2016年9月9日，证监会发布（证监会第127号令），新《重组办法》将于发布之日实施；同时，作为《重组办法》的配套，证监会也发布了以下规定的修订版：（1）以〔2016〕16号公告的形式发布；（2）以〔2016〕17号公告的形式发布；（3）以〔2016〕18号公告的形式发布《〈上市公司重大资产重组管理办法〉第十四条、第四十四条的适用意见——证券期货法律适用意见第12号》，新修订的三个配套措施均与新《重组办法》一样，于发布之日起实施。 一、新旧《重组办法》的主要对比 （一）关于《重组办法》新旧内容的对比（征求意见稿与正式稿的区别用蓝色字体标出） （二）新旧《重组办法》修订的主要方面 1、原借壳标准及其规避手法 本次新规修订之前，借壳的标准一般为以下三个不可或缺的部分组成：（1）收购人取得上市公司控制权；（2）上市公司在控制权变更的同时或之后向收购人及其关联人这一条线购买资产；（3）第（2）项收购的资产总额占上市公司控制权发生变更前一个会计年度经审计的合并财务会计期末资产总额的100%以上。 原借壳标准执行累计首次原则和预期合并原则（本次也没有改变），其在执行过程中出现了有的地方过松，有的地方有过紧（当然整体上看是松的地方多）的弊端。 针对原借壳标准，实践中规避借壳的手段也主要围绕前述三个条件进行：（1）论证上市公司控制权不发生变化：这一类手法包括提高原控制人持股比例或者降低新潜在“实际控制人”持股比例，尤其是前者，上市公司原实际控制人往往通过认购募集配套资金的形式来提高持股比例从而避免构成借壳；（2）论证上市公司收购的资产不是（或不全是）新实际控制人及其关联人这一条线上的资产，较为典型的是博盈投资（000760）2011年非公开及其后续的一系列案例；（3）论证收购的资产总额比例不到100%，西藏旅游(600749)重组收购拉卡拉精准控制在93.79%，太考验数学水平了。 2、新借壳标准 本次新规修订新借壳标准从松、紧两个方面着手，主要如下： （1）针对过紧的方面，如首次累计原则，原规定并没有限定期限，理论上变更后无论多长时间置入资产均有可能构成借壳，本次明确期限明确为60个月，意即如果收购方先取得上市公司控制权，60个月后再进行资产注入，则不构成借壳。该期限有助于加强首次累计原则的可操作性。起草说明认为，60个月的期限也足以使借壳方通过IPO等正常途径实现资产证券化，提前60个月谋求规避借壳的主观动机不强。 另外，针对征求意见稿中60个月表述引起的歧义，即需要明确借壳上市的定义上否包含“上市公司自控制权发生变更之日起60个月内”，如果借壳上市的定义就包括60个月，那么“创业板上市公司自控制权发生变更之日起，向收购人及其关联人购买资产，不得导致本条第一款规定的任一情形。”到底是60个月之内不能做借壳，60个月以后就可以将大股东资产注入，不再适用借壳标准，而是属于重大资产重组类型；还是指的创业板上市公司即使超过60个月也不能够触发借壳标准？证监会在修订说明中明确，60个月期限不适用于创业板上市公司重组，也不适用于购买的资产属于金融、创业投资等特定行业的情况，这两类情况仍须按原口径累计。 （2）针对过松的方面，本次修订仍旧针对常用规避手段细化借壳标准： 1）针对控制权变更方面的规避，主要进行了以下修订或补充： ①临时认购提升持股比例的手法收到限制 根据正式稿第44条的规定，构成借壳的，取消募集配套资金（根据后面的规定，上市公司原股东权益以及在此过程中受让原股东权益均要锁定36个月，又不能募集资金，壳费怎么办？）；此外，在几个月前发布的《关于上市公司发行股份购买资产同时募集配套资金的相关问题与解答》中明确，原上市公司控股股东、实际控制人及其一致行动人拟认购募集配套资金的，相应股份在认定控制权是否变更时剔除计算。上市公司控股股东、实际控制人及其一致行动人在本次交易停牌前六个月内及停牌期间取得标的资产权益的，以该部分权益认购的上市公司股份，按前述计算方法予以剔除。这使得惯用的通过上市公司原实际控制人认购股份提高持股比例从而避免借壳的做法收到极大的限制。 ②控制权的解释空间压缩 现行规则对于何谓实际控制人变更的理解有一定的歧义，通常理解：实际控制人从A变到B，从无变到B会被认定为变更；从A变到无，从单一控制变到共同控制，或者从共同控制变到单一控制是否被认定为实际控制人变更向来存有争议。 根据正式稿第十三条的规定，本条第一款所称控制权,按照的规定进行认定。上市公司股权分散,董事、高级管理人员可以支配公司重大的财务和经营决策的,视为具有上市公司控制权。 而规定，有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：（一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；（五）中国证监会认定的其他情形。 加上本次增加的“上市公司股权分散,董事、高级管理人员可以支配公司重大的财务和经营决策的,视为具有上市公司控制权”几乎以一个周延的形式框定了控制权发生变更的所有情形，使得控制权未发生变更的解释空间大大压缩。 2）针对收购的资产总额比例不到100%的规避，主要进行了以下修订或补充： 根据正式稿第十三条的规定，除原资产总额外，本次新增了营业收入、资产净额和净利润的指标，即以下标准达到的也构成借壳：……(二)购买的资产在最近一个会计年度所产生的营业收入占控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告营业收入的比例达到100%以上;(三)购买的资产在最近一个会计年度所产生的净利润占控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告的净利润的比例达到100%以上;(四)购买的资产净额占控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告资产净额的比例达到100%以上;(五)为购买资产发行的股份占上市公司首次向收购人及其关联人购买资产的董事会决议前一个交易日的股份的比例达到100%以上。 （一）到（四）的指标在实践中情况颇多，例如一个重资产但盈利弱的上市公司收购轻资产但盈利好的资产，在原规则项下可能不构成借壳，但按照征求意见稿，则有可能构成。第（五）项的增发新股不能超过上市公司交易前股本的100%的杀伤力则可能更大，进一步压缩套利空间。以上五个标准将会导致只要是发生了控制权变更，就极有可能触发借壳条件。 