抵押权作为担保物权之一，其最大的功能在于担保债权的实现。在哪些情况下债权人可以行使抵押权？哪些财产可以作为抵押物？抵押物上存在多个抵押权时，各个债权人应当如何优先受偿？本文结合《民法典》对抵押权行使的条件、设立条件以及实现顺序进行分析，旨在对抵押权有一个较为全面的理解。 《民法典》第三百九十四条明确规定了抵押权的概念：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。 一、抵押权行使的条件 抵押权行使的前提是抵押权必须被设立，由于动产抵押权和不动产抵押权的设立条件并不相同，因此抵押权的设立必须区分来谈。就动产抵押权而言，《民法典》第四百零三条规定：以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。由此可知，动产抵押权自抵押合同生效时设立，无需登记。但是不动产抵押权 的设立应当自抵押合同登记之日起设立。 在抵押权被设立以后，才可以谈及抵押权的行使问题。根据《民法典》第三百九十四条的规定可知，只有在发生债务人不履行到期债务或者当事人约定的实现抵押权的情形下，抵押权才可以被行使。 二、抵押物 《民法典》第三百九十五条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： （一）建筑物和其他土地附着物； （二）建设用地使用权； （三）海域使用权； （四）生产设备、原材料、半成品、产品； （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （六）交通运输工具； （七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。 因此，并非所有财产都可以作为抵押财产，只有符合《民法典》第三百九十五条的规定，抵押的财产才可以作为抵押财产。 三、抵押权的实现顺序 《民法典》第四百一十四条同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿： （一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序； （二）抵押权已经登记的先于未登记的受偿； （三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。 其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。 在实践中，抵押财产上很可能存在多个抵押权，在各个债权人都要求优先受偿时，究竟该如何实现各个债权人的优先受偿权，法律给予明确回答。

前 言 执行和解协议是在执行过程中由申请执行人和被执行人就生效判决的履行所达成的、不具有直接执行效力的协议。该担保条款的本质仍然是只限于申请执行人、被执行人和担保人之间的意思自治条款，并不是担保人向执行法院所作出的担保承诺。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》特别规定了执行和解协议中担保条款的效力，如果担保人向人民法院承诺被执行人不履行和解协议时自愿接受强制执行，恢复执行原生效法律文书后，人民法院可以依申请执行人的申请及担保条款的约定，直接执行担保财产或保证人的财产，不需要申请执行人另行提起诉讼。但如果申请执行人选择就履行和解协议提起诉讼，担保条款依然有效，申请执行人可以在诉讼中主张担保人承担责任，以担保人为被告，依据和解协议的约定提起担保纠纷之诉。 正 文 关于人民法院能否直接追加执行和解中的担保人作为被执行人，实务中存在不同意见。第一种意见认为，一方的当事人逾期不履行和解协议，另一方当事人申请法院恢复执行原执行依据时，和解协议的担保即行中止，法院不能直接追加担保人为被执行人；第二种意见认为，执行和解的担保是法院进入执行阶段时出现的，可以视为执行担保，法院在执行程序中可以直接追加担保人为被执行人并执行其财产。 执行和解协议并不是法定的执行依据，执行和解一旦被不履行或不完全履行，申请执行人申请恢复执行的仍是原执行依据，执行和解协议本身不具有强制执行效力。和解协议的担保只是当事人之间确定的一种自我约束关系，其担保依和解协议的存在而存在，担保具有从属性，因和解协议的终止而消灭。如果和解协议的担保人不履行担保义务，人民法院亦不得强制担保人履行义务。据此，在签署执行和解协议时，应明确执行和解协议中担保条款的效力。 具体而言，若执行和解协议中担保人承诺接受强制执行的，不得追加担保人为被执行人。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十八条之规定，恢复执行后，法院可以直接裁定执行向法院承诺自愿接受直接强制执行的执行和解协议担保人，但不得根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十四条规定追加执行和解协议担保人为被执行人。在该情形下，因担保人自愿接受强制执行，人民法院可裁定的是直接强制执行担保人的财产，担保人并非是原生效判决的义务人，即担保人仍不能被追加为被执行人，该情形应属于执行担保。 若执行和解协议中担保人未承诺接受强制执行的，则申请执行人需要另行起诉确权。因此，如果只在执行和解协议中约定第三人提供担保，则这一担保条款并不产生执行担保的法律效力。对于未向法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的执行和解协议担保人，法院不能直接裁定执行执行和解协议担保人，也不得追加执行和解协议担保人为被执行人，而应当由申请执行人就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。 