由十三届全国人大三次会议于2020年5月28日表决通过的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）将于2021年1月1日起施行。这部新中国历史上首部以“法典”命名的法律，集万千智慧，应时代召唤，引领我们进入了民法典的时代。这部法典既是“社会生活的百科全书”，也是人民权利保障的宣言书。在中国全面依法治国的时代大背景下，民法典毫无争议的成为国家治理和社会治理的基本遵循，它的发布、实施是涉及国计民生极为重要的事件。民法规范着社会财产关系和人身关系，民法的内容涉及社会成员的全部，也涉及他们从事社会活动的方方面面、点点滴滴。故，民法典在我国法律体系中的地位仅次于宪法。在一个法治国度里，对于民事行为的约束和规范，属于社会基础性、常规性、普遍性和全局性的活动，而民法就是开展、从事这些活动的法律依循。因此，从这个角度看，民法在我国法律体系中的地位，称得上是“国家重典”。就是这么一部“国家重典”，其第1185条明文规定：故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。 惩罚性赔偿最早见于公元前20-18世纪的奴隶制法典，在人类早期立法中较为普遍 。随着国家力量的逐步强大，特别是大陆法系建立了公法和私法的严格区分后，惩罚性赔偿作为一种私力救济措施逐渐被大陆法系国家所放弃。而英美法系则延续了这一古老的赔偿制度，并进一步完善和发展。第二次世界大战后，在两大法系不断融合和相互借鉴的背景下，一些大陆法系的国家和地区本着实用主义的原则，重新尝试在部分私法领域引入了惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿（punitive damages）是指，为惩罚和吓阻恶意侵害行为，而判令加害方承担的超出受害方实际损失的金钱赔偿。作为一种民事损害赔偿制度，其与补偿性赔偿制度相对应。中国于1993年颁布的消费者权益保护法，首次以特别法的形式确定了惩罚性赔偿制度。随着中国在知识产权领域保护的不断加强，立法部门已经意识到，在知识产权领域仅靠“填平原则”已不足以遏制恶意侵权和反复侵权的行为。因此，近年来中国知识产权领域立法开始借鉴国外的惩罚性赔偿制度，把知识产权侵权的赔偿数额进一步提高，以加大打击知识产权侵权行为的力度。 一、商标法领域已立法确定商标侵权惩罚性赔偿制度。 2013年，我国商标法首次规定了商标侵权惩罚性赔偿条款，开创了知识产权法律适用惩罚性赔偿制度的先河。商标法第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该规定具有鼓励权利人维权、遏制恶意侵权、净化市场环境，鼓励公平竞争的强效功能。 2019年11月1日生效的商标法第六十三条第一款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 很显然，2019年新修订生效的商标法进一步加大法官对惩罚性赔偿的自由裁量力度，由之前规定的“一倍以上三倍以下”调整为“一倍以上五倍以下”。惩罚性赔偿在商标立法上的变迁和重视，导致司法实践的彻底践行。2019年，上海浦东区人民法院在审理一起商标侵权案件中认定，被告在同一种商品上使用与涉案商标相同标识的行为，侵犯了原告的注册商标专用权，被告的侵权获利在101.7万元至139.5万元之间。鉴于被告的行为符合惩罚性赔偿关于“恶意”和“情节严重”的适用要件，法院最终确定了三倍的惩罚性赔偿比例。因侵权获利的三倍已超过300万元，超过原告主张的赔偿金额，遂判决全额支持原告300万元的诉请。该案例成为上海首例商标惩罚性赔偿案件，在社会上产生巨大轰动。 二、不正当竞争领域已立法确定商业秘密侵权惩罚性赔偿制度。 2019年4月23生效的《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。其中，关于商业秘密侵权的惩罚性赔偿制度，则是本次反不正当竞争法修订中新增加的内容。 放眼全球范围对侵犯商业秘密的惩罚性力度，此次修改后我国对商业秘密的保护强度至少在立法层面已经走在了世界前列。韩国对故意违反商业秘密法造成损害的，赔偿额度最高可至实际损失的三倍；美国规定在故意或恶意的情况下盗用商业秘密，可以判以损害赔偿的两倍，而欧盟却没有对于惩罚性赔偿的数额作出具体规定，仅规定司法机关在特定情况下可以考虑非经济因素（比如商业持有者的精神损害）。 三、著作权和专利保护领域，侵权损害惩罚性赔偿制度正在安排、落实中并试图降低对侵权人主观恶性的考量。 2017年8月28日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查《中华人民共和国著作权法》实施情况的报告提到：对情节严重的恶意侵权行为实施惩罚性赔偿；加强与我国已加入的著作权国际条约的衔接等。对这些意见，在修改著作权法时要予以重视、研究吸纳。 实际上，2020年4月30日发布的《著作权法修正案（草案）征求意见》决定将现著作权法中的相关条款修订为：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利许可使用费的倍数给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。 2019年1月4日发布的《中华人民共和国专利法修正案（草案）》决定将现专利法相关赔偿条款修改为：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。 在上述两个草案中不仅在著作权法和专利法的现有立法基础上增加了惩罚性赔偿条款，而且一改之前立法适用条件中的“恶意”为“故意”，大大降低了对侵权人主观要件的适用限制，让侵权惩罚性赔偿的适用范围更为广泛。 四、民法典从更高的立法层面、更宽的规制范围为知识产权领域的惩罚性赔偿制度的全面适用奠定了基石，铺平了道路，中国进入知识产权侵权惩罚性赔偿的法典保护新时代。 知识产权包括专利权、商标权、商业秘密、著作权（又称版权，包括计算机软件）、集成电路布图设计、货源标记、制止不正当竞争、厂商名称、原产地名称、植物新品种以及其他人类智慧成果。前述提到的商标法、反不正当竞争法、著作权法和专利法仅是从部门法的角度对某一种具体的知识产权类型进行了惩罚性赔偿保护，而《民法典》直接规定为“知识产权”，这意味所有的知识产权类型都可以根据《民法典》获得惩罚性赔偿保护。 此外，鉴于《民法典》的立法阶位高于《商标法》和《反不正当竞争法》，另鉴于后法优于前法的法律适用规则以及目前在知识产权领域适用惩罚性赔偿的呼声很高等综合因素，《民法典》将知识产权惩罚性赔偿适用条件中的主观要件限定为“故意”而非“恶意”，应当理解为所有的知识产权惩罚性赔偿适用条件其主观要件都降低为“故意”，包括商标和商业秘密的保护。 综上，《民法典》的颁布既是全民大事，亦是知识产权保护领域中的大事，其既开创了人民权利保障的新时代，同时亦翻开了中国知识产权保护的新篇章。相信随着《民法典》的生效和权利人知识产权保护意识的兴起，《民法典》第1185条必将在知识产权案件中被反复提起并持续得到日益广泛的重视，从这个角度而言，中国的知识产权保护已进入法典保护新时代！

最高人民法院推动类案同判已经成为提升司法公信、实现法律适用统一的重要工作内容和手段。 《中国法院类案检索与裁判规则》专项研究成果——Alpha 类案同判数据库已重磅更新，本次新增 7 大专题类案规则，从海量类案中，挑选可索引的、优秀的例案，并从例案中提炼出同类案件的裁判规则，分析裁判规则提要，为使用者提供法律适用参考。 2020 年初，中美两国签署《第一阶段中美经济贸易协议》，包含了中国加强针对知识产权犯罪的刑事惩罚力度以及强化商业秘密刑事保护措施的条款。 2020 年 6 月 17 日，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）（征求意见稿）》（下称“意见稿”）。其中首次明确了对立体商标的刑事保护、细化关于“相同的商标”的规定、对侵犯商业秘密损失数额的进行规定等等重点内容 而在 2021 年 2 月，上海市公安局通报了历经三个月缜密部署，侦破国家版权局、全国“扫黄打非”办公室、公安部、最高检四部委督办“9·8”特大跨省侵犯影视作品著作权案，受到山东、湖北、广西等地警方大力配合，抓获以梁某为首的犯罪嫌疑人 14 名，查处涉案公司 3 家，涉案金额 1600 余万元。该案正是一时冲上微博热搜的“人人影视字幕组”案，知识产权的刑事保护再次映入大众眼帘。 如今知识产权的概念持续突破传统，已涵盖数据库、多媒体、电子版权、商业秘密等范畴，知识产权犯罪的风险持续增加，对知识产权刑事保护的力度也不断增加。 在这样的背景下，我们从 Alpha 类案同判数据库-知识产权刑事案件中精选 5 条类案同判规则，帮助读者理解最新知识产权刑事背后的裁判规则，助力专业与办案。 规则一 规则一：认定“同一种商品”，除了需要对商品名称进行比较外，还应当对涉案商品和权利人注册商标核定使用范围的商品进行比较。名称相同但指不同事物的商品，不属于“同一种商品”；名称不同但指同一事物的商品，属于“同一种商品”；名称不同但指同一事物的商品，未列入权利人注册商标核定使用范围的，不属于“同一种商品”。 规则描述： 对“同一种商品”的认定，应当综合“名称”“指同一事物的商品”“权利人注册商标核定使用的商品”三个方面进行比较。 其中将权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品进行比较是必不可少的一道程序。 “权利人注册商标核定使用的商品”是最核心的标准，整体顺位为“权利人注册商标核定使用的商品”＞“指同一事物的商品”＞“名称”。 名称相同但指不同事物的商品不属于“同一种商品”；名称不同但指同一事物的商品属于“同一种商品”；名称不同但指同一事物的商品，未列入权利人注册商标核定使用范围的，不属于“同一种商品”。 “名称”，是指国家知识产权局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《尼斯分类》中规定的商品名称。 此外，由上述原则还可以推论得出：名称不同且指不同事物的商品，不属于“同一种商品”。 可供参考的案例： （2015）穗南法知刑初字第2号（点击即可进入小程序查看全部案情） （2015）宁铁知刑初字第00016号（点击即可进入小程序查看全部案情） 规则二 规则二：刑法意义上的“相同的商标”是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。在对“相同的商标”进行比对时，应当执行相对于民事商标侵权中“隔离观察方法”更高的判断标准。 规则描述： 刑法意义上的“相同的商标”并不以“与注册商标完全相同”为限，在司法实践中应当严格把握“视觉上与注册商标基本无差别，足以对公众产生误导”的认定标准。上述两个构成要件须同时满足，缺一不可。 在对“相同的商标”进行比对时，不能采用民事商标侵权案件中使用的“隔离观察方法”，而应采用“对比观察方法”。 比对时要执行相对于民事商标侵权更高的判断标准，防止“视觉效果基本无差别”的构成要件被“足以对公众产生误导”的构成要件置换和虚化。 对确实不构成“相同的商标”的标识制造行为，可根据在案证据认定为不构成犯罪，以免造成刑罚的不当扩张。 可供参考的案例： （2014）浙温知刑终字第6号（点击即可进入小程序查看全部案情） （2015）佛顺法知刑初字第5号（点击即可进入小程序查看全部案情） 规则三 规则三：购买零部件进行组装销售且未经许可使用他人已经注册的商标，或者对旧货翻新后销售且未经许可使用原注册商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪。 规则描述： 购买同一种商品的零部件进行组装销售且未经许可使用他人已经注册的商标，属于未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪。 对于购买不同真品零部件进行组装，虽然购买真品零部件是生产商、销售商默认同意的，但生产商、销售商默认的初衷是解决售后质量维修问题，减小消费者经济成本和压力，避免因部分零部件损害而需要购买整件产品。 然而，购买真品零部件组装成其他商品后销售经营显然超出生产商、销售商的本意，使用他人已经注册商标的，依法应当视为“未经许可使用他人已经注册的商标”。 对于购买零部件组装但未使用他人注册商标，或者使用自营商标或者将原商标刮去的行为应当如何定性，鉴于实践中此种情形比较复杂，案例不多，本裁判规则暂不作明确。 本条规则中的“翻新”是指经过特殊的加工，使产品的外表或者性能恢复到接近原厂刚生产出来的状态。 对旧货翻新后销售且未经许可使用原商标，必然侵犯商标注册权人的权利，实质相当于未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪。 需要注意的是，对翻新是否标示，不影响对假冒注册商标的定罪，但对是否构成生产、销售伪劣产品的定罪具有重要影响。 因为对翻新加以标示，表明对购买者没有使用欺骗手段，不存在以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品的行为。 可供参考的案例： （2014）芜中刑终字第00129号（点击即可进入小程序查看全部案情） （2011）镇经知刑初字第0004号（点击即可进入小程序查看全部案情） 规则四 规则四：标有完整商标图样的一份标识，一般应当认定为一件商标标识。对于“完整商标图样”，应当综合行为人的认知、行业规范和交易惯例等进行认定。 规则描述： “完整商标图样”，是指与商标注册证上注册商标图样相同的商标图样。在认定商标图样完整性时，应当综合考虑行为人的认知、行业规范和交易惯例。 在实践中，侵权商标标识上的商标图样有些是在权利商标的基础上添加文字、图形而成，添加的内容与其他部分构成完整的商业标识的，应当将整体进行比对；如果不能构成整体商业标识的，则该添加部分不纳入比对范围。计算商标标识数量时，应以“标有完整商标图样的一份标识，一般应当认定为一件商标标识”为计算原则。 在实践中，应当区分不同情形认定标识数量： （1）在计算标识数量时，应当将每一件完整且可以独立使用的侵权商标标识作累加计算。 （2）在同一载体上印制数个相同或者不同的商标标识，且上述商标标识不能独立使用的，一般应当计算为一件商标标识。 （3）存在大、中、小包装盒时，这些包装盒上分别印有相同商标标识，大小包装依次套装，在计算商标标识数量时，应当以最小商品上的商标标识计算为一件；无最小商品的商标标识，只以包装盒上侵权商标标识作累加计算。 可供参考的案例： （2014）朝刑初字第77号（点击即可进入小程序查看全部案情） （2017）苏刑终237号（点击即可进入小程序查看全部案情） 规则五 规则五：涉案侵权、盗版产品数量巨大，难以逐一查实的，可以采用抽样取证法予以认定，将抽样获得的证据用以证明待证的“全部”事实。在抽样取证的过程中，应当保证样本的代表性、程序的规范性和方法的科学性。 规则描述： 抽样取证方法可以“样本”证据证明“全部”事实，但其作为一种变通的取证和证明方法，可能会存在一定的误差。 为避免滥用、误用抽样取证规则，在具体适用时须注意以下几个方面： 一是样本的代表性。样本必须源于被抽样的涉案全部物品，而不能源于案外物品；涉案物品必须具有同质性，即均为涉嫌侵权、盗版的物品。 二是抽样方法的科学性。可根据涉案物品的不同特点，采取简单随机抽样、等距抽样、类型抽样等方法。如针对盗版影视网站中的作品进行抽样，要注意覆盖到网站的各个板块，且样本必须达到的一定的数量或比例，在涉及出罪入罪或不同量刑幅度时更应从严把握。 三是抽样程序的规范性。若法律法规对抽样主体、程序有明确规定的，应遵照实施；若法律法规没有明确规定的，侦查机关应按照一般提取、固定物证的程序予以抽样取证。 可供参考的案例： (2018)黔03刑初94号（点击即可进入小程序查看全部案情） (2016)粤03刑终1122号（点击即可进入小程序查看全部案情） 更多领域类案同判规则，可进入 Alpha 系统-类案同判库中研读。