3）其他修订或补充 除前述标准外，正式稿增加了证监会自由裁量认定构成借壳的标准：即(六)上市公司向收购人及其关联人购买资产虽未达到本款第(一)至第(五)项标准,但可能导致上市公司主营业务发生根本变化;(七)中国证监会认定的其他情形。第（六）、第（七）项标准将使得证监会在认定某些“魔高一丈”的新型案例是否构成借壳中有规矩可依。 兜底条款在征求意见稿当中，有意见提出，此类条款缺少细化、量化标准，建议删除。考虑到此类条款有助于应对监管实践的复杂性，类似条款在其他证券监管规章中也有使用，并且可以通过提交并购重组委审议等相关安排，确保执行中的程序公正，因此，正式稿保留了认定重组上市的兜底条款并做了进一步完善。 4）借壳新增条件 除原有要求外，正式稿第十三条还增加了借壳需要遵守的条件，正式稿第十三条规定：上市公司实施前款规定的重大资产重组,应当符合下列规定：(一)符合本办法第十一条、第四十三条规定的要求；(二)上市公司购买的资产对应的经营实体应当是股份有限公司或者有限责任公司,且符合规定的其他发行条件；(三)上市公司及其最近3年内的控股股东、实际控制人不存在因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规正被中国证监会立案调查的情形，但是，涉嫌犯罪或违法违规的行为已经终止满3年，交易方案能够消除该行为可能造成的不良后果，且不影响对相关行为人追究责任的除外；（四）上市公司及其控股股东、实际控制人最近12个月内未受到证券交易所公开谴责,不存在其他重大失信行为；(五)本次重大资产重组不存在中国证监会认定的可能损害投资者合法权益,或者违背公开、公平、公正原则的其他情形。 正式稿中修改了前述征求意见稿中第（三）项的表述，征求意见稿原表述为“上市公司及其控股股东、实际控制人不存在因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规被中国证监会立案调查的情形,或者涉嫌犯罪或违法违规的行为终止已满36个月”，这一情形的第二类“或者涉嫌犯罪或违法违规的行为终止已满36个月”在理解上可能存在歧义：一种理解为类似于《重组办法》第43条的例外，把行为终止36个月作为涉嫌、立案阶段的例外；另一种理解是该种情形是涉嫌、立案等事项已经处理完毕（即涉嫌犯罪或违法违规行为已经遭受刑法或行政处罚[当然也可能查实没有犯罪或违规]，有相应的法律文件支撑，如果没有处理完毕则仍属于“或者”之前表述的情形）且行为终了已经满36个月。正式稿采取了与《重组办法》第43条类似的表述（43条表述为“……(三)上市公司及其现任董事、高级管理人员不存在因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规正被中国证监会立案调查的情形，但是,涉嫌犯罪或违法违规的行为已经终止满3年,交易方案有助于消除该行为可能造成的不良后果,且不影响对相关行为人追究责任的除外”），基本消除了歧义，本质的含义为上市公司及其控股股东和实际控制人被立案尚未结案的话，原则上不得发行股份，不可以借壳。但为防止立案长期不结案，影响公司正常重组交易，规定虽然处于立案状态但违法行为已满3年的也可以发行股份，可以借壳，即但书条款的适用主要是针对未处理完的久拖不决的案件情形；如果上市公司及相关主体被立案且已处罚完毕，就不存在违法行为是否满三年这个但书条款的适用了。 （3）针对其他方面 除前文所述外，针对炒壳套利，正式稿还增加了锁定期、事后追究及处罚等条款。 如正式稿第四十六条增加第二款:属于本办法第十三条规定的交易情形的,上市公司原控股股东、实际控制人及其控制的关联人（比关联人范围小，是其控制的关联人），以及在交易过程中从该等主体直接或间接受让该上市公司股份的特定对象，应当公开承诺,在本次交易完成后36个月内不转让其在该上市公司中拥有权益的股份（想逃离跑路没门）;除收购人及其关联人（不限定为其控制的）以外的特定对象应当公开承诺,其以资产认购而取得的上市公司股份自股份发行结束之日起24个月内（现行规定一般为12个月）不得转让等。 锁定36个月中“以及在交易过程中从该等主体直接或间接受让该上市公司股份的特定对象”为正式稿新增，征求意见稿中没有，因上市公司原控股股东、原实际控制人及其关联人在交易过程中向其他特定对象转让股份的锁定期未作明确，易导致监管漏洞。为防止上述主体通过向其他特定对象转让股份规避限售义务，正式稿进一步明确：“在交易过程中从该等主体直接或间接受让该上市公司股份的特定对象”，也应当公开承诺36个月内不转让。 二、《关于加强上市公司重大资产重组相关股票异常交易监管的暂行规定》的修订对比 修订点：为配合今年5月底两个交易所关于重组停牌的具体细则，证监会缩短了终止重大资产重组进程的“冷淡期”，即由原来的3个月缩短至1个月。上市公司披露重大资产重组预案或者草案后主动终止重大资产重组进程的，上市公司应当同时承诺自公告之日至少1个月内不再筹划重大资产重组；3个月内再次启动重大资产重组行为的，应当在再次启动的重组预案和报告书中，重点披露前次重组终止的原因，短期内再次启动重组程序的原因。 三、《关于规范上市公司重大资产重组若干问题的规定》修订对比 修订点：根据《重组办法》第十一条第（一）项的规定，上市公司实施重大资产重组，应当就本次交易符合下列要求作出充分说明，并予以披露：符合国家产业政策和有关环境保护、土地管理、反垄断等法律和行政法规的规定。在2008年的新规项下，如果交易标的资产涉及立项、环保、行业准入、用地、规划、建设施工等有关报批事项的，需要在本次交易的首次董事会决议公告前应当取得相应的许可证书或者有关主管部门的批复文件，本次修规修订为可以不取得，但需要披露相关取得情况，即如无法在首次董事会决议公告前取得相应许可证书或有关批复文件的，上市公司应在重大资产重组预案和报告书中披露有关报批事项的取得进展情况，并作出重大风险提示。 四、《<上市公司重大资产重组管理办法>第十四条、第四十四条的适用意见——证券期货法律适用意见第12号》修订对比 修订点： 1、与新的《重组办法》对应，进一步明确借壳的累计计算的年限为60个月，细化指标，并进一步强调连续购买的分母均是首次公告日的前一个会计年度经审计的相应指标为准。 2、重述借壳上市不得募集配套资金。

