人寿保险作为常见的财富管理工具，本身兼具保障性和投资性，且当事人关系相对复杂。因而在离婚纠纷中，关于人寿保险利益的分割方式一直存在着争议。 我国及规定“人寿保险的受益人由被保险人或者投保人指定。投保人指定受益人时须经被保险人同意。”“投保人变更受益人时须经被保险人同意。”可见，受益人受益的真正来源是被保险人的指定，其内在根源是被保险人以自己的身体或寿命为标的，成为保险合同真正的保障对象，也即保险合同的本质是为被保险人利益所订立的合同。 笔者通过查询法院文书网公布的案例，简要梳理以下实务中常见的情形，供各位读者参考。 情形一、投保人与被保险人同为夫妻一方。 若投保人、被保险人两者同一，均为夫妻一方，离婚并不影响保险合同的继续履行；即使受益人为另一方，投保人也可以通知保险公司进行变更。 情形二、夫妻一方为投保人，另一方为被保险人，受益人为夫妻一方或双方。 若双方都同意退保或者继续履行合同，通过合同转让即可实现。若投保人要求退保，而被保险人希望继续履行，法院的裁判原则是实现保险价值后由保险利益获得者支付另一方折价款，若双方达不成协议，则只能退保实现现金价值。按夫妻关系存续期间所交的保险费占所已交纳的全部的保险费的比例，对保险单的现金价值按比例进行分割。剩余的现金价值(或退还的保险费)或保险金，则为夫妻离婚后交纳保险费的一方的个人财产。 情形三、夫妻一方为投保人，子女为被保险人。 保险利益属于子女个人财产，但该利益属于期待的利益，如父母双方都同意退保，则按夫妻共同财产分割现金价值。但上海某法院曾判决：“夫妻关系存续期间，一方为子女购买的保险，应当视为夫妻双方合意决定对于子女的赠与，不应当作为夫妻共同财产予以分割。

关于依法惩治和预防 民营企业内部人员侵害 民营企业合法权益犯罪 为民营经济发展 营造良好法治环境的意见 为深入贯彻党的二十大精神，全面贯彻习近平经济思想、习近平法治思想，认真落实《中共中央国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》，积极回应企业家关切，以高质效检察履职助力优化民营经济发展环境，依法保护民营企业产权和企业家权益，促进民营经济发展壮大，现就检察机关依法保护民营企业合法权益，惩治和预防侵害民营企业利益的民营企业内部人员犯罪，营造良好法治环境，提出如下意见。 一、基本要求 1. 深入贯彻党中央决策部署，把依法惩治和预防民营企业内部人员犯罪作为依法保护民营企业合法权益的重要内容。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央高度重视民营经济健康发展、高质量发展，习近平总书记作出一系列重要指示批示，突出强调“两个毫不动摇”“三个没有变”“两个健康”。党的二十大报告明确要求：“优化民营企业发展环境，依法保护民营企业产权和企业家权益，促进民营经济发展壮大。”民营企业内部人员，特别是民营企业高管、财务、采购、销售、技术等关键岗位人员犯罪，不仅严重损害民营企业合法权益，影响民营企业核心竞争力和创新发展，而且扰乱公平竞争市场秩序，破坏民营企业发展环境。各级检察机关要深入贯彻党中央决策部署，把平等对待、平等保护的要求落实到履职办案中，助力营造市场化、法治化、国际化营商环境。坚持标本兼治，既要依法惩治民营企业内部人员犯罪，又要在办案中依法保障企业正常生产经营活动，帮助民营企业去疴除弊、完善内部治理。 2. 依法惩治影响民营企业健康发展的民营企业内部人员犯罪。依法加大对民营企业内部人员实施的职务侵占、挪用资金、受贿等腐败行为的惩处力度。推动健全涉案财物追缴处置机制，为涉案民营企业挽回损失。结合办案，推动民营企业腐败源头治理。对民营企业内部人员利用职务便利，非法经营同类营业、为亲友非法牟利和徇私舞弊低价折股、出售企业资产等行为，要依法处理。严厉打击影响企业创新发展的民营企业关键技术岗位、管理岗位人员侵犯商业秘密、商标权、著作权等犯罪。办理上述案件过程中，发现行贿、对非国家工作人员行贿等犯罪线索的，要依法及时移送监察机关、公安机关。办理案件时，要防止以刑事手段插手经济纠纷，对因股权纠纷、债务纠纷等经济纠纷引发的案件，要准确把握罪与非罪的界限。 3. 坚持公正司法，全面准确贯彻宽严相济刑事政策。坚持严格依法办案、公正司法，综合考虑主观恶性、犯罪性质情节、认罪认罚情况、退赃退赔情况、与被害企业和解等因素，全面准确贯彻落实宽严相济刑事政策，做到依法该严则严、当宽则宽。对于主观恶性大、情节恶劣的犯罪嫌疑人、被告人，应当依法从严处理；对于认罪认罚、主观恶性不大、情节较轻的人员，依法从宽处理。 二、高质效履行检察职责，确保政治效果、法律效果、社会效果有机统一 4. 加强立案监督。结合民营企业内部人员犯罪案件特点，会同公安机关进一步明确职务侵占、挪用资金、侵犯商业秘密等常见犯罪立案标准，健全涉民营企业案件立案审查机制，防止应当立案而不立案。充分发挥侦查监督与协作配合机制作用，加强侵害民营企业利益的民营企业内部人员犯罪案件信息共享，对公安机关应当立案而不立案问题依法进行监督。检察机关接到报案、控告、举报或者在工作中发现监督线索，要依法及时开展调查核实工作；需要监督纠正的，依法向公安机关提出监督意见。对监督立案案件，注重跟踪问效，防止立而不查。探索利用大数据法律监督模型，破解“立案难”问题。 5. 准确把握审查逮捕标准。准确把握逮捕的证据条件、刑罚条件和社会危险性条件，对符合逮捕条件的依法批准逮捕，防止以起诉条件替代逮捕条件；对没有逮捕必要的，依法作出不批准逮捕决定。对关键技术岗位人员，要根据案情、结合企业生产经营需求依法判断是否有逮捕必要性。用好引导取证、退回补充侦查、自行侦查等措施，加强对民营企业内部人员犯罪案件证据收集的引导工作。对不符合逮捕条件但有补充侦查必要的，应当列明补充侦查提纲。对于犯罪嫌疑人在取保候审期间有实施毁灭、伪造证据，串供或者干扰证人作证，足以影响侦查、审查起诉工作正常进行的行为的，依法予以逮捕。 6. 准确把握起诉标准。坚持罪刑法定、罪责刑相适应和法律面前人人平等等原则，依照法律规定和法定程序准确适用起诉和不起诉。犯罪行为本身性质、社会危害与犯罪嫌疑人的主观恶性是决定诉与不诉的基本依据；认罪认罚、赔偿谅解、被害企业态度等是在确定行为性质与主观恶性后，案件处于可诉可不诉情形时，需要予以充分考量的因素。在查明案件事实、情节的基础上，结合案件具体情况和公共利益考量等因素，对起诉必要性进行审查。对于符合法定条件、没有起诉必要的，依法作出不起诉决定。 7. 加强追赃挽损工作。充分运用认罪认罚从宽制度，督促引导犯罪嫌疑人、被告人退赃退赔，积极帮助被害企业挽回损失。注重依法提出财产刑方面的量刑建议，加大对刑事裁判涉财产部分执行监督，不让犯罪嫌疑人、被告人从侵害民营企业利益案件中得到任何好处。 8. 加强行政执法与刑事司法的有效衔接。加强与市场监管部门、知识产权主管部门等行政执法机关的工作衔接，依法监督有关行政执法机关及时向公安机关移送在执法过程中发现的涉嫌非国家工作人员受贿、对非国家工作人员行贿、侵犯知识产权等犯罪线索。对于行政机关移送立案侦查的案件，加强立案监督。检察机关作出不起诉的案件，需要给予行政处罚的，依法向有关行政机关提出检察意见。 三、推动完善立法及司法解释，为民营经济健康发展提供更加有力的法治保障 9. 推动完善相关立法。结合案件办理，深入调研刑事立法、司法等方面存在的民营企业平等保护落实不到位的突出问题，积极提出立法建议，推动就依法惩治民营企业内部人员犯罪问题修改法律，在法律上体现平等保护的要求。 10. 及时出台相关司法解释。会同最高人民法院研究制定办理非国家工作人员受贿、职务侵占等刑事案件适用法律的司法解释，对司法实践中办理民营企业内部人员相关犯罪案件的法律适用、定罪量刑标准、法定从宽从严情形的认定、此罪与彼罪的界限以及宽严相济刑事政策的把握等问题予以明确，统一司法标准。 四、加强法治宣传，促进企业加强自身合规建设 11. 引导促进民营企业自主加强合规建设。针对民营企业内部人员犯罪案件中反映出的内部管理问题，通过制发检察建议等方式促进源头治理，帮助企业查缺补漏、建章立制、加强管理，推动建立现代企业制度。会同工商联等鼓励、引导民营企业自主加强合规建设，把廉洁经营作为合规建设重要内容，出台企业廉洁合规指引与建设标准，落实内部监督检查制度，对人财物和基建、采购、销售等重点部门、重点环节、重点人员实施财务审核、检查、审计，及时发现和预防违法犯罪问题，推动建设法治民营企业、清廉民营企业。 12. 创新开展犯罪预防工作。加强与各级工商联以及行业协会、商会等单位合作，根据不同类型民营企业内部人员犯罪的发案特点，有针对性加强犯罪预防工作。通过发布典型案例，举办“检察开放日”、常态化开展检察官巡讲、巡展等法治宣传教育，加大以案释法力度。通过公开送达法律文书、邀请参加典型案件庭审观摩等方式，引导民营企业内部人员增强法治意识、廉洁意识、底线意识。充分利用检察机关新媒体平台，持续宣传依法平等保护民营经济的理念、做法、成效，促进凝聚社会共识。

融资租赁资产证券化是资产的持有人以融资租赁所产生的未来租金收益为基础资产转化为可交易的证券，并将其出售获得现时融资款项的行为。而融资租赁作为基础资产所依赖的基本法律关系，对于ABS融资计划能否成功设立尤为重要。 根据最新颁布的《全国法院金融审判工作会议纪要（征求意见稿）》，金融领域的司法裁判规则将会产生实质性重大转向。本文现以纪要中供应链金融审判之融资租赁业务进行逐条解读。 01、动产租赁物真实性的认定 我国《民法典》）第737条对虚构租赁物的融资租赁交易法律后果进行了完整的规定，但对于是否虚构的判断性问题却并未做详细论述。而《会议纪要》第32条虽并为对“直租”或“售后回租”进行区分，但认可了不能仅以承租人与出租人之间签署的租赁物交接文书或者有关租赁物的说明等相关证据作为判断租赁物是否真实的依据。因此，《会议纪要》将与《民法典》共同对虚假租赁物的融资租赁纠纷形成一套纠纷解决路径。 02、租赁物为机动车的特殊规定 根据《民法典》的第255条的规定，机动车作为特殊型动产，以交付作为其物权设立和变更的公示规则，未经登记不得对抗善意第三人。因此，特殊动产存在两种权利外观，实际权利人可能和登记权利人存在不一致。而《会议纪要》第33规定认可了该种情形，人民法院不能仅以车辆未登记在出租人名下为由认定出租人未取得租赁物所有权，进而认定当事人之间构成借贷关系。 03、特殊动产的自物抵押 《民法典》及其现行法律法规中并为对自物抵押进行明确规定，而在《会议纪要》第34条对特殊动产的自物抵押进行了明确，即出租人同时办理了租赁物抵押登记与租赁物所有权登记的，可以选择行使抵押权或保留的所有权以实现其担保权利，人民法院不得仅以所有权和抵押权为同一人为由认定抵押无效。此种裁判规则，可以避免实践中因规定不明确产生的纠纷和理解差异。 04、售后回租的法律关系认定 在《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的基础上，《会议纪要》对售后回租的法律关系认定做了更加具体的回应。即审查“售后回租”合同是否构成融资租赁法律关系，重点不在于租赁物出卖人与承租人是否系同一人，而在于是否具备“融物”的本质属性，租赁物是否具备可流通性、特定化、可使用性的基本要素。 05、名租实贷的合同效力 《会议纪要》第36条对融资租赁法律关系应具备融物之要素进行再次确认，并且提出当事人以融资租赁公司构成职业放贷、从银行套取资金转贷为由主张借贷合同及担保合同无效的，人民法院不予支持。而在《九民纪要》第53条规定“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。”两者之间存在一定的冲突，未来可能在司法实践上会引起一定的争论。 06、租赁物的保全 本条规定主要解决的问题是保全行为是否仅限于被申请人的财产，还是及于当事人争议的财产、被申请人占有的财产等。在实践中，融资租赁合同通常被倾向认为属于出租人对租赁物享有形式所有权的非典型担保合同。此次《会议纪要》对出租人对租赁物保留的所有权具有担保租金债权实现的功能予以肯定，具有一定的合理性。 07、服务费的收取依据 目前，对于融资租赁公司收取相关费用的监管尚无全国范围的规定，而《会议纪要》第38条明确出租人以手续费、服务费、咨询费等名义收取服务费用，承租人以出租人收取高额服务费属于变相利息为由，主张冲抵相应租金或利息的，人民法院应当审查出租人收取服务费的事实依据，按照不同情形严格处理。 08、保证金的抵扣规则 《会议纪要》第39条明确融资租赁合同中关于保证金事项为法院需主动查明的事实，审查的依据为民法典的定金条款，首先审查保证金是否超过合同标的的总额的20%，并按照民法典第586、587及588条的规定考虑保证金与出租人实际损失的关系。但是《会议纪要》并未排除当事人的意思自治，人民法院在冲抵租金时仍应当首先依照合同约定进行冲抵。 09、租金提前到期的逾期利息及违约金计算基数 在司法实践中对于逾期利息及违约金的计算基数是否包括加速到期部分的租金问题存在一定争议。《会议纪要》第40条对上述争议进行了明确，即认为租金加速到期本身就是承租人赔偿出租人履行利益的违约责任方式，承租人不应该以全部租金为基数计付逾期利息和相应违约金。 10、合同解除后的清算规则 相较于一般的合同解除，融资租赁法律关系因为涉及三方主体，因此在合同的清算规则上来讲相对复杂。为此，《会议纪要》在第40条为此提供了两种解决方案，前一种为一般性的损失清算规则，第二种则进一步地探讨因法律规定或者合同约定导致租赁物归属不同权利人时应适用的清算规则。 本次的《会议纪要》对过往的实践争议进行充分总结，同时明确了很多前瞻性的观点，将对融资租赁资产证券化业务产生重要意义。