若执行和解协议中担保人承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务，则应当依据最高人民法院将担保人追加为被执行人。执行中债务的加入，又称并存的债务承担，是指执行中第三人加入到被执行的债关系中来，成为新的债务人，同原债务人（被执行人）一起对债权人（申请执行人）连带承担债务，第三人不履行债务的，债权人可以请求人民法院将第三人追加为被执行人与原被执行人共同履行债务。如将执行和解的内容一概作为担保的意思理解，那么即便在执行和解中承诺加入债务，也因执行和解有担保的意思，而不将加入债务的第三人纳入被执行人共同进行执行，以至于造成对申请执行人不利的局面。 结 语 实务中，申请执行人与被申请人签署执行和解协议，大部分是因为第三人提供担保而作出的让步。此时，被执行人往往无可供执行的财产，导致在签署和解协议时，申请执行人并非处于主动的地位，在签署和解协议时往往投鼠忌器，导致执行和解中担保、执行担保、执行中的债务加入互相交错，其法律性质无法准确区分。 根据执行和解中当事人的意思表示，能够准确区分出是执行和解中担保还是执行中的债务加入。因为执行担保中有：“如果被执行人不履行，第三人自愿接受直接强制执行”的相关内容。执行和解中债的加入有：“第三人自愿代被执行人履行还款义务”的相关内容。在签署执行和解协议时，选择合适的执行和解方式，也将有利于自身债权的实现。

破产程序将债务人已知申报债权归集一并进行清偿，债权人在破产程序中享有相应的表决权，通过对财产分配方案、和解方案、重整计划草案等进行表决，最终按债权人会议表决通过的方案受偿，以维护和实现自己的权利。普通债权人不再区分执行先后顺序，按各自的债权比例平行受偿；而对债务人特定财产享有担保权的权利人，在破产程序中其受偿依然享有超越其他债权人的权利，但和非破产程序以及破产程序中普通债权权利的行使，有所区别。尤其是在房地产重整项目中，往往存在担保债权、商品房消费者购房债权、建设工程款优先债权、共益债债权并存、冲突。 本文结合相关法律法规、实务案例，从重整程序中担保权的概述切入，进而对房地产重整项目中的担保权和其他权利冲突进行论述，再着重对房地产重整中常见的法律问题进行分析，对房地产重整程序中担保权的行使和受偿问题进行树立和探讨，以供参考。 一、 重整程序中担保权概述 首先，破产重整程序中，担保权人的表决权的表决范围大于破产清算以及和解程序。 《民法典》赋予担保权人对担保财产享有优先受偿权，《企业破产法》衍用该法律原则和规定，即使进入破产程序（包括清算、重整、和解），担保权人在众多债权人归集的情况下，仍然对债务人的特定财产享有优先受偿权，最大保障和实现了其权利。在此基础上，破产清算和和解程序中，担保权人的表决权受到一定限制，《企业破产法》第五十九条第三款和第六十一条第一款，就明确规定对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，不享有破产财产分配方案以及和解方案的表决权。而在破产重整程序中，根据《企业破产法》第八十一条以及第八十二条第一款等规定，债权人通过设立担保债权组、职工债权组、税收债权组、普通债权组分组对重整计划草案进行表决，而重整计划草案中的债务人的经营方案、债权分类、债权调整方案、债权受偿方案等内容实际涵盖了破产财产分配方案、和解方案。由此，在破产重整程序中，抵押权人的表决权人的范围大于破产清算和和解程序。 其次，破产重整程序中，担保权人行使担保权受到一定限制。 在《企业破产法》第一百零九条、第九十六条的基础上，《全国法院破产审判工作会议纪要》第二十五条进一步规定，除了单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而需整体处置的情形下，在破产清算和破产和解程序中，对债务人特定财产享有担保权人的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等由拒绝。上述法律规定明确赋予了特定情形外，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时行使优先受偿权。于此，《企业破产法》第七十五条明确，重整期间对债务人的特定财产享有的担保权原则上暂停行使，从而使担保权人的权利受到一定的限制。 二、房地产重整项目中，担保权和其他权利之间的冲突 前述对债务人特定财产享有担保权的担保权人相对于普通债权人而言享有优先受偿权，然而该优先受偿权并非“绝对”的优先受偿权，尤其在房地产重整项目中。房地产企业破产重整程序中，债权种类众多，通常所涉及的债权有建设工程款类债权、消费者购房户类债权、担保债权、职工债权、社会保险债权、税收债权、金融债权等，更涉及到为了企业重新盘活而在重整期间以共益债形式借入的投资款等。 根据我国现行相关法律规定和司法实践，如果在房地产破产重整项目中，担保物权和商品房消费者类债权、建设工程款类债权、重整投资款共益债债权并存的情况下，上述债权的受偿顺序原则如下：（1）商品房消费者类债权→（2）建设工程款类债权→（3）担保债权→（4）共益债投资债权 。 需要特别说明的是，根据《民法典》第四百一十六条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十条的规定，如果房地产企业名下的建设用地使用权以及在建工程已经设立了抵押的情况下，土地上的新增建筑物以及建筑物的续建部分不属于原抵押财产范围，为了续建而作为共益债务引入的投资款有权在续建建筑物价值范围内优先受偿。