案例名称： 常州市武进三健医药保健品研究所与贝松涛、郝秀珍清算责任纠纷案 案例来源： 常州市中级人民法院（2020）苏04民终4214号民事判决书 裁判要旨： 股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。股东举证证明其“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间没有因果关系，主张其不应对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。据此，不构成怠于履行清算义务以及不具有因果关系的举证责任均在股东一方，股东未能举证证明的，应当依法承担连带清偿责任。 基本案情： 北京婴在起点母子健康科技中心（以下简称婴在起点中心）设立于2004年7月，企业类型为集体所有制（股份合作），注册资本10万元，股东为被上诉人（原审被告）贝松涛及郝秀珍，贝松涛出资6万元，郝秀珍出资4万元，法定代表人贝松涛（执行董事），郝秀珍为监事。2009年11月5日，婴在起点中心因未在规定期限内接受企业年检，也未在规定日期内补办年检手续，被北京市工商行政管理局海淀分局吊销企业法人营业执照，当事人的债权债务由主办单位、投资人或者清算组织负责清算，并到原登记机关办理注销登记。 2008年12月19日，北京市海淀区人民法院（以下简称海淀法院）作出（2008）海民初字第12367号民事判决书，判决婴在起点中心于判决生效之日起十日内给付上诉人（原审原告）常州市武进三健医药保健品研究所（以下简称武进三健研究所）55200元并承担违约金70000元，刘静洁对婴在起点中心的上述给付义务承担连带责任。婴在起点中心、刘静洁不服上述一审判决，上诉至北京市第一中级人民法院（以下简称北京一中院）。北京一中院经审理于2009年8月19日作出（2009）一中民终字第6129号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。此后，因婴在起点中心、刘静洁未能履行判决所确定的给付义务，武进三健研究所遂于2009年9月15日向海淀法院申请强制执行。因查无可供执行财产，海淀法院于2009年12月4日作出（2009）海民执字第10774号执行裁定书，裁定终结本案执行程序。 2017年8月，武进三健研究所经工商查询得知婴在起点中心被吊销情况，向一审法院起诉请求：1.判令贝松涛、郝秀珍共同给付武进三健研究所对婴在起点中心享有的债权129504元（包含货款55200元、违约金70000元、案件受理费2804元、鉴定费1500元）；2.判令贝松涛、郝秀珍加倍支付武进三健研究所对婴在起点中心享有债权的迟延履行期间的债务利息。 法律关系图： 裁判过程及理由： 一审法院认为，依照民法总则的规定，法人以其全部财产独立承担民事责任；同时，法人依法被吊销营业执照的，法人解散。法人解散的，法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人，清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任，主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。本案中，武进三健研究所对婴在起点中心的债权，已经法院生效判决确认，武进三健研究所为婴在起点中心的合法债权人。婴在起点中心为集体所有制（股份合作）企业，系法人组织，在婴在起点中心于2009年11月5日被吊销营业执照而解散的情况下，贝松涛作为婴在起点中心的股东及执行董事、法定代表人，郝秀珍作为婴在起点中心的股东、监事，对婴在起点中心负有清算义务。武进三健研究所主张贝松涛、郝秀珍作为婴在起点中心的清算义务人，逾期未进行清算，给武进三健研究所的债权造成了损害，进而要求贝松涛、郝秀珍承担赔偿责任。依据《中华人民共和国民法通则》第106条的规定，清算义务人不履行清算义务的不作为行为造成法人财产损失以及债权人债权得不到清偿的结果，且清算义务人未履行清算义务的行为与债权人的利益受到侵害的结果之间存在因果关系，是清算义务人承担清算赔偿责任的必要条件。本案中，武进三健研究所在海淀法院（2008）海民初字第12367号民事判决书生效后，在婴在起点中心未被吊销营业执照前，即向法院申请了强制执行，法院依职权开展执行工作后，因查无可供执行财产，遂裁定终结了执行程序。由此可见，贝松涛、郝秀珍不履行清算义务的行为并没有侵害到武进三健研究所债权的实现，也没有切实证据证明贝松涛、郝秀珍因不履行清算义务的行为导致了婴在起点中心财产贬值、流失、毁损或者灭失的情况发生。因无证据证明贝松涛、郝秀珍不履行清算义务的行为与武进三健研究所债权未能实现之间存在因果关系，故武进三健研究所的诉请，证据不足，一审法院不予支持。贝松涛、郝秀珍经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，一审法院依法可缺席判决。据此，一审法院判决：驳回武进三健研究所的诉讼请求。 武进三健研究所不服一审判决，提起上诉。 二审法院认为，根据有关规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行清算义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。其中“怠于履行清算义务”，是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为。股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。股东举证证明其“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间没有因果关系，主张其不应对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。据此，不构成怠于履行清算义务以及不具有因果关系的举证责任均在股东一方，股东未能举证证明的，应当依法承担清算责任。就本案而言，婴在起点中心于2009年11月5日被吊销企业法人营业执照，贝松涛作为婴在起点中心的股东、法定代表人兼执行董事，郝秀珍作为婴在起点中心的股东及监事，两人对婴在起点中心均负有清算义务。但婴在起点中心至今未进行清算并办理注销登记。在本案争议进入诉讼程序后，贝松涛、郝秀珍亦未参加一、二审诉讼程序，未举证证明两人不存在怠于履行清算义务的消极不作为行为，也未举证证明两人“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间没有因果关系。