前言 近几日，大暴雨突袭深圳、广州，很多住宅楼小区地下车库中的车辆被水浸泡。在车主购买车辆损失险的条件下，可以自行找保险公司理赔。但若没有购买车辆损失险，车主又该如何救济？开发商、物业公司等主体的损失赔偿责任如何划分、其能否主张暴雨天气不可抗力免责？ 裁判要旨 暴雨或者台风天气并非一概构成不可抗力，未超出人类预防能力限度的暴雨事故不属于不可抗力，由此造成的损失由物业公司、开发商、甚至车主自身等相关责任人依其过错程度承担相应责任。 基本案情 1.夏某租用佛山市某小区地下停车场的两个车位停放车辆； 2.2018年6月8日，A物业公司在小区内张贴公告提示，因受台风影响，将有暴雨到大暴雨降水过程，提醒业主勿将车辆停放在低洼地带、树木或高灯下等事项； 3.当天13时15分许，案涉小区的围墙以及车库墙局部被雨水冲塌，导致积水流入车库淹没了包括夏某在内的多名业主停放在车库的汽车； 4.夏某约于当天16时10分得知车库进水，此时车库积水已淹至夏某车辆仪表台位置，车辆已无法开出； 5.夏某遂雇车将其两辆汽车从车库拖至维修中心维修，产生拖车费800元。两辆车因被水浸泡受损，维修费用合共123000元。车辆维修期间夏某向他人租用两辆汽车，租金为4500元/辆/月，油料费、过桥费等由夏某支付； 6.夏某向法院起诉请求判令A物业公司赔偿：（1）车辆维修费用123000元；（2）拖车费800元；（3）交通费及车辆停放费共18800元。 法院认为 一审法院认为暴雨天气不构成不可抗力，酌定A物业公司对夏某的损失承担70%的责任。 首先，A物业公司作为案涉小区的物业管理方，有对小区车库、公共部分进行管理、维护的义务。本案是围墙倒塌，水流入车库导致夏某车辆被淹受损的情形。从小区的地理位置及周围环境来看，小区围墙外有排水沟，平时用来排山塘水，可知小区围墙经常受雨水浸泡，容易导致围墙基础不牢，增加倒塌风险，A物业公司对此应知情并应当予以维修、养护。 其次，受台风的影响，佛山地区6月7日已经有强降雨现象，气象部门已提前发布预警，A物业公司对此应有合理预见。A物业公司作为一家专业、知名、大型的物业服务企业，平时应加强共用设施、设备的维护保养；在小区遇到特定事件时，提前通知业主防范、采取有效措施应对、避免损失扩大。案涉小区地势相对较低，A物业公司应当熟知其管理的小区所处的地理位置和周边环境，综合考虑停车场地势等因素，对如此天气给小区物业管理带来的影响和后果应当具有较高的预见。 再次，案涉围墙倒塌，水流入车库后，A物业公司虽然采取了一定的抢险排险措施，但措施的实际效果尚未达到有效减灾防害的程度。A物业公司在无法保证车库的安全时，应及时通知车辆所有人将车移出车库，而A物业公司并未举证证明其在车库发生水浸时通知夏某移车。A物业公司对自身抢险抗涝能力认识不足，对车库积水的情况未能合理预见并采取有效措施避免或者减损，导致夏某车辆被淹。 据此，应当认定A物业公司未完全尽到管理和维护义务，其对于夏某的车辆受损应负一定的赔偿责任。A物业公司援引不可抗力为由免除自己的责任，缺乏法律依据和事实根据，不予采纳。鉴于夏某车辆的损失确实受到特殊的气象因素台风的影响，暴雨的雨量与强度确实也超出了一般人的合理预见，佛山地区的强降雨造成了较为严重的自然灾害，且A物业公司每月仅收取15元的物业管理费，A物业公司在事发前也张贴了温馨提示，且在围墙倒塌后也采取了一定的抢险排险措施，从权利义务对等以及公平合理的角度考量，酌定A物业公司对夏某的损失承担70%的责任。 二审法院认为暴雨引发山塘水溢出冲垮围墙构成不可抗力，夏某事发当日自己呆在家中没有外出，作为一名具有完全民事行为能力的成年人，在气象部门和物业公司均对本次台风到达时间和危害系数给予了必要提醒的情况下，夏某没有采取必要的防范措施和注意义务，夏某自身对车辆受损也应承担一定责任。故酌定A物业公司对夏某的损失承担30%的责任。 A物业公司作为案涉小区的物业管理公司需履行对小区车库公共部分和共用设施设备的日常维护和管理义务；当排水不畅或者排水能力不足可能造成财产损失时，A物业公司还有适时向业主报警、告知的义务。本案造成车辆损坏的原因系台风暴雨天气导致案涉小区附近展旗峰上山塘水溢出冲垮小区围墙，洪水涌入小区流入车库，车辆未及时移出导致案涉车辆遭受水淹。 本案没有证据表明事发时案涉小区排水系统不能或者没有正常运行，可知，案涉车辆被淹是山洪涌入，案涉小区排水系统功率不足，排水量不够造成。本案中，A物业公司已举证证明其已经履行了对车库排水系统的巡查，在案涉小区张贴公告、通过业主互动群发布通知，告知业主勿将车辆停放在低洼地带、树木或高灯下，且事发当天A物业公司工作人员在上述互动群告知所有业主“赶快下楼把车开到露天位置”等相应防御措施和告知义务。 综合本案事实，A物业公司对台风暴雨的危害程度预估不足，对暴发山洪采取防范措施不到位，履行物业服务合同义务不够全面，对此，A物业公司应承担一定的违约责任。 本案中，虽然气象部门已提前发布暴雨红色预警，受台风影响佛山地区在6月7日就开始有强降雨现象，但对于暴雨引发山塘水溢出冲垮围墙这一事实，非属双方当事人合理预见的范围。 故，台风引发暴雨导致山塘水溢出冲垮围墙，以致案涉车辆受损，应属不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，构成不可抗力，可部分免除A物业公司的责任。考虑到A物业公司履行物业服务义务有欠缺，但本案主要系自然外力造成损失的客观情况，且夏某本人亦有一定责任，一审法院判令A物业公司承担70%的赔偿责任，确有不当，应予纠正。 综上，本院酌定A物业公司对夏某的损失承担30%的赔偿责任。 案件来源：广东XX园物业服务股份有限公司佛山XX里水分公司、冯XX物业服务合同纠纷一、二审民事判决书：（2018）粤0605民初17204号、（2019）粤06民终1107号。 实务经验总结 1.台风、暴雨及极端恶劣天气导致车辆被水浸，车主就车辆损失如何索赔？ 车辆停放地下车库，如果水浸导致车辆受损，车主购买的商业险包含车辆损失险的话，保险公司应当在保险责任范围内就车辆损失赔付车主。车主应及时报警并联系保险公司理赔。此类事故，一般按推定全损的方式确定车辆损失。车主与保险公司就车辆损失协商确认车损价格后，签署《定损赔付协议书》，车辆残值由保险公司委托第三方拍卖公司拍卖，拍卖款归保险公司所有，后续追偿索赔物业公司的诉讼风险转嫁至保险公司。 如果车主未投保车辆损失险，若物业公司履行物业服务义务存在瑕疵或开发商设计存在缺陷，车主可以就车损部分向物业公司、开发商索赔。 2.物业公司如何抗辩免责？ 司法实践中，物业公司一般就此类事故，以台风、暴雨及自然灾害等构成不可抗力抗辩要求免责。不可抗力通常是法定的免责事由，是否构成不可抗力需结合具体情况进行认定。但具备不可抗力事由也并非一概不承担责任，法院会根据不可抗力的影响程度和给当事人造成的履行困难情况，确定是否应当免除违约方的部分责任或者全部责任。如果物业公司没有全面履行约定的管理义务，仍然应当向受损车主承担相应的赔偿责任，赔付比例一般在20%-30%之间；如物业公司积极全面履行物业服务义务，则仍然有全部免责的机会。 法院认定物业公司履行物业服务义务是否存在瑕疵，通常由物业公司来举证，如果物业公司主张其积极履行且穷尽了所有管理措施、实施了及时的预先提醒和切实可行的实时抢救措施，法院会根据物业公司的举证情况，结合排水设施的运行情况、排水能力及水浸原因来划分责任。所以，物业公司在应对暴雨突发事件过程中的措施留痕及保留相关证据特别重要，建议物业公司贯彻落实 “事前有预案、有演练”、“事中有措施、有通知”的防灾基本要求，遭遇恶劣天气，切勿消极对待。 3.车主是否具有一定过错？ 车主对于自有车辆应当妥善保管，尤其在未购买车辆损失险的情况下，更加要积极采取防范措施，在有条件的情况下尽可能地将车辆驶离到安全地段，避免此类事故发生。在本案中，夏某事发当日没有外出，在气象部门和物业公司均对本次台风到达时间和危害系数给予了必要提醒的情况下，夏某也没有采取必要的防范措施和注意义务，法院认定夏某自身承担70%的责任具有一定的合理性。 4.开发商的设计存在缺陷，是否需要担责？ 如果地下车库设计之初就无法满足排水的需要，地下车库存在缺陷或投入使用时未经过有关部门批准，导致地下车库进水汽车受损，车主可向开发商进行索赔，要求开发商承担一定的责任。设计缺陷，属于专业性问题，一般需通过现场勘查、司法鉴定来认定。如果小区车库出现同类水浸事件次数较多，业主可以保留相关证据，及时向物业公司及开发商反映要求调整优化；开发商针对此类问题，也应予以重视，及时调整优化排水管道，避免财产损失的进一步发生，否则，未来将可能面临被业主索赔、保险公司追偿的风险。 延伸阅读 在检索大量类案的基础上，笔者总结相关裁判规则如下，供读者参考： 裁判规则一：由物业公司承担相应赔偿责任（参考案例：（2011）南市民二终字第367号、（2019）粤01民终12902号）。 物业公司作为小区物业服务和管理单位，在日常中具有维护小区排水设施，保证其正常运行的义务；在台风、暴雨、恶劣天气来临前具有采取明示方式警示业主不要将车辆停放在小区内有可能被水淹的低洼处的通知义务且应当采取合理措施防止损害的发生；在其管理的区域排水不畅或者排水能力不足可能造成财产损失时，具有适时向业主警报、告知的义务，且应当采取积极救助措施防止损害进一步扩大。 人民法院会根据物业公司的举证情况，结合排水设施的运行情况、排水能力，物业公司是否恰当履行物业服务义务，综合考虑物业公司工作人员预先提醒的及时性、实时抢救措施的可行性，以及暴雨的突发性和可预见性等，来认定物业公司是否存在过错及应承担的赔偿损失责任比例。 裁判规则二：由开发商承担相应赔偿责任（参考案例：（2014）松民三（民）初字第1162 号、（2014）松民三（民）初字第1168 号）。 开发商在设计、建造地下车库时应当合理设计及选址、符合相关防汛要求，否则应当承担相应的损失赔偿责任。 如在（2014）松民三（民）初字第1168 号一案中，案涉房屋附近人工河道内的水涨过了河堤，倒灌至原告房屋的地下室造成原告的财产损失，法院认为被告开发商所建房屋离人工河道的距离不足六米，违反了本市关于河道防汛要求的规定，对于原告的财物受损存在一定程度的过错，判令其承担20%的赔偿责任；原告在遇到突降暴雨的情况下，对自己放置于地下室内的财产应有充分注意义务，但因疏忽大意造成了损失，也应承担相应的责任；特大暴雨引发案涉房屋地下室遭河水倒灌，被告物业公司难以采取有效的措施排除水患且已经采取了其能够采取的合理预防及减损措施，对于案涉房屋地下室河水倒灌受损无过错。 裁判规则三：由物业公司、开发商分别按其过错程度承担相应赔偿责任（参考案例：（2017）冀 09 民终 4461 号）。 若物业公司、开发商同时分别具有上述裁判规则一、裁判规则二所涉及的可归责事由的，按照其过错程度等分别对车主承担相应的损失赔偿责任。 需要注意的是，上述三种情况中可能同时存在车主自担一定比例车辆损失的情形。这是由于对于车主而言，车主自身也应当对自己的车辆尽到合理的注意义务，及时关注汛情、险情并采取适当预防保护和抢救措施。 裁判规则四：暴雨天气在满足一定条件下可被认定为不可抗力，物业公司、开发商尽到应尽义务的予以免责，车主自担损失（参考案例：（2019）豫07民终1306号）。 在（2019）豫07民终1306号一案中，二审法院认为2016年7月9日1时50分到18时，新乡市区降水量为414毫米，远超250mm的特大暴雨标准，达到强暴雨天气标准，对于强暴雨天气造成的损害已经超出人力所能避免和克服的范畴，一审将其认定为不可抗力事件并无不当。且被告物业公司所提交的抢险照片可以证明其已尽到物业服务职责，被告开发商所提交的证据也能证明其交付的地下车位工程质量符合国家规定的相关质量标准要求，故原告车主所称物业公司存在疏于管理及开发商地下车位工程质量存在问题的理由，不予采信。 法条链接 《中华人民共和国民法典》 第八百九十六条 第三人对保管物主张权利的，除依法对保管物采取保全或者执行措施外，保管人应当履行向寄存人返还保管物的义务。 第三人对保管人提起诉讼或者对保管物申请扣押的，保管人应当及时通知寄存人。 第一百八十条因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。 不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。 《中华人民共和国保险法》 第六十条 因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。 前款规定的保险事故发生后，被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。 保险人依照本条第一款规定行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。 《物业管理条例》 第三十五条 物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。 物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。 《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2009）8号，时效性：已被修改） 第三条 物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。 物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则，应当认定为物业服务合同的组成部分。