抵押权作为担保物权之一，其最大的功能在于担保债权的实现。在哪些情况下债权人可以行使抵押权？哪些财产可以作为抵押物？抵押物上存在多个抵押权时，各个债权人应当如何优先受偿？本文结合《民法典》对抵押权行使的条件、设立条件以及实现顺序进行分析，旨在对抵押权有一个较为全面的理解。 《民法典》第三百九十四条明确规定了抵押权的概念：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。 一、抵押权行使的条件 抵押权行使的前提是抵押权必须被设立，由于动产抵押权和不动产抵押权的设立条件并不相同，因此抵押权的设立必须区分来谈。就动产抵押权而言，《民法典》第四百零三条规定：以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。由此可知，动产抵押权自抵押合同生效时设立，无需登记。但是不动产抵押权 的设立应当自抵押合同登记之日起设立。 在抵押权被设立以后，才可以谈及抵押权的行使问题。根据《民法典》第三百九十四条的规定可知，只有在发生债务人不履行到期债务或者当事人约定的实现抵押权的情形下，抵押权才可以被行使。 二、抵押物 《民法典》第三百九十五条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： （一）建筑物和其他土地附着物； （二）建设用地使用权； （三）海域使用权； （四）生产设备、原材料、半成品、产品； （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （六）交通运输工具； （七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。 因此，并非所有财产都可以作为抵押财产，只有符合《民法典》第三百九十五条的规定，抵押的财产才可以作为抵押财产。 三、抵押权的实现顺序 《民法典》第四百一十四条同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿： （一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序； （二）抵押权已经登记的先于未登记的受偿； （三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。 其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。 在实践中，抵押财产上很可能存在多个抵押权，在各个债权人都要求优先受偿时，究竟该如何实现各个债权人的优先受偿权，法律给予明确回答。

总则 第二章 第二十四条 【成年人民事行为能力的认定及恢复】 不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，其利害关系人或者有关组织，可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。 被人民法院认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经本人、利害关系人或者有关组织申请，人民法院可以根据其智力、精神健康恢复的状况，认定该成年人恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。 本条规定的有关组织包括:居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等。 理解与适用： 本条规定针对的是不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人。 无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人辨认识别能力不足，往往是因为先天因素或者疾病、事故等原因造成的，短时期内难以恢复，有的甚至是不可逆转的。将不能辨认或者不能完全辩认自己行为的成年人，认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的意义有三点： 一是对该成年人可以依照法定程序选任监护人，以保护其人身权益、财产权益及其他合法权益; 二是法定代理人可以通过主张该成年人所实施的民事法律行为无效，或者撤销该民事法律行为，从而避免该成年人的权益受到损害; 三是有利于保护交易安全。交易相对人可以事先决定是否与该成年人进行交易。如果在不知情的情况下，进行了交易，相对人也可以通过催告法定代理人及时予以追认或者依法撤销该民事法律行为，尽快确定民事法律行为的效力。 依据本条规定，该认定需要向法院提出申请，并需要由法院作出判决，主要是因为 “无民事行为能力或者限制民事行为能力的认定对成年人的权益影响重大。 将成年人认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力，既是对辨认识别能力不足的成年人的保护，也是对这些成年人自由实施民事法律行为的限制，因此必须通过法定程序进行。 此外，这些成年人辨认识别能力缺失的程度各不相同，不宜由一般人做出判断，宜由法院综合各方面情况依法作出判断。 需要注意的是，本条中关于利害关系人的具体范围无法通过立法明确规定，应当具体情况具体分析。 一般而言，对于第1款规定的“利害关系人”的范围，主要包括本人的近亲属、债权债务人等。对于第2款规定的“利害关系人”的范围，主要包括本人的监护人、债权债务人等。 但具体案件中，这些主体是否都有资格向法院提出申请，也要在个案中根据实际情况作出判断。认定利害关系人是否是适格的申请主体，需要看本人的民事行为能力状况对其是否有重要意义或者影响。例如，本人的债务人如果不是为了确定民事法律行为的效力，也不得向法院申请认定其为无民事行为能力人、限制民事行为能力人。

民法典是新中国成立以来第一部以“典”命名的法律，这部备受瞩目的法典不只受法律工作者的关注，整个社会都在跟进《民法典》的动态。这一次，所有人都感受到了“民法慈母般的眼神”。而对于未成年人的合法权益，也比之前有了更大力度的保护，这些新规与孩子们息息相关，新法出台后，与旧法有哪些不同？让我们通过案例来看。 一、未成年人充值网络游戏，父母可以追回款项 这是一个几年前发生的案子。小张从小对各类电子产品和游戏很感兴趣，他在玩一款“战舰游戏”的时候，为自己的游戏角色充值了6万元购买装备，一共分8次完成了充值。因为小张使用的是自己父亲的支付账号，直到月底收到账单父亲才发现，于是他投诉到支付平台，可还是没有要回这笔款项。最终，小张父亲将游戏公司起诉到了法院，认为小张的充值行为属于无效行为，要求返还充值。游戏公司则不同意返还。 法院在审理后认为，一是由于家长监管存在重大过失，二是网游公司违反法定义务，根据合同法的规定，双方都有过错，应当各自承担相应的责任。综上，酌情按比例返还，判决游戏公司返还3万元。 律师说法： 《民法典总则编》第十九条规定，八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第九条规定，限制民事行为能力人未经其监护人同意，参与网络付费游戏或者网络直播平台“打赏”等方式支出与其年龄、智力不相适应的款项，监护人请求网络服务提供者返还该款项的，人民法院应予支持。 也就是说，8周岁以下的孩子，充值游戏的行为必须经过法定代理人一般是父母的同意，而8周岁以上的未成年人，打赏行为需要根据心智成熟情况来进行确认。在《民法典》生效后，超出心智水平的游戏充值将可以全额返还。不过，与年龄和智力相适应的小额充值是不能返还的。 二、哺乳期究竟是几岁？孩子怎么抚养？《民法典》有了答案 李萍和王磊未婚先孕，结婚后没多久就生下了孩子王心怡。两人婚后的生活并不幸福，但看在孩子的份上一直维系婚姻，孩子平时的照顾都是王磊和父母在看，李萍只负责给孩子哺乳。孩子快三岁的时候夫妻两人决定离婚，对于孩子的抚养产生了争议。李萍说，法律规定哺乳期的孩子跟母亲生活，我们的孩子还在吃奶，所以是我抚养，王磊查了《婚姻法》，确实写的哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则，为了让孩子不受影响，于是在离婚协议上约定婚生女儿由女方抚养成人。 离婚后，王磊看到李萍收入较少，户口也一直跟着自己，所以向法院申请变更抚养权。但法院认为双方在离婚协议中已经约定女儿的抚养权，并且李萍也不存在对女儿抚养不利的证据，因此对王磊的诉请不予支持。 律师说法： 《民法典》第一千零八十四条规定，离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。 其实，王磊完全可以根据自己照顾孩子较多，并且已满2周岁来争取抚养权。此次民法典将哺乳期修改为2周岁，对哺乳期有了明确的规定，不会再让民众产生误解。 三、多收养一名子女不再无效 黄思思的亲生母亲将她在很小的时候丢弃在政府门口，亲生父亲也不愿意收留抚养。江林和许丽夫妻俩看到孩子很可怜，便抱回家进行抚养。当时，夫妻俩已经有了一个孩子，在民政部门咨询之后，发现必须要求无子女才可以收养，否则无法进行登记。二人便一直将思思抚养在身边没有办理手续。 后来，思思的亲生母亲向法院请求收养行为无效，法院也认为根据《收养法》规定，收养人必须无子女，收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立，违反规定的收养行为无法律效力。江林和许丽有子女，不符合收养条件，依法确认收养行为无效。 就这样，尽管江林和许丽对孩子倾注了很多心血，但是因为不是合法的收养关系，导致收养行为无效。 律师说法： 随着二胎政策的放开，收养的条件也进行了拓宽。《民法典》第一千零九十八条结合我国的二胎政策，将收养人的条件从“无子女”扩大到“无子女或者只有一名子女”。即收养人应当同时具备下列条件：（一）无子女或者只有一名子女；（二）有抚养、教育和保护被收养人的能力；（三）未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病；（四）无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录；（五）年满三十周岁。 所以，在《民法典》颁布后，有一名子女的父母可以再收养一名孩子，在进行登记后便形成了合法的收养关系，属于合法的父母子女关系，这时，亲生父母想要确认收养关系不存在就不会像现在这样困难了。 四、“自甘风险”条款出台，球场侵权可不赔偿 蒋梦和同学是初中生，他们在暑假的时候相约去学校打篮球。 同行的高明作为对方的球员，在拦截对抗的过程中，不小心导致蒋梦受伤住院一个多月。 后经法医鉴定，蒋梦损伤构成十级伤残，陪护时间120天。 蒋梦因为是一名体育特长生，这次受伤让他只能像普通的同学一样运动，无法实现运动员的梦想。 于是，蒋梦的父亲便将高明和学校告上了法庭，请求高明赔偿给蒋梦造成的损失，同时赔偿精神损害抚慰金。 又因为学校对学生的日常管理存在疏忽或不到位的情形，是蒋梦受伤事故发生的原因，学校也要承担相应的赔偿责任。 而学校认为因为是暑假，学校没有义务去监管，损伤事故是高明造成的，有明确的加害人，学校在履行教育、管理、保护义务中，已经尽到了管理责任，不存在过错，不应承担责任。 法院最终在审理后认为，高明虽然未成年，对其行为的危险性及后果应具有一定的识别能力和注意能力，其作为侵权加害人，应对蒋梦承担责任，鉴于高明是限制民事行为能力人，其父母依法应当承担赔偿责任。同时，学校在暑假期间，有校园管理和保护的义务，因此存在一定的过错，应承担相应的责任；综上，酌定高明的法定代理人承担60%的赔偿责任，学校承担40%的赔偿责任。 律师说法： 在《民法典》实施以后，像高明这种校园活动造成的损伤可能会有新的判决。因为《民法典》规定，自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。 由于在体育活动中出现一些伤害不可避免，我们也不能苛责学校或者对方一直承担注意义务，这不利于体育活动的发展。不过，“自甘风险”的规定也不是所有的体育活动都能适用。 首先，自甘风险条款要求是自愿参加具有一定风险的文体活动，学校的体育课是作为教学安排，不一定适用这一规定；其次，其他参加者对损害的发生如果是故意或者重大过失的，不能排除赔偿责任，最后，学校和教育机构承担的主要是教育管理职责，认定是否承担侵权责任主要可参照《民法典》第1199条-1201条来分析认定。 《民法典》涵盖了所有的人生轨迹和活动，对于未成年人的保护也上升到了新的高度，有些过去不合法的行为如今变得合法，但同时也要看到，并非所有未成年人的行为都能获得豁免，对未成年人的保护，仍然需要具体问题具体分析来看。

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）已于2020年05月28日公布，将于2021年1月1日起施行。《民法典》第三编第二分编典型合同第十八章“建设工程合同”对现行《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第十六章中“建设工程合同”的部分条款进行了调整。本文拟就《民法典》可能对建设工程合同法律适用产生的影响予以探讨。 一、《合同法》与《民法典》建设工程合同章节内容对比 《合同法》第十六章建设工程合同从第二百六十九条起至第二百八十七条止，共19条，《民法典》第十八章建设工程合同从第七百八十八条起至第八百零八条止，共21条。对比如下（红色部分为调整的具体内容）： 二、新增条文的解读 （一）对《民法典》第七百九十三条的解读 1.《民法典》第七百九十三条明确建设工程施工合同无效的法律后果。 《民法典》第七百九十三条系在《司法解释（一）》第二条和第三条规定的基础上进行修改调整而来，将建设工程施工合同无效的法律后果从通过司法解释规制，上升至法律层级予以明确。 2.《民法典》第七百九十三条对建设工程施工合同无效的情况下，工程价款的主张条件和主张标准进行了变更。 比较《司法解释（一）》第二条、第三条与《民法典》第七百九十三条（详见下表），可发现《民法典》主要变更的内容有两点： 一是主张条件，将“竣工验收合格”变更为“验收合格”。删除“竣工”二字后，即便合同无效，在工程未竣工或烂尾的情况下，亦可主张折价支付经验收合格的分部分项工程的工程价款。从法律层面一定程度上提前了承包人主张工程价款的时间、扩大了可主张工程价款的工程范围（未竣工工程亦可主张）。该规定亦是《司法解释（一）》从2005年01月01日实施以来的经验总结，实践中双方争议时案涉工程常处于未竣工状态，如需达到竣工验收状态还需发包人委托第三方继续承建，且工程最后能否验收合格并不由承包人掌控，若必须工程竣工验收合格方能主张工程价款，则可能导致承包人迟迟不能取得相应工程款，双方权利义务失衡。因此，根据《民法典》的该条规定，在已完工工程经验收合格的情况下，即可参照合同约定进行折价补偿。 二是主张标准，将“参照合同约定支付工程价款”变更为“参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。一方面，从体系解释角度解读，“折价补偿”更符合《民法典》第一百五十七条合同无效情况下“不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定。