因贝松涛、郝秀珍举证不能，两人应当就婴在起点中心对武进三健研究所所负债务承担连带清偿责任。一审法院对武进三健研究所的诉讼请求未予支持不当，应依法予以纠正。综上所述，上诉人武进三健研究所的上诉请求成立，予以支持。据此，二审法院判决如下：1.撤销江苏省常州市武进区人民法院（2019）苏0412民初9430号民事判决；2.贝松涛、郝秀珍于本判决发生法律效力之日起十日内向常州市武进三健医药保健品研究所支付货款55200元、违约金70000元、案件受理费2804元、鉴定费1500元及迟延履行期间的债务利息。 实务要点： 对清算义务人怠于履行清算义务应承担的连带清偿责任问题，《公司法司法解释（二）》第18条第2款进行了规定。为防止扩大追究股东责任的情况发生，《九民纪要》对“怠于履行清算义务的认定”、“因果关系抗辩”等进行了进一步的明确。本案就涉及对于“怠于履行清算义务”、“因果关系抗辩”的举证责任分配问题。通过阅读本案，可以发现： 第一，一审法院认为，原告没有提供证据证明被告怠于履行清算义务及存在“因果关系”，因此，不予支持其诉请。换言之，一审法院把举证责任分配给了债权人，如果债权人举证不能，则应该承担败诉责任。二审法院认为，被告未举证证明两人不存在怠于履行清算义务的消极不作为行为，也未举证证明两人“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间没有因果关系，因此，被告应对婴在起点中心所负债务承担连带清偿责任。换言之，二审法院把举证责任分配给了清算义务人，如果清算义务人举证不能，则应对公司债务承担连带清偿责任。 第二，本案涉及的企业类型为集体所有制（股份合作）。在法律适用上，股份合作制企业能否参照适用《公司法》的相关规定，尚存争议。本书认为，股份合作制企业兼有合作制和股份制两种经济形态的特点，是一种实行劳动合作和资本合作相结合的特殊组织形式，具有法人资格。在法律适用问题上，首先，应该适用《民法典》法人章节的相关规定；其次，适用关于股份合作制企业的特别规定，比如原国家体改委1997年《关于发展城市股份合作制企业的指导意见》、《深圳经济特区股份合作公司条例》等；再次，依据章程自治原则，适用企业章程的规定；最后，在上述法律法规及文件均没有相关规定的情况下，应参照适用《公司法》类似条款，给予权利人救济。具体到本案，婴在起点中心名义上是股份合作制企业，但由两位自然人股东组成，并非真正意义上的股份合作制企业，其本质上与公司无异，因此，在清算义务人责任问题上，可以参照《公司法》及其相关司法解释处理。

破产程序将债务人已知申报债权归集一并进行清偿，债权人在破产程序中享有相应的表决权，通过对财产分配方案、和解方案、重整计划草案等进行表决，最终按债权人会议表决通过的方案受偿，以维护和实现自己的权利。普通债权人不再区分执行先后顺序，按各自的债权比例平行受偿；而对债务人特定财产享有担保权的权利人，在破产程序中其受偿依然享有超越其他债权人的权利，但和非破产程序以及破产程序中普通债权权利的行使，有所区别。尤其是在房地产重整项目中，往往存在担保债权、商品房消费者购房债权、建设工程款优先债权、共益债债权并存、冲突。 本文结合相关法律法规、实务案例，从重整程序中担保权的概述切入，进而对房地产重整项目中的担保权和其他权利冲突进行论述，再着重对房地产重整中常见的法律问题进行分析，对房地产重整程序中担保权的行使和受偿问题进行树立和探讨，以供参考。 一、 重整程序中担保权概述 首先，破产重整程序中，担保权人的表决权的表决范围大于破产清算以及和解程序。 《民法典》赋予担保权人对担保财产享有优先受偿权，《企业破产法》衍用该法律原则和规定，即使进入破产程序（包括清算、重整、和解），担保权人在众多债权人归集的情况下，仍然对债务人的特定财产享有优先受偿权，最大保障和实现了其权利。在此基础上，破产清算和和解程序中，担保权人的表决权受到一定限制，《企业破产法》第五十九条第三款和第六十一条第一款，就明确规定对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，不享有破产财产分配方案以及和解方案的表决权。而在破产重整程序中，根据《企业破产法》第八十一条以及第八十二条第一款等规定，债权人通过设立担保债权组、职工债权组、税收债权组、普通债权组分组对重整计划草案进行表决，而重整计划草案中的债务人的经营方案、债权分类、债权调整方案、债权受偿方案等内容实际涵盖了破产财产分配方案、和解方案。由此，在破产重整程序中，抵押权人的表决权人的范围大于破产清算和和解程序。 其次，破产重整程序中，担保权人行使担保权受到一定限制。 在《企业破产法》第一百零九条、第九十六条的基础上，《全国法院破产审判工作会议纪要》第二十五条进一步规定，除了单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而需整体处置的情形下，在破产清算和破产和解程序中，对债务人特定财产享有担保权人的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等由拒绝。上述法律规定明确赋予了特定情形外，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时行使优先受偿权。于此，《企业破产法》第七十五条明确，重整期间对债务人的特定财产享有的担保权原则上暂停行使，从而使担保权人的权利受到一定的限制。 二、房地产重整项目中，担保权和其他权利之间的冲突 前述对债务人特定财产享有担保权的担保权人相对于普通债权人而言享有优先受偿权，然而该优先受偿权并非“绝对”的优先受偿权，尤其在房地产重整项目中。房地产企业破产重整程序中，债权种类众多，通常所涉及的债权有建设工程款类债权、消费者购房户类债权、担保债权、职工债权、社会保险债权、税收债权、金融债权等，更涉及到为了企业重新盘活而在重整期间以共益债形式借入的投资款等。 根据我国现行相关法律规定和司法实践，如果在房地产破产重整项目中，担保物权和商品房消费者类债权、建设工程款类债权、重整投资款共益债债权并存的情况下，上述债权的受偿顺序原则如下：（1）商品房消费者类债权→（2）建设工程款类债权→（3）担保债权→（4）共益债投资债权 。 