1案例简介 原告上海灿星文化传媒股份有限公司（以下简称灿星公司）诉被告广州市美歌娱乐有限公司（以下简称美歌娱乐公司）、广州市心意餐饮有限公司（以下简称心意餐饮公司）著作权侵权纠纷一案中[1]，原告诉称两被告未经其许可，以经营为目的，在其经营场所内以卡拉OK形式向公众放映涉案作品，应停止侵权行为并赔偿经济损失即合理支出费用等。 一审法院经审理后认定，两被告未经原告许可，以经营为目的，在其经营场所内以卡拉OK形式向公众放映涉案作品，该行为侵害了原告对涉案作品享有的复制权、放映权，应承担停止侵权、删除涉案侵权作品、赔偿经济损失的侵权责任。 后被告广州市美歌娱乐有限公司提起上诉，并对原告上海灿星文化传媒股份有限公司单独提起诉讼的资格提出了质疑[2]。 2争议焦点及法院认定——灿星公司是否为适格原告 依据《中华人民共和国著作权法实施条例》第九条的规定，合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。据此，对于不可以分割使用的合作作品，合作作品的任何一方可以行使除转让以外的其他权利。灿星公司是否是唯一著作权人以及是否取得其他著作权人的同意，并不影响其以著作权人的身份进行维权，灿星公司的维权行为亦符合全体著作权人的利益，不存在损害其他合作作者权益的事实。因此，灿星公司有权向未经其许可使用涉案作品的侵权使用者主张权利。 3法律分析 （一）法律规定 《中华人民共和国著作权法》第十四条规定，两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。 合作作品的著作权由合作作者通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让、许可他人专有使用、出质以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。 合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。 《中华人民共和国著作权法实施条例》第九条的规定，合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。 因此，根据法律的规定，可以分割的合作作品作家可以单独起诉，维护自己的权利，但是在行使该权利时不得损害其他合作作者的权利。就不可分割的合作作品的作家而言，需要在协商一致的情况下行使权利，但是不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使转让以外的其他权利，但所得利益可以合理分配给其他所有合作作者。 并且在司法实践中，我们也可以看到，大部分的法院是允许合作作品作者单独行使权利，提起诉讼，但是其权利的行使不得损害其他合作作品作家的权利，至于侵权赔偿数额的分配问题，是共有权利人间的内部事宜。 （二）司法实践 如，原告广州宝声信息科技有限公司与被告广州歌聚娱乐有限公司侵害其他著作财产权纠纷一案中[3]，法院认为合作作品虽不可以分割使用的，但其著作权由各合作作者共同享有，合作作者的各方无正当理由不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，如被告认为本案共有著作权人有正当理由阻止原告提起本案诉讼，应当提供相应证据，在被告没有提交相关证据的情况下，其有关本案原告无权提起本案诉讼的答辩意见，事实和法律依据不足，不予采纳。 可见，法院对于受侵害的合作作品著作权人提起诉讼是支持的，仅在其他共有著作权人有正当理由阻止其提起诉讼时才有可能会不允许合作作品作者单独提起诉讼。 又如，湛江市赤坎新星光盛会自助式卡拉OK俱乐部、上海灿星文化传媒股份有限公司著作权权属、侵权纠纷一案中[4]，法院认为灿星公司自认《中国好歌曲第二季》实为其与中央电视台的合作作品，一审法院对此予以确认。故灿星公司作为享有上述作品著作权的著作权人或者合作作者及著作权人之一，有权提起本案诉讼，就上述作品主张权利。灿星公司有权在本案中单独行使权利，至于其与中央电视台之间的利益分配并非本案所涉内容，并不影响本案的审理。 再如，王海成、王平因与武汉新华书店股份有限公司青山书店（以下简称青山书店）、被上诉人湖南文艺出版社有限责任公司（以下简称湖南文艺出版社）著作权权属、侵权纠纷一案[5]，根据王海燕、王海星、王海成在最高人民法院达成的协议，一切涉及王洛宾先生知识产权的诉讼行为，均应由三人共同作出实体决定。而该案中，王海成、王平明确陈述未告知王海燕本案诉讼行为，且不愿意与王海燕共同实施诉讼行为，王海成、王平也未提交证据证明王海燕与其就诉讼行为达成一致，不符合协议约定，在本案存在三人协议的情况下，王海燕是否愿意发起或参加诉讼，应由其自行决定，一审法院不宜直接追加王海燕作为共同原告参加诉讼。综上，在协议条件未成就的情况下，王海成、王平不能单独提起本案诉讼。 故可知，共有著作权人在协议中达成涉及诉讼行为的需要所有共有著作权人协商一致下，才可以提起诉讼的情况下，未获得其他共有著作权人的同意是不可以单独提起诉讼的。 通过法律规定以及上述案例，我们不难看出法院允许合作作品作者单独提起诉讼，以维护广大著作权人的权利，尽可能使得著作权人遭到损害的利益得到救济。所以该法院认为原告是否是唯一著作权人以及是否应取得其他著作权人的同意，并不影响原告以著作权人的身份进行维权。原告的维权行为若符合全体著作权人的利益，不存在损害其他合作作者权益的事实，就可以单独提起诉讼。 参考文献 ▼ [1]参见广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初22802号民事判决书 [2]参见广州知识产权法院（2021）粤73民终3900号民事判决书 [3]参见广州市白云区人民法院（2021）粤0111民初29079、29083—29086号民事判决书 [4]参见广东省高级人民法院（2021）粤民终2140号民事判决书 [5]参见湖北省高级人民法院（2022）鄂知民终134号民事裁定书

近期，常法顾问中心接到顾问单位的咨询：“园区停车场内管理的车被高空抛下的物体砸坏，但是未找到责任人，应该如何处理？”高空抛物事件频发，被称为“悬在城市上空的痛”。针对此类民事案件，在哪些情况下物业应当承担责任？需承担多少比例的责任？ 接下来，海涵将结合司法实践案例分析确认法院判决物业公司应当承担的情形、比例及裁判理由，以帮助物业公司高效做好高空抛物事件的事前防范及事后紧急处理工作。 01、不同情况下物业承担责任的原则也不同 从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任， 物业一般不用承担责任。 但，基于物业服务合同和有偿保管合同这两种不同的法律关系，物业服务企业等建筑物管理人在特定情况下会承担不同的责任：在物业合同关系中，如物业公司未尽安全保障义务，那么应当承担赔偿责任； 在有偿保管合同关系中，如物业公司未对其管理停车场所尽到保管合同约定的管理义务，物业公司应当承担相应的责任。 02、物业公司应当举证自己已尽安全保障义务 高空坠物纠纷适用过错推定责任，物业公司只有在证明自己已尽管理、维护义务或者损害是因不可抗力的情况下才可以免责。被侵权人只要证明自己遭受的损害系因建筑物、构筑物或者其他设施或者其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落所造成的，即已完成初步举证责任。物业公司应对自己没有过错、尽到安全保障义务承担举证责任，否则应承担侵权责任。 03、法院判决物业公司应当承担的责任比例及裁判理由 一、法院判决物业公司不承担责任，裁判理由如下： （2020）鄂0304民初272号案件中，业主车辆被高空抛下的物体砸中。法院综合考虑以下几点最终判决物业公司不承担责任：首先，被侵权人与物业公司签订的物业服务合同中关于车位管理费有特别约定，即该费用仅为车位使用、场地清洁和公共设施维护经费，不视为和业主建立车辆保管合同；其次，被侵权人未正确停驶，自身存在过错；再次，物业公司针对高空抛物前期做到了提醒及安全告知义务，车辆管理亦尽到了一般注意义务。 二、法院判决物业公司承担30%的责任，裁判考量因素如下： 被侵权人放在小区内的小轿车疑似被灭火器高空坠落砸损，但未能找到肇事者。二审法院珠海市中级人民法院认为物业公司未安排安保人员在保安亭值班，且物业公司巡逻人员未及时发现车辆受损情况，说明其安保管理不到位，属于高空抛物侵权行为得以发生的间接因素。物业公司未对管理的小区居民楼、以及车辆停放现场设置监控录像，物业巡逻人员也未能及时发现业主车辆受损情况，并未尽到应有的安全保障义务，对造成车辆受损负有一定责任。但与侵权人的责任相比，物业公司的责任明显较轻，最终中院维持了一审判决即物业公司承担30%的赔偿责任。 在上海市普陀区人民法院审理的（2021）沪0107民初2631号案件中，被侵权人停在小区地面车位内的车辆被高空坠落的花瓶砸坏。因物业公司曾发布过《温馨提示》、保安曾用喇叭进行过广播提示，法院认为可以确认物业进行了一定程度的安全提示，同时考虑到物业提出的物业费收费不高、管理难度高的答辩，法院最终判决物业公司承担近30%的责任。 三、物业公司承担50%以上的责任，裁判考量因素如下： （2022）鲁0303民初4398号案件中楼顶水泥发生坠落板,导致车主车辆受损。在业主已经向物业公司反映过楼顶水泥板存在脱落的险情，物业公司未及时采取维修措施，最终导致楼顶水泥板脱落致他人财物受损，故其应对车主的涉案损失承担相应的赔偿责任。考虑到车主占用消防通道未规范停车，其行为也存在过错，法院最终酌定由物业公司承担60%的赔偿责任。 04、总结 一、物业公司是否做到事前防范 1、物业是否有安排保安值班？是否有安排保安在小区内巡逻广播以提示业主检查安全隐患、防止高空坠物； 2、物业是否有在小区宣传栏内及每个单元电梯门前张贴“温馨提示”以提醒住户注意阳台外置物品安全； 3、发现业主作出可能导致高空坠物的行为时，是否及时协商或书面送达《隐患通知书》告知其改正； 4、无法确认实际侵权人的原因是否系管理区域内的监控的设置、布局不合理？管理区域内是否有设置高空抛物监控点？ 二、事后物业公司的紧急处理 1、事故发生后，物业保安到场是否及时？ 2、业主不在现场的情况下，物业是否有及时报警、取证？ 三、天气因素 因天气恶劣，比如台风天气导致高层业主阳台物品掉落并不能当然地视为不可抗力的免责事由。此种情况下，法院会考量脱落物的脱落原因、物业公司是否做好物业管理区域内的安全防范保障工作？比如说是否发放大风预警通知？是否进行过高空坠物的风险提示？ 相关法规 丨 Regulations 《中华人民共和国民法典》 第一千二百五十三条【建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物脱落、坠落致害责任】 建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。 第一千二百五十四条【高空抛掷物、坠落物致害责任】 禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。 物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生；未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。 发生本条第一款规定的情形的，公安等机关应当依法及时调查，查清责任人。 第一千一百七十三条【与有过错】 被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。

我国现行法律并未对采矿权承包进行明确规定，在矿产企业实际生产经营过程中，采矿权对外承包的行为屡见不鲜，因此，采矿权承包的法律效力问题也应受到矿产企业及承包人的重视。笔者依据我国相关法律法规的规定，结合司法机关裁判案例，对采矿权承包合同的效力问题进行以下分析。 01 采矿权承包方式 采矿权承包是指采矿权人在不转移采矿权权属的情况下将采矿权的部分权能让渡给他人使用，以获得一定的利益，承包人通过支付承包费及投入人力、物力在一定期限内开采矿产资源并获得收益的行为。笔者通过相关案例及实践经验归纳和总结，梳理出了采矿权承包的以下几种类型和方式： 1、矿产企业将矿山开采经营权发包给承包方，采矿权主体不发生变化，承包方负责垫资负责矿山的建设、开采、销售，享有生产经营自主权，采矿企业不履行相关义务，不承担相关法律责任。 2、矿产企业将采矿权发包给承包人，承包人根据完成的产量，向发包人交纳一定金额的承包费。采出的矿产品归属承包人所有，承包人自负盈亏。同时，发包人会对矿山的安全生产、采矿进度及规划进行管理。 3、矿产企业将采矿作业发包给承包人，矿产企业向承包人支付约定的采矿劳务费，采出的矿产品的所有权归矿产企业所有，矿产企业负责安全生产、矿产品的销售。 4、矿产企业与承包人通过合同约定，采出的矿产品或者矿产品销售以后产生的利润由双方按照约定比例进行分配，产生的亏损和风险由双方按照约定比例承担，在该情形下，承包人并未对矿山进行新的投资，仅仅是利用矿山原有的设备设施及相关证照进行生产经营。 02 合同效力 （一）以承包形式转让采矿权 《最高人民法院关于审理采矿权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：采矿权租赁、承包合同约定采矿权人仅收取租金、承包费，放弃矿山管理，不履行安全生产、生态环境修复等法定义务，不承担相应法律责任的，人民法院应依法认定合同无效。 上述法律规定了具备以下四种情形的采矿权承包行为，应当认定无效。 (1) 采矿权人仅收取租金、承包费 (2) 放弃矿山管理 (3) 不履行安全生产、生态环境修复等法定义务 (4) 不承担法律责任 若矿产企业放弃享有采矿权的权利亦不履行经营管理义务，将采矿权完全交予承包人的，应认定为以承包形式转让采矿权，合同无效。 案例：(2021)最高法民申3527号 裁判观点：在实际履行过程中，采矿权的主体不发生变化，对外关系上亦均是以晴隆县全力煤矿的名义进行。因此，被上诉人自行组织生产、经营人员，承担工资费用，享有生产经营自主权，符合承包合同的特点，该托管协议应该认定为采矿权的承包合同为宜。一审判决将案件合同识别为建设工程施工合同不妥，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款：“矿业权租赁、承包合同约定矿业权人仅收取租金、承包费，放弃矿山管理，不履行安全生产、生态环境修复等法定义务，不承担相应法律责任的，人民法院应依法认定合同无效”的规定，并依据托管协议：“三、工程管理（二）项目管理5、工程施工、煤炭开采中的安全由乙方负责”的约定，托管协议约定甲方将工程施工、煤炭开采发包给乙方，工程施工、煤炭开采中的安全由乙方负责，甲方未履行安全监管职责，仅仅按照乙方完成的开采的煤炭量及掘进工程量支付费用，因此，该托管协议违反禁止性规定无效。 （二）矿产企业履行法定义务，对外承担责任 如何区分上述情况为采矿权承包合同还是采矿权转让合同，应当从以下几个方面认定： （1）合同是否约定采矿权主体转让等内容； （2）矿产企业的印章、证照由哪方掌握； （3）矿产企业证照的年审、延展等手续由哪方办理； （4）合同的内容以及合同履行过程以哪方的名义对外承担责任； （5）合同的内容以及合同履行过程中矿产企业是否对矿产进行管理，是否履行安全生产的法定义务。 矿产企业将采矿权发包给承包人，但依然对矿产进行管理、履行相关职责，承担相关法律责任，在此种情况下，双方签署的采矿权承包合同应认定为有效。 案例：(2016)最高法民终641号 裁判观点：关于《承包协议》的效力。采矿权人在不转移采矿权权属的情况下将采矿权的部分权能让渡给他人使用，自己为此获得一定收益，承包人通过支付承包费用并投入人力、物力有限制地行使规定范围内矿产资源的开采权并因此获得相应的收益，不具有天然的违法性。