另一方面，从参照合同约定“支付工程价款”变更为参照合同关于工程价款的约定“折价补偿”，鉴于现阶段未就如何“折价”进行定义，该表述增加了实践中法官的自由裁量权，使得合同被认定为无效的情况下工程价款主张的不确定性增加。 3.《民法典》第七百九十三条就建设工程合同无效，且经验收不合格的工程，规定了修复后经验收合格的价款请求权，这与《司法解释（一）》规定一致。即修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人；修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。 4.与《司法解释（一）》规定一样，《民法典》第七百九十三条亦规定了发包人的过错责任。从更严谨及符合编撰体系要求的角度，《民法典》第七百九十三条调整了相应表述，即调整为：发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。 （二）对《民法典》第八百零六条的解读 1.新增发承包双方的法定解除权并明确合同解除的法律效果 《民法典》第八百零六条系在调整修改《司法解释（一）》第八条和第九条规定的基础上成文（详见下表），确立了建设工程合同独有的法定解除权。 2.发包人的法定解除权。《民法典》第八百零六条第一款选取《司法解释（一）》第八条第（四）项的规定作为发包人的法定解除权，承包人转包或违法分包的，可以解除合同，进一步增加了承包人转包或违法分包的违法成本。《司法解释（一）》第八条第（一）项至（三）项未进一步在《民法典》中予以明确，系因其不具有建设工程施工合同的独有特性，可直接适用《民法典》合同编第一分编“通则”中的法定解除权，无需进一步规定。从严谨角度将“非法转包”改为“转包”，因转包均不合法，表达更为精确严谨。 3.承包人的法定解除权。《民法典》第八百零六条第二款系吸纳《司法解释（一）》第九条第（二）、（三）项的规定作为承包人的法定解除权。明确发包人在不履行特定义务的条件下致使无法施工且催告后合理期限内仍不履行相应义务的，承包人可以解除合同。未继续规定未按约定支付工程价款的法定解除权，一方面如未支付工程款达到《民法典》合同编第一分编“通则”中的法定解除权或约定的解除权，可适用相应的解除权规定或约定解除合同；另一方面，未按约定支付工程价款不要求达到导致无法施工的程度更有利于承包人。 4.就合同解除后的法律后果进行了规定。工程质量合格的，按照约定支付相应的工程价款。质量不合格的，参照合同无效后果的规定，即维修后质量合格的，参照合同关于工程价款的约定折价补偿；维修后质量仍不合格的，承包人无权请求支付工程价款。 总体而言，《民法典》第三编第二分编典型合同第十八章“建设工程合同”基本保留了现行《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第十六章中“建设工程合同”的条款。对部分条文表述的调整对建设工程施工合同相关规定的理解和适用没有实质性影响，但调整后的表述更符合法律体系，更专业严谨，体现了立法技术的完善。在吸收现行法律、司法解释的基础上新增条文，体现了立法的体系化，亦体现了《民法典》对施工合同效力以及工程质量安全方面的重视。

我国《民法典》已经于2020年5月28日第十三届全国人民代表大会第三次会议表决通过，并将于2021年1月1日起开始实施。今天，给大家带来的是关于《民法典》第六编第三章遗嘱继承和遗赠中有关遗嘱类型的解读。 一·《民法典》遗嘱类型归纳 序列遗嘱类型形式要件实质条件法条依据1自书遗嘱1.亲自书写遗嘱全文并签名；2.注明年、月、日。1.遗嘱人有完全民事行为能力；2.遗嘱是遗嘱人的真实意思；3.遗嘱内容不违法；4.处分的是遗嘱人合法财产；5.为缺乏劳动能力而没有生活来源的继承人保留必要份额。【所有类型的遗嘱都必须具备这五个条件，以下由“通用遗嘱人条件”代替】第一千一百三十四条自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。2代书遗嘱1.由见证人中的一个作为代书人代遗嘱人手写遗嘱全文；2.两个以上见证人在场；3.见证人（包含代书人）和遗嘱人签名；4.注明年、月、日1.见证人有完全民事行为能力；2.见证人无其他不具有见证能力的情形，即文盲、盲人、不知晓遗嘱语言等情形；3.见证人不是继承人、受遗赠人；4.见证人与继承遗产无利害关系，【见证人都必须具备这四个条件，以下由“通用见证人条件”代替】5.通用遗嘱人条件。第一千一百三十五条代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，并由遗嘱人、代书人和其他见证人签名，注明年、月、日。3打印遗嘱1.两个以上见证人在场；2.遗嘱人和见证人应当在遗嘱每一页签名；3.注明年、月、日1.通用见证人条件；2.通用遗嘱人条件；特别注意：3.遗嘱人自己码字并打印的遗嘱也必须有两个以上见证人在场见证并签名。第一千一百三十六条打印遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人和见证人应当在遗嘱每一页签名，注明年、月、日。4录音录像遗嘱1.两个以上见证人在场；2.遗嘱内容展示在录音录像中，根据以往判例，最好由遗嘱人口述或由见证人口述后遗嘱人明确认可；3.遗嘱人、见证人在录音录像中露出完整清晰的正脸并报出名字；4.录音录像中需明确录制时间，比如展示今日报纸日期、新闻台日期等。1.通用见证人条件；2.通用遗嘱人条件。第一千一百三十七条以录音录像形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人和见证人应当在录音录像中记录其姓名或者肖像，以及年、月、日。5口头遗嘱1、遗嘱人危急情况；2、两个以上见证人在场；3、遗嘱人口述；4、遗嘱人的危急情况一直到其去世都没有解除。如果危机情况解除则口头遗嘱无效。1.通用见证人条件；2.通用遗嘱人条件。第一千一百三十八条遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况消除后，遗嘱人能够以书面或者录音录像形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。6公证遗嘱1.遗嘱人亲自到场；2.两名公证员共同办理；3.公证员应当制作谈话笔录，遇到遗嘱人是年老体弱、危重伤病人、间歇性精神病患者、盲人等情形的，还应制作录像或录音。1.通用遗嘱人条件；2.公证员及公证机构具备相应资质。第一千一百三十九条公证遗嘱由遗嘱人经公证机构办理。《遗嘱公证细则》 二、民法典新增类型 《民法典》新增【打印遗嘱】和【录音录像遗嘱】。其中，打印遗嘱无论是遗嘱人自己码字打印或是他人代码字代打印的，都将采取类似于代书遗嘱的生效形式要件，即两个以上见证人在场见证。所以提醒读者，千万不要认为自己打印的遗嘱不需要见证人。切记：打印遗嘱不是自书遗嘱。 录音录像遗嘱在本次新增前，往往作为其他遗嘱类型的辅助证据。但实际上，录音录像比起文字更能展现立遗嘱时的情况，更能客观地反映出遗嘱人立遗嘱时的精神状态以及真实意思表达。《继承法》并未将这种方式确立为有效遗嘱，现在《民法典》新增后不仅明确了录音录像遗嘱的效力，还明确了其形式要件，填补了法律空缺。 三、《民法典》取消公证遗嘱的优先效力 公证遗嘱效力不再优先，立有数份遗嘱的，以设立时间最晚的有效遗嘱为准。这体现法律保护遗嘱人的意志自由。以杭州为例，公证遗嘱的预约大多需要等候三个月的时间，如遗嘱人在立下公证遗嘱之后改变心意，预约了新的公证遗嘱，却在预约期间去世，或是在危机情况下订立了新的遗嘱等情况，在《民法典》生效前，则以公证遗嘱效力优先，不利于尊重遗嘱人的自身意思。 虽然《民法典》将公证遗嘱的“优先性”取消了，但在司法实践中，在法律专业知识不强或者没有法律专家协助的情况下，遗嘱人所立遗嘱往往存在形式或实质条件的缺失，继而导致遗嘱无效。而一旦遗嘱内容从简单的遗产安排扩张到遗赠扶养、夫妻共同财产、遗产信托、意定监护、居住权等更为复杂的法律关系时，立遗嘱人更容易出法律上的错误，因此公证遗嘱仍有较强的不可替代性。

《民法典》在动产担保立法方面，树立了功能主义的立法新体系，打破了传统大陆法系概念化立法模式。《民法典》在第三编（合同编）第十六章（保理合同）直接增加了9条关于保理合同的规定，同时规定了准用条款“本章没有规定的，适用第三编第六章关于债权转让的规定”，据此构建了我国保理合同的法律规则体系，保理合同由此也成为有名合同。尽管《民法典》未将保理重构为典型的动产担保物权，但在前述立法模式下，合同编关于非典型担保的内容也构建了与动产担保物权一致的规则体系。 一、保理是融资和应收账款基础关系的复合合同 《民法典》第761规定，“保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人,保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。”该定义体现了融资和应收账款基础关系的复合性，与银保监会《商业银行保理业务管理暂行办法》（2014年第5号，下称“《银行保理业务暂行办法》”）《关于加强商业保理企业监督管理的通知》（2019年10月18日，下称“《加强商业保理监管通知》”）等关于保理的规定并无实质差异，同时也有新的突破，具体如下： 1.保理要求存在真实的基础交易，且应收账款实际转让 保理以转让基础交易项下的应收账款为前提，国家鼓励开展保理业务的目的也在于盘活基础交易项下的账款，从而解决企业融资困难的问题。若不存在真实的基础交易关系，三方当事人（指保理人、应收账款债权人、应收账款债务人）、双层合同关系的保理法律架构将不复存在，保理融资、应收账款催收和管理等行为将缺乏开展的依据。[1]故保理要求应收账款债权人与债务人之间存在真实的基础交易，否则可能会影响保理合同性质的认定。 当事人就应收账款的转让达成真实合意是保理合同成立的基础，《银行保理业务暂行办法》第6条也规定，保理业务是以债权人转让应收账款为前提。但这并不意味着保理人必须将应收账款转让的事实通知债务人。因为是否通知债务人并不影响应收账款转让的效力，而仅决定保理人能否向应收账款债务人请求付款。 2.未来应收账款可以开展保理业务 关于未来应收账款是否可以进行保理业务，《银行保理业务暂行办法》第13条规定，商业银行不得基于未来应收账款而产生的付款请求权开展保理融资业务。《民法典》首次规定应收账款债权人可以把将有的应收账款转让给保理人开展保理业务。这一规定与《应收账款质押登记办法》对于可质押的标的包括未来应收账款保持了一致。从此，未来应收账款既可以作为典型担保中的质押标的，也可以作为非典型担保中的保理标的。 鉴于上述规则的不一致，当前未来应收账款的运用还需注意以下两个问题： 1.鉴于《民法典》尚未生效，而《银行保理业务暂行办法》第13条规定依然有效，在银保监会该规定未废止之前，商业银行就未来应收账款开展保理业务可能存在违规风险，因而需要和监管部门进行沟通确认。 2.未来应收账款的内涵与外延，《民法典》并未明确。依据《银行保理业务暂行办法》第13条之规定，未来应收账款是指合同项下卖方义务未履行完毕的预期应收账款，显见依据现行规则，未来应收账款的基础交易在保理关系建立之前即已经确立。该规定与《民法典》中规定的未来应收账款是否吻合，有待验证。最高法在（2018）最高法民终31号案中认定，在保理合同先于应收账款债权设立的情况下，如果后设立的应收账款债务人对该保理合同约定的债权予以确认或者追认，属于当事人对自己民事权利义务的处分，并不损害他人合法权益，也不违背公序良俗，人民法院不应以此否定保理融资合同的效力。可见，保理业务与基础交易并不存在固化的先后时点，结合抵押物应在抵押权实现之时确定的规则，在保理关系实现前满足基础交易真实有效、应收账款完成转让等核心条件的，也不应否定其效力。 二、保理的法律性质取决于业态而非概念 结合《民法典》第766-768条规定，可以认定：在有追索权的保理业态中，应收账款具有担保功能，属于非典型性担保；而无追索权的保理业态，实质上即属于债权转让。 （一）有追索权的保理系非典型性担保形态之一 1.有追索权保理的权利实现方式体现了担保功能 《民法典》第766条规定了保理人的权利实现方式，即“保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权,也可以向应收账款债务人主张应收账款债权”。该权利实现方式即与有追索权保理的担保功能一致，既然是向转让方的融资，应收账款仅为担保方式，则首先应当承担保理融资款偿还义务的应为转让方，而不是债务人。这一规定实质改变了目前司法实践中法院的裁判规则。最高法在（2017）最高法民再164号一案中就认为，保理人应先向应收账款债务人求偿，在未获清偿时，才能够向债权人主张权利。 2.有追索权保理的权利范围体现了清算型让与担保的特点 《民法典》第766条规定，“保理人就应收账款的受偿范围，保理人向应收账款债务人主张应收账款债权,在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人”。可见有追索权保理中债权转让合同的法律性质并非纯正的债权让与，保理人并未取得完整的应收账款债权，保理人所负有的清算义务与清算型让与担保一致，应收账款的功能在于为应收账款债权人的债务清偿能力向保理人提供了担保。 3.优先顺位规则依据动产担保规则确立 《民法典》第768条对权利冲突时保理人之间优先顺位规定为： （1）已经登记的先于未登记的取得应收账款; （2）均已经登记的,按照登记时间的先后顺序取得应收账款; （3）均未登记的,由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款; （4）既未登记也未通知的,按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。前述优先顺位与第414条规定的“可以登记的担保物权”保持了一致[2]，并首次明确保理业务中，转让登记具有优先于通知的效力。这也要求保理人在开展保理业务时需在征信中心查询拟受让应收账款的转让及质押情况，并尽快办理应收账款的转让登记，以保全顺位。 （二）无追索权的保理属于债权转让 根据《民法典》第767条规定，无追索权的保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权,保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分,无需向应收账款债权人返还。