需要特别说明的是，根据《民法典》第四百一十六条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十条的规定，如果房地产企业名下的建设用地使用权以及在建工程已经设立了抵押的情况下，土地上的新增建筑物以及建筑物的续建部分不属于原抵押财产范围，为了续建而作为共益债务引入的投资款有权在续建建筑物价值范围内优先受偿。依据或参考的法律法规如下： 三、房地产重整项目中，对债务人在建工程或土地使用权享有抵押担保权人和建设工程款债权人的优先受偿权的行使 房地产重整项目中，往往存在债务人在房地产项目开发前或开发中将土地使用权、在建建筑物进行抵押以获取资金，同时又在建设工程中不可避免地出现拖欠施工单位工程款的情况。根据相关法律法规，建设工程款债权优先于担保权，那么，是否所有的抵押担保债权都应该让位于建设工程款债权呢？而抵押担保债权和建设工程款债权通常都为大额债权，乃至关系到金融债权和国有资产。因此，如何公正地保护两类债权公平受偿，是房地产重整项目中的重点问题，妥善处理上述问题的方法，就是在于厘清抵押担保权和建设工程款债权的权利客体。 1.抵押担保权的权利客体 《民法典》第三百九十七条规定了“房地一体抵押”的原则，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。例外情况为，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。第四百一十七条规定了“房地一体抵押”的例外，即建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。因此，除了例外情况外，即使仅以建筑物或土地使用权进行抵押，抵押担保权的客体为建筑物以及土地使用权。由此抵押担保债权的优先受偿范围一般情况下包括建筑物和土地使用权的拍卖、变卖价款。 2.建设工程款优先受偿权的权利客体 《民法典》第八百零七条规定了发包人逾期不支付工程款的，承包人建设工程款就该建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿。对此条规定，存在不同的理解，实务中主要有以下观点： （1）认为建设工程款优先受偿权的权利客体包括承建工程的拍卖、变卖款，还包括承建工程所占的建设用地使用权的拍卖、变卖款，即建设工程款的优先权及于土地使用权。 （2）认为建设工程款优先受偿权的权利客体仅为承建工程的拍卖、变卖款，不包括承建工程所占的建设用地使用权的拍卖、变卖款，即建设工程款的优先权不及于土地使用权。 对于上述分歧，最高人民法院认为：建设工程的价款是施工人投入或者物化到建设工程中的价值体现，法律保护建设工程价款优先受偿权的主要目的是优先保护建设工程劳动者的工资及其他劳动报酬，维护劳动者的合法权益，而劳动者投入到建设工程中的价值及材料成本并未转化到该工程占用范围内的土地使用权中。因此，在对涉案房地产进行整体拍卖后，建设工程款债权人仅对拍卖款中承建工程对应部分款项，对土地使用权的拍卖、变卖款无权优先受偿。 （参考案例：《杭州银行股份有限公司上海虹口支行、浙江宝业建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷执行案》【（2019）最高法执监470号】） 从上述分析可探一二，房地产企业在重整程序中用不动产进行抵押的，其优先受偿权的权利客体包括建筑物（包括在建建筑物）的拍卖、变卖款项以及对应土地使用权的拍卖、变卖款项；而建设工程款债权优先受偿的权利客体为承包人承建的建设工程的拍卖和变卖款，不包括对应土地使用权的拍卖变卖款项。 3.总结 在抵押担保债权和建设工程款债权并存且标的物有所混同时，建设工程款债权人对其承建的建设工程拍卖变卖款优先受偿，无法对土地使用权的拍卖变卖款优先受偿；而土地使用权的拍卖变卖款由抵押权人优先受偿，建设工程债权人无法优先受偿。管理人在房地产企业重整过程中，以“工程款优先权不及于土地使用权”为基础拟定重整计划草案，有利于依法维护各方债权人的合法权益。 四、结 语 担保权人在破产清算、 重整、和解程序中，有权对债务人的特定财产优先受偿。但在此过程中，担保权的行使有所不同，或被限制表决，或被限制实现，并和其他权利存在冲突。准确地理解担保债权的权利行使、权利客体，有助于保障破产程序的合法、高效进行；准确区别 各债权的权利客体、受偿范围，更有助于保护各债权主体的合法权益。

【本期导读】 1.以物抵债调解书并不具有发生物权变动的法律效力 ——以物抵债调解书系对当事人之间以物抵债协议的确认，并非对物权权属的变动，故不宜认定能直接引起物权变动。 2.欠缴税款滞纳金应列入破产债权，但不能优先受偿 ——税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金提起的债权确认之诉，法院应依法受理，但税款滞纳金不能优先受偿。 3.检察机关不宜对法院发回重审的民事裁定提出抗诉 ——法院发回重审的民事裁定，在《民事诉讼法》中并未被规定为抗诉的法定事由，故检察机关对此抗诉的依据不足。 4.仲裁委员会及案外人不能作申请撤销仲裁裁决主体 ——仲裁委员会及案外人不能作为申请撤销仲裁裁决的主体，但利益受损的案外人可通过提出执行异议方式寻求救济。 5.民办学校因资不抵债无法继续办学的破产清算问题 ——民办学校因资不抵债被终止，应参照适用《企业破产法》规定的程序，并依《民办教育促进法》规定的顺序清偿。 6.农村土地补偿费分配比例产生的纠纷，法院应受理 ——农村集体经济组织与其成员因已经收到的土地补偿费用，在成员之间就具体分配比例产生的纠纷，法院应予受理。 7.执行拍卖系法院司法处分行为，不具有民事可诉性 ——执行拍卖系法院司法处分行为，具有公法性质，执行拍卖合同不具有可诉性，相关纠纷可通过执行监督方式解决。 8.法释〔2008〕17号效力，及于被解释法律实施之日 ——申请强制执行公证债权文书发生在2007年《民事诉讼法》修改之前，最高人民法院法释〔2008〕17号不应适用。 【规则详解】 1.以物抵债调解书并不具有发生物权变动的法律效力 ——以物抵债调解书系对当事人之间以物抵债协议的确认，并非对物权权属的变动，故不宜认定能直接引起物权变动。 标签：执行⊙以物抵债⊙物权变动 案情简介：2009年年初，生效判决判令魏某支付实业公司租赁费35万余元。同年11月，该案被立案执行，魏某名下房产被查封。