依据或参考的法律法规如下： 三、房地产重整项目中，对债务人在建工程或土地使用权享有抵押担保权人和建设工程款债权人的优先受偿权的行使 房地产重整项目中，往往存在债务人在房地产项目开发前或开发中将土地使用权、在建建筑物进行抵押以获取资金，同时又在建设工程中不可避免地出现拖欠施工单位工程款的情况。根据相关法律法规，建设工程款债权优先于担保权，那么，是否所有的抵押担保债权都应该让位于建设工程款债权呢？而抵押担保债权和建设工程款债权通常都为大额债权，乃至关系到金融债权和国有资产。因此，如何公正地保护两类债权公平受偿，是房地产重整项目中的重点问题，妥善处理上述问题的方法，就是在于厘清抵押担保权和建设工程款债权的权利客体。 1.抵押担保权的权利客体 《民法典》第三百九十七条规定了“房地一体抵押”的原则，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。例外情况为，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。第四百一十七条规定了“房地一体抵押”的例外，即建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。因此，除了例外情况外，即使仅以建筑物或土地使用权进行抵押，抵押担保权的客体为建筑物以及土地使用权。由此抵押担保债权的优先受偿范围一般情况下包括建筑物和土地使用权的拍卖、变卖价款。 2.建设工程款优先受偿权的权利客体 《民法典》第八百零七条规定了发包人逾期不支付工程款的，承包人建设工程款就该建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿。对此条规定，存在不同的理解，实务中主要有以下观点： （1）认为建设工程款优先受偿权的权利客体包括承建工程的拍卖、变卖款，还包括承建工程所占的建设用地使用权的拍卖、变卖款，即建设工程款的优先权及于土地使用权。 （2）认为建设工程款优先受偿权的权利客体仅为承建工程的拍卖、变卖款，不包括承建工程所占的建设用地使用权的拍卖、变卖款，即建设工程款的优先权不及于土地使用权。 对于上述分歧，最高人民法院认为：建设工程的价款是施工人投入或者物化到建设工程中的价值体现，法律保护建设工程价款优先受偿权的主要目的是优先保护建设工程劳动者的工资及其他劳动报酬，维护劳动者的合法权益，而劳动者投入到建设工程中的价值及材料成本并未转化到该工程占用范围内的土地使用权中。因此，在对涉案房地产进行整体拍卖后，建设工程款债权人仅对拍卖款中承建工程对应部分款项，对土地使用权的拍卖、变卖款无权优先受偿。 （参考案例：《杭州银行股份有限公司上海虹口支行、浙江宝业建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷执行案》【（2019）最高法执监470号】） 从上述分析可探一二，房地产企业在重整程序中用不动产进行抵押的，其优先受偿权的权利客体包括建筑物（包括在建建筑物）的拍卖、变卖款项以及对应土地使用权的拍卖、变卖款项；而建设工程款债权优先受偿的权利客体为承包人承建的建设工程的拍卖和变卖款，不包括对应土地使用权的拍卖变卖款项。 3.总结 在抵押担保债权和建设工程款债权并存且标的物有所混同时，建设工程款债权人对其承建的建设工程拍卖变卖款优先受偿，无法对土地使用权的拍卖变卖款优先受偿；而土地使用权的拍卖变卖款由抵押权人优先受偿，建设工程债权人无法优先受偿。管理人在房地产企业重整过程中，以“工程款优先权不及于土地使用权”为基础拟定重整计划草案，有利于依法维护各方债权人的合法权益。 四、结 语 担保权人在破产清算、 重整、和解程序中，有权对债务人的特定财产优先受偿。但在此过程中，担保权的行使有所不同，或被限制表决，或被限制实现，并和其他权利存在冲突。准确地理解担保债权的权利行使、权利客体，有助于保障破产程序的合法、高效进行；准确区别 各债权的权利客体、受偿范围，更有助于保护各债权主体的合法权益。

2023年2月17日，上海证券交易所与深圳证券交易所发出《关于注册制下股票和存托凭证暂不作为股票质押回购及约定购回交易标的证券的通知》，即股票质押回购业务仅对老股股票开放，注册制下的新股股票无法质押。股票质押回购业务作为上市公司大股东的高效融资方式，自2013年开设至今虽然已告别野蛮生长时期，但仍保持着极大规模。据统计，2023年上半年度，A股股票质押共3590笔，质押股数877亿股，质押市值达到9065亿元。 一、股票质押融资业务介绍 股票质押回购是指符合条件的资金融入方以所持有的股票或其他证券质押，向符合条件的资金融出方融入资金，并约定在未来返还资金、解除质押的交易。股票质押融资分为场内质押和场外质押，本文将在二者对比的过程中，着重讨论场外质押的相关业务及法律风险。 （一）场内交易 场内质押是指证券公司根据融入方和融出方的委托向证券交易所综合业务平台的股票质押回购交易系统进行交易申报。中国证券登记结算有限责任公司（简称：中国结算）再依据证券交易所确认的成交结果为股票质押回购提供相应的证券质押登记和清算交收等业务处理服务。场内交易结构图如下： （二）场外交易 区别于场内质押是由证券公司作为主要的资金融出方，场外模式是由银行、信托公司、基金子公司等作为主要的资金融出方，证券公司不得作为融出方参与场外质押。场外交易不需通过交易所系统，而是直接到中国结算办理质押登记，或者通过证券公司远程电子化申报方式办理质押登记。2023年上半年，场内交易占比约45.5%，场外交易占比约54.5%，大致呈现对半分的趋势。