在无追索权的保理业务中，保理人实际将应收账款买断，应收账款债权人并不向保理人提供相应担保，保理人承担应收账款不能收回的坏账风险。故无追索权的保理属于债权转让，保理人只能向应收账款债务人主张应收账款债权，且此时保理人可以主张的应收账款债权范围为全部债权。 三、保理关系与基础关系的复合形成机制 《民法典》通过规定保理人对融资关系的通知权、取得基础债权时一并取得从权利等方式，规定了保理融资与基础关系的复合形成机制。 1.保理人可以向应收账款债务人通知债权转让事宜 根据《合同法》规定,债权人转让权利的,应当通知债务人，但对于发起通知的主体没有做明确规定，有人认为发起通知的主体应该债权人。实践中，有的是债权人向债务人通知债权转让事宜，有的是债权人和保理人共同向债务人发起通知，但保理人是否可以单方对债务人发起转让通知，存有争议。《民法典》第764条对此作了明确，保理人可以向应收账款债务人发出转让通知,但也需表明保理人身份并附有必要凭证。此后，即便债权人不配合，保理人也可以向应收账款债务人发送转让通知。 2.保理人受让债权的，相应取得与债权有关的从权利，且不因该从权利未办理转移登记手续或未转移占有而受影响 《合同法》已规定，债权人转让权利的,受让人取得与债权有关的从权利,但该从权利专属于债权人自身的除外。《民法典》第547条在此基础上进一步明确规定，“受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。”据此，保理人受让债权后，依法取得与债权有关的从权利，不论该从权利是否办理转移登记或转移占有，但这并不意味着保理人关于从权力的行使从此就不存在法律风险，在保理人未办理转移登记或未转移占有，而第三人从债务人处善意取得该从权利的情况下，保理人对从权利的实现或顺位利益可能会受到不利影响。故在有条件情况下，建议保理人依然就从权利办理相应的转移登记或转移占有。 四、保理关系与基础关系的权利对抗 1.应收账款债务人与债权人约定债权不得转让的，不得对抗保理人 根据《合同法》第79条规定，基础交易当事人约定债权不得转让的，债权人不可以将债权转让给第三人。《民法典》第545条对此作了区分规定，即，当事人约定非金钱债权不得转让的,不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的,不得对抗第三人。据此，在保理业务中，因保理人受让债权为金钱债权，应收账款债务人与债权人约定该金钱债权不得转让的，不可对抗保理人。该规定反映了商事流转宜便捷、迅速的要求，故保理交易当中的债权转让规则应当与传统民事债权转让规则相区别。 2.应收账款债务人与债权人虚构应收账款的，不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但保理人明知虚构的除外 《民法典》第763条规定，应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的,与保理人订立保理合同的,应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人,但是保理人明知虚构的除外。该规定是对《民法典》第146条规定的“通谋虚伪意思表示”条款在保理业务中的细化规定，虚构的应收账款是否可以对抗保理人，取决于保理人是否善意，在保理人善意时，应收账款债务人不得以应收账款不存在对抗保理人。该裁判原则已在多件司法案例中得到确认，如在上述（2014）民二终字第271号、（2017）最高法民再164号案例中，最高法均认定在银行开展保理业务为善意第三人时，基础合同当事人不得以应收账款虚构为由对抗作为保理人。特别需要说明的是，此处的善意认定标准是“明知”，而不包括“应知”，对保理人给予了较高层次的保护。 3.应收账款债务人收到转让通知后，与债权人无正当理由协商变更或者终止基础交易合同,对保理人产生不利影响的,对保理人不发生效力 《民法典》第546条规定,在通知债务人之前,债权转让对债务人不发生效力。第765条规定，应收账款债务人收到转让通知后,应收账款债权人与债务人无正当理由协商变更或者终止基础交易合同,对保理人产生不利影响的,对保理人不发生效力。该规定是民法帝王条款诚实信用原则在保理中的体现，即合同当事人之间变更或终止合同的，不得对第三人产生不利影响。《民法典》其他条款同样体现了该精神：如第409条规定，抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的,不得对其他抵押权人产生不利影响；第695条规定，债权人和债务人未经保证人书面同意协商变更主债权债务合同内容,加重债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任，债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限,未经保证人书面同意的,保证期间不受影响。 4.应收账款债务人可以向保理人主张抗辩权、抵销权，也可向保理人预先放弃抗辩权和抵销权的行使 《民法典》第548条规定，债务人收到转让通知后,债务人对让与人的抗辩,可以向受让人主张。据此，应收账款债务人对保理人的抗辩应基于基础交易合同约定，而不是保理人的执业规范等非基础关系内容。最高法在（2018）最高法民再128号案中认为，商业银行开展保理业务应当遵循内部流程规范和监管规定，但债务人对商业银行提出抗辩的基础应源于基础交易合同项下的抗辩事由，而商业银行是否尽到审查义务并非基础交易合同关系中的抗辩事由，债务人无权以此作为对商业银行付款请求权的抗辩理由。 根据《民法典》第549条规定，在两种情形下,债务人可以向受让人主张抵销。同时，债务人可以向保理人放弃前述抗辩权及抵销权的行使。最高法在（2014）民二终字第271号一案中认为，债务人对受让人预先承诺放弃抵销权和抗辩权并不会导致当事人之间利益的失衡。关于债务人放弃抗辩权及抵销权的方式，最高法（2018）最高法民终31号一案认为，认定债务人放弃基础交易合同项下对债权人的抗辩权，应当有基础交易合同债权人、债务人参与下达成的新的放弃上述抗辩权的合意或者债务人一方对于放弃抗辩权作出明确的意思表示，即债务人对放弃抗辩权应有明确的表示。 五、小结 法律的生命不在逻辑而在实践。《民法典》的编撰与颁行是我国民事权利体系建设的重要里程事件，但也仅是第一步。《民法典》确立的规则体系所形成现实的规则是每个法律人的使命。 [1]见关丽、丁俊峰、包晓丽，保理合同纠纷中基础交易合同债务人拒绝付款的司法认定，载《法律适用》2019年第23期。 [2]《民法典》第414条同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(一)抵押权已经登记的,按照登记的时间先后确定清偿顺序;(二)抵押权已经登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。其他可以登记的担保物权,清偿顺序参照适用前款规定。

《中华人民共和国民法典》经十三届全国人大三次会议审议通过，这是新中国第一部以“法典”命名的大法。民法典的亮点之一是人格权的独立成编，亮点二是诸多的互联网条款的规定，使得这部法典呈现了鲜明的互联网时代的印记。作为这两个亮点叠加下的网络名誉侵权也是民法典颁布后倍受关注的条款。 名誉权侵权的条款虽然只有几条内容，而且明确提到网络字样的只有一条。但网络名誉侵权的适用则不仅仅局限于这几条。笔者结合实务对网络名誉权的民法典适用做以论述。 一、网络名誉权的主要场景 网络名誉侵权的常见场景有： 1） 网络内容服务提供者通过网络实施新闻报道构成名誉权侵权的； 2） 网络内容服务提供者通过网络进行舆论监督构成名誉权侵权的； 3）网络内容服务提供者通过网络发表新闻报道、舆论监督之外的其他信息和文章构成名誉权侵权的； 4）网络用户通过网络发表观点、意见、评论构成名誉权侵权的； 5） 网络服务提供者给用户提供发表文章、观点、意见评论的网络空间构成名誉权侵权的。 以上场景，从主体的角度分为三类：网络服务提供者以自己的名义发表信息、文章构成侵权的；网络用户通过网络发布观点、意见、评论构成侵权的；网络服务提供者作为平台，仅为用户发表观点、意见、评论提供网络空间的。之所以做这样的区分，是这三者承担侵权的责任不同。网络内容服务提供者对于以自己名义发表的信息一般应该承担侵权责任，但涉及到新闻报道、舆论监督的则适用相关的免责条款。网络用户利用网络侵权的，则应该承担侵权责任。网络服务提供者作为平台的身份，只是为网络用户提供了发表文章、观点、意见评论的网络空间时，则适用通知与反通知的原则，只有在收到有效通知没有采取必要措施的情况下才应该担责。 对于网络内容服务提供者，从发表的内容看，又区分为实施新闻报道、舆论监督的行为和发表新闻报道、舆论监督内容以外的内容。从这个角度区分的意义在于民法典对于实施新闻报道、舆论监督的行为有免责的约定。 二、民法典对构成名誉权侵权的规定 （一）侵害名誉权的行为特征 民法典在人格权部分用五个条款直接对名誉权进行了规定，还有两个条款规定了信用权。但是这一章的标题是《名誉权和荣誉权》，信用权这个概念并没有明确被提出。所以，当公民的信用权被侵权时，是需要以名誉权侵权为由立案，还是会用专门的信用权的案由，还需要后面跟随着的案由修改才能确定。在案由未修改，没有增加侵犯信用权的案由之前，以名誉权立案的可能性更高。 在5个规定了名誉权侵权的内容里，首先明确的是构成名誉权侵权的行为特征。这一点与之前的法律相比发生变化的是，只规定了以侮辱、诽谤的方式实施的侵权行为构成名誉权侵权。而对原来《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第140条规定的以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格这两种行为表现没有再规定进来。隐私权在人格权第六章独立成为了一个单独的权利。 而信用权的案件原来在司法实践中有立案为名誉权侵权的，也有以侵犯隐私权立案的。如杭州互联网审理的徐某诉芝麻信用公司隐私权纠纷案。由于现在信用权是在名誉权这个章节，后续最有可能的是按名誉权侵权的案由立案。 （二）侵害名誉权的免责事由 民法典规定了行为人在实施新闻报道、舆论监督等行为而影响他人名誉的，在不存在法定事由的情况下可以免责。这一条规定需要讨论的第一个问题是行为人的范围是不是受到限制。发表舆论监督的字面含义很显然可以推出是对行为人的范围没有作出限制。舆论这词汇的本来含义就是社会公众对一定的话题所发表的意见。因此，行为人应该包括普通的社会公众，而不仅仅是新闻媒体。 可以实施新闻报道的行为人范围是不是做了限制民法典本身并没有回答。国家互联网信息办公室2017年公布实施的《互联网新闻信息服务管理规定》，通过互联网站、应用程序、论坛、博客、微博客、公众账号、即时通信工具、网络直播等形式向社会公众提供互联网新闻信息服务，应当取得互联网新闻信息服务许可。这说明通过互联网进行新闻报道是需要资质的，按照该规定，没有取得资质而进行的互联网新闻信息活动是应该被禁止的。这就意味着，新闻报道的行为人应该限定在有资质的主体。 对于实施新闻报道、舆论监督等行为，一般情况下可以免责，但有三种情形时同样会构成侵权：1）捏造事实、歪曲事实；2）对他人提供的严重失实内容未尽到合理核实义务；3）使用侮辱性言辞等贬损他人名誉的。 关于合理审查义务，民法典进一步规定了应当考虑的因素有：1）内容来源的可信度；2）对明显可能引发争议的内容是否进行了必要的调查；3）内容的时效性；4）内容与公序良俗的关联性；5）受害人名誉受贬损的可能性；6）核实能力和核实成本。 （三）文学艺术作品构成名誉权侵权的条件 文学艺术作品不是真人真事，也不是以特定人为描述对象的不构成侵权。如果是真人真事，或者是以特定人为描述对象的，如果作品中含有侮辱、诽谤内容则构成侵权。 （四）诉前停止侵权禁令 民法典规定报刊、网络等媒体报道的内容失实，侵害他人名誉权的，受害人有权请求该媒体及时采取更正或者删除等必要措施；媒体不及时采取措施的，受害人有权请求人民法院责令该媒体在一定期限内履行。 这一规定事实上规定的是名誉权侵权的诉前停止侵权禁令的内容。与《民事诉讼法》的诉前停止侵权禁令不同的是，这一条的规定体现的是名誉权的效力，其功能是制止和防止侵权损害结果进一步扩大。 （五）信用评价权侵权 民法典规定了征信机构因信用评价错误具有及时采取措施的义务，是否因为信用评价错误必须承担侵权责任，在人格权编中民法典并未作出明确的规定。但笔者认为结合《侵权责任法》，如果征信机构在征信过程中有明显的过错的，应该承担侵权责任。 三、网络名誉权侵权场景的民法典适用 在《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》（法发[1993]15号）（以下简称《解答》）中，首先确立了侵害名誉权责任认定的“四要件”体系，即构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。民法典的总则、人格权编、侵权责任编均未明确地对构成要件进行规定。 事实上，这四个要件的体系在诸多的判决中也存在着适用艰难的问题，不构成侵权的判决容易写。而构成侵权的要件，在论述损害结果以及损害结果与行为之间的因果关系时往往很多判决就会写得语焉不详。 笔者认为，对于网络名誉权侵权，只需要考察行为的违法性以及过错两个方面即可。行为的违法性，即以侮辱、诽谤等方式侵害了他人的名誉权。过错方面则并不需要考察行为人故意、过失等内心状态，只需要考察行为人没有法定的免责事由的即可构成侵权。 对于网络名誉权侵权之所以不需要再考察损害后果以及损害后果与行为之间的因果关系，是因为一旦网络用户或者网络内容服务提供者发布的信息、文章中含有侮辱、诽谤的内容一经网络公开已经可以确认造成了损害后果，而这种损害后果与行为人发布信息、文章之间自然是直接的因果关系。 法定的免责事由只有在行为实施的是新闻报道、舆论监督的情况下才有免责的规定。 结合侵权责任法编，网络名誉权的具体适用的一个比较重要的问题是网络服务提供者对于名誉权侵权的通知删除机制的适用。民法典实施前，互联网公司对于名誉权的投诉处理普遍采用是按照《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》规定的通知删除机制确定的投诉流程，即收到权利人的有效的通知后删除涉嫌侵权信息，并将投诉转通知给被投诉人，被投诉人提供有效的反通知后恢复信息。按照民法典侵权责任编的规定，网络服务提供者在收到被投诉人有效的反通知后，并不能立即恢复涉嫌侵权信息。只有在将反通知转送给权利人，并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院起诉，而权利人并没有投诉或者起诉的，网络服务提供者才能终止已经对涉嫌侵权的信息采取的措施。 民法典的颁布意味着一大批原有的法律以及司法解释的废止。可以预见的是在相当长的一段时间内，会存在以旧有的司法解释结合民法典的原则推导适用的过渡阶段。本文也仅是对适用作了一些简单的法理推导。具体的适用规则还有待相关司法解释予以明确。