此时，案外人宋某以其在2009年5月在法院主持下，与魏某达成以物抵债调解书，被查封房产已被生效法律文书确认为其所有为由，提出异议。 法院认为：《物权法》第28条所规定的“人民法院的法律文书”应包括判决书、裁定书和调解书，但并非是指所有判决书、裁定书和调解书，必须以具有直接导致物权变动的内容为限。由于法院的判决书、裁定书或调解书等，所针对的只是具体当事人而非一般人，对当事人以外的第三人来说，公示力和公信力较弱，故《物权法》第31条规定：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”以物抵债调解书内容只是以物抵债，而物权变动仍要进行登记和交付，即此调解书并不具有直接导致物权变动的内容。法院亦仅对当事人之间的以物抵债协议的内容是否合法作出判断，其公权力介入仅体现在确认协议的合法性上。由于此调解协议并不具有直接导致物权变动的内容，亦就不存在与登记或交付相同公示作用的问题。鉴于民事调解书本质在于对调解协议的确认，而以物抵债调解协议作为协议的一种，其本质属于债的范畴。此协议所产生的直接后果是一方当事人取得要求移转抵债物所有权的请求权，另一方当事人则负有移转此抵债物所有权的义务，即交付动产抵债物并办理过户登记。此时，创设物权仍要按依法律行为导致物权变动的规则进行。在调解书生效后，仍要当事人持调解书办理交付和过户登记，抵债物方发生物权变动。负有履行义务一方当事人未履行交付或登记过户义务，另一方当事人可申请强制执行。本案中，如魏某不履行此抵债协议，宋某即可向法院申请强制魏某履行交付和办理过户登记的义务，但在双方当事人未办相应登记过户手续时，案涉房屋所有权并未发生转移。 实务要点：《物权法》第28条规定的“人民法院的法律文书”应包括判决书、裁定书和调解书。但以物抵债调解书只是对当事人之间以物抵债协议的确认，其实质内容是债务人用以物抵债方式来履行债务，并非对物权权属的变动，故不宜认定以物抵债调解书能直接引起物权变动。 案例索引：见《最高人民法院研究室关于以物抵债调解书是否具有发生物权变动效力的研究意见》（陈龙业，最高院研究室），载《司法研究与指导·研究与交流》（201201/1：138）。 2.欠缴税款滞纳金应列入破产债权，但不能优先受偿 ——税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金提起的债权确认之诉，法院应依法受理，但税款滞纳金不能优先受偿。 标签：破产⊙破产债权⊙欠缴税款滞纳金 案情简介：2011年，实业公司破产。税务局就实业公司欠缴税款及相应的滞纳金作为破产债权进行申报。 法院认为：破产税款滞纳金作为纳税主体未按税收法律法规规定的期限缴纳税款，征税机关依法对该占用国家资金、影响国家财政收支的行为所附加征收一定数量的金钱给付。破产税款滞纳金本质上不同于罚款，应属对因欠缴税款给国家利益造成损失的一种补偿。依最高人民法院《关于<破产法>施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》（法释﹝2007﹞10号）第9条、《企业破产法》第58条第3款规定，对税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金应否纳入破产债权的争议，依法向受理该破产案件的法院提起诉讼的，法院应予受理，并列入破产债权。《企业破产法》仅明确规定了税款本身的优先受偿权，并未涉及税款滞纳金部分。故，虽税款滞纳金与税款本身密切相连，但在现行法框架下，在破产案件中，税款滞纳金应与其他普通金钱债权一样，并不能同税款一样优先受偿。根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释﹝2002﹞23号）第61条规定，法院受理破产案件后欠缴税款产生的滞纳金应属于本条规定的“人民法院受理破产案件后债务人未支付应付款项的滞纳金”范畴，法院对此滞纳金应按本条规定处理，对当事人的申报进行登记，但不应列入破产债权。 实务要点：税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金提起的债权确认之诉，法院应依法受理。依《企业破产法》、《税收征收管理法》有关规定，破产企业在破产案件受理前因欠缴税款产生的滞纳金属于普通破产债权。对破产案件受理后因欠缴税款产生的滞纳金，法院应依最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第61条规定处理。 案例索引：见《最高人民法院关于税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金提起的债权确认之诉应否受理问题的批复》（法释﹝2012﹞9号 2012年7月12日），及《<最高人民法院关于税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金提起的债权确认之诉应否受理问题的批复>的理解与适用》（孙佑海、吴兆祥、陈龙业，最高院研究室），载《司法研究与指导·解释与指导》（201203/3：135）。 3.检察机关不宜对法院发回重审的民事裁定提出抗诉 ——法院发回重审的民事裁定，在《民事诉讼法》中并未被规定为抗诉的法定事由，故检察机关对此抗诉的依据不足。 标签：诉讼程序⊙发回重审⊙抗诉 案情简介：2011年，针对某民事案件，二审法院裁定发回重审。检察院针对该发回重审裁定提出抗诉。 法院认为：民事抗诉是检察院在认为法院已发生法律效力的民事判决、裁定有错误时，依法提请法院进行再审并予以纠正的诉讼活动。法院发回重审的民事裁定，在《民事诉讼法》中并未被规定为检察机关提出抗诉的法定事由，故对法院发回重审的民事裁定提出抗诉法律依据不足。另外，发回重审裁定仅系程序性的，对当事人诉讼请求而言并非终局性裁决。发回重审裁定具有法律上的拘束力，其作用在于否定既有判决，却未对案件作出肯定性的裁判，并未最终解决纠纷，故其所具有的效力并非严格意义上的既判力。发回重审裁定因其有限的拘束力及程序性效用，在法理上决定了其不会成为最终的错误裁判，对此进行抗诉，实际上会陷于“无错可纠”的境地。故检察机关对法院发回重审的民事裁定提出抗诉的法律依据不足，不应提出抗诉。检察机关对法院发回重审民事裁定提出抗诉的，法院应商请检察机关撤回抗诉；检察机关不撤回抗诉的，裁定不予受理。 实务要点：检察机关对法院发回重审的民事裁定提出抗诉的法律依据不足，不应提出抗诉。