场外交易结构图如下： 二、场外质押主要风险及注意事项 场外股票质押回购交易系融入方、融出方通过签署《股票质押回购交易业务协议》（简称：业务协议）建立借贷关系、质押关系，融入方以所持有的股票或其他证券质押给融出方，在融入方不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，有权就质押证券优先受偿。 （一）相关概念 因上市公司股票价格存在较大波动，为了确保融出方的本金不受损，融入方与融出方在签订业务协议时，须明确股票价格风险预警线及补充担保条款，相关概念如下： 1、质押率：质押率=初始交易金额/质押标的证券市值x100%。例如，甲作为融入方，将市值1亿元的股票质押给券商做股票质押式回购，甲收到的融资款项必然小于1亿元，即甲持有的股票市值在融资时打折了。不同行业、企业由于股票价值波动风险不一致，质押率也有所不同，一般质押率为30%—60%。 2、履约保证比例：指单笔股票质押式回购初始交易与对应的补充质押，在扣除部分解除质押后的标的证券及孳息市值与客户应付金额的比值，可以简化理解为质押证券的市值及孳息与待还融资资金及利息的比值。 3、预警线和平仓线：一般而言，流通股的预警线（质押股票市值/贷款本金×100%）不低于150%，平仓线（质押股票市值/贷款本金×100%）不低于130%；限售股的预警线不低于160%，平仓线不低于140%。当履约保证比例低于预警线，即为触发预警，质押方需要补钱或者补充股权质押；当履约保证比例低于平仓线，即为触发强制平仓。 （二）主要风险及防范 场外质押交易的风险主要包括融资人的信用风险、股权价值波动风险及流动性变卖风险等。在签订业务协议之前，企业可能通过虚增业绩、隐瞒重要信息或提供虚假信息的方式导致融出方处于不利地位。选择场外质押的融资人股权大多存在规模较小、流动性较差、无公开交易价格、估值困难等特点，融出方在签订业务协议时，难以确定合理的质押率及履约担保比例，导致对未来股票价值估值不准而出现融入方违约或双方难以就股票价值达成一致的情形。融入方与融出方协商不成，融出方不得不进入漫长复杂的司法程序维护权益，而场外质押交易股票无法通过证券公司在二级市场直接售出，执行及变现难度极大。 融出方在签订业务协议前，应重点关注标的股份虚假信息风险，调查标的公司经营情况、融资方个人征信、股权集中度及抵押情况。双方在签订业务协议时，应在协议中明确约定当标的股份价值超出预警线或其他某种特定情形时，双方可重新协商定价或增加质押物。建议融出方将标的公司的现金流等财务数据与同行业的其他企业进行比对，特别注意周期性行业及其发展前景。为节省违约处置时间成本，建议融出方在签订业务协议时要求融入方配合进行强制执行公证。 （三）强制执行公证程序 股票质押式回购业务设立之初，业务协议通常按照传统争议解决方式选择在一方出现违约时，通过仲裁、诉讼等方式解决。而在实践中，因交易所规则及上市公司内部程序限制，融出方采用诉讼和仲裁方式程序处置质押标的证券周期冗长、程序复杂，建议融入方与融出方在签订协议后办理强制执行公证，明确业务协议系经公证成为具有强制执行效力的债权文书。当融入方出现违约情形时，融出方可根据《民事诉讼法》第二百四十五条的规定，直接向有管辖权的人民法院申请强制执行，同时融入方放弃对融出方直接申请强制执行的抗辩权。 当然，强制执行公证程序并非完全没有风险，若公证债权文书未载明融入方自愿接受强制执行的承诺，或者出现股票约定价格不明造成给付内容不确定，或者办理公证时程序不合规等，公证债权文书将可能根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第五条、第十二条的规定被法院裁定不予受理或由被执行人申请不予执行。 三、股票质押业务违约处置路径 相比于场内质押交易可以通过集中竞价、二级市场卖出、由证券公司向交易所提交违约处置申报的方式从场内直接处置，场外交易本质是基于上市公司价值而进行的一项担保融资业务，在没有证券公司操作的情况下，需要通过协商或司法程序予以处置。另外，不论是场内交易还是场外交易，限售流通股的特殊性质决定了限售股一般采取网络司法拍卖方式处置，而场外质押及限售股的违约处置路径通常并不顺畅。 （一）场外质押违约处置 场外交易触发违约处置的条件包括债务人逾期、标的股票收盘价低于预警线且未补仓、标的股价收盘价低于平仓线等。当违约情形出现，质权人可以首先与质押人协商处置股票，并根据《证券质押登记业务实施细则》规定申请中国结算办理质押证券处置过户业务，此种方式仅限于没有瑕疵的无限售流通股；若质权人与质押人协商不成，质权人将通过诉讼、仲裁、强制执行公证、实现担保物权等方式实现质权，根据上文所述，诉讼、仲裁程序处置时间成本较高，因此质权人与质押人在签订协议时办理强制执行公证非常必要。 进入强制执行阶段后，质权人可申请法院冻结证券账户及股利、转增股等账户孳息，同时，为避免相应的资金账户被案外第三人予以首封冻结导致资金无法优先受偿，质权人也应申请冻结证券账户对应的资金账户。当事人在执行阶段达成一致意见的，可采取被执行人自行卖出或和解以股抵债等协商方式处置，否则，只能采取强制执行措施，包括通过托管的证券公司集中竞价、大宗交易强制卖出、强制司法拍卖及强制以股抵债等。 （二）限售流通股质押特别安排 场内交易的限售股质押回购的期限必须大于其剩余限售期，董监高质押比例不应高于其持有的股票数量的25%。而场外交易没有特殊要求，但在违约处置时需遵守有关限售股及减持规则等监管规定。当融入方违约、被质押的限售股进入司法处置阶段时，不同于无限售股票可以通过证券交易所进行股票交易方式变价，执行法院一般采取网络司法拍卖方式处置限售股。