……本案中，金晖公司尽管将煤炭资源的开采权利以火区灾害治理的名义承包给李苏、张瑞，但基于《承包协议》的约定，金晖公司并没有放弃对昌华煤矿的管理，依然对煤炭开采销售、环境治理、土地复垦等进行监督控制，并履行其他报批、协调等义务，且双方当事人对《承包协议》的效力亦无异议，故应认定《承包协议》有效。 （三）矿产劳务承包合同 劳务承包在矿山企业的生产经营中大量存在，恰当认定承包合同的性质和效力有利于稳定交易秩序和维护交易安全。采矿权人将采矿任务发包给承包人完成，向承包人给付一定的劳务报酬，享有承包人的劳务成果的，其性质应认定为劳务承包合同。矿产资源勘查、开采的劳务承包不发生采矿权人主体的变更，不属于以承包形式转让采矿权，不受合同须经国土资源主管部门批准始生效的法律规制，在不违反法律、行政法规强制性规定的情况下，合同应确认合法有效。 案例：2016年十大矿业权纠纷典型案例之一 裁判观点：《矿山开采劳务承包合同》构成矿业权变相转让，应为无效，判令吕志鸿给付鸿基公司48418元，鸿基公司、何盛华连带给付吕志鸿劳务费及赔偿损失1682770.98元。四川省内江市中级人民法院二审认为，鸿基公司与吕志鸿签订《矿山开采劳务承包合同》，将矿山的开采劳务承包给吕志鸿，仅是采矿劳务的承包，并不属于以承包形式擅自转让采矿权，合同应为合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。双方的权利义务虽已于2010年7月29日终止，但并不影响根据合同进行清算和根据履行情况要求赔偿损失等。二审法院判决吕志鸿给付鸿基公司93418元，鸿基公司、何盛华连带给付吕志鸿劳务费及赔偿损失309235.66元。 （四）矿产合作经营合同 合作经营合同一般约定承包人以金钱出资，矿产企业以矿产出资，产出的矿产品销售后的利润由双方按照约定比例进行分配。该种合作模式下，采矿权的主体并未发生变更，承包人仅享有矿产销售后的收益及风险，不进行自主经营生产，不承担安全生产责任及其他法律责任，不符合采矿权转让的特征。在不违反其他法律、行政法规的强制规定的情形下，应当对该类合同认定为有效。 案例：(2021)最高法民申121号 裁判观点：神华公司与凤鼎公司于2008年1月签订案涉《合作合同》，约定双方共同设立洪沙泉公司对案涉矿区进行矿产资源勘探和开采。案涉合同未涉及探矿权、采矿权、矿业权转让，也无需办理矿业权转让审批和变更，不存在违反《中华人民共和国矿产资源法》等强制性规定的情形，故原审认定案涉合同有效，并无不当。 03 结 语 法律界通常认为采矿权系一种具有公权性质的私权，其因常涉国家战略利益与国计民生而在权利转让方面被苛以较严格的条件与限制，即采矿权的转让除了具备转让与受让双方的真实意思表示以外，还需要征得相关行政主管部门的同意以及履行法律法规所规定的程序，更为重要的是倘若采矿权一旦转让，则采矿权的主体必须变更，原矿产企业的权利、义务亦将随之转移；而采矿权的承包则与之相异，其实质是矿产企业自由行使其开采权，矿产企业有权同意他人与之共同进行采掘活动或者将其开采权所包含的经营管理权属赋予承包人。此种做法在其性质上并不意味或者等同于采矿权的转让。 采矿权承包在矿产企业的生产经营中大量存在，在签订合同时，应当区分承包采矿权与以承包形式转让采矿权，即区别两者的关键在于采矿权的权利主体是否变更，若矿产企业放弃享有采矿权的权利亦不履行经营管理义务，将采矿权完全交予承包人的，应认定为以承包形式转让采矿权，应当对其效力进行否定评价；若矿产企业仅是签订承包合同，并未退出矿山管理，亦继续履行义务、承担责任的，只要不违反效力性强制性规定，应当对合同效力进行肯定评价。

合规管理是决定企业发展的关键因素，其中知识产权合规建设已成为企业合规体系的重点领域之一。随着知识产权在企业竞争中的重要性愈发凸显，企业对知识产权的合规管理意识也随之提升。如何发挥知识产权合规管理效能，赋能企业科技创新蓬勃发展，为企业日常经营和商业活动保驾护航，是企业面临的重要课题。 本文以企业知产合规为主题，解读企业知产合规基本内容，帮助企业搭建知识产权合规管理体系，同时将合规保障机制融入企业业务流程，更好发挥内部风险管理与外部风险防范的双重效能，提高企业在市场上的核心竞争力。 一、企业知识产权合规概述 企业知识产权合规整体框架主要涉及商业秘密、专利、著作权和商标等知识产权类型。 1、商业秘密，需满足秘密性、保密性、价值性的要求。若采取合理保密措施，商业秘密可永久作为商业秘密进行保护而无有效期限制。 2、专利侧重于保护技术方案，需满足新颖性、创造性、实用性的要求。与商业秘密不同，我国实行“以公开换保护”专利审查制度，专利文献通常需要对公众公开，且具备一定有效期，最长为20年。 3、著作权，需满足独创性要求，只保护表达，不保护思想。著作权在作品完成时自动产生，可以不进行登记。 4、商标权，需具有显著性，用于识别商品或服务的来源。商标权需要公示，有效期十年，可以续展。 以计算机软件为例，从基础的框架设计、运算逻辑、模块功能、代码，再到用户手册、流程图、界面都可能构成知识产权，需要进行多元保护、组合保护。 企业开展知识产权合规工作的重要性体现在以下方面： 第一，若企业侵犯他人知识产权，可能面临天价赔偿。 第二，知识产权侵权的救济途径包括禁令，若企业侵权行为成立，法院可能会判令其停止使用相关知识产权，这意味着涉及到该知识产权的产品、服务、整个业务链，甚至整个企业都可能关闭。 第三，企业相关个人/实际控制人若在侵权过程中存在主观故意并起到关键作用，相关个人或将承担连带责任。 第四，知识产权侵权除了可能承担民事责任，可能还会面临行政处罚甚至刑事责任。 知识产权合规工作涉及企业业务全流程，周期长，技术性强，需多部门通力协作，需根据企业自身特点及需求量身定制相关制度。 二‍、企业知识产权内部风险管理 （一）知识产权内部管理概述 知识产权内部管理的目的在于构建一个强有力的知识产权体系，为产品提供全方位的保护。大部分研发成果无法自动地获得知识产权保护，需要根据知识产权的法定构成要件，对研发成果进行加工和管理，将研发成果转变成法律上能够保护的知识产权，并为企业的业务发展保驾护航。 内部风险管理需法务团队和技术团队紧密合作。首先是知识产权布局，技术团队需要挖掘研发过程中的智力成果，并选择合适的知识产权类型进行保护。第二是知识产权管理，对已挖掘的知识产权成果进行加工和管理。第三是人员管理，知识产权的产生与应用均依赖于核心技术人员，因此兼顾激励与限制措施的合理人员管理制度是知识产权合规工作的重要环节。 （二）企业知识产权布局注意事项 1、核心业务 知识产权布局为企业的核心业务服务，要求对核心业务有清晰的理解，并围绕核心业务进行知识产权布局。还要考虑到知识产权地域性特点，在进行知识产权布局时要结合产品销售市场，考虑地域分布。此外，关于布局的时机，要在产品上市前完成相关布局工作；还要考虑技术的升级和迭代，提前做好新产品的布局。 2、权利类型 知识产权布局要考虑权利保护范畴。要结合产品的特性、销售途径以及公众拿到后进行反向工程的可能性等因素，来决定采取专利或商业秘密的方式进行保护。 3、稳定性 专利包括发明专利、实用新型专利和外观设计专利。三者各有侧重且获取授权的难易程度也不同。其中，发明专利授权难度较大，因此发明专利数量通常被作为衡量企业知识产权力量的重要参考因素，企业应提高发明专利的数量。 4、取得方式 知识产权可通过自主研发、转让、许可方式取得。由于自主研发周期长、成本高，可考虑以转让、许可的方式获取相关技术，避免侵权的同时也可尽快拓展销售市场。 （三）内部知识产权管理建议 开展内部知识产权管理需考虑以下因素： 1、知识产权保护期限； 2、知识产权保护的地域范围； 3、知识产权维护； 4、知识产权的未来使用情况； 5、是否具有可改进的知识产权； 6、知识产权的许可、分许可。 对知识产权进行管理需投入大量人力与技术资源。小型企业往往选择以外包方式，通过外部的代理机构进行管理。而大型企业的知识产权管理情况更为复杂，由于其存在较多关联公司导致股权结构复杂，因而通常选择采取“统一管理，分别授权”的管理模式。 （四）企业人员管理 知识产权的产生与应用均依赖于核心技术人员，因此对技术人员的管理是知识产权保护的关键。 1、激励措施。根据发明类型、价值给予相应奖励，以鼓励技术人员进行更多有价值的发明创造。 2、约束措施。约束技术人员，特别是离职人员，对知识产权的接触和使用。具体可通过员工手册、保密协议、知识产权归属协议、离职交接清单等方式进行约定。 3、员工培训。通过员工培训可以使相关人员厘清常见的认知误区包括： （1）权利归属意识不强 （2）违反保密协议，将商业秘密发送至个人邮箱 （3）将商业秘密上传至网盘致使泄露 （4）自行申请专利 （5）离职时从云端下载公司涉密技术信息 （6）离职后拷贝至新公司电脑 三、企业知识产权外部风险防范 （一）日常经营阶段 在日常经营阶段，较为常见的知识产权风险包括字体和图片侵权、软件著作权侵权等。对于字体和图片侵权，其风险总体可控，赔偿金额度较低。而软件盗版/正版化问题较为复杂，尤其当软件已与产品、业务进行深度绑定，侵权代价高昂。如遇侵权风险，企业应当尽快进行内部核查，并形成内部长效管理机制，同时尽快与权利人进行谈判，达成一揽子解决方案，尽可能消除历史和未来的所有侵权风险。 （二）研发生产阶段 以医药行业为例，药品在研发过程中所投入的成本巨大，因此研发生产初期就应防范知识产权风险。在研发立项时需检索同类产品的专利布局，重点可关注竞争对手或同业成熟公司的专利申请情况，既能避免重复劳动，还可防范专利侵权。 若自主研发较为困难，可采取“委托开发”或“合作开发”模式。由于另一方开发者也要深度参与研发过程，所以在开发合作阶段双方就需明确约定研发成果归属。 （三）产品销售阶段 在产品上市之前，企业要进行 FTO（专利自由实施的尽职调查），目的在于调查当前“技术”是否可自由实施，是否会侵犯他人专利权。如果企业被诉专利侵权时，FTO报告有助于证明不存在主观恶意，可能可以降低赔偿额。对于竞争对手的专利狙击，可通过提起专利无效、反诉、谈判等方式进行防御。 （四）投融资，收并购阶段 在投融资，收并购阶段，需要从以下几个方面进行知识产权调查。 （1）知识产权的法律状态，包括权利类型、有效性、有效期、权利地域范围等等； （2）知识产权的整体布局，主要侧重于知识产权与研发周期、研发路径、相关产品的对应关系； （3）知识产权权属是否清楚； （4）知识产权的稳定性； （5）FTO，用于评估相关技术是否存在侵犯第三方专利权的风险； （6）商业秘密侵权风险。 （五）企业上市阶段 近期，在IPO上市过程中，上市监管部门对于知识产权合规的问询越来越密集。2022年9月前，共计有391家IPO上市失败，多为知识产权密集型行业，知识产权问题对于企业的 IPO 上市成功已经起到了决定性作用。 科创板的监管部门核心问询要点主要包括：知识产权诉讼、核心技术人员、科创属性、合作研发、技术先进性、知识产权权属及完整性。这意味着，企业内部进行知识产权合规时，需关注上述问题。 （六）市场竞争阶段 在市场竞争阶段有三种主要的风险来源：前员工，竞争对手，NPE。 （1）前员工 来自前员工的知识产权风险主要是因员工离职而导致企业的核心技术被泄露或不当使用，构成商业秘密侵权。 著名的“香兰素”技术秘密侵权案（）就是前员工离职后导致商业秘密纠纷的例子。企业需对核心技术人员进行管理和培训，并采取有效的保密措施，对自身的核心技术进行严格保护。 （2）竞争对手 与竞争对手相关的知识产权风险主要是专利侵权。 如果企业作为权利人，在针对竞争对手采取维权行动时需把握好尺度。维权程度、手段若超出正常维权范围则有可能构成不正当竞争。如果企业为被警告一方，可提起确认不侵权之诉或专利无效。 （3）NPE 非生产专利实体（Non-Practicing Entities，NPE）也称为非专利实施主体或非实施主体，又称专利经营实体、非专利运营主体。实质为拥有专利权的主体，但自身并不实施专利技术，即不将技术转化为用于生产流通的产品。 近年来，NPE诉讼在我国频发，其瞄准大型企业在短时间内同时提起批量诉讼，通过诉讼来向被诉企业施加压力，来获取高额许可费。而大型公司为维护自身利益必须全力应战，需付出大量的时间和成本。 以上是笔者在实践中处理类似项目时总结的经验，供企业在合规工作中参考，以辅助企业将合规保障机制融入业务流程，更好发挥内部风险管理与外部风险防范的双重效能，提高企业在市场上的核心竞争力。

案情简介 汤某某、王某等以司法竞拍方式取得某宾馆所在房屋的产权，并已取得相应房屋的不动产权证，却被物业公司诉讼要求缴纳房屋租户所欠缴的高额物业管理费以及违约金。经查，此费用为该房产承租人欠付，且此费用在竞买人拍下标的物之前已由物业公司通过诉讼明确付款义务人为涉案房屋的承租人，最终法院判决驳回物业公司要求竞买者支付物业管理费以及违约金诉讼请求。 法官观点 原承租人与物业公司的物业服务合同发生在物业公司与案涉房屋的承租人之间，应仅对缔约方产生效力，而案涉房屋的原所有权人并非物业服务合同的缔约方，无需承担本案中案涉房屋的物业费的缴纳义务。在物业服务合同的履行中，承租人享受了物业服务，与物业公司已经形成了明确的债权债务关系，且经人民法院依法判决确认缴纳义务人。汤某某、王某等在受让涉案房屋时，租赁关系是继续存在的，如果支持物业公司向买受人主张物业费及违约金，不仅违背了合同相对性，也十分不公平。 在本案中，所欠缴费用不仅有物业服务合同约定，也有相应判决予以认定，不能因为汤某某、王某等拍得房屋，就不加限制扩大其应承担的义务，从而被转嫁涉案房屋承租人应支付的物业费。本案也正是因为付款主体并非拍卖房屋业主，而拍卖获得的款项主要为解决作为被执行人的房屋原业主所涉及的债务，物业公司不能仅根据《变卖公告》及其《标的物介绍》相关内容就向买受人主张物业管理服务费及违约金。 律师提醒 从上述所知，法拍房不是不能买，只是实践中不少法拍房会有隐藏费用，其中包括高额税费和长期拖欠的物业费、水电燃气费等。房屋的拍卖公告一般都会提前明确注明，可能存在影响标的物使用的水、电、燃气、取暖以及物业管理等欠款均由买受人承担。但具体实际承担还是应根据费用产生时承担相对人以及物业公司主张相应时间段来看。 物业费的产生与房屋使用存在密切关联，物业费交纳与否可能对房屋过户及使用产生影响，法院在司法拍卖房屋的过程中，通常会对相应费用的负担作出约定并通过拍卖公告等告知竞买人。一般来说，结欠的物业费作为涉案房屋的瑕疵及风险，竞买人在阅读公告后仍愿意参加竞买的，应当受到拍卖公告等的约束，成为物业费缴纳义务人，对涉案房屋上附随的债务自愿承担。 为了更好地规避风险，在竞拍之前，一定要仔细阅读拍卖公告，详细了解房产相关信息，比如税费由谁承担、房屋是否有租赁、是否有抵押等。前期多方调查房源情况，了解税费情况、租赁情况、抵押情况、被占用情况、查封问题、贷款问题、限购问题、房屋产权、房屋土地性质、房产所有者为个人还是公司、房屋是否为赠予或继承等。了解公告信息后，提前到现场实地考察，考查内容包括但不限于地理位置、房屋结构、附属设施、房屋实际用途等，同时也可以询问小区物业及相邻业主，了解原房屋是否有拖欠物业费、取暖费、水电气费等情况。 买房是人生中需要慎重选择的重要事情之一，如何合理利用资金，选择合适的居住环境，以高性价比完成购房，是很多人考虑的问题。法拍房虽是房价高企环境下置业的另一蹊径，但买法拍房一定要谨慎，切忌盲目“贪便宜”，否则得不偿失。