检察机关对法院发回重审民事裁定提出抗诉的，法院应商请检察机关撤回抗诉；检察机关不撤回抗诉的，裁定不予受理。 案例索引：见《最高人民法院研究室关于检察机关能否对人民法院发回重审的民事裁定提出抗诉意见的研究意见》（陈朝仑，最高院研究室），载《司法研究与指导·研究与交流》（201202/2：95）。 4.仲裁委员会及案外人不能作申请撤销仲裁裁决主体 ——仲裁委员会及案外人不能作为申请撤销仲裁裁决的主体，但利益受损的案外人可通过提出执行异议方式寻求救济。 标签：仲裁⊙执行⊙仲裁裁决⊙案外人异议 案情简介：2006年，开发公司与黄某签订购房合同，并约定了仲裁条款。2009年，黄某以开发公司未办过户为由申请仲裁，仲裁委员会裁决支持黄某仲裁请求。后仲裁委员会及其他买受人以该房产系开发公司“一房二卖”、黄某与开发公司存在恶意串通为由，先后向法院申请撤销该仲裁裁决。 法院认为：①仲裁委员会申请撤销仲裁裁决无法律依据，况且其作为作出仲裁裁决的主体，不能再作为撤销其裁决的申请人。②《仲裁法》第58条仅将申请撤销仲裁裁决的权利赋予当事人而未授予案外人，故后者依现行法律其亦不能成为申请撤销仲裁裁决的主体。③对于因仲裁当事人恶意串通、骗取仲裁裁决损害案外人利益时对案外人的救济，可通过就执行标的提出异议的方式解决。根据2007年《民事诉讼法》第204条规定，在执行过程中，案外人可以对执行标的提出书面异议，法院应自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可自裁定送达之日起15日内向法院起诉。最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》（法释﹝2008﹞13号）第15条规定：“案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百零四条的规定，向执行法院提出异议。”据此，案外人可在仲裁裁决确定的权利人申请执行过程中，通过提出执行异议的方式寻求救济。 实务要点：仲裁委员会及案外人不能作为申请撤销仲裁裁决的主体，但案外人可在仲裁裁决确定的权利人申请执行过程中，通过提出执行异议的方式寻求救济。 案例索引：见《最高人民法院研究室关于仲裁委员会及案外人能否作为申请撤销仲裁裁决主体问题的研究意见》（陈龙业，最高院研究室），载《司法研究与指导·研究与交流》（201203/3：162）。 5.民办学校因资不抵债无法继续办学的破产清算问题 ——民办学校因资不抵债被终止，应参照适用《企业破产法》规定的程序，并依《民办教育促进法》规定的顺序清偿。 标签：公司清算⊙适用法律⊙破产⊙破产条件⊙民办学校 案情简介：2010年，贵州高院就民办学校因资不抵债无法继续办学被终止后的破产清算纠纷，法院应否受理、如何组织清算问题向最高人民法院请示。 法院认为：《民办教育促进法》第58条根据民办学校终止的不同情形，规定了不同的清算责任主体：民办学校自己提出终止的，可以自行组织清算；审批机关主动依职权撤销的，由审批机关组织清算；因资不抵债无法继续办学而被终止的，组织清算的主体是法院。该条规定分别适用于民办学校资产对其债务具有不同清偿能力的情形，其中“被终止”，应理解为被审批机关即教育机构决定终止。据此，民办学校因资不抵债无法继续办学而被终止，当事人向法院申请破产清算的，法院应依法受理。对民办学校清算程序问题，《民办教育促进法》未作规定。《企业破产法》第2条规定其适用对象为企业法人。民办学校是公益事业单位，非企业法人。《企业破产法》第135条规定：“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。”故民办学校因资不抵债无法继续办学被终止的，参照适用《企业破产法》规定的企业破产清算程序组织清算，并在清偿顺序上按《民办教育促进法》第59条的规定执行。 实务要点：依《民办教育促进法》第9条批准设立的民办学校因资不抵债无法继续办学被终止，当事人依该法第58条第2款规定向法院申请清算的，法院应依法受理。法院组织民办学校破产清算，参照适用《企业破产法》规定的程序，并依《民办教育促进法》第59条规定的顺序清偿。 案例索引：见《最高人民法院关于对因资不抵债无法继续办学被终止的民办学校如何组织清算问题的批复》（法释﹝2010﹞20号 2010年12月16日），及《<关于对因资不抵债无法继续办学被终止的民办学校如何组织清算问题的批复>的理解与适用》（孙佑海、孙茜，最高院研究室），载《司法研究与指导·解释与指导》（201201/1：36）。 6.农村土地补偿费分配比例产生的纠纷，法院应受理 ——农村集体经济组织与其成员因已经收到的土地补偿费用，在成员之间就具体分配比例产生的纠纷，法院应予受理。 标签：农村土地⊙补偿费用⊙法院受理 案情简介：1978年，李某与妻子程某将户口迁至某村，后孩子出生，亦落户该村。李家在该村分得宅基地、承包土地并耕种至今。2005年，该村集体土地被征收，但李某一家三人被作为“挂靠户”，只能按其他村民的20%标准领取土地补偿费。2007年，李某一家三人向法院起诉，主张村委会给付与其他村民同等数额的土地补偿费。 法院认为：最高人民法院研究室《关于人民法院对农村集体经济所得收益分配纠纷是否受理问题的答复》规定：“农村集体经济组织与其成员之间因收益分配产生的纠纷，属平等民事主体之间的纠纷。当事人就该纠纷起诉到人民法院，只要符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，人民法院应当受理。”最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第3款“集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的，人民法院不予受理”规定的理解，农村集体经济组织就征收土地的补偿费用中究竟应拿出多少数额向村民分配，应经民主议定程序讨论决定。作为农村集体土地经营管理者的农村集体经济组织或村民委员会、村民小组应综合考虑集体生产经营的发展需要而确定，属于农村集体经济组织的自治权行使范畴，是农村集体经济组织内部争议。至于村委会在村民之间如何分配土地补偿费的具体比例问题，根据上述司法解释第24条“农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组，可以依照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费。