需要注意的是，即使限售股在司法拍卖过程中限售期已经届满，由于执行法院无法主动对限售股进行解禁操作，亦无权要求有关机构或上市公司协助解禁限售股，限售股不会因法院的强制执行而改变其股份性质。根据江苏高院《关于执行疑难问题的解答》（苏高法[2018]86号）的处理路径，申请执行人可申请先将限售流通股强制扣划至申请执行人账户，待限售股办理解禁手续转为流通股后再行处置。在此过程中，执行法院视情冻结申请执行人该账户，防止变价款高于执行标的额时申请执行人转移变价款损害被执行人利益。 四、相关规范性文件 与本文探讨的股票质押式回购有关的规范性文件主要有以下几项，可扫描文末二维码进一步查阅： 2023 上交所、深交所：关于注册制下股票和存托凭证暂不作为股票质押回购及约定购回交易标的证券的通知 2020 中证登：证券质押登记业务实施细则（2020修订） 2018 最高院：最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定 2018 江苏高院：江苏省高级人民法院关于执行疑难问题的解答 2018 上交所、深交所、中证登：股票质押式回购交易及登记结算业务办法（2018年修订） 2018 上交所、深交所：股票质押式回购交易业务协议必备条款

对极具争议的公司法定代表人违反公司法第十六条以公司名义对外提供担保合同的效力认定问题，随着《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保解释》）的公布，视乎尘埃落定。然而，在笔者看来，《民法典担保解释》的第七条在具体法律适用上仍存在许多缺漏和不足之处，有进一步辨析和探讨的空间。 一、越权担保情形下，担保合同效力的认定和理解 就越权担保合同效力问题，《民法典担保解释》第七条改变了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年9月）（以下简称《九民纪要》）所提“有效”或“无效”的表述为对公司“发生效力”或“不发生效力”。对此应当如何理解？笔者以为，该处的“发生效力”或“不发生效力”的准确含义为相对人（债权人）与公司之间的担保合同成立或不成立。理由如下： 1.对比合同的有效要件，仅以法定代表人越权签订担保合同的行为，难以直接认定合同有效或无效。 依据合同法通说，合同的有效要件一般包括：当事人应具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或社会公共利益。而就公司越权担保合同而言，通常情况下，债权人和法定代表人均具有民事行为能力；提供担保的意思对相对人及法定代表人而言，也难谓虚假；而依据目前理论界及司法的主流观点，公司法第十六条并非影响合同有效与否的效力性强制规范，且一般情形下，违反该条也难谓即违反了社会公共利益。由此，仅以法定代表人的越权行为直接认定担保合同无效，显然缺乏法律依据。 2.《民法典担保解释》第七条改变了《九民纪要》所提“有效”或“无效”的表述，而是规定为担保合同对公司“发生效力”或“不发生效力”。显然应当是另有所指，否则无需做出如此的改变。 3.类推适用代理规则，法定代表人越权代表的行为应当且仅应当影响担保合同的成立与否。 依据民法的主流观点，法定代表人以公司名义实施法律行为可以类推适用代理规则，而对于代理的法律效果，代理规范仅解决代理人以本人名义所为意思表示是否归属本人的问题。由此，应当认为：若法定代表人的代表行为有效，则其以公司名义作出的意思表示归属于公司，相当于公司与相对人之间达成合意，合同成立；若法定代表人的代表行为无效，则其所作出的意思表示不归属公司，公司与相对人未达成合意，合同不成立。（当然，若公司予以追认，则公司与相对人达成担保合意，担保合同由未成立转化为成立） 4.上述观点，最高人民法院在2018年《最高人民法院关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释（稿）》（下称《讨论稿》）中已经有所体现。 该《讨论稿》第十条【分别审理合同效力和效果归属】规定：“人民法院审理公司为他人提供担保纠纷案件，在认定担保合同是否对公司发生效力的同时，还应当根据案件审理需要，依照合同法、担保法等相关法律规定认定担保合同效力。”从该条的文义可以看出，认定“担保合同是否对公司发生效力”是案件审理的第一步，其次才是进一步依据合同法、担保法等法律中的效力判断规则认定担保合同的效力。显然，前者是认定担保合同对公司是否成立的事实判断问题，而后者才是依据合同法、担保法认定担保合同有效或无效的价值判断问题。 二、相对人善意情形下，公司具体民事责任形态分析 依据《民法典担保解释》第七条，“相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。”对上述法条的理解，笔者认为应当把握以下几点： 1.公司向相对人承担何种具体的担保责任还应当依据担保合同的有效或无效而有所区别。如上所述，相对人善意能够导致的法律后果是法定代表人签订担保合同的行为效果归属于公司，解决的是担保合同在公司与债权人之间成立的问题。担保合同是否有效还需依据民法典第一百四十三条进行判断。由此，公司如何向相对人承担担保责任还应当依据担保合同的有效或无效而有所区别。 2.在担保合同有效情形下，公司应当向债权人依据担保合同的约定承担担保责任。此种情形与正常的担保合同无异，本文就此就不予赘述。 3.在担保合同无效情形下，情形则会稍微复杂。首先，此处过错的归因对象为合同的无效。也就是说，是那方的过错导致担保合同无效，其就应当承担相应的赔偿责任；如双方均有过错，则查清各方过错大小，分别承担责任。