知识产权国际条约 世界知识产权组织是致力于利用知识产权（专利、版权、商标、外观设计等）作为激励创新与创造手段的联合国机构。该组织的很大一部分财力是用于同发展中国家进行开发合作，促进发达国家向发展中国家转让技术，推动发展中国家的发明创造和文艺创作活动，以利于其科技、文化和经济的发展。 中国和马来西亚作为WIPO的成员国，在此列举双方共同加入的国家公约： WIPO管理的国际公约： 《世界知识产权组织表演和录音制品条约（WPPT）》 《世界知识产权版权条约（WCT）》 《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》 《专利合作条约(PCT)》 《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》 《建立世界知识产权组织公约》 《保护工业产权巴黎公约》 另外，中国和马来西亚共同加入的还包括一些知识产权相关的多边条约，列举如下： 知识产权相关多边条约 《关于持久性有机污染物的斯德哥尔摩公约》 《保护非物质文化遗产公约》 《残疾人权利公约》 《世界卫生组织烟草控制框架公约》 《国际植物保护公约》 《联合国气候变化框架公约》京都议定书 《生物多样性公约》卡塔赫纳生物安全议定书 《联合国关于在发生严重干旱和/或荒漠化的国家特别是在非洲防治荒漠化的公约》 《联合国海洋法公约》 《建立世界贸易组织协定（WTO）》 世界贸易组织（WTO）-与贸易有关的知识产权协议（TRIPS协议）（1994） 《联合国气候变化框架公约》 《生物多样性公约》 《保护世界文化和自然遗产公约》 《改善战地武装部队伤者病者境遇公约（Ⅰ）》 《改善海上武装部队伤者病者及遇船难者境遇公约（Ⅱ）》 《关于战俘待遇之日内瓦公约（Ⅲ）》 《关于战时保护平民公约（Ⅳ）》 《关于发生武装冲突时保护文化财产的公约》 《关于发生武装冲突时保护文化财产的公约议定书》 《关于教育、科学和文化物品进口的协定》 《国际民用航空公约》 中马双边贸易 中国与马来西亚在交往过程中签署过许多协定等保护政策以促进双方之间的合作。1988年11月21日，中国和马来西亚签署了《中华人民共和国政府和马来西亚政府关于互相鼓励和保护投资的协定》。此前，在1985年11月23日，中马双方签署了《中华人民共和国政府和马来西亚政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》，协定于1987年1月1日起正式生效。 中马两国经贸关系由来已久，除上述投资保护和避免双重征税协定外，近年来，两国政府先后签署了《海运协定》、《贸易协定》、《民用航空运输协定》、《资讯谅解备忘录》、《科学工艺合作协定》、《体育协定》、《教育谅解备忘录》等10余项合作协议。 1999年5月31日，中马双方签署了《中华人民共和国政府和马来西亚政府关于迈向21世纪全方位合作的框架文件》。 2000年4月12日，中马双方签署了《中华人民共和国政府和马来西亚政府就中国加入WTO的双边协议》。 2009年2月8日，中马双方签署了《中马双边本币互换协议》。2012年2月8日，中国人民银行与马来西亚国家银行续签了该协议，有效期三年。 2009年6月3日，中马双方签署了《中华人民共和国政府和马来西亚政府关于部分互免持外交、公务（官员）护照人员签证的协定》。 2011年4月28日，中马双方签署了《中华人民共和国政府和马来西亚政府关于扩大和深化经济贸易合作的协定》。 2012年6月15日，中马双方签署了《中华人民共和国政府和马来西亚政府关于马中关丹产业园合作的协定》。 2013年10月4日，中马双方签署了《中华人民共和国政府和马来西亚政府经贸合作五年规划（2013-2017年）》。 中马知识产权交往 2015年 11月25日 中华人民共和国和马来西亚11月23日在吉隆坡发表《中华人民共和国和马来西亚联合声明》，值得注意的是，双方在知识产权领域加强合作专门占据了联合声明中的一条。“十二、双方同意促进市场主体准入和知识产权尤其是商标领域合作，共同支持知识产权权利相关的市场活动，促进双方信息和理念交流，便利知识产权权利人和潜在合作伙伴开展知识产权活动。双方欢迎两国签署《关于政府市场主体准入和商标领域合作谅解备忘录》。” 9月2日国知网讯 日前，应泰国、马来西亚和新加坡知识产权主管部门邀请，中国国家知识产权局副局长何志敏率团对泰国、马来西亚和新加坡进行了工作访问。在马来西亚访问期间，何志敏代表中国国家知识产权局与马方签署了两局间的首个框架性合作协议，并与该局局长莎木西亚·卡玛鲁丁进行了会谈。 8月25日国知网讯 日前，应马来西亚知识产权局的邀请，中国国家知识产权局副局长何志敏率团访问马来西亚，与马来西亚知识产权局局长莎木西亚·卡玛鲁丁举行会谈并共同签署了《中华人民共和国国家知识产权局与马来西亚知识产权局知识产权领域合作协议》。该合作协议是两国知识产权主管部门间签署的首个框架性合作协议，双方同意就知识产权战略、法律法规和政策的制定实施、国际知识产权重大问题等交流信息和经验；并在知识产权审批与授权、人员培训和人力资源发展、知识产权金融服务、信息技术开发与应用、数据和文献交换、专利信息公共服务、知识产权宣传，以及遗传资源、传统知识和民间文艺等方面开展合作。 4月30日国知网讯 4月27日，中国国家知识产权局局长申长雨在京会见了来访的马来西亚国内贸易、合作和消费者事务部部长哈桑·马利克一行。会谈后，中马两局签署了《中华人民共和国国家知识产权局与马来西亚知识产权局数据交换协议》。 部分文献来源于：马来西亚国别指南；国家知识产权局。

知识产权国际条约 世界知识产权组织是致力于利用知识产权（专利、版权、商标、外观设计等）作为激励创新与创造手段的联合国机构。该组织的很大一部分财力是用于同发展中国家进行开发合作，促进发达国家向发展中国家转让技术，推动发展中国家的发明创造和文艺创作活动，以利于其科技、文化和经济的发展。 中国和印度作为WIPO的成员国，在此列举双方共同加入的国家公约： WIPO管理的国际公约： 《关于为盲人、视力障碍者或其他印刷品阅读障碍者获得已出版作品提供便利的马拉喀什条约》 《集成电路知识产权华盛顿条约》 《商标国际注册马德里协定有关议定书》 《国际承认用于专利程序的微生物保存布达佩斯条约》 《保护工业产权巴黎公约》 《专利合作条约(PCT)》 《建立世界知识产权组织公约》 《保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音制品公约》 《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》 本文由“135编辑器”提供技术支持 另外，中国和印度共同加入的还包括一些知识产权相关的多边条约，列举如下： 知识产权相关多边条约 《国家及其财产管辖豁免公约》 《残疾人权利公约》 《保护和促进文化表现形式多样性公约》 《保护非物质文化遗产公约》 《关于持久性有机污染物的斯德哥尔摩公约》 《国际植物保护公约》 《世界卫生组织烟草控制框架公约》 《生物多样性公约》卡塔赫纳生物安全议定书 《联合国关于在发生严重干旱和/或荒漠化的国家特别是在非洲防治荒漠化的公约》 《联合国海洋法公约》 《建立世界贸易组织协定（WTO）》 《世界贸易组织（WTO）-与贸易有关的知识产权协议（TRIPS协议）（1994）》 《生物多样性公约》 《联合国气候变化框架公约》 《经济、社会及文化权利国际公约》 《保护世界文化和自然遗产公约》 《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转移其所有权的方法的公约》 《关于发生武装冲突时保护文化财产的公约》 《关于发生武装冲突时保护文化财产的公约议定书》 1952年9月6日世界版权公约，及其有关第十七条的附加声明与有关第十一条相关的决议 《改善战地武装部队伤者病者境遇公约（I）》 《改善海上武装部队伤者病者及遇船难者境遇公约（II）》 《关于战俘待遇之日内瓦公约（III）》 《关于战时保护平民公约（IV）》 《国际民用航空公约》 《自由过境公约和规约》 《亚洲及太平洋经济和社会委员会发展中成员国关于贸易谈判的第一协定》 中印双边贸易 中国与印度在投资保护和征税方面具有较多合作。1984年，中国与印度签署了第一个政府间的贸易协定。1994年，中印两国签署了《避免双重征税协定和两国银行合作谅解备忘录》。2006年，两国在新德里联合发表的《中印宣言》中一并签署了《中华人民共和国政府和印度共和国政府关于促进和保护投资的协定》、《中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局与印度出口检验委员会关于铁矿石检验的合作协议》、《中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局和印度共和国农业部关于印度大米输华的植物卫生要求议定书》、《中国证券监督管理委员会与印度远期市场委员会商品期货监管合作谅解备忘录》和《中华人民共和国国家林业局和印度共和国环境与森林部关于林业合作的协议》等双边贸易协定。2014年，两国签署了《经贸合作五年发展规划》。 中印知识产权交往 2015年12月3日，中国国家知识产权局副局长甘绍宁在北京会见了印度政府工商部工业政策和促进司联合秘书拉吉夫·阿戈瓦尔，双方就共同感兴趣的知识产权问题进行了深入交流。 印度时间6月10日上午，中国国家知识产权局局长申长雨在巴西里约热内卢会见了印度专利、外观设计及商标局局长拉吉夫·阿戈瓦尔一行，双方就各自知识产权工作的最新发展情况交换了意见，并一致同意在两局间建立正式合作关系。 会谈中，双方就审查员交流、信息交换、医药数据库合作等内容交换了意见，并就在传统医药、信息技术、国家知识产权战略、提高公众知识产权意识等六个方面开展双边合作达成初步意向。双方还对金砖国家知识产权局在国际论坛上的合作进行了探讨。 此次会谈，中国国家知识产权局与印度专利、外观设计及商标局正式建立了合作关系，将通过双方联络员建立长期而稳定的联系，就共同关注的领域进一步深化交流。 部分文献来源于：印度国别指南；国家知识产权局

泰国（Thailand），全称泰王国位于中南半岛，与缅甸、老挝、柬埔寨和马来西亚接壤，东南经泰国湾出太平洋，西南临安达曼海入印度洋。泰国以其优越的海洋地理位置，成为“21世纪海上丝绸之路”的重要战略支点国家。近年来，中泰之间的双边关系不断增强，双方建立了全面战略合作伙伴关系，在贸易、农业、铁路、粮食以及防汛抗旱等方面也展开了全方位的合作。泰国实行知识产权制度的历史比较长，甚至可以追溯到1901年的《作者所有权法》和1914年的《商标和商品名称法》。然而在过去泰国人并不认为商标或者版权是知识产权，而是将它们当作保护商业利益，特别是与西方世界加强联系的某种工具。直到上世纪七十年代，泰国政府在国外贸易伙伴的压力下，陆续制定和修改了有关知识产权的法律，使泰国的知识产权保护水平得到飞跃。 泰国关于保护知识产权的规定 在泰国，各种形式的知识产权均受法律保护。作为世界贸易组织的成员，为了达到世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议规定的各项标准，泰国修改了其知识产权法。泰国保护的知识产权包括专利权、著作权、商标权、 商业秘密、植物品种、 集成电路布图设计和地理标识。法律主要涉及三部：《专利法》（1979年）、《商标法》（1991年）和《著作权法》（1994年），三部法律分别针对专利、商标和著作权的定义、类型、申请、使用和保护等有关内容做出了明确规定。 专利 一项专利的成立必须要满足某些标准。不同的标准用于申请不同的保护。在专利保护期间，专利所有权人独家享有在任一承认该专利的国家内开发、利用其发明的权利。 由于专利保护具有地域性，因而发明者需要在各个需要保护其专利的国家申请专利保护。在大部分司法辖区，发明者可以在首次申请专利权后一年内在其他国家请求专利保护。例如，发明者在泰国首次申请专利后一年内可以在其他国家提交相同的专利申请。 在泰国，某项产品或生产工艺想要获得专利的话，其必须是新颖的，而且具有创造发明性并能应用到工业中。专利的有效保护期为自提交申请之日起20年。 小专利 小专利为新颖的、能在工业上应用的某种产品或生产工艺。因为没有发明创造性的要求，小专利比较容易申请获得专利。但是小专利的有效保护期仅为自提交专利申请之日起10年。发明者的一项发明不能同时申请专利和小专利，只能申请其中一种。 工业设计专利 新型工业设计，包括手工艺品的设计者都能申请获得设计专利。工业设计专利的有效保护期为10年。 商标 在泰国，注册商标和非注册商标都是受保护的。非注册商标受保护的程度较低，因而非注册商标所有人比注册商标所有权人在维权过程中会遇到更大的困难。 一项商标须具有明显特征，且不得与另一个已注册商标相同或易混淆，才能注册。泰国的商标法规定下列种类标识可受法律保护。 商标，即为计划用于或已经用于某商品以区别不同商品的标识。 1. 服务标识，即为计划用于或已经用于服务以区别不同服务的标识。 2. 集体商标即为同行业的商家或企业，或某组织、合作团队、同盟、团体或其他政府或私人组织的成员计划用于或已经用于某商品或服务的标识。 3. 著名标识，即为在市场上享有较大名气的标识，因而享有更好的保护。 4. 商标一旦注册，有效保护期即为十年，在有效期终止前90天内如果缴纳相关规定费用就能续展其有效期。否则，注册商标在期满后将被注销。 著作权 泰国的著作权法保护原创的文学作品（包括计算机软件）、戏剧作品、艺术作品、音乐和视听创作、电影、音像广播以及其他的一些文学、科学或艺术性质形式的创作。 著作权所有人独家享有复制、改编、出售计算机软件、音像、电影和录音作品、分配著作权收获的利益以及授权他人使用其著作权的权利。 对自然人作者来说，其著作权保护期限是作者终生及其去世后50年。如果是法人拥有的著作权，则其有效的保护期限为作品首次出版或作品完成后的50年。 知识产权侵权的相关处罚规定 根据泰国有关规定，未具备本法规定的权力者，不得在产品容器、产品包装上或在发明、外观设计的宣传上使用“泰国专利权”、“泰国实用新型专利权”，或其他意思相同的外国文字，或其他意思相同的词语，任何人不得在产品容器、产品包装或发明、外观设计的宣传上使用“正在办理专利”或“正在办理实用新型专利”或其他意思相同的词语（但正在审批中的专利申请或实用新型专利申请不在此限），如有违反可处一年以下监禁或罚以20万泰铢以下罚金，或两罪并罚；未经专利权人许可擅自使用属于专利权人所有的产品、技术或外观设计（但为教学和研究需要使用该外观设计专利的不在此限）专利的，可处2年以下监禁，或罚以40万泰铢以下罚金，或两者并罚；任何人未经实用新型专利权人许可，侵犯使用实用新型专利权人各项权利的，可处1年以下监禁，或罚以20万泰铢以下罚金，或两罪并罚；任何人在申请发明专利、外观设计专利或实用新型专利时向执行工作人员提供虚假材料，以期获得专利证书或实用新型证书的，可处6个月以下监禁，或罚以5000泰铢以下罚金，或两者并罚；因触犯本法受罚者为法人的，其法人执行人或法人代表须收到法律相应规定的处罚，除非该法人行为能被证实与本人无关，或并未得到本人认可。 部分文献来源于：泰国国别指南；国家知识产权局；人民网