征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人，请求支付相应份额的，应予支持”的规定，同样亦属于农村集体经济组织的自治事项。同时，该司法解释为征地补偿安置方案确定时具有该集体经济组织成员资格的人提供了向农村集体经济组织主张按相应份额分配土地补偿费请求权的救济途径。综上，农村集体经济组织与其成员因已收到的土地补偿费，在成员之间就具体分配比例产生的纠纷，属于平等民事主体之间的纠纷。当事人就该纠纷起诉至法院，只要符合《民事诉讼法》规定的受案条件，法院就应受理。 实务要点：农村集体经济组织与其成员因已收到的土地补偿费，在成员之间就具体分配比例产生的纠纷，属于平等民事主体之间的纠纷。当事人就该纠纷起诉至法院，只要符合《民事诉讼法》规定的受案条件，法院就应受理。 案例索引：见《最高人民法院研究室关于农村土地补偿费分配纠纷是否受理问题的研究意见》（孙茜，最高院研究室），载《司法研究与指导·研究与交流》（201201/1：133）。 7.执行拍卖系法院司法处分行为，不具有民事可诉性 ——执行拍卖系法院司法处分行为，具有公法性质，执行拍卖合同不具有可诉性，相关纠纷可通过执行监督方式解决。 标签：执行⊙执行拍卖⊙拍卖 案情简介：2011年，法院在执行程序中委托拍卖机构拍卖被执行人房产时，因房屋登记机关的登记错误，导致被执行人房产被多次拍卖。就该部分损失产生的纠纷，能否作为民事案件受理成为本案主要争议点。 法院认为：执行拍卖作为法院执行活动的一部分，除了受《拍卖法》的一般规定约束外，还应遵守最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》、最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》等司法解释的规定。执行拍卖本身作为民事执行程序的一部分，不能接受另一个民事程序对其合法性审查。《民事诉讼法》并未赋予民事审判程序对执行程序的审查权。如将此程序中出现的纠纷重新纳入诉讼程序，重新进行审理并判决，等于法院在民事诉讼程序中审判自己的执行行为，此有违民事诉讼程序设置的基本逻辑，势必造成民事审判权与民事执行权的循环审判，导致执行程序的复杂化。如拍卖过程中法院违反法定程序，或拍卖物本身有瑕疵，或拍卖物有权利瑕疵而未履行告知义务，给买受人或其他利害关系人造成损害时，受害人可通过执行异议、执行回转及执行监督等方式进行救济，执行法院和拍卖机构应承担相应责任。 实务要点：执行拍卖系法院司法处分行为，是法院对被执行人财产采取的一种执行措施和执行行为。基于执行拍卖具有公法性质，执行拍卖合同不具有可诉性。针对执行拍卖中的纠纷，当事人或利害关系人可通过执行监督方式解决。 案例索引：见《最高人民法院研究室关于执行拍卖合同是否具有民事可诉性问题的研究意见》（李予霞，最高院研究室），载《司法研究与指导·研究与交流》（201203/3：158）。 8.法释〔2008〕17号效力，及于被解释法律实施之日 ——申请强制执行公证债权文书发生在2007年《民事诉讼法》修改之前，最高人民法院法释〔2008〕17号不应适用。 标签：执行⊙公证债权文书⊙法律适用 案情简介：2002年，银行与实业公司签订借款合同，并作成具有强制执行效力的公证债权文书。2006年，银行向公证处申请签发执行证书。公证处予以受理，并在执行证书中错误地规定申请执行期限为1年，法院依法释〔2008〕17号规定，认为公证债权文书确有错误，裁定不予执行的，当事人可就争议内容向法院提起诉讼，故判决实业公司偿还银行借款本息。 法院认为：2007年修改的《民事诉讼法》第214条规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”《公证法》第37条规定：“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。前款规定的债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机构。”最高人民法院《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》（法释〔2008〕17号 2008年12月22日）规定：“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条和《中华人民共和国公证法》第三十七条的规定，经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。”本案中，银行与实业公司之间签订合同，取得具有强制执行效力的公证债权文书、催收逾期贷款、申请签发执行证书、公证机构签发执行证书、银行申请强制执行等争议事实均发生在2007年修改的《民事诉讼法》实施之前，根据《立法法》第84条规定，法律不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。本案如适用2007年修改的《民事诉讼法》将会对债权人诉权进行限制，不利于其债权保护，故本案不适用。由于司法解释效力及于被解释法律实施之日，上述批复对本案亦不适用。鉴于该批复不适用于本案，债权人或债务人就债权争议内容向法院提起诉讼的，法院应根据2007年修改前的《民事诉讼法》相关规定，决定是否受理。 实务要点：对于公证机关超出执行期限受理并出具执行证书，且在执行证书中错误地规定申请执行期限，法院据此作出不予执行裁定，当事人就原公证债权文书中并无争议的内容提起诉讼，因公证债权文书取得、逾期贷款催收、执行证书申请与签发、强制执行申请等事实均发生在2007年修改的《民事诉讼法》实施之前，故最高人民法院2008年12月22日实施的《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》不适用。 案例索引：见《最高人民法院研究室关于某银行诉某公司金融借款合同纠纷一案是否应予受理问题的答复》（法研﹝2011﹞100号 2011年7月21日），及《<最高人民法院研究室关于某银行诉某公司金融借款合同纠纷一案是否应予受理问题的答复>的解读》（孙茜，最高院研究室），载《司法研究与指导·答复与指导》（201202/2：64）。