其次，此种情形下，在认定过错时，既要考虑公司因素，还要考虑法定代表人的因素。因为此种情形下，法定代表人的行为符合表见代表的要件，法定代表人的行为视为公司的行为，法定代表人在合同签订过程存在的过错亦应视为公司自身的过错。 4.就具体的担保责任承担的问题，笔者以为，可以适用该司法解释第十七条。具体而言： （一）主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人（公司）的赔偿责任：⑴债权人与担保人（公司）均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；⑵担保人（公司）有过错而债权人无过错的，担保人（公司）对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；⑶债权人有过错而担保人（公司）无过错的，担保人（公司）不承担赔偿责任。 （二）主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人（公司）无过错的，不承担赔偿责任；担保人（公司）有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。 5.对法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司可以对法定代表人进行追偿。该追偿权的依据为公司法第一百十四七至一百四十九条即法定代表人违背忠实或勤勉义务侵害公司利益，适用侵权的相关法理进行处理。法定代表人依据过错向公司承担相应的赔偿责任。 三、相对人非善意情形下，公司具体民事责任形态分析 依据《民法典担保解释》第七条，“相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。” 就相对人非善意情形下，公司如何承担责任问题，笔者认为应当注意以下几点： 1.此种情形下，应当是参照适用本解释第十七条，而非直接适用。 最高法院在司法解释制定过程中，已经意识到在相对人非善意情形下，法定代表人的签约行为后果不能归属于公司，也即公司与债权人之间担保合同不成立。而该解释第十七条的规定均是以公司与债权人之间担保合同已成立为前提的，此情形直接适用该解释第十七条是不严谨的。故而，该条表述为“参照适用本解释第十七条的有关规定”。 而该解释第十七条能够参照适用的仅限以下的内容：（一）主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：⑴债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；⑶债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。因为本情形下债权人已经存在过错，所以直接排除了“担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任”的适用。另外，因此种情形下担保合同尚未成立，缺乏对担保合同进行有效无效的认定的前提和基础，由此该条第（二）项也无参照适用的余地。 2.在参照适用该解释十七条来对公司进行归责时，应当在十七条的标准上对公司酌情减轻适用。 理由有二：一是债权人本身非善意，存在明知或应知的过错，所以此种情况下适用法律应当与债权人本身善意情形下有所区分；二是公司与相对人之间尚未成立担保合同关系，依据合同法的法理和《民法典》第五百条，公司应当承担的责任性质为缔约过失责任。同时，依据合同效力的层次性理论，合同有一个自成立、生效、履行及终止的动态演变的过程，与之相应，法律给与的保护力度是依次推进、由弱渐强的。也就是说，合同后一阶段对应的法律规范应比前一阶段的法律规范更为严格和强劲，与之相应，当事人承担的义务和责任也应是渐次加重。由此，如将合同成立后阶段的归责规范完全等同适用于合同成立前阶段对合同当事人是有违公平的。 3. 在债权人非善意情形下，公司仍应依据过错承担一定的赔偿责任。 在债权人非善意情形下，公司应否承担责任，曾有争议：一种观点认为，无权代表本质为无权代理，对于该漏洞的填补，应类推适用《民法典》第一百七十一条关于无权代理的规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力。”“相对人知道或应当知道行为人无权代理的 ，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”在此种情形下，应由相对人（债权人）和行为人即法定代表人按照各自的过错承担按份责任，而公司不应当承担责任。另一种观点则认为，债权人即便明知或应知法定代表人超越权限提供担保，也仅表明债权人是恶意的，并不能由此推导出公司自身无过错，公司应否承担责任的判断依据在于其自身是否存在过错。如有，则应承担责任，不能仅以相对人有过错就主张免责。本条显然采纳了后一种观点。 4.此种情形下进行归责时，笔者认为应当适当区分法定代表人的过错还是公司的过错、单一责任主体还是双重责任主体。 在《民法典担保解释》将债权人的注意义务改变为合理审查义务的前提下，债权人非善意情形下的越权担保主要有以下四种情形：（1）有决议，但决议主体不适格；（2）有决议，但决议程序或形式有明显瑕疵，比如：无权表决的主体参与了表决、表决权数不符合法律或章程约定通过的比例；（3）表面上有决议，但决议系法定代表人伪造或变造，且伪造或变造的痕迹十分明显；（4）无决议，即法定代表人签订担保合同时根本就未提供任何决议。 