《民法典》在动产担保立法方面，树立了功能主义的立法新体系，打破了传统大陆法系概念化立法模式。《民法典》在第三编（合同编）第十六章（保理合同）直接增加了9条关于保理合同的规定，同时规定了准用条款“本章没有规定的，适用第三编第六章关于债权转让的规定”，据此构建了我国保理合同的法律规则体系，保理合同由此也成为有名合同。尽管《民法典》未将保理重构为典型的动产担保物权，但在前述立法模式下，合同编关于非典型担保的内容也构建了与动产担保物权一致的规则体系。 一、保理是融资和应收账款基础关系的复合合同 《民法典》第761规定，“保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人,保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。”该定义体现了融资和应收账款基础关系的复合性，与银保监会《商业银行保理业务管理暂行办法》（2014年第5号，下称“《银行保理业务暂行办法》”）《关于加强商业保理企业监督管理的通知》（2019年10月18日，下称“《加强商业保理监管通知》”）等关于保理的规定并无实质差异，同时也有新的突破，具体如下： 1.保理要求存在真实的基础交易，且应收账款实际转让 保理以转让基础交易项下的应收账款为前提，国家鼓励开展保理业务的目的也在于盘活基础交易项下的账款，从而解决企业融资困难的问题。若不存在真实的基础交易关系，三方当事人（指保理人、应收账款债权人、应收账款债务人）、双层合同关系的保理法律架构将不复存在，保理融资、应收账款催收和管理等行为将缺乏开展的依据。1故保理要求应收账款债权人与债务人之间存在真实的基础交易，否则可能会影响保理合同性质的认定。 当事人就应收账款的转让达成真实合意是保理合同成立的基础，《银行保理业务暂行办法》第6条也规定，保理业务是以债权人转让应收账款为前提。但这并不意味着保理人必须将应收账款转让的事实通知债务人。因为是否通知债务人并不影响应收账款转让的效力，而仅决定保理人能否向应收账款债务人请求付款。 2.未来应收账款可以开展保理业务 关于未来应收账款是否可以进行保理业务，《银行保理业务暂行办法》第13条规定，商业银行不得基于未来应收账款而产生的付款请求权开展保理融资业务。《民法典》首次规定应收账款债权人可以把将有的应收账款转让给保理人开展保理业务。这一规定与《应收账款质押登记办法》对于可质押的标的包括未来应收账款保持了一致。从此，未来应收账款既可以作为典型担保中的质押标的，也可以作为非典型担保中的保理标的。 鉴于上述规则的不一致，当前未来应收账款的运用还需注意以下两个问题： 1.鉴于《民法典》尚未生效，而《银行保理业务暂行办法》第13条规定依然有效，在银保监会该规定未废止之前，商业银行就未来应收账款开展保理业务可能存在违规风险，因而需要和监管部门进行沟通确认。 2.未来应收账款的内涵与外延，《民法典》并未明确。依据《银行保理业务暂行办法》第13条之规定，未来应收账款是指合同项下卖方义务未履行完毕的预期应收账款，显见依据现行规则，未来应收账款的基础交易在保理关系建立之前即已经确立。该规定与《民法典》中规定的未来应收账款是否吻合，有待验证。最高法在（2018）最高法民终31号案中认定，在保理合同先于应收账款债权设立的情况下，如果后设立的应收账款债务人对该保理合同约定的债权予以确认或者追认，属于当事人对自己民事权利义务的处分，并不损害他人合法权益，也不违背公序良俗，人民法院不应以此否定保理融资合同的效力。可见，保理业务与基础交易并不存在固化的先后时点，结合抵押物应在抵押权实现之时确定的规则，在保理关系实现前满足基础交易真实有效、应收账款完成转让等核心条件的，也不应否定其效力。 二、保理的法律性质取决于业态而非概念 结合《民法典》第766-768条规定，可以认定：在有追索权的保理业态中，应收账款具有担保功能，属于非典型性担保；而无追索权的保理业态，实质上即属于债权转让。 （一）有追索权的保理系非典型性担保形态之一 1.有追索权保理的权利实现方式体现了担保功能 《民法典》第766条规定了保理人的权利实现方式，即“保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权,也可以向应收账款债务人主张应收账款债权”。该权利实现方式即与有追索权保理的担保功能一致，既然是向转让方的融资，应收账款仅为担保方式，则首先应当承担保理融资款偿还义务的应为转让方，而不是债务人。这一规定实质改变了目前司法实践中法院的裁判规则。最高法在（2017）最高法民再164号一案中就认为，保理人应先向应收账款债务人求偿，在未获清偿时，才能够向债权人主张权利。 2.有追索权保理的权利范围体现了清算型让与担保的特点 《民法典》第766条规定，“保理人就应收账款的受偿范围，保理人向应收账款债务人主张应收账款债权,在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人”。可见有追索权保理中债权转让合同的法律性质并非纯正的债权让与，保理人并未取得完整的应收账款债权，保理人所负有的清算义务与清算型让与担保一致，应收账款的功能在于为应收账款债权人的债务清偿能力向保理人提供了担保。 3. 优先顺位规则依据动产担保规则确立 《民法典》第768条对权利冲突时保理人之间优先顺位规定为：（1）已经登记的先于未登记的取得应收账款;（2）均已经登记的,按照登记时间的先后顺序取得应收账款;（3）均未登记的,由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款;（4）既未登记也未通知的,按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。前述优先顺位与第414条规定的“可以登记的担保物权”保持了一致2，并首次明确保理业务中，转让登记具有优先于通知的效力。这也要求保理人在开展保理业务时需在征信中心查询拟受让应收账款的转让及质押情况，并尽快办理应收账款的转让登记，以保全顺位。 （二）无追索权的保理属于债权转让 根据《民法典》第767条规定，无追索权的保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权,保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分,无需向应收账款债权人返还。在无追索权的保理业务中，保理人实际将应收账款买断，应收账款债权人并不向保理人提供相应担保，保理人承担应收账款不能收回的坏账风险。故无追索权的保理属于债权转让，保理人只能向应收账款债务人主张应收账款债权，且此时保理人可以主张的应收账款债权范围为全部债权。 三、保理关系与基础关系的复合形成机制 《民法典》通过规定保理人对融资关系的通知权、取得基础债权时一并取得从权利等方式，规定了保理融资与基础关系的复合形成机制。 1.保理人可以向应收账款债务人通知债权转让事宜 根据《合同法》规定,债权人转让权利的,应当通知债务人，但对于发起通知的主体没有做明确规定，有人认为发起通知的主体应该债权人。实践中，有的是债权人向债务人通知债权转让事宜，有的是债权人和保理人共同向债务人发起通知，但保理人是否可以单方对债务人发起转让通知，存有争议。《民法典》第764条对此作了明确，保理人可以向应收账款债务人发出转让通知,但也需表明保理人身份并附有必要凭证。此后，即便债权人不配合，保理人也可以向应收账款债务人发送转让通知。 2.保理人受让债权的，相应取得与债权有关的从权利，且不因该从权利未办理转移登记手续或未转移占有而受影响 《合同法》已规定，债权人转让权利的,受让人取得与债权有关的从权利,但该从权利专属于债权人自身的除外。《民法典》第547条在此基础上进一步明确规定，“受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。”据此，保理人受让债权后，依法取得与债权有关的从权利，不论该从权利是否办理转移登记或转移占有，但这并不意味着保理人关于从权力的行使从此就不存在法律风险，在保理人未办理转移登记或未转移占有，而第三人从债务人处善意取得该从权利的情况下，保理人对从权利的实现或顺位利益可能会受到不利影响。故在有条件情况下，建议保理人依然就从权利办理相应的转移登记或转移占有。 四、保理关系与基础关系的权利对抗 1.应收账款债务人与债权人约定债权不得转让的，不得对抗保理人 根据《合同法》第79条规定，基础交易当事人约定债权不得转让的，债权人不可以将债权转让给第三人。《民法典》第545条对此作了区分规定，即，当事人约定非金钱债权不得转让的,不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的,不得对抗第三人。据此，在保理业务中，因保理人受让债权为金钱债权，应收账款债务人与债权人约定该金钱债权不得转让的，不可对抗保理人。该规定反映了商事流转宜便捷、迅速的要求，故保理交易当中的债权转让规则应当与传统民事债权转让规则相区别。 2.应收账款债务人与债权人虚构应收账款的，不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但保理人明知虚构的除外 《民法典》第763条规定，应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的,与保理人订立保理合同的,应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人,但是保理人明知虚构的除外。该规定是对《民法典》第146条规定的“通谋虚伪意思表示”条款在保理业务中的细化规定，虚构的应收账款是否可以对抗保理人，取决于保理人是否善意，在保理人善意时，应收账款债务人不得以应收账款不存在对抗保理人。该裁判原则已在多件司法案例中得到确认，如在上述（2014）民二终字第271号、（2017）最高法民再164号案例中，最高法均认定在银行开展保理业务为善意第三人时，基础合同当事人不得以应收账款虚构为由对抗作为保理人。 特别需要说明的是，此处的善意认定标准是“明知”，而不包括“应知”，对保理人给予了较高层次的保护。 3.应收账款债务人收到转让通知后，与债权人无正当理由协商变更或者终止基础交易合同,对保理人产生不利影响的,对保理人不发生效力 《民法典》第546条规定,在通知债务人之前,债权转让对债务人不发生效力。第765条规定，应收账款债务人收到转让通知后,应收账款债权人与债务人无正当理由协商变更或者终止基础交易合同,对保理人产生不利影响的,对保理人不发生效力。该规定是民法帝王条款诚实信用原则在保理中的体现，即合同当事人之间变更或终止合同的，不得对第三人产生不利影响。《民法典》其他条款同样体现了该精神：如第409条规定，抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的,不得对其他抵押权人产生不利影响；第695条规定，债权人和债务人未经保证人书面同意协商变更主债权债务合同内容,加重债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任，债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限,未经保证人书面同意的,保证期间不受影响。 4.应收账款债务人可以向保理人主张抗辩权、抵销权，也可向保理人预先放弃抗辩权和抵销权的行使 《民法典》第548条规定，债务人收到转让通知后,债务人对让与人的抗辩,可以向受让人主张。据此，应收账款债务人对保理人的抗辩应基于基础交易合同约定，而不是保理人的执业规范等非基础关系内容。最高法在（2018）最高法民再128号案中认为，商业银行开展保理业务应当遵循内部流程规范和监管规定，但债务人对商业银行提出抗辩的基础应源于基础交易合同项下的抗辩事由，而商业银行是否尽到审查义务并非基础交易合同关系中的抗辩事由，债务人无权以此作为对商业银行付款请求权的抗辩理由。 根据《民法典》第549条规定，在两种情形下,债务人可以向受让人主张抵销。同时，债务人可以向保理人放弃前述抗辩权及抵销权的行使。最高法在（2014）民二终字第271号一案中认为，债务人对受让人预先承诺放弃抵销权和抗辩权并不会导致当事人之间利益的失衡。关于债务人放弃抗辩权及抵销权的方式，最高法（2018）最高法民终31号一案认为，认定债务人放弃基础交易合同项下对债权人的抗辩权，应当有基础交易合同债权人、债务人参与下达成的新的放弃上述抗辩权的合意或者债务人一方对于放弃抗辩权作出明确的意思表示，即债务人对放弃抗辩权应有明确的表示。 五、小结 法律的生命不在逻辑而在实践。《民法典》的编撰与颁行是我国民事权利体系建设的重要里程事件，但也仅是第一步。《民法典》确立的规则体系所形成现实的规则是每个法律人的使命。 文中备注： [1]见关丽、丁俊峰、包晓丽，保理合同纠纷中基础交易合同债务人拒绝付款的司法认定，载《法律适用》2019年第23期。 [2]《民法典》第414条同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(一)抵押权已经登记的,按照登记的时间先后确定清偿顺序;(二)抵押权已经登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。其他可以登记的担保物权,清偿顺序参照适用前款规定。

