资产管理信托业务中的集合资金信托计划。根据我国现行相关法律法规的规定，信托公司在发行、管理相应的集合资金信托计划产品的全过程中，应当充分尽到投资者适当性义务以及信息披露义务，按照审慎经营、诚实守信、勤勉尽责的原则履行受托管理职责，其一切行为均应为受益人的最大利益服务，在“卖者尽责”的基础上实现“买者自负”。 如信托公司在发行、管理相应信托产品的过程中，未尽到上述职责，则可能面临着对投资人的违约赔偿责任。李娜律师结合所办理的数起信托纠纷的相关实务经验，从相关违约赔偿之诉的诉讼主体选择、诉讼请求设定、违约事实的举证以及相关证据的调查取证等多方面，向与会律师做了相关经验分享，并就同事们提出的相关问题进行了答复交流。 对于目前营业信托纠纷案件中所体现出来的部分存在争议的问题，与会同事们进行了充分的沟通讨论，并对信托业相关法律法规的完善方向提出了自己的看法。 根据信托业协会发布的《2022年度中国信托业发展评析》显示，截至2022年4季度末，信托资产规模为21.14万亿元，同比增长5893.44亿元，增幅为2.87%。而同时，受监管加强、外需回落、消费增长乏力、地产低迷等因素影响，2022年4季度末，信托业累计实现利润总额362.43亿元，同比下降39.76%。而近期，受上述各因素影响，信托公司违约事件亦较为频发。在此，我们亦谨慎提醒广大金融消费者们，对于金融投资项目，定要审慎审核，不能仅凭销售人员的违规刚性兑付承诺便草率作出投资决定。若损失已然发生，亦应尽早及时止损，尽快通过法律途径进行及时补救，以防损失的进一步扩大。