在上述（1）、（2）种情形下，公司就担保问题作出了决议，法定代表人依据该决议与债权人签订担保合同系履职行为。在此情形下，法定代表人个人不宜认定为存在过错并由此承担责任；但公司就瑕疵决议的作出明显存在过错。此情形下，应当由公司承担赔偿责任。 但在（3）、（4）种情形下，笔者以为，要区分情形来判断公司是否存在过错：如公司对法定代表人伪造或变造决议以及无决议签订担保合同的行为明知或应知，则公司对法定代表人存在管理或监督失责的过错，应当承担责任。另外，在此种情形下法定代表人也明显存在过错，也应当承担责任。鉴于连带责任需法律明确规定方可适用，此种情形下，由法定代表人承担第一顺位赔偿责任，公司承担补充赔偿责任更为公平合理，而让公司或法定代表人单独一方承担责任均有失公允。 如公司不明知或不应知，笔者以为此种情形下应当认定公司无过错，不应当承担赔偿责任。因为，在此情形下，法定代表人伪造或变造决议以及无决议签订担保合同的行为并非正常履职行为，不能简单将法定代表人所有以法人名义实施的行为均归由公司承担后果，更何况相对人对法定代表人的越权行为是明知或应知的。 至于《九民纪要》第二十条“公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持”的规定，笔者以为，该条完全没有考虑公司在此情形下也可能存在明知或应知的过错，一概规定公司不承担责任，有失公允。 另有观点认为，此种情形下，鉴于法定代表人是由公司选任，公司在法定代表人履职过程中也有监督义务，公司存在选任或监督方面的过错。笔者以为，选任或监督过于模糊和宽泛，上述观点会使公司背负过重的义务和责任，不应当予以采纳。

内保外贷涉及跨境担保、境外借贷法律关系，其基本架构为境外借贷关系生效后，境内企业为债务人向债权人（一般为境外商业银行）提供担保，而该担保因我国外汇制度需进行核准、登记及备案管理（主要涉及签约登记等）。但在跨境担保合同的有效与否与审批管理问题上，现行法规出现冲突、实务困境客观存在，需明晰。 一、法规冲突与实务现状 法规方面，依（下称《细则》）第48条，应由外汇局审批的对外担保，若未经批准则担保合同无效，而依（下称《规定》）第29条，外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案等，不构成该合同的生效要件，依“新优于旧”，审批或登记作为跨境担保合同有效条件的强制规定已被废止。但依（下称《解释》）（第6条）及（下称《办法》）（第17条）均规定跨境担保合同应至外汇管理局进行对外担保批准或登记，否则无效。一旦被认定为无效，担保人或外汇管理局可以此为由拒绝承担担保责任或拒绝办理结汇。最高人民法院目前对该问题并未出台与《规定》一致的司法解释。可见，现行《规定》与《解释》、《办法》对行政审批或登记是否为跨境担保合同的生效要件存在分歧。 实务方面，境外A公司因融资需求与境外B银行签订贷款合同，境内公司C提供担保、与B银行签署跨境担保合同、并依我国外汇管理制度向外汇管理局就该合同申请签约登记，但因个别地方外汇监管部门加强外汇管制或申请人自身材料不符等原因未获通过。其后，A公司无法偿付已到期的该融资贷款。为此，B银行要求C公司承担担保责任。C公司以跨境担保合同未在外汇管理局获批或登记为由拒绝之。然而，即便C公司愿意向B银行承担担保责任，但外汇管理局却以相同理由拒绝结汇，B银行实际无法实现其担保债权。可见，实务中跨境担保合同是否经外汇管理局审批或登记才有效决定了担保债权能否实现。 二、法律分析与实务策略 虽然依据我国、，法律、行政法规可规定审批或登记作为合同生效要件及违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，但依我国《外汇管理条例》（下称《条例》）第19条，“提供对外担保，应当向外汇管理机关提出申请，由外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况作出批准或者不批准的决定；……申请人签订对外担保合同后，应当到外汇管理机关办理对外担保登记”，其是否即为将审批或登记作为合同生效要件的行政法规强制性规定？《条例》既未明确指出未经登记的担保合同无效、登记即为界定合同有效的授权——“法无授权皆禁止、法不禁止皆自由”，也不可依此反推出该结论。而依，强制性规定被区分为效力性强制规定与管理性强制规定，显然《细则》、《解释》以及《办法》均将审批或登记作为效力性强制规定，《规定》将其作为管理性强制规定，《条例》则并未明确。那么，应以何者为准需从法的效力上判断。行政规范性文件中，《细则》已被《规定》所废弃，《办法》则是《规定》的“上位法”，但后者较前者则为“新法”，二者应如何适用需中国人民银行予以明确。司法机关与行政机关相对独立，因而司法解释与行政规范性文件不存在位阶之分，但《规定》与《解释》存在类似“新的特别法”与“旧的一般法”上的冲突，也需明确其适用。 实务中，当境外A公司无力偿付对B银行借款、且C公司或外汇管理局以前述理由拒绝承担担保责任或拒绝办理结汇时，B银行唯有依据跨境担保合同向人民法院或仲裁机构提起诉讼或仲裁，要求C公司承担担保责任；而在现有规定不明的情形下存在跨境担保合同因未审批或登记而被认定无效的风险。为防范该风险，跨境担保各方当事人在进行跨境担保时，应聘请专业律师就其是否符合境内外法律法规规定、运作程序的欠缺遗漏是否影响履约效力、如何履行担保责任等进行尽职调查，作出相应的风险防范措施。 三、法规建议与制度展望 尽管上述问题存在分歧，但从契约自由、鼓励交易角度看，将跨境担保合同的审批或登记作为管理性强制规定（亦即：即使跨境担保合同未经审批或登记，也应被认定为合法有效）更为合理，符合国家外管局对内保外贷的立法态度及精神，也符合现代市场经济及促进国际贸易的发展趋势。 行政规范性文件方面，《规定》与《办法》乃至《条例》间模糊不清的地方应明晰，即应明确审批或登记程序并非跨境担保合同的生效要件、而是管理性强制规定。对于司法解释与《规定》间的冲突，《解释》下该规定（即：跨境担保合同应至外汇管理局进行对外担保批准或登记，否则无效）有违精神，不符合市场经济发展趋势，最高人民法院对此应出台相关解释、作出相应修改，从而解决该法规冲突。 跨境担保的审批或登记程序应进一步简化，减轻交易各方申请批准、检验其有效性方面的负担。在明确审批或登记程序并非跨境担保合同的生效要件后，外汇管理局应做好制度衔接，建立健全债权人依法要求担保人进行担保履约情形下担保人办理担保履约、对外履约支付制度。