知识产权国际条约 世界知识产权组织是致力于利用知识产权（专利、版权、商标、外观设计等）作为激励创新与创造手段的联合国机构。该组织的很大一部分财力是用于同发展中国家进行开发合作，促进发达国家向发展中国家转让技术，推动发展中国家的发明创造和文艺创作活动，以利于其科技、文化和经济的发展。 中国和土耳其作为WIPO的成员国，在此列举双方共同加入的国家公约： WIPO管理的国际公约： 《关于为盲人、视力障碍者或其他印刷品阅读障碍者获得已出版作品提供便利的马拉喀什条约》 《商标法新加坡条约》 《世界知识产权组织表演和录音制品条约》 《世界知识产权组织版权条约》 《商标法条约》 《商标国际注册马德里协定》有关议定书 《国际承认用于专利程序的微生物保存布达佩斯条约》 《建立工业品外观设计国际分类洛迦诺协定》 《国际专利分类斯特拉斯堡协定》 《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》 《专利合作条约(PCT)》 《建立世界知识产权组织公约》 《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》 《制止商品产地虚假或欺骗性标记马德里协定》 《保护工业产权巴黎公约》 另外，中国和土耳其共同加入的还包括一些知识产权相关的多边条约，列举如下： 知识产权相关多边条约 《关于无国籍人地位的公约》 《联合国国际货物销售合同公约》 《关于持久性有机污染物的斯德哥尔摩公约》 《残疾人权利公约》 《联合国气候变化框架公约》京都议定书 《保护植物新品种国际公约（UPOV）》 《粮食和农业植物遗传资源国际条约》 《保护非物质文化遗产公约》 《协调统一货物边境管制国际公约》 《国际植物保护公约》 《世界卫生组织烟草控制框架公约》 《联合国气候变化框架公约》 《生物多样性公约》卡塔赫纳生物安全议定书 《经济、社会及文化权利国际公约》 《联合国关于在发生严重干旱和/或荒漠化的国家特别是在非洲防治荒漠化的公约》 《生物多样性公约》 《建立世界贸易组织协定（WTO）》 《世界贸易组织（WTO）-与贸易有关的知识产权协议（TRIPS协议）》 《保护世界文化和自然遗产公约》 《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转移其所有权的方法的公约》 《关于发生武装冲突时保护文化财产的公约》 《关于发生武装冲突时保护文化财产的公约议定书》 《改善战地武装部队伤者病者境遇公约（I）》 《改善海上武装部队伤者病者及遇船难者境遇公约（II）》 《关于战俘待遇之日内瓦公约（III）》 《关于战时保护平民公约（IV）》 《国际民用航空公约》 《自由过境公约和规约》 中土双边贸易 中土两国1971年8月建交，其后逐渐开始发展双方的经贸关系。1990年11月13日，中国与土耳其前述了《相互促进与保护投资协定》。1995年5月23日，两国签订了《关于对所得税避免双重征税和防止偷漏税的协定》。在知识产权方面，两国早有交流合作，1981年12月，就签署了《中华人民共和国和土耳其共和国政府经济、工业和技术合作协定》，进入21世纪以来，更是先后签署了《中华人民共和国和土耳其共和国政府能源领域经济和技术合作框架协议》、《中华人民共和国信息产业部与土耳其共和国交通部关于在信息技术领域合作谅解备忘录》以及《中华人民共和国水利部与土耳其共和国环境和林业部关于在水利领域开展技术合作的谅解备忘录》等。 中土知识产权交往 2015年 6月，中国国家知识产权局副局长杨铁军率团出访芬兰、捷克和土耳其进行工作访问，并分别与芬兰国家专利与注册委员会（PRH）副局长Eero Mantere、捷克工业产权局（IPO CZ）局长Josef Kratochvíl和土耳其专利局（TPI）局长哈比普·阿桑举行双边会谈。在上述会谈中，杨铁军介绍了中方云专利审查系统（CPES）、公共检索系统等信息服务平台，上述三局也分别介绍了各自电子申请在线服务、专利信息公众服务等情况。杨铁军分别与上述三局就数据交换、专利审查高速路（PPH）和2016年交流计划等进行了商讨。各方一致认为，将进一步拓宽合作深度和广度，加强双边培训的合作和交流，在专利数据交换、云专利审查系统，专利审查高速路等方面加强合作，分享信息和经验，为公众和创新主体提供更优质的服务。杨铁军代表中国国家知识产权局与捷克工业产权局签署了《中捷数据交换合作协议》，与土耳其专利局签署了《中土交换数据的谅解备忘录》。此外，杨铁军一行还访问了土耳其专利与商标代理人协会，了解了土耳其代理行业的发展情况与需求。 4月2日，中国国家知识产权局局长申长雨（右）在京会见了土耳其专利局局长哈比普·阿桑。申长雨表示，国家知识产权局高度重视与土耳其专利局的合作关系，双方在知识产权培训、文献交换、自动化建设等多个领域开展了富有成效的合作。他希望继续保持两局间的交流与合作，共同推进两国的经贸发展和科技进步。哈比普·阿桑表示，知识产权对于两国经济发展十分重要，他希望双方分享经验，不断深化合作。会谈后，中土两局还签署了《中华人民共和国国家知识产权局与土耳其共和国专利局合作协议》。 部分文献来源于：土耳其国别指南；国家知识产权局

随着改革开发的深入发展，中国制造业高速起飞，中国企业迅速壮大。然而中美贸易战及中兴通讯的节节退败，给我们敲响了警钟：中国生产业的主流依然只是“中国制造”，远远未到达“中国智造”，中国多数企业依然仅仅停留在粗放发展的道路，长期依靠数量而非质量，缺乏自主创新力。 掌控知识产权，打造企业核心竞争力，需要有企业对知产的战略远见，长期部署，同时坚定自我创新的道路。企业对知识产权的重视，并非一朝一夕就能培养出来，而是需要企业全体尤其是管理层的共同努力。 中国企业对外经贸中在知识产权的领域的屡屡吃亏；国内知识产权数量不断增长，但地区发展不平衡，企业管理水平参差不齐；知识产权纠纷数量的不断增加等现象，使国家加快引导企业建立知识产权管理体系的步伐，出台并推广《企业知识产权管理规范》。 《企业知识产权管理规范》由国家知识产权局起草制定，国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会批准颁布，是我国首部企业知识产权管理国家标准，于2013年3月1日起实施。 该标准提供基于过程方法的企业知识产权管理模型，指导企业参照该模型，策划、实施、检查、改进知识产权管理体系。企业依据该规范打造符合自身的知识产权管理体系，通过审核公司认证，即可得到《知识产权管理体系证书》及其认证资质。依《企业知识产权管理规范》制定的管理体系本身及认证资质，是一家企业知识产权领域重大的无形资产。 最高管理者能做什么？ 最高管理者是企业策马奔腾的箭头，对企业的发展起着举足轻重的作用，企业对知识产权的掌控，最终决定于企业的最高管理者。对于企业知识产权的管理，最高管理者承担什么职能，能做什么，如何去做，《企业知识产权管理规范》给予了我们引导。 决策环节 在企业组织的活动中，需要有高瞻远瞩的领导者帮助员工认清所处的环境和形势，指明活动的目标和达到目标的途径，这就是领导者决策的作用。最高管理者根据组织内部、外部环境的变化和科学预测来制定目标，选择达到目标的方案。最高管理者的决策是管理的核心，决策影响着组织的效率、效益与生存发展。 管理规范条款： 管理承诺，最高管理者是企业知识产权管理的第一责任人，应通过以下活动实现知识产权管理体系的有效性： a) 制定知识产权方针； b) 制定知识产权目标； c) 明确知识产权管理职责和权限，确保有效沟通； d) 确保资源的配备； e) 组织管理评审。 据《企业知识产权管理规范》中“管理承诺”条款，最高管理者需要对企业知识产权方针、目标、管理职责和权限的明确、资源的配备及最终的管理评审作最终决策。以上几点中，“方针”统领企业知识产权体系运行的全局，“目标”是实现方针的具体指标，“职责和权限”的明确，梳理目标的分配，而资源的合理配备是目标得以实现的后勤保障，管理评审则为以上工作作最终总结与改进，五个决策点环环相扣相辅相成。最高管理者虽未直接参与企业的生产活动，但却从决策的制高点掌控企业知识产权运行的机制，深远地影响着企业知识产权发展的轨迹。 经典案例：可口可乐秘方商业秘密的管理 配方商业秘密化战略决策 1923年，罗伯特·伍德拉夫上任伊始，就把“可口可乐配方”列为公司的首要机密，将“保护秘方”作为公司的首要任务。所有新员工入职均要进行严格的培训，可接触到配方的员工均被要求签署“绝不泄密”的协议，且可口可乐公司向来不欢迎“空降兵”，绝大多数人在提升到重要岗位之前，都已经在可口可乐工作过很长时间。通过对入职员工关于“核心机密”严格且细致地管理防范商业秘密的泄露，且使得“保住秘密，就是保住市场”的理念自上而下深入人心。 资源合理配置：要素分解，分别保管 罗伯特·伍德拉夫担任可口可乐CEO初年，便向公众直播了将发明者约翰·潘伯顿的手书藏在银行保险库中的过程，并制定了严格的查看申请制度。其原浆配方被分成7个部分分别装在7个保险柜里，锁着7道锁。公司只有不到10个人知道配方中的1个部分，且对其他6个部分的内容一无所知，同时与公司签订“绝不泄密”的协议。开启保险库必须先提出申请，经由银行董事会批准，才能在监督人员在场的情况下在指定的时间内打开。且不论上述传闻的真假，将技术秘密分解为不同部分由不同人员分别保管的方式，却是值得我们借鉴和学习的。 可口可乐公司最高管理层做出了采用商业秘密的战略决策，并为其量身定做产业目标，明确管理层及各部门的职责分配，合理配置资源，在各方挑战的压力下依然坚定不移走该道路，最终走向今天的成功。或许该秘方早已被世人识破，但可口可乐公司管理层高瞻远瞩，采用商业秘密策略布局，并为其量身打造营销策略，正是“秘方”的绝密保护，引发人们的无止境的猜想，为产品添上奇妙的色彩，无形中提升产品价值。可见系统科学的决策对公司产生深远的影响，而可口可乐公司的成功正印证着《企业知识产权管理规范》中“管理承诺”的有效。 控制环节 控制是将计划的执行情况和计划的要求、目标相对照，然后采取措施纠正计划执行中的偏差。计划的执行过程充满了不确定性，为保证计划执行不偏离正确的方向并实现组织目标，最高管理者就必须将控制工作穿插其中。控制工作不仅能衡量计划的执行速度、发现偏差并采取纠正措施，在许多情况下，它还可以导致确立新的目标、提出新的计划，甚至改变组织结构、改变人员配备以及在领导方法上做出重大改革。最高管理者将计划的执行情况和计划的要求、目标相对照，然后决定采取措施纠正计划执行中的偏差，根据变化的内外部条件提出新的目标、计划。 管理规范条款： 管理评审，最高管理者应定期评审知识产权管理体系的适宜性和有效性。 （一）评审输入 评审输入应包括： a) 知识产权方针、目标； b) 企业经营目标、策略及新产品、新业务规划； c) 企业知识产权基本情况及风险评估信息； d) 技术、标准发展趋势； e) 前期审核结果。 （二）评审输出 评审输出应包括： a) 知识产权方针、目标改进建议； b) 知识产权管理程序改进建议； c) 资源需求。 经典案例：王安公司固步自封与任人唯亲 美国王安电脑公司于1951由创始人王安创建，早期命名为“王安实验室”，1955年正式更名为“王安电脑有限公司”。这期间，王安用存储磁芯、移位寄存器、逻辑电路等元件设计脉冲协调计数装置。50年代末起，王安公司开发半自动照相排字系统。随后，王安转向台式计算器的开发。60年代，王安公司的计算器独步天下，新品源源不断，前后争霸10年之久，被称为“电脑业界的快枪手”。王安电脑于80年代一度成为世界上最大的字处理机生产商。 80年代中期，是王安公司的鼎盛时期。然而，危机已见端倪。沉浸在成功喜悦的王安，陶醉于公司现有的技术与声誉，未意识到个人电脑（PC）的出现对其产品的威胁。此时王安仍然依赖原有的文字处理机和大型电脑赚钱利润，而少有新技术的开发，产品逐渐与时代脱轨。 另外，在人员管理上，王安公司采取富有中国特色的“王安模式”，即公司没固定的规章制度，取而代之的是对不同对象作不同处理。在早期“王安模式”下，管理职能部门少，人员少，很精干，不论资排辈，以能力和贡献决定薪酬，很大程度释放了公司生产力。但后期，管理职位滥增，许多王安的亲信居于公司高层，随意干涉技术人员的研究工作，使公司的凝聚力越来愈弱。 最终曾经不可一世的王安公司从10年来的第一次亏损，到申请破产，也仅仅只是几年的时间。 王安公司的失败，归根结底在于管理层未对其管理进行合理有效的评审。倘若拥有强大研发基础的王安公司及时评审企业经营目标、策略及新产品、新业务规划、技术、标准发展趋势，在发现个人电脑的强大潜力后及时投入研发而非固步自封；倘若王安公司充分评审自身管理机制，评审知识产权管理程序的改进和资源需求，并优化管理机制与资源配置，而非任人唯亲，或许依然能延续辉煌。 王安公司失败的例子只能说明管理层在管理评审中部分环节缺失带来的威胁，而一家企业需要自身不断评审、改进的领域渗透企业生产经营的方方面面，《企业知识产权管理规范》给予了引导。据规范的“管理评审”条款，评审输入的内容包括知识产权方针、目标、企业经营目标、策略及新产品、新业务规划；企业知识产权基本情况及风险评估信息；技术、标准发展趋势；前期审核结果。评审输出的内容包括，知识产权方针、目标改进建议；知识产权管理程序改进建议；资源需求。可见一家企业需要对自身从方针目标，到具体产品及其策略，再到风险评估，最后到市场发展趋势等各领域的管理进行不断评审、改进，方能稳步前行。 低端的代工生产工业只能赚取“企业微笑曲线理论”中最底端的利润，而宽阔的利润空间及产业的主动权却永远掌握在拥有知识产权的企业手中。从回溯过去到观望当下，王安公司、中兴通讯的衰落，到华为、索尼、谷歌、三星及苹果等科技公司的兴起，我们可以看到，知识产权，是企业核心竞争力，掌控知识产权，企业更能掌控自身发展的命脉。 而掌控知识产权，意味着企业不仅仅停留在获取与使用知识产权，而是拥有其长期稳定，合理有效的管理体系。建立一个高效的管理体系，依赖于全体员工的共同努力，尤其需要管理者的高度重视。若企业普遍建立自身特定的知识产权管理体系，对知识产权给予了足够重视，给予其足够的保护，相信我们离“中国智造”也不远了。 参考文献 可口可乐为何可以雄居霸主宝座百年之久？——揭秘可口可乐对其商业秘密的保护和运用. 王安（An Wang）：王安公司创始人．新浪[引用日期2014-06-01]. 管理学：原理与方法（第六版），复旦大学出版社. 百度百科， https://baike.baidu.com/item/%E7%8E%8B%E5%AE%89%E7%94%B5%E8%84%91/6990610?fr=aladdin