指导律师：田韶卿 前 言 《民法典》草案已提交十三届全国人大三次会议审议，我国民法制度将迎来《民法典》时代。我国民法典编纂采取“两步走”：第一步出台民法总则；第二步编纂民法典各分编，并将修改完善的各分编草案同民法总则合并为完整的民法典草案，由全国人大常委会提请全国人民代表大会审议。 民法总则作为中国《民法典》的总则编，已获十二届全国人大五次会议表决通过。其内容之丰富，机理之复杂，逻辑之严谨，规范之解释，应用之方法等都充满了法律人的思维和智慧，不断实现作为民法学科存在的目的，即是让人们的生活更美好，在一个规范世界中，让人们能够正常、平常、有意义的生活，提供了规则依据、法律适用和解释规范。 民法总则作为民法典的总则编，是具有非常强的指引作用（指引作用是法学的一个功能，即通过法律规则的建立和普及指引甚至引导人们的生活甚至思维方式），总则部分相当于原理，原理明晰，则民法分则部分就自然而然能够更好的理解和应用。而民法的目的根据民法总则第一条的规定即是：“为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法”，故民法总则的重要性不言而喻。 一、民法总则基本原则 民法总则相对于之前适用的民法通则有了很大的改变，包括第一章基本规定中基本原则的新增（新增绿色原则），响应国家建设环境友好、人与自然充分和谐的社会，有效的利用资源，保护好环境生态的号召，而新增“绿色原则”，原则性的规定凸显了立法者对这个问题的重视，“绿色原则”也贯穿于整部民法典的权益保护中。 二、民法总则关于“监护制度”的规则 第二章自然人中限制民事行为能力人年龄的更改（从6周岁改为8周岁）、监护制度的修改（改变了关于法定监护人的顺序、删除了“精神病人”的用法、遗嘱指定监护人的出台、协议确定监护人的规定、监护人有争议时的处理方法、“兜底”监护、意定监护、监护人资格的撤销与恢复等），完善了中国的现行的监护制度，更好的解决了失独老人、孤寡老人、未成年人、无民事行为能力人、限制民事行为能力人等监护的问题，满足社会关于监护的法律依据的需要和适用。 三、民法总则关于“法人”的规则 第三章中关于“法人”也有很大的变化。将“法人”分为三类：营利性法人（设立目的是取得利润，分配给股东，实践中主要为有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人）、非营利性法人（设立为非营利目的，且不分配利润给股东，主要包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构）、特别法人（主要是行使公权力有关的法人，例如机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众自治组织法人，即村委会、居委会），这基本上完全颠覆了旧法的规定，更加的适应了市场经济的发展，保障了公平，避免了一定程度上的权力寻租，适应了社会发展的潮流。 且在营利法人中，将《公司法》中的“揭开公司面纱”制度、公司的新设、合并和分立、终止、解散、清算和破产以及设立公司设立人不同情形下的民事责任的承担，都规定在民法总则中“法人”的部分，作为原理部分的规定，适用于全部民商法部分，此为“法人”一章中之重大进步。 而“非营利法人”的相关规定会推动中国的慈善基金会以及社会力量进入到民生保障中，提供了原理性的法律依据，为我国的慈善事业、信托事业、基金会的设立和完善、捐助法人等社会团体的涌现提供了法律支持和法律保障，亦有非常大的制度发展空间。 四、民法总则关于“非法人组织”的规则 第四章是“非法人组织”的相关规定。在民法总则中，中国现行法中民商事交易中的主体分为“自然人、法人、非法人组织”。非法人组织是指不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。主要包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等，非法人组织在民商事交易中承担无限责任，故在市场交易主体中，非法人组织并没有法人的应用广泛。 五、民法总则关于“民事权利”的规则 第五章是“民事权利”的相关规定。根据民法总则第一百一十条的规定：自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。 法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。在法人和非法人组织中实则也有“隐私权”，民法保护法人和非法人组织的“商业秘密”。即为法人和非法人组织的“隐私权”。法人、非法人组织与自然人相比，法人和非法人组织是没有“身份性质”的权利，比如生命权、身体权、健康权、肖像权、婚姻自主权等。以上权利是自然人所特有的权利。 民事权利中还包括物权（客体主要是不动产和动产）、债权（产生原因有合同之债、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债）、知识产权（参见知识产权法的相关规定）、继承权、投资性权利、虚拟财产的保护（为虚拟财产的保护作出了原则性规定），以上所述在民法总则中的规定丰富了权利的类型，更好的保护自然人、法人和非法人组织的民事权利，保障民商事市场主体的交易安全和公平。 六、民法总则关于“民事法律行为”的规则 第六章是“民事法律行为”的规定。在民事法律行为中的一般规定中，是指民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示设立。民事法律行为是民法总则中的重中之重，其中意思表示是其核心要件，在主体上，有完全民事行为能力人、限制民事行为能力人、无民事行为能力人，在条件上，需要意思表示真实，无欺诈、胁迫或者重大误解，且须不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。故民事法律行为的效力分为有效的民事法律行为、无效的民事法律行为、可撤销的民事法律行为、效力待定的民事法律行为，不同的情形下对应不同的法律行为的效力，且因主体、意思表示、法律的强制性规定及公序良俗的原则性规定的错综复杂的案情，故民事法律行为的效力问题，无论是理论层面还是实践层面，都需要深入的研究，是一个庞大的课题。里面涉及到处分行为与负担行为的区分、撤销权和催告权以及追认权的运用、无权代理中选择权的行使、单方法律行为与多方法律行为的辨识、将撤销权中的乘人之危归入到显失公平类别、附条件和附期限民事法律行为的规则设定等等，都充分体现了法律规则指引和保护民商事自愿、公平、诚信、平等的进行交易活动的价值。民法总则的颁布和修改对民商事交易活动的影响意义深远。 七、民法总则关于“代理”的规则 第七章是关于“代理”的规定。根据现行民法总则的规定，代理主要包括法定代理和委托代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权。 委托代理作为代理规则的主要规定，作为两个民事法律行为的结合，既包括如何进行委托，也包括如何进行代理，数人如何共同行使代理权、自己代理和双方代理的限制及意思自由、转委托代理、职务代理、无权代理（包括表见代理）等法律规则的设定和法律后果的承担，在市场交易中经常出现纠纷和问题，故法律规则的设定在完全尊重私法自治和意思自由的基础上进行了规制，以满足民商事交易主体的日增长的需要。 法定代理主要是父母对未成年子女的代理、以及完全民事行为能力人对无民事行为能力人（比如不能清晰表达自己真实意思的老年痴呆）的代理，法定代理在监护一节也有相关规定，须结合案情具体分析，法定代理法律规则的适用。 无论是委托代理还是法定代理都有其终止情形，民法总则也分别予以规定，以适应市场主体在交易过程中发生的变化而提供法律依据和法律保障。 八、民法总则关于“民事责任”的规则 第八章是关于“民事责任”的规定。有民事主体（包括自然人、法人、非法人组织）从事民事法律行为（包括买卖、赠与、租赁、担保、承揽等民事法律行为）会产生一定的民事责任，民事责任是指民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任，类型分别为按份责任（依照法律规定）和连带责任（依照法律规定或当事人约定）。承担民事责任有如下方式：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重做、更换、继续履行、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。民事责任免除事由有不可抗力、正当防卫、紧急避险等法律规则的设定，侵权的免除事由和旧法基本一致。新增了“为保护他人私益受损时的责任承担与补偿方法”、“见义勇为造成损害不承担民事责任”“侵犯英烈权的后果”。适应了社会的发展需求，充分体现了法律规则的指引作用，通过法律规则的设定鼓励人们乐于助人、见义勇为，对建设和谐社会有莫大的益处。 九、民法总则关于“诉讼时效”的规则 第九章是“诉讼时效”的规定。诉讼时效是指向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。诉讼时效的最长保护期是20年。根据法理，诉讼时效期间经过就等于丧失了胜诉权，中国现行民法总则将其一般诉讼时效设定为三年，比旧法的二年延长了一年，且删除了旧法中关于诉讼时效为一年的特殊规定。新增了对“法定代理请求权的诉讼时效”的规定（第一百九十条：无民事行为能力人或者限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权的诉讼时效期间，自该法定代理终止之日起计算）、新增了“受性侵的未成年人的赔偿请求权的诉讼时效”的规定（第一百九十一条：未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁之日起计算）。这都体现了民法总则的人文关怀和与时俱进解决社会问题的规则价值。 诉讼时效中在法理上还包括和除斥期间的比较、在民法总则中还有关于诉讼时效中止和诉讼时效中断的适用和比较，当然还有一些例外规定，诉讼时效作为诉讼权利中的重点，在实践中经常被当事人援引适用，故法律规则的设定和修改亦符合市场主体的需要。 十、民法总则关于“期间”的规则 第十章是关于“期间”的规定。关于“期间”的计算，和旧法基本没有差别，民法所称的期间按照公历年、月、日、小时计算，根据规则设定了相应的计算方法，在诉讼过程中也须特别谨慎，在法律规定的日期之内完成，这样才能保障实体权利的完全实现。 十一、民法总则关于“附则”的规则 第十一章为附则。主要说明了与期间计算有关的术语（民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数；所称的“不满”“超过”“以外”不包括本数）；民法总则生效的时间（本法自2017年10月1日起施行）。 结 语 以上简单梳理了民法总则十一章的内容，说明了民法总则相应的变化，在民法领域，总则的重要性不言而喻，总则的每个法律规则都适用于整部《民法典》，《民法典》物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编六编一千两百六十条的规定皆能够适用，故作为民事权利的保障书，涉及到我们个人和社会方方面面的民法总则，自然是至关重要。借此梳理，对民法总则的相关内容有一个原理性的认识和介绍，以期在日后的学习中对其理解更深、运用更熟练、掌握更透彻，对民法的精神和机理亦有更多的认识，加深对民法学科的学习和专研，在工作和生活中能够以民法的自由、平等、公平、诚信等基本原则指导自己的工作和生活。

由十三届全国人大三次会议于2020年5月28日表决通过的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）将于2021年1月1日起施行。这部新中国历史上首部以“法典”命名的法律，集万千智慧，应时代召唤，引领我们进入了民法典的时代。这部法典既是“社会生活的百科全书”，也是人民权利保障的宣言书。在中国全面依法治国的时代大背景下，民法典毫无争议的成为国家治理和社会治理的基本遵循，它的发布、实施是涉及国计民生极为重要的事件。民法规范着社会财产关系和人身关系，民法的内容涉及社会成员的全部，也涉及他们从事社会活动的方方面面、点点滴滴。故，民法典在我国法律体系中的地位仅次于宪法。在一个法治国度里，对于民事行为的约束和规范，属于社会基础性、常规性、普遍性和全局性的活动，而民法就是开展、从事这些活动的法律依循。因此，从这个角度看，民法在我国法律体系中的地位，称得上是“国家重典”。就是这么一部“国家重典”，其第1185条明文规定：故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。 惩罚性赔偿最早见于公元前20-18世纪的奴隶制法典，在人类早期立法中较为普遍 。随着国家力量的逐步强大，特别是大陆法系建立了公法和私法的严格区分后，惩罚性赔偿作为一种私力救济措施逐渐被大陆法系国家所放弃。而英美法系则延续了这一古老的赔偿制度，并进一步完善和发展。第二次世界大战后，在两大法系不断融合和相互借鉴的背景下，一些大陆法系的国家和地区本着实用主义的原则，重新尝试在部分私法领域引入了惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿（punitive damages）是指，为惩罚和吓阻恶意侵害行为，而判令加害方承担的超出受害方实际损失的金钱赔偿。作为一种民事损害赔偿制度，其与补偿性赔偿制度相对应。中国于1993年颁布的消费者权益保护法，首次以特别法的形式确定了惩罚性赔偿制度。随着中国在知识产权领域保护的不断加强，立法部门已经意识到，在知识产权领域仅靠“填平原则”已不足以遏制恶意侵权和反复侵权的行为。因此，近年来中国知识产权领域立法开始借鉴国外的惩罚性赔偿制度，把知识产权侵权的赔偿数额进一步提高，以加大打击知识产权侵权行为的力度。 一、商标法领域已立法确定商标侵权惩罚性赔偿制度。 2013年，我国商标法首次规定了商标侵权惩罚性赔偿条款，开创了知识产权法律适用惩罚性赔偿制度的先河。商标法第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该规定具有鼓励权利人维权、遏制恶意侵权、净化市场环境，鼓励公平竞争的强效功能。 2019年11月1日生效的商标法第六十三条第一款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 很显然，2019年新修订生效的商标法进一步加大法官对惩罚性赔偿的自由裁量力度，由之前规定的“一倍以上三倍以下”调整为“一倍以上五倍以下”。惩罚性赔偿在商标立法上的变迁和重视，导致司法实践的彻底践行。2019年，上海浦东区人民法院在审理一起商标侵权案件中认定，被告在同一种商品上使用与涉案商标相同标识的行为，侵犯了原告的注册商标专用权，被告的侵权获利在101.7万元至139.5万元之间。