内保外贷涉及跨境担保、境外借贷法律关系，其基本架构为境外借贷关系生效后，境内企业为债务人向债权人（一般为境外商业银行）提供担保，而该担保因我国外汇制度需进行核准、登记及备案管理（主要涉及签约登记等）。但在跨境担保合同的有效与否与审批管理问题上，现行法规出现冲突、实务困境客观存在，需明晰。 一、法规冲突与实务现状 法规方面，依（下称《细则》）第48条，应由外汇局审批的对外担保，若未经批准则担保合同无效，而依（下称《规定》）第29条，外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案等，不构成该合同的生效要件，依“新优于旧”，审批或登记作为跨境担保合同有效条件的强制规定已被废止。但依（下称《解释》）（第6条）及（下称《办法》）（第17条）均规定跨境担保合同应至外汇管理局进行对外担保批准或登记，否则无效。一旦被认定为无效，担保人或外汇管理局可以此为由拒绝承担担保责任或拒绝办理结汇。最高人民法院目前对该问题并未出台与《规定》一致的司法解释。可见，现行《规定》与《解释》、《办法》对行政审批或登记是否为跨境担保合同的生效要件存在分歧。 实务方面，境外A公司因融资需求与境外B银行签订贷款合同，境内公司C提供担保、与B银行签署跨境担保合同、并依我国外汇管理制度向外汇管理局就该合同申请签约登记，但因个别地方外汇监管部门加强外汇管制或申请人自身材料不符等原因未获通过。其后，A公司无法偿付已到期的该融资贷款。为此，B银行要求C公司承担担保责任。C公司以跨境担保合同未在外汇管理局获批或登记为由拒绝之。然而，即便C公司愿意向B银行承担担保责任，但外汇管理局却以相同理由拒绝结汇，B银行实际无法实现其担保债权。可见，实务中跨境担保合同是否经外汇管理局审批或登记才有效决定了担保债权能否实现。 二、法律分析与实务策略 虽然依据我国、，法律、行政法规可规定审批或登记作为合同生效要件及违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，但依我国《外汇管理条例》（下称《条例》）第19条，“提供对外担保，应当向外汇管理机关提出申请，由外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况作出批准或者不批准的决定；……申请人签订对外担保合同后，应当到外汇管理机关办理对外担保登记”，其是否即为将审批或登记作为合同生效要件的行政法规强制性规定？《条例》既未明确指出未经登记的担保合同无效、登记即为界定合同有效的授权——“法无授权皆禁止、法不禁止皆自由”，也不可依此反推出该结论。而依，强制性规定被区分为效力性强制规定与管理性强制规定，显然《细则》、《解释》以及《办法》均将审批或登记作为效力性强制规定，《规定》将其作为管理性强制规定，《条例》则并未明确。那么，应以何者为准需从法的效力上判断。行政规范性文件中，《细则》已被《规定》所废弃，《办法》则是《规定》的“上位法”，但后者较前者则为“新法”，二者应如何适用需中国人民银行予以明确。司法机关与行政机关相对独立，因而司法解释与行政规范性文件不存在位阶之分，但《规定》与《解释》存在类似“新的特别法”与“旧的一般法”上的冲突，也需明确其适用。 实务中，当境外A公司无力偿付对B银行借款、且C公司或外汇管理局以前述理由拒绝承担担保责任或拒绝办理结汇时，B银行唯有依据跨境担保合同向人民法院或仲裁机构提起诉讼或仲裁，要求C公司承担担保责任；而在现有规定不明的情形下存在跨境担保合同因未审批或登记而被认定无效的风险。为防范该风险，跨境担保各方当事人在进行跨境担保时，应聘请专业律师就其是否符合境内外法律法规规定、运作程序的欠缺遗漏是否影响履约效力、如何履行担保责任等进行尽职调查，作出相应的风险防范措施。 三、法规建议与制度展望 尽管上述问题存在分歧，但从契约自由、鼓励交易角度看，将跨境担保合同的审批或登记作为管理性强制规定（亦即：即使跨境担保合同未经审批或登记，也应被认定为合法有效）更为合理，符合国家外管局对内保外贷的立法态度及精神，也符合现代市场经济及促进国际贸易的发展趋势。 行政规范性文件方面，《规定》与《办法》乃至《条例》间模糊不清的地方应明晰，即应明确审批或登记程序并非跨境担保合同的生效要件、而是管理性强制规定。对于司法解释与《规定》间的冲突，《解释》下该规定（即：跨境担保合同应至外汇管理局进行对外担保批准或登记，否则无效）有违精神，不符合市场经济发展趋势，最高人民法院对此应出台相关解释、作出相应修改，从而解决该法规冲突。 跨境担保的审批或登记程序应进一步简化，减轻交易各方申请批准、检验其有效性方面的负担。在明确审批或登记程序并非跨境担保合同的生效要件后，外汇管理局应做好制度衔接，建立健全债权人依法要求担保人进行担保履约情形下担保人办理担保履约、对外履约支付制度。