中美贸易战已经打响。中兴通讯股份有限公司（下称：中兴公司）的惨败让我们清醒的认识到：加强知识产权保护刻不容缓。 近期，国内知识产权侵权案件相继出现天价赔偿： 2018年3月28日，北京市高级人民法院（下称：北京高院）就西安西电捷通无线网络通信股份有限公司（下称：西电捷通公司）与索尼移动通信产品（中国）有限公司（下称：索尼公司）之间的侵犯发明专利权纠纷案（下称：西电捷通-索尼专利案）作出终审判决，判决驳回索尼公司上诉，维持一审判决赔偿额910万余元。 2018年5月31日，上海知识产权法院（下称：上海知产法院）就达索系统股份有限公司（下称：达索公司）诉上海某电动车公司（下称：某电动车公司）软件侵权案件（下称：达索公司软件案）作出一审判决，判令某电动车公司赔偿达索公司经济损失及律师费共计900万元。 2018年7月6日，广东省高级人民法院（下称：广东高院）就广州医药集团有限公司（下称：广药集团）诉广东、浙江、福建等省六家加多宝公司（以下合称：“六加多宝公司”[1]）“王老吉”商标纠纷案件作出一审判决，判令六被告共同赔偿原告经济损失及合理维权费用共计约14.4亿元。 侵权赔偿，不能承载之痛！ 但，诸如以上天价赔偿金这些只是跃入人们视线的个案，而知识产权侵权案绝大部分判赔额却羞于启齿。 知识产权法律体系及保护现状 1法律体系 2保护现状 我国知识产权法律保护体系早已建立，在权利授予、侵权认定等方面已逐步与世界接轨，然而司法实践中侵权举证难、判赔额低等问题一直没有得到妥善解决。 2016年4月26日[2]，南京铁路运输法院（下称：南铁法院）和长沙市中级人民法院（下称：长沙中院）发布当地5年来知识产权案件审判分析报告。其中，南铁法院发布的《知识产权侵权诉讼成本与效率分析》[3]显示：自2010年至2015年，南京地区法院著作权、商标、专利、反不正当竞争侵权案件，法院判决的赔偿额平均仅为2.2万元、5.3万元、27.8万元以及15.6万元（如表）。 长沙中院发布的《知识产权民事案件损害赔偿额判定状况》[4]显示：自2010年10月21日至2015年12月31日，长沙中院受理知识产权案件共3309件，以判决形式支持原告诉讼请求的案件计770件，判赔额在5万元以下的占比为高达92%（如表）。 判赔额偏低或许才是国内知识产权侵权赔偿的现状。 3原因分析 造成这一现象最重要的原因就是：法定赔偿适用过多。由于知识产权自身的无形性以及侵权行为的隐蔽性，导致权利人在损害赔偿举证方面存在较大障碍。侵权人获益的证明材料难以取得，权利人损失又过于抽象，因此在绝大多数案件中权利人都直接请求法院按照法定赔偿的方式判赔。南京地区知识产权侵权案件中，法定赔偿比例高达96.92%；在长沙地区知识产权侵权案件中，法院以法定赔偿确定赔偿额的比例高达98.2%。 根据《知识产权侵权损害赔偿案例实证研究》[5]表明，2008年至2011年，全国各地法院在知识产权侵权案件中，采取权利人损失、侵权人获利、许可费合理倍数、法定赔偿的判赔方式各占比例分别是1.67％、0.48％、0.60％、97.63％（如图）。 在适用法定赔偿方式的案件中，法院在对侵权事实确认后，权利人如果不能举证所受损失，法院一般就不再对案件的侵权损害结果进行评估，直接给出一个保守的赔偿数额了结案件。由于国内知识产权权利意识相对薄弱，加之权利人常常是批量维权，赔偿额积少成多，权利人对一个案件几万元甚至几千元的法定赔偿，也并无太多异议。然而，过多地适用法定赔偿方式，直接导致判赔额畸低；长期畸低的赔偿额自然无法激发权利人充分举证；权利人不能充分举证，法院就不得不适用法定赔偿——这形成了恶性循环（如图）。 侵权赔偿法律规定 根据《中华人民共和国专利法》（下称：《专利法》）、《中华人民共和国商标法》（下称：《商标法》）、《中华人民共和国著作权法》（下称：《著作权法》）、《中华人民共和国反不正当竞争法》（下称：《反不正当竞争法》）等法律的相关规定[6]，知识产权侵权损害赔偿方式有不同的顺位。首先按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获利益确定；权利人实际损失和侵权人所获利益均难以确定的，其中《专利法》和《商标法》还规定许可使用费的倍数作为确定侵权损害赔偿的依据；以上均难以确定，人民法院可以根据侵权行为情节，在法定赔偿额以内作出裁判（如图）。 司法实践计算方法 1权利人损失 按照传统民法理论，侵权损害赔偿以“填平原则”为准，即权利人损失多少，侵权人赔偿多少，侵权人的赔偿数额以填补权利人的损失为限。故无论是《专利法》、《商标法》、《著作权法》，还是《反不正当竞争法》，其赔偿第一顺位都是权利人损失。 因为知识产权本身仍然是财产性权利，其侵权理论主要源于传统民法的侵权法原理。然而，由于知识产权是一种无形的财产，其一旦遭受侵权，权利人在诉讼活动中很难对其实际损失加以证明。 我们不妨先以商标侵权为视角。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称：《商标案件解释》）第十五条[7]给出权利人实际损失的具体计算方法，即公式一： 权利人的损失=权利人产品销售的减少量（或：侵权产品的销售量）×权利人产品的单位利润 按公式一计算权利人损失有两种选择：一是选取“权利人产品销售的减少量”，二是选取“侵权产品的销售量”。就前者，《商标案件解释》并未将权利人产品销售减少量的计算进行细化，司法实践中多以权利人上一年度产品的销售量与本年度对比。这是一种理想状态，其成立的前提是：权利人产品年销售量恒定不变，影响其销售量减少的唯一因素是侵权行为。事实上，产品的销量受市场环境、营销策略、内部管理、产品周期等多种因素制约，要做到每年销量整齐划一几乎不可能。倘若市场环境好、营销策略得当、产品正处于上升期，那即使存在大量侵权产品，权利人产品销量也可能不降反升；反之，即便没有侵权产品冲击市场，销量也可能大幅下降。还有更好的办法计算“权利人产品销售的减少量”？法官不是市场营销专家，这样对比已经很不错了，即便算出的数字远远背离现实，怪得了谁？谁让你侵权？ 对于后者，立论的基础是一件侵权产品导致权利人少销售一件正品。道理好像没错，但侵权产品与正品的单位利润不可能一样，何况个别消费者也会知假买假，在侵权产品与正品价格悬殊的情况下这种现象尤为明显，侵权产品未必能“一比一”冲击正品的市场。侵权产品的销售量往往掌握在侵权人手中，侵权人很难取证，个别法院的创新思维却可圈可点。在新百伦贸易（中国）有限公司（下称：新百伦公司）诉深圳市新平衡运动体育用品有限公司（下称：新平衡公司）、莆田市荔城区博斯达克贸易有限公司（下称：博斯达克公司）等商标侵权及反不正当竞争一案[8]（下称：NEW BALANCE商标侵权案）中，苏州市中级人民法院（下称：苏州中院）根据被告新平衡公司官网中“目前年生产规模超过200万件”的宣传，认定被控侵权产品在2015年、2016年两年销售量至少有100万双。 权利人损失计算公式还有一个重要参数，即“权利人产品的单位利润”。实践中，可以通过权利人的财务报表或是行业利润来反映。在NEW BALANCE商标侵权案中，新百伦公司提供同行业安踏体育用品有限公司、特步国际控股有限公司、匹克体育用品有限公司等三家公司（下称：同行业三家公司）的2015年、2016年的财务报告，“三家公司的平均营业利润率为20.27%，平均净利润率为14.26%，平均毛利率为42.74%”，用以证明其产品的利润率。然而，对于到底以哪种利润率作为“权利人产品的单位利润”的计算基础，苏州中院并未给出明确的结论，只是在判决书中表明“无论是乘以其净利润率还是营业利润率，计算结果均超过1000万元” [9]，并全额支持新百伦公司的诉请。 2侵权人获益 在权利人无法举证证明其因侵权所受实际损失时，第二顺位的“侵权人获益”开始登场。当“填平原则”中“待填的坑”的容积无法计算时，计算“挖出来的土”也是一个相对合理的方案。《商标案件解释》关于侵权获益的计算方式[10]如公式二： 侵权人获益=侵权产品销售量×侵权产品的单位利润（或注册商标商品的单位利润） 公式二似曾相识，它将公式一中的第二种情形的“权利人产品的单位利润”换成了以“侵权产品的单位利润”为首选、已“注册商标商品的单位利润”为备选。就商标侵权而言，此处的“注册商标商品”与“权利人产品”应无实质性区别。 与“权利人产品的单位利润”相比，“侵权产品的单位利润”更难确定，因为侵权产品的相关数据都掌握在侵权人的手中。在NEW BALANCE商标侵权案中，新百伦公司最初也是尝试按公式二计算损失数额：先是假借加盟者的身份与新平衡公司商洽加盟新平衡公司连锁店，以此种方式获取新平衡公司负责人关于其产品利润的陈述，然后再以上述陈述作为初步证据要求新平衡公司提供具体的账簿、资料；若新平衡公司拒绝提供的相关账簿、资料，则要求其将承担不利的后果。苏州中院最终并未按公式二计算损失，因为侵权人对“加盟者”的利润陈述（若属实）带有“吹嘘”成分。这丝毫不影响对新百伦公司创新思路的点赞！ 3许可使用费的倍数 《专利法》和《商标法》在赔偿方式中还将许可使用费的倍数作为侵权损害赔偿方式的一种。当权利人损失或侵权人获益难以确定时，可以参照该专利或者商标许可使用费的倍数合理确定损害赔偿数额。 合理许可费的性质并非是完全补偿专利权人的损失，而是在专利权人无法举证所失利益时，为确保专利权人取得损害赔偿而设立的一个底线。对于“倍数”的确定，法院往往会综合考虑侵权行为的性质和情节等因素。 在西电捷通-索尼专利案中，原告西电捷通公司的损失或者被告索尼公司获得的利益，双方当事人均未提交相关证据予以证明。西电捷通公司主张以涉案专利许可使用费（1元/件）的3倍确定赔偿数额，并向法院提交四份与案外人签订的专利实施许可合同，其中约定专利提成费为1元/件。此外，根据工信部电信设备认证中心出具的材料显示，索尼公司在2010年1月1日至2014年12月31日期间已获电信设备进网许可证的移动电话机产品的数量为2876391件。西电捷通公司基于上述材料主张被告侵权产品的数量为2876391件。最终，北京高院基于2876391件侵权产品，每件1元的专利许可费乘以3倍的赔偿数额，确定西电捷通公司经济损失为2876391件×1元/件×3=8629173元。 另外值得注意的是，法律对“许可使用费”赔偿方式中的许可类型并未加以明确。一般来说，由于侵权产品并不会阻却权利人向外许可他人使用涉案商标或者专利，所以笔者认为基于普通许可使用费作为损害赔偿的依据更为合理。 4法定赔偿 在权利人损失和侵权人获益均难以确定的情况下，法定赔偿就成为维护权利人利益的最后一道防线。关于不同法律的法定赔偿数额，由于专利、商标、著作权、商业秘密等知识产权的商业价值不同，当时的经济发展状况当然也不尽相同，以及上述法律颁布、修订的时间也不一样，故几部法律在法定赔偿额度的规定上有不小的差异。 《反不正当竞争法》和《商标法》的法定赔偿额都在300万元以下，《著作权法》为50万元以下，《专利法》为1万元以上100万元以下。总的来说，上述各部法律的法定赔偿额上限并不低。但司法实践中法院确定的法定赔偿额大多在几万元，绝大多数未达到法定赔偿额上限的10%，究其原因还是上文分析的权利人举证不充分。 5酌情赔偿 知识产权侵权案例千奇百怪，法律规定的赔偿方式总是难以包罗万象。当权利人损失、侵权人获益、许可使用费的倍数皆无法确定，而根据现有证据表明权利人的损失明显超过法定赔偿数额。一些法院会在“法定赔偿”的基础上，延伸出一种超出法定赔偿额度的“酌定赔偿”。 浙江蓝野酒业有限公司（下称：蓝野公司）诉杭州联华华商集团有限公司（下称：联华公司）、上海百事可乐饮料有限公司（下称：百事可乐公司）商标侵权纠纷案（下称：“蓝色风暴”商标侵权案），浙江省高级人民法院在认定侵权成立的基础上，即是根据《最高法院在2007年初召开的全国法院知识产权审判工作座谈会上的司法指导意见》[11]（下称：《指导意见》）,判决百事可乐公司赔偿300万元[12]。 在达索公司软件案中，达索公司的实际损失和某电动车公司的违法所得均难以确定，而根据现有证据显示，达索公司因侵权所受到的损失明显超过法定赔偿数额的上限50万元。最终上海知产法院结合被告主观恶意、安装侵权软件的数量、侵权期间等因素，在法定赔偿最高限额之上酌情合理确定赔偿数额900万元。这也是参照《指导意见》的一种“创新”。 除了以上法律均明确规定的顺位赔偿方案之外，《商标法》第六十三条[13]还规定惩罚性赔偿，“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额”[14]。惩罚性赔偿的数额超出实际损失数额，除了具有补偿受害人遭受的损失，还具有惩罚和遏制不法行为的功能。对此学术界和司法界都尚有争论，有学者认为侵权损害赔偿的目的主要在于恢复受害人受到损害的民事权利和利益，使其利益恢复到侵权发生前的状态，而惩罚性赔偿使受害人因侵权损害赔偿而获利，违背了民事平等、公平的基本原则。目前，惩罚性赔偿在司法实践中适用的并不多。 侵权赔偿反思与展望 1公式之细化 公式一、公式二共涉及四个参数，具体包括：①权利人产品销售的减少量；②权利人产品的单位利润；③侵权产品的销售量；④侵权产品的单位利润。相关法律法规对于这些参数的计算规定得较粗，不便法院操作，这也是天价赔偿的极个别案件与判赔额极低的绝大多数案件共存的原因。细化计算方式，有利于公平地对待权利人及侵权人。 关于权利人产品销售的“减少量” 上文已述，权利人产品销售的减少系多种原因造成，侵权行为仅是其中一个因素。从因果关系的理论出发，权利人产品销售减少中只有因侵权行为造成的部分，侵权人才应承担责任。故，公式一中的“权利人产品销售的减少量”准确地说应是“因侵权行为导致的权利人产品销售的减少量”。或许《商标案件解释》第十五条本意就是如此，但司法实践中往往没有考虑前面的定语“因侵权行为导致”，而人为放大“减少量”。 当然，要计算“因侵权行为导致的权利人产品销售的减少量”的难度远远大于“权利人产品销售的减少量”，但只要充分考虑以下因素，我们还是可以减少误差，做到相对公平。 ☆整体与局部 假设权利人的正品遍布全国各地，而侵权产品市场相对较小，仅分布贵州、湖南、湖北、江西、安徽等省份（如图），那就应只计算涉案省份销售的减少量。对于网络侵权这招就不灵光，计算不分区域也是公平的。另外，权利人的正品可能涉及多种品种多种型号，而侵权产品或仅有部分，那是否还应从品种型号等方面加以细分？ 纵向比较 如果没有其他因素的影响，权利人产品历年的销售量应当是一条平滑的曲线。这只是一种理想状态，从动态平衡的角度，综合比较之前3-5年权利人产品的销售量以及销量变化趋势，或许能找到相对准确的数字。 横向比较 产品销量的变化，除了和自身原因有关，很大程度上还取决于整个行业是否景气。就拿“加多宝凉茶”来说，2010年加多宝刚进入市场，在各大电视台的节目中大打广告，一句“怕上火，喝加多宝”也成为大家耳熟能详的广告语，凉茶销量也自然节节攀升。近几年因受其他各类健康饮料的冲击，包括加多宝在内的整个凉茶的市场都萎靡不振[15]。若不考虑这些因素，直接将“减少量”全部认定为侵权行为所致，将极大加重侵权者的赔付责任。 典型事件 与行业景气、市场竞争等外部因素相比，权利人自身管理水平、营销策略对正品销量的影响更大。知识产权侵权案件的审理无法全面评价权利人的各项制度、营销活动的合理性、实效性，但如果对出现的“黑天鹅事件”（譬如权利人涉嫌犯罪或重大违法被调查等）视而不见那就不应该了。遗憾的是，我们从典型案件中并未看到各方当事人关于这方面的举证。 关于侵权产品的“销售量” 侵权产品“销售量”看似是一个相对准确的数字，但对于原告而言却难以获取。NEW BALANCE商标侵权案中苏州中院的做法为我们提供了一种新的思路，这也是机缘巧合，绝大多数案件没有这么好的运气。如果我们赋予权利人代理律师更多的调查权，那情况将有所改变。 关于“单位利润” 对于“单位利润”的含义，《商标案件解释》并未给出一个明确的表述。 众所周知，企业会计核算中有毛利润、营业利润、净利润之分。