鉴于被告的行为符合惩罚性赔偿关于“恶意”和“情节严重”的适用要件，法院最终确定了三倍的惩罚性赔偿比例。因侵权获利的三倍已超过300万元，超过原告主张的赔偿金额，遂判决全额支持原告300万元的诉请。该案例成为上海首例商标惩罚性赔偿案件，在社会上产生巨大轰动。 二、不正当竞争领域已立法确定商业秘密侵权惩罚性赔偿制度。 2019年4月23生效的《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。其中，关于商业秘密侵权的惩罚性赔偿制度，则是本次反不正当竞争法修订中新增加的内容。 放眼全球范围对侵犯商业秘密的惩罚性力度，此次修改后我国对商业秘密的保护强度至少在立法层面已经走在了世界前列。韩国对故意违反商业秘密法造成损害的，赔偿额度最高可至实际损失的三倍；美国规定在故意或恶意的情况下盗用商业秘密，可以判以损害赔偿的两倍，而欧盟却没有对于惩罚性赔偿的数额作出具体规定，仅规定司法机关在特定情况下可以考虑非经济因素（比如商业持有者的精神损害）。 三、著作权和专利保护领域，侵权损害惩罚性赔偿制度正在安排、落实中并试图降低对侵权人主观恶性的考量。 2017年8月28日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查《中华人民共和国著作权法》实施情况的报告提到：对情节严重的恶意侵权行为实施惩罚性赔偿；加强与我国已加入的著作权国际条约的衔接等。对这些意见，在修改著作权法时要予以重视、研究吸纳。 实际上，2020年4月30日发布的《著作权法修正案（草案）征求意见》决定将现著作权法中的相关条款修订为：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利许可使用费的倍数给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。 2019年1月4日发布的《中华人民共和国专利法修正案（草案）》决定将现专利法相关赔偿条款修改为：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。 在上述两个草案中不仅在著作权法和专利法的现有立法基础上增加了惩罚性赔偿条款，而且一改之前立法适用条件中的“恶意”为“故意”，大大降低了对侵权人主观要件的适用限制，让侵权惩罚性赔偿的适用范围更为广泛。 四、民法典从更高的立法层面、更宽的规制范围为知识产权领域的惩罚性赔偿制度的全面适用奠定了基石，铺平了道路，中国进入知识产权侵权惩罚性赔偿的法典保护新时代。 知识产权包括专利权、商标权、商业秘密、著作权（又称版权，包括计算机软件）、集成电路布图设计、货源标记、制止不正当竞争、厂商名称、原产地名称、植物新品种以及其他人类智慧成果。前述提到的商标法、反不正当竞争法、著作权法和专利法仅是从部门法的角度对某一种具体的知识产权类型进行了惩罚性赔偿保护，而《民法典》直接规定为“知识产权”，这意味所有的知识产权类型都可以根据《民法典》获得惩罚性赔偿保护。 此外，鉴于《民法典》的立法阶位高于《商标法》和《反不正当竞争法》，另鉴于后法优于前法的法律适用规则以及目前在知识产权领域适用惩罚性赔偿的呼声很高等综合因素，《民法典》将知识产权惩罚性赔偿适用条件中的主观要件限定为“故意”而非“恶意”，应当理解为所有的知识产权惩罚性赔偿适用条件其主观要件都降低为“故意”，包括商标和商业秘密的保护。 综上，《民法典》的颁布既是全民大事，亦是知识产权保护领域中的大事，其既开创了人民权利保障的新时代，同时亦翻开了中国知识产权保护的新篇章。相信随着《民法典》的生效和权利人知识产权保护意识的兴起，《民法典》第1185条必将在知识产权案件中被反复提起并持续得到日益广泛的重视，从这个角度而言，中国的知识产权保护已进入法典保护新时代！

国家工商行政管理总局（以下简称“工商总局”）于2015年1月5日正式发布（以下简称“《处罚办法》”）。 《处罚办法》是工商总局依据2014年3月15日开始施行的、经修订的（以下简称“《新消法》”）、在总结工商部门监管执法和消费维权工作经验的基础上制定，在禁止行为和处罚方式方面对《新消法》进行了解释，以明确工商部门权责、提供工商部门执法的统一标准。 《处罚办法》关于消费者个人信息保护方面规定的亮点是对“消费者个人信息”进行了列举式定义，说明消费者个人信息是指“经营者在提供商品或者服务活动中收集的消费者姓名、性别、职业、出生日期、身份证件号码、住址、联系方式、收入和财产状况、健康状况、消费情况等能够单独或者与其他信息结合识别消费者的信息”。列举方式有利于实践中各级工商部门把握执法标准、落实《新消法》第二十九条对个人信息保护的要求，但最后的兜底、概括性定义沿袭了国内关于个人信息定义的一贯方式，关于识别或者结合识别的具体标准仍将有赖于工商部门在实践中的理解和定义。 《处罚办法》在消费者个人信息保护方面的另一规定是列举了经营者的禁止性行为，包括：（一）未经消费者同意，收集、使用消费者个人信息；（二）泄露、出售或者非法向他人提供所收集的消费者个人信息；（三）未经消费者同意或者请求，或者消费者明确表示拒绝，向其发送商业性信息。上述规定基本遵循了《新消法》第二十九条的要求，并未加入更具体的行为规范。值得注意的是，《处罚办法》规定的经营者的禁止行为并未包括征求意见稿之中“在发生或者可能发生信息泄露、丢失的情况时，未立即采取补救措施”的情形。我们理解该条删除的主要原因是，信息泄露、丢失的情况较为复杂，实践之中判断经营者是否“立即”采取了补救措施、采取何种补救措施为适当也很困难，另外《新消法》也并未明确授予工商部门在经营者未采取补救措施时进行行政处罚的权利。删除此条也说明，实务之中工商部门是否主动执法将主要以信息泄露或丢失事件是否导致了消费者权益的损害为基础、而并非只要发生了信息泄露、丢失事件即主动执法。 对于违反《新消法》规定的行为，除行政处罚外，《处罚办法》第十九条保留了征求意见稿的信用档案机制，即“工商行政管理部门依照法律法规及本办法规定对经营者予以行政处罚的，应当记入经营者的信用档案，并通过企业信用信息公示系统等及时向社会公布。”目前工商部门的行政处罚已列入“ 全国企业信用信息公示系统”（http://gsxt.saic.gov.cn/）中，可以直接通过网站进行查询，而其他行政部门的行政处罚尚未加入该系统。信用公布系统与目前政府推动社会统一的信息公开体系的建立相一致、将会增强社会舆论监督，企业出于对自身商誉的重视，可能更重视消费者个人信息保护问题。

违约责任，也就是违反合同的民事责任，即合同当事人因违反合同义务所承担的责任。民法典第577 条至594 条为违约责任的规定，其整合了《合同法》《担保法司法解释》《买卖合同司法解释》的相关法律法规，同时也进行部分实质性修订。 通过对比可以知道，比如非金钱债务继续履行中，新增一款规定非金钱债务履行不能时的司法终止；新增违约方对第三人替代履行费用的负担；第582 条将质量不符合约定修订为较为概括的“履行不符合约定”；新增债权人受领迟延的规定等。 本文梳理了民法典中关于违约责任的主要条款，进行逐一精细地讲解，希望对大家有所裨益。 本文详解内容来自 Alpha 已上线的《民法典立法解读》，全部条款解读，可在 Alpha 法规库和 Alpha 法律大数据小程序中学习。 违约责任基本原则 第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 (一)违约责任是违反合同义务的民事责任 违约责任，首先，要求合同义务的有效存在。不以合同义务的存在为前提所产生的民事责任，不是违约责任，这使违约责任与侵权责任、缔约过失责任区分开，后两者都不是以合同义务的存在为必要前提。 其次，要求债务人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定。这包括了履行不能、履行迟延和不完全履行等，还包括瑕疵担保、违反附随义务和债权人受领迟延等可能与合同不履行发生关联的制度。 合同义务的违反，可以从被违反的义务角度区分为违反主给付义务、从给付义务、附随义务和不真正义务。本条按照违约行为的具体形态，将违约行为区分为不履行合同义务和履行合同义务不符合约定。不履行合同义务，即债务人不为当为之事，包括履行不能和履行拒绝。 (二)违约责任的归责原则 所谓归责，就是将责任归属于某人；所谓归责原则，就是将责任归属于某人的正当理由。为了妥当地平衡行为人的行为自由和受害人的法益保护这两个价值，避免有违约方绝对承担违约责任所导致的风险不合理分配，本法规定了一些相关的规则： 1.违约责任的免除和减轻 本法第590 条第1 款规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。 第592 条规定，当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。 同时，本法在具体的典型合同中也规定了免责或者减责事由。比如第823 条第1 款规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担赔偿责任；但是，伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。 2.具体合同类型中的特殊归责和免责事由 本法在一些具体的典型合同中规定了特殊的归责事由。比如，第660 条第2 款规定，依据该条第1 款规定应当交付的赠与财产因赠与人故意或者重大过失致使毁损、灭失的，赠与人应当承担赔偿责任。 本法在一些具体的典型合同中也规定了特殊的免责事由。例如，第832 条规定，承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担赔偿责任。但是，承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担赔偿责任。 3.允许当事人约定免责或限制责任 根据自愿原则，本法承认当事人之间自愿协商一致的免责或者限责条款的效力，仅在特殊情况下限制这些条款的效力。 (三)违约责任的形式 本条规定了违约责任的形式包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。具体而言，包括： (1)继续履行； (2)修理、重作、更换； (3)采取其他补救措施，包括退货、减少价款或者报酬等； (4)赔偿损失，包括法定的赔偿损失和违约金、定金等约定的赔偿损失。 金钱债务继续履行 第五百七十九条当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。 所谓金钱债务，是指以债务人给付一定货币作为内容的债务，包括以支付价款、报酬、租金、利息，或者以履行其他金钱债务为内容的债务。 当然，这里所说的报酬指的是金钱报酬，而不包括其他形式的报酬。本条在合同法规定的基础上进一步明确适用前提是金钱债务，以与下一条相对应。 当事人一方未按照合同约定履行金钱债务的，对方可以请求其履行。货币具有高度流通性和可替代性，一般不会出现法律上或者事实上不能履行，或者不适于强制履行、履行费用过高的情形，一般也不会出现因为不可抗力而完全不能继续履行的情形，因此违约方应当继续履行，对方可以请求其支付。 本条要求金钱债务的继续履行，这有利于强化诚信观念，防止交易当事人以各种不正当理由拒绝继续履行金钱债务。 当事人一方迟延履行金钱债务的，除应当继续履行金钱债务外，还应当承担其他违约责任，如支付违约金、赔偿逾期利息等。 非金钱债务继续履行 第五百八十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外： （一）法律上或者事实上不能履行； （二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高； （三）债权人在合理期限内未请求履行。 有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。 所谓继续履行，也称为实际履行，就是按照合同的约定继续履行义务。当事人订立合同都是追求一定的目的，这一目的直接体现在对合同标的的履行上，义务人只有按照合同约定的标的履行，才能实现权利人订立合同的目的。 如果当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定，且非金钱债务能够继续履行，守约方可以请求违约方继续履行，除此之外，还可以请求违约方承担赔偿损失等其他民事责任。 当然，即使债权人不能请求债务人继续履行，但其仍然有权依法请求债务人承担其他违约责任，尤其是赔偿损失。不能请求继续履行具体包括以下情形： 一是法律上或者事实上不能履行。所谓法律上不能履行，指的是基于法律规定而不能履行，或者履行将违反法律的强制性规定。 二是债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高。债务的标的不适于强制履行，指依据债务的性质不适合强制履行，或者执行费用过高。 三是债权人在合理期限内未请求履行。履行合同义务需要债务人进行特定的准备和努力，如果履行期限已过，并且债权人未在合理期限内请求债务人继续履行，债务人则可能会推定债权人不再坚持继续履行。债权人在很长时间之后才请求继续履行，如果支持债权人的继续履行请求，会使债务人长期处于不确定状态之中，随时准备履行，且会诱使债权人的投机行为。因此，如果债权人在合理期限内未请求继续履行的，不能再请求继续履行。 替代履行 第五百八十一条当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强制履行的，对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用。 本条适用的前提是，当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，并且该债务根据债务的性质不得强制履行。 此时，债权人可以请求债务人负担由第三人替代履行的费用。如果该债务是以作为为标的的债务，则债权人可以请求债务人负担由第三人替代履行的费用。 应当注意的是，民事诉讼法规定了诸多执行措施。依据人民法院的判决、裁定、其他法律文书以及仲裁机构的仲裁裁决，债务人应当履行而不履行的，债权人可以依法请求强制执行。 首先，一般涉及金钱债务或者以交付财产为标的的债务，民事诉讼法中有许多执行措施，理论上称为直接强制。 