毛利润是指销售收入扣除主营业务的直接成本后的利润部分。而营业利润是在毛利润的基础上减掉管理费用、财务费用、销售费用等。净利润还要减去所得税费。以哪一种利润更能反映权利人的实际损失，这也是一个值得探讨的问题。在NEW BALANCE商标侵权案中，苏州中院虽注意到毛利润、营业利润、净利润之分，并有“无论是乘以其净利润率还是营业利润率，计算结果均超过1000万元”的论断，但这里出现“利润率”与“利润”不是一回事，请看公式三： 单位利润=单位产品售价×单位产品利润率 而企业平均利润率是各种产品及服务加权平均[16]的结果，苏州中院以“三家公司的平均营业利润率为20.27%，平均净利润率为14.26%，平均毛利率为42.74%”为基础时是否对同行业三家公司的产品从品种、型号等方面进行综合分析？ 关于单位利润，我们还需从生产环节与销售环节进行辨别。在知识产权侵权案件中，生产者与销售者往往实行产销对接，生产者将侵权产品卖给销售者，销售者再将侵权产品推向市场，两者都构成共同侵权。但是生产环节和销售环节的利润往往不一样，在认定侵权产品的“单位利润”时，到底是取生产环节的利润，还是取销售环节的利润，还是取两者的利润之和？法律法规及司法解释并没有明确规定，司法实践也未统一。笔者认为，对于具有意思联络的生产者和销售者，其两者行为已经构成共同侵权，此时我们可以将两者的行为看成一个整体，忽略其中间环节，以两者的共同利润作为侵权产品的利润总和。而对于不具有意思联络的生产者和销售者，法院在认定侵权产品的利润时，可以将两者分开计算，分别以其各自的利润作为计算依据。由于生产者全程知情，其一方面应当对自己的侵权获益独立承担责任，另一方面应当对销售者的侵权获益承担连带责任。 2“反向混淆（Reverse Confusion)” “蓝色风暴”商标侵权案将美国McCarthy教授笔下的“反向混淆”[17]引入实判之中。浙江省高级人民法院（下称：浙江高院）认为：“百事可乐公司通过一系列的宣传促销活动，已经使“蓝色风暴”商标具有很强的显著性，形成了良好的市场声誉，当蓝野酒业公司在自己的产品上使用自己合法注册的“蓝色风暴”商标时，消费者往往会将其与百事可乐公司产生联系，误认为蓝野酒业公司生产的“蓝色风暴”产品与百事可乐公司有关”[18]并认为该行为割裂了蓝野公司与其注册的“蓝色风暴”商标之间的联系，导致该商标失去了基本的识别功能，并且抑制了蓝野公司通过“蓝色风暴”商标来谋求市场声誉，塑造良好品牌，拓展企业发展空间的努力，给蓝野公司造成了损失，在此基础上认定百事可乐公司侵犯了蓝野公司的“蓝色风暴”商标权。 混淆包括实际混淆和可能混淆，也包括“正向混淆”和“反向混淆”。所谓“反向混淆”，是与传统意义上的混淆（正向混淆）相对而言的，即在后商标使用人对商标的使用已使之具有较高的知名度，以至于消费者会误认为在前的商标使用人的商标来源于在后商标使用人或认为两者之间存在某种赞助或认可的联系。传统意义上的混淆，往往是在先的商标权人已经通过商标的使用，取得较好的市场声誉，在后商标使用人利用在先商标的市场声誉谋求利益，损害在先商标权人的利益，使消费者误认在后的商标使用人的商品来源于在先商标权人，即“误认后商品是名牌”。“反向混淆”，往往是非商标权人通过大量的广告促销，使该商标具有很强的显著性，当消费者看到真正的商标权人使用该商标时，却误认为系非商标权人的商品，即“误认后商品是傍名牌”。“反向混淆”使真正的商标权人难以自主使用其注册的合法商标，其商标的价值被抑制，商标的经济功能无法实现，非商标权人的实力越雄厚，广告促销越有力，商标权人受到的损害越大。“反向混淆”商标侵权的构成要件，在理论和司法实践中尚没有形成统一的认识。 就“反向混淆”赔偿与正向混淆有所差别。“蓝色风暴”商标侵权案一审败诉，二审时蓝野公司向浙江高院提供的百事可乐公司2005年度的工商年检材料显示该年度的净利润为131876723元。考虑到百事可乐公司的利润来自多种商品，浙江高院也要求百事可乐公司提供“蓝色风暴”可乐的获利证据，但其拒绝提供。浙江高院认为，虽然尚没有明确的证据证明百事可乐公司的具体获利数额，但综合考虑百事可乐公司的市场声誉、营销能力、生产销售时间、销售范围、2005年企业整体利润等因素，可以确定百事可乐公司在商标侵权中的获利明显在300万元以上；进而根据《指导意见》判决百事可乐公司赔偿300万元。 在“王老吉”商标案中，广药集团明确请求按照“六加多宝公司”在侵权期间因侵权所获得的利益来计算损害赔偿的金额。因为广药集团深知，其实际损失远远低于“六加多宝公司”的获益。在“六加多宝公司”将“王老吉”品牌推向全国之前，“王老吉”只是在广东省内小有名气的品牌。诉讼过程中，“六加多宝公司”提交的《加多宝集团历年支出的建厂、广告、促销费用》记载：“1998-2011年上半年，加多宝集团为生产和销售红罐王老吉产品，共支出建厂、广告、促销费用84.5亿元。”如此巨大投入产出的利益，不应当仅仅归结于是“王老吉”品牌的功劳。在某种程度上，甚至可以说是鸿道集团[19]成就了“王老吉”品牌。侵权人虽然违法侵犯权利人的利益，但是我们不能忽略其自身创造的价值，同时也不能让权利人过分地不当得利，否则会造成另外一种不公平。 3司法鉴定 关于损害赔偿的计算涉及大量法律之外专业知识，引入司法鉴定尤为重要。譬如在对权利人产品销售的“减少量”进行认定时，应考虑市场区域、产品自身市场状况、行业市场状况以及各类“黑天鹅事件”的影响，这些因素对“减少量”的作用力到底是多少，都不是双方律师和法官的强项。允许双方当事人向法院申请委托专业的机构进行司法鉴定，或许可以更准确的反映权利人产品销售的“减少量”。 遗憾的是，关于损害赔偿计算的调查中我们很难寻觅到司法鉴定的踪影。这或许与东方人擅长形象思维有关，没有充足的鉴定材料也是重要原因之一。“巧妇难为无米之炊”，没有鉴定材料，鉴定人员轻易发表意见将面临极大的风险，而法官在自由裁量权选定赔偿额却没有这样顾忌。譬如，要对“侵权行为导致权利人产品销售的减少量”进行判断，至少需要权利人近3-5年的销售策略、销量走势（包括各区域、各产品的分布等）、同行业的销量走势以及权利人在同行业的排名等材料，这些都会增加诉讼成本。“王老吉”商标案中，广药集团向广东高院提交《司法会计鉴定申请书》，以申请鉴定“六加多宝公司”侵权期间的产品销量、金额及利润。与此相关的财务账册均掌握在侵权人的手中，咋办？广药集团进一步向广东高院提供关于“六加多宝公司”销售额的新闻报道，并提交《2012年中国饮料行业运行状况分析报告》和相关网页新闻，以证明饮料行业利润率和品牌使用费。广东高院认为，“广药集团在无法获得“六加多宝公司”持有的相关利润数据情况下，已尽到了其举证能力范围内的举证责任”。最终，参考广药集团的主张和提供的证据，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十二条[20]之规定，确定14.4亿元的巨额赔偿。 别忘了，这只是个案！在判赔额普遍偏低的当下，权利人会这样举证吗？面对堆积如山的案件，法官也难有慢慢审理的心情。 “知识产权的春天” 2018年初，最高院发出1号文件《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》（下称：《通知》）。《通知》第四项是关于“依法保护企业家的知识产权”内容，其中强调“完善符合知识产权案件特点的诉讼证据规则，着力破解知识产权权利人‘举证难’问题”、“建立以知识产权市场价值为指引，补偿为主、惩罚为辅的侵权损害司法认定机制，提高知识产权侵权赔偿标准。” 2018年7月27日，上海高院发布《关于加强知识产权司法保护的若干意见》（下称：《若干意见》）。针对权利人“举证难”的问题，《若干意见》提出“强化诉讼证据规则运用，准确查明案件事实”，引导当事人充分举证，探索证据出示令制度，依法制裁举证妨碍行为；完善技术人员参与事实查明机制，增强技术事实认定的准确性等。 我们不要质疑“知识产权的春天”是否已经到来，可以肯定的是：司法环境一定会越来越好，侵权损害赔偿的数额必将越来越合理。 从另一个角度解读贸易战，它或将提高我国知识产权保护力度，促进国家产业结构升级。 注 释： [1]被告为六家公司，分别为：广东加多宝饮料食品有限公司、浙江加多宝饮料有限公司、加多宝（中国）饮料有限公司、福建加多宝饮料有限公司、杭州加多宝饮料有限公司和武汉加多宝饮料有限公司。本文称之为““六加多宝公司””。 [2]每年4月26日为世界知识产权日。 [3]详见https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA5NjcyNjgwMA==&mid=2650337305&idx=1&sn=7ac3d2f3b4cd5e726e4869d437c93760&scene=1&srcid=0426Nx54mx3OUZnswVa8kmjc#wechat_redirect [4]详见https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5NTUxNjk2MA==&mid=2650658559&idx=1&sn=9221c9ac7a67be39cf4072e80e41a577&scene=1&srcid=04205PKDBi7hAel3k6JJqCuO#wechat_redirect [5]《知识产权侵权损害赔偿案例实证研究》由中南财经政法大学完成，其中对2008年6月1日至2011年12月31日期间全国各级法院关于知识产权案件做出的4768件生效判决书进行了实证研究。 [6]《中华人民共和国著作权法》(2010年修订) 第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。 《中华人民共和国专利法》（2008年修订） 第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。 《中华人民共和国商标法》（2013年修订） 第六十三条第一款 侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 第三款 权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。 《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订） 第十七条第三款 因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。 第四款 经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。 [7]《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第十五条商标法第五十六条第一款规定的因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。 此外，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条和《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条对此都作了类似的规定。 [8]参见（2016）苏05民初537号判决书。 [9] 1000万元是新百伦公司的诉请数额。 [10]《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第十四条商标法第五十六条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。 [11]2007年1月18日，最高人民法院副院长曹建明在全国法院知识产权审判工作座谈会上发表《全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家和构建和谐社会提供强有力的司法保障》讲话，本次讲话强调“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，不适用法定赔偿额的计算方法，应当综合全案的证据情况，在50万元以上合理确定赔偿额。”具体参见：http://zscq.court.gov.cn/sfzc/201304/t20130426_183679.html 2009年4月21日，最高人民法院印发《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》的通知，以文件形式明确了“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。”具体参见：http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-384.html [12]“蓝色风暴”商标侵权案发生在2013年《商标法》第三次修订之前，当时《中华人民共和国商标法》（2001修订）规定的法定赔偿额上限为五十万元。 《中华人民共和国商标法》（2001修订） 第五十六条侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。 前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。 [13]《中华人民共和国商标法》（2013年修订） 第六十三条侵犯商标专用权的照侵权人因赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 ...... [14]2013年最新修订的《中华人民共和国商标法》。需要说明的是，现行的《中华人民共和国著作权法》（2010年修订）及《中华人民共和国专利法》（2008年修订）并未对惩罚性赔偿做出明确规定。 [15]详见《饮料行业整体运行报告出炉健康饮料渐成主流》http://www.chinanews.com/life/2017/03-27/8184661.shtml [16]加权平均是指把权重计算在内的平均方法。加权平均=（x1f1 + x2f2+ ... xkfk）/n，其中f1+f2+...+fk=n，f1，f2，…，fk叫做权。 [17] J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition § 23:10 (4th ed.), “I. Test of Likelihood of Confusion” “A. Keystone of Infringement”. [18]详见（2007）浙民三终字第74号判决书。 [19] 鸿道集团是指香港鸿道集团有限公司，其为“六加多宝公司”的母公司。 [20]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》 第一百一十二条书证在对方当事人控制之下的，承担举证责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。……对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。