其次，对以服务、劳务等行为为标的的债务，债务人不履行的，民事诉讼法规定了替代执行措施。 同时，民事诉讼法还规定了一些间接强制的措施，以对债务人施加压力促使其继续履行债务，这适用于所有类型的债务。 履行不符合约定的补救措施 第五百八十二条履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。 债务人履行合同义务不符合约定的，主要是品质、数量等不符合约定，可以考虑一些补救措施，主要包括修理、重作、更换以及退货、减少价款或者报酬。这有利于尽量维持当事人之间的合同关系。 如果债务人和债权人事先对此有约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任，该约定是民事法律行为，因此适用民事法律行为的一般规定。比如，双方约定的“三包”规定中，对不同瑕疵的后果进行了详细的约定，此时违约方就应当按照当事人之间的约定承担违约责任。 如果当事人对违约责任没有约定，或者虽有约定但约定不明确的，此时就应当依据本法第510 条的规定予以确定，即合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。 如果当事人对此既无约定，也无法依据本法第510 条的规定予以确定的，则受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。这些方式有助于尽量维持当事人之间的合同关系。 本条规定，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等。修理、重作、更换同样也适用本法第580 条第1 款的规定，当这些方式事实上不能履行、履行费用过高以及债权人未在当事人约定期限或者合理期限内要求的，债权人不能再请求这些方式或者这些方式中的某一种，而只能请求履行方承担其他违约责任。 法定的违约赔偿损失 第五百八十四条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。 (一)一般原则 违约赔偿损失，是指行为人违反合同约定造成对方损失时，行为人向受害人支付一定数额的金钱以弥补其损失，是运用较为广泛的一种责任方式。违约的赔偿损失包括法定的赔偿损失和约定的赔偿损失，本条规定的是法定的违约赔偿损失。 承担违约赔偿损失责任的构成要件包括： 一是有违约行为，即当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定。 二是违约行为造成了对方的损失。如果违约行为未给对方造成损失，则不能用赔偿损失的方式追究违约人的民事责任。 三是违约行为与对方损失之间有因果关系，对方的损失是违约行为所导致的。 四是无免责事由。 (二)赔偿的种类 按照完全赔偿原则，违约损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括对实际损失和可得利益的赔偿。实际损失，即所受损害，是指因违约而导致现有利益的减少，是现实利益的损失，又被称为积极损失。 较之可得利益，实际损失一般比较容易确定。实际损失包括： (1)信赖利益的损失，包括费用的支出、丧失其他交易机会的损失以及因对方违约导致自己对第三人承担违约赔偿的损失等。 (2)固有利益的损失，这体现在债务人违反保护义务的情形中，例如债务人交付了病鸡，导致债权人现有养鸡场的鸡也生病，此时，债务人不仅应当赔偿债权人费用的支出，还应当赔偿债权人现有的鸡生病造成的损失。在违约赔偿中，由于证明可得利益的困难性，债权人可以选择请求债务人赔偿信赖利益。 但是，信赖利益的赔偿一般不得大于履行利益，因为，如果信赖利益大于可得利益，表明债权人订立的合同是亏本的，如果债务人按照约定履行了合同，反而会给债权人造成更大的损失，此时允许债权人请求赔偿大于可得利益的信赖利益，无异于债权人将自己的亏损转嫁给债务人。但是，对于固有利益的赔偿可以大于可得利益。 可得利益是合同履行后债权人所能获得的纯利润。可得利益也可能与信赖利益中的丧失其他交易机会的损失存在重合。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。 可得利益必须是将来按照通常情形能够得到的利益，这要求在一些情形中，对可得利益的赔偿应当考量发生的概率程度。 例如，甲将一份投标书委托快递公司递交，快递公司承诺在投标结束日前送到，但是实际上是在投标结束日之后才送到，因此甲的投标书被拒绝。此时，赔偿的数额将取决于甲的投标书被接受的概率。如果不能以充分确定性程度来确定赔偿的数额，赔偿数额的确定只能取决于人民法院或者仲裁机构的自由裁量。 约定违约金 第五百八十五条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 (一)一般界定 违约金是当事人在合同中约定的或者由法律直接规定的一方违反合同时应向对方支付一定数额的金钱，这是违反合同可以采用的承担民事责任的方式，只适用于当事人有违约金约定或者法律规定违反合同应支付违约金的情形。 约定违约金可能表现为不同的形式，可以约定向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 根据约定违约金的目的，可以分为赔偿性的违约金、惩罚性的违约金和责任限制性违约金。当事人约定违约金，一方面是为了事先确定违约后的赔偿数额，以降低法定损失的举证成本，另一方面也可能是为了向对方施加履约压力、督促对方守约而约定高额的违约金，还有一方面可能是为了避免责任过重而约定低额的违约金。 (二)约定违约金的调整 1.司法酌增 本条第2 款第一分句规定了“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加”。本规定中的“人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加”，对比合同法第114 条中的“当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”，更加明确了本规定确立的是司法酌增规则。 本法并未采取原经济合同法第31条将违约金作为违约赔偿最低额的预定，因此，如果违约金数额低于损失数额，人民法院或者仲裁机构可以予以增加，而非允许当事人在违约金之外另行请求法定的赔偿损失，增加违约金之后，债权人无权请求对方赔偿损失。 司法酌增适用的前提是： (1)约定的违约金低于造成的损失。 (2)债权人提出申请，并应当对违约金低于造成的损失予以举证。 此时，人民法院或者仲裁机构可以增加，但并非应当增加，一般而言，增加后的违约金数额不应超过对债权人造成的损失。 2.司法酌减 本条第2 款第二分句规定了“约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”。本规定中的“人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”，对比合同法第114 条中的“当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，更加明确了本规定确立的是司法酌减规则。 司法酌减的前提是： (1)约定的违约金过分高于造成的损失的。此处的损失同样应当按照前条规定的法定赔偿损失的范围和数额予以认定，包括实际损失和可得利益。但是，约定的违约金必须“过分”高于造成的损失。这意味着，如果约定的违约金虽然高于造成的损失，但并未“过分”高于，就不应当适用司法酌减。 (2)债务人提出申请，并就约定的违约金高于造成的损失予以举证。债务人提出请求的方式既可以是另行提起反诉，也可以是针对债权人的请求予以抗辩。 (三)迟延履行违约金和继续履行之间的关系 本条第3 款规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。当事人可以就迟延履行这种特定的违约行为约定违约金。 违约方支付迟延履行违约金后，还应当履行债务，对此不应进行反面解释，即认为如果债权人先主张继续履行或先行受领了继续履行，即不得请求迟延履行违约金或者视为放弃迟延履行违约金。 债权人受领了债务人迟延后的继续履行，仍可并行主张迟延履行违约金，此并行主张不以受领给付时作特别保留为必要。 应当注意的是，本款仅规定了迟延履行违约金和继续履行之间的关系，并未具体规定违约金和其他违约责任形式之间的关系，也未具体规定在其他违约类型中违约金和继续履行之间的关系。关于这些关系的处理，需要结合具体情形予以考量。 违约定金 第五百八十六条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。 定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。 所谓定金，就是指当事人约定的，为保证债权的实现，由一方在履行前预先向对方给付的一定数量的货币或者其他代替物。担保法对定金作出了规定，考虑到本法生效后，担保法被废止，因此本法吸收了担保法有关定金的规定。 定金是担保的一种形式，由于定金是预先交付的，定金惩罚的数额在事先也是明确的，因此通过定金罚则的运用可以督促双方自觉履行义务，起到担保作用。 (1)定金与预付款不同，定金具有担保作用，不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，适用定金罚则；但预付款仅仅是在标的物正常交付或者服务正常提供的情况下预付的款项，如有不足，交付预付款的一方再补交剩余的价款即可，在交付标的物或者提供服务的一方违约时，如果交付预付款的一方解除合同，有权请求返还预付款。 (2)定金与押金也不同，一般而言，押金的数额没有定金数额的限制，而且没有定金罚则的适用。押金类型非常多，无法统一确定，甚至有的押金需要清算，多退少补。履约保证金的类型也是多种多样。当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，不能按照定金处理，但是，如果押金和保证金根据当事人的约定符合定金构成的，可以按照定金处理。 按照本条第1 款的规定，定金合同是实践性合同，自实际交付定金时才成立，当然定金交付的时间由双方当事人约定。当事人订立定金合同后，不履行交付定金的约定，不承担违约责任。 同时，定金合同是一种从合同，应参照本法第682 条第1 款的规定，主债权债务合同无效，定金合同也随之无效。但是，在主合同因违约而被解除后，根据本法第566 条第2 款规定的“合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外”，解除权人仍有权依据定金罚则请求违约方承担责任。 按照本条第2 款规定，定金的数额由当事人约定。但是，在能够确定主合同标的额的前提下，约定的数额不得超过主合同标的额的 20%。如果超过，则超过的部分不产生定金的效力，应当予以返还或者按照约定抵作价款，但未超过的部分仍然产生定金效力。 债权人无正当理由拒绝受领的法律后果 第五百八十九条债务人按照约定履行债务，债权人无正当理由拒绝受领的，债务人可以请求债权人赔偿增加的费用。 在债权人受领迟延期间，债务人无须支付利息。 债权人无正当理由拒绝受领，是指债务人按照约定履行了债务或者提出了履行债务的请求，债权人无理由地不予受领或者协助。 立法过程中，有意见提出，债权人无正当理由拒绝受领，会给债务人增加不利，应当对此明确规定。经研究，为了保护债务人利益，增加了本条规定。 债权人无正当理由拒绝受领，构成的要件包括： (1)债务人按照约定现实履行了债务，或者提出了履行债务的请求，即债务人已经现实提出或者言辞提出。但是，如果债权人预先表示了拒绝受领的意思，或者给付也同时需要债权人的行为的，债务人可以以准备给付的情事通知债权人，代替提出。这里同样也包括第三人依法有权代债务人履行债务，且债权人无权拒绝的情形。 (2)债务内容的实现以债权人的受领给付或者其他协助为必要。如果是不需要受领给付或者其他协助的债务，例如不作为债务，就不会产生拒绝受领的问题。 (3)债权人拒绝受领，这里的拒绝受领是广义的，即不受领，包括了迟延受领或者明确或以自己的行为表明拒绝受领等情形。 (4)债权人无正当理由。 债权人无正当理由拒绝受领，不影响债务人的给付义务，并不会使债务人的给付义务消灭。但是，债权人受领债务人的履行，既是受领人的权利，当其无正当理由不受领，会导致债务人的利益受损，因此其也是债权人的义务，但是该义务的违反一般不会导致债权人的违约责任，而是导致减轻债务人的负担或责任，或者使债权人负担增加的费用等相应的不利后果，可被认为是不真正义务，除非法律另有规定或者当事人另有约定。 本条第1款规定，债权人无正当理由拒绝受领的，对于由此给债务人增加的费用，债务人可以请求债权人赔偿。所谓给债务人增加的费用，包括： (1)债务人提出给付的费用，例如，货物往返运送的费用、履行债务所支付的交通费用、通知费用等； (2)保管给付物的必要费用； (3)其他费用，例如对不宜保存的标的物的处理费用。同时，本条第2 款规定，在债权人受领迟延期间，债务人无须支付利息。 应当指出的是，债权人无正当理由拒绝受领，除了本条规定的法律后果之外，还可能具有其他法律后果，包括： (1)债务人应当返还由标的物产生的孳息或者偿还其价金的，在债权人受领迟延中，债务人仅以已收取的孳息为限负返还责任。 (2)债务人责任减轻。债务人在债权人受领迟延期间，不能简单地抛弃给付物，而负有保管给付物的义务，这类似于无偿保管合同，参照适用本法第897 条规定：“保管期内，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担赔偿责任。但是，无偿保管人证明自己没有故意或者重大过失的，不承担赔偿责任。”据此，在债权人受领迟延期间，债务人仅就故意或者重大过失而承担责任。 (3)债务人提存。债权人受领迟延，导致债务人难以履行债务的，债务人有权依据本法第570 条的规定，将标的物提存。 (4)对债权人的其他不利后果。例如，本法第608 条规定，出卖人按照约定或者依据本法第603 条第2 款第2 项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定时起由买受人承担。 结语 从立法理念到司法实践，从法条沿革到实质性修订，对于违约责任的部分争议问题，民法典并未作出进一步规定，比如受领迟延的构成要件。 因此，还需要大家进一步检索相关法律法规，研读类案，结合具体情况，进行研究与分析。