Alpha 优案评析库由最高院法研所与 Alpha 合作，将“全国法院系统年度优秀案例分析”首次电子信息化并全面持续发布。通过优秀案例评析，汲取专业法官丰富的审判经验，作为法律检索的重要参考信息。 昨日，法秀为大家分享了 2019 年度高院终审的十大合同纠纷优秀案例，今日继续为大家分享 2019 年度，经法院系统层层筛选后，具有指导性、典型性、标杆性的建设工程施工合同纠纷的三篇优秀案例。 这三篇案例，分别涉及了双方没有签订合同或者对工程价款的构成约定不明时的审理方式、违约责任的证明问题、连带责任相关问题。均由主审法官撰写，希望帮助建工领域律师深入理解裁判思路、厘清案件要点、作用于办案实务。 每个优秀案例内容详尽，评析深入，因此，在本文展现其中一个案例的全部分析，其余两个案例文中为大家提供简介与裁判要旨。 Alpha 优案评析库今日上线了 2019 年度“全国法院系统年度优秀案例分析”，共计 3119 篇来自最高人民法院组织各级法院、层层筛选各年度具有指导性、典型性、标杆性的案例。 全部分析，共计 2 万字可以在文末领取 优秀案例 一、上诉人高丽侠与被上诉人刘云山、辽宁东燃园林景观工程有限公司及沈阳市雪松绿化工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案 裁判要旨： 园林绿化合同纠纷中，双方没有签订合同或者对工程价款的构成约定不明时，依照惯例进行裁判会过于主观，缺乏说服力，本案采取协商方式确定数据收集方法，最大限度确保调查数据认可度，数据收集后，又采用概率统计方法确定报价清单的构成，从而确保了裁判结果的严谨性，增强了说服力。本案审理过程所采取的审理方法是案件处理的创新点。 关键词：司法理性；概率统计方法；证据认可度。 二、浙江天城建设集团有限公司与李敏励诉安新县捷力和铜业有限公司与都兰大都矿业有限公司等建设工程施工合同纠纷案 裁判要旨： 1.连带责任是依照法律规定或当事人约定，两个或两个以上的当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能因此引起内部债务关系的一种民事责任。 在无证据证明债务人与第三人存在从属关系或关联关系的情况下，仅凭工伤投保单上加盖有第三人的公章而要求第三人与债务人就合同债务承担连带责任的，应不予支持。 2.挂靠关系中当被挂靠人为合同主体时，如合同相对人不知挂靠情形之存在，则挂靠人与被挂靠人对合同项下的债权债务共同享有并承担。 根据连带责任法理，合同相对方对连带债权人中任何一方的给付，对于其他连带债权人亦发生效力，即发生在给付范围内债务关系消灭的效果。 3.公司代理人在授权范围内对外实施的民事法律行为，根据《民法通则》第四十三条及《民法总则》第六十条的规定，公司应承担相关法律责任，代理人不应承担连带责任。 关键词：建设工程；债权债务；连带责任。 三、云南云安房地产开发有限公司诉昆明中策装饰（集团）有限公司装饰装修合同纠纷案 案由：装饰装修合同纠纷 编写人：昆明市五华区人民法院 张雪梅 朱娟 问题提示：建设工程发包人欲追究承包人的工程质量保修责任，但在未作证据保全的情况下自行修复，因证据不足不予支持 案件索引： 2019-05-08   昆明市五华区人民法院   一审（2019）云 0102 民初 2541 号 裁判要旨： 违约责任的归责原则是过错责任，守约方必须也仅需证明存在损害结果。本案建设工程发包人欲追究承包人的工程质量保修责任，但在未作证据保全的情况下自行修复，损害结果的事实无法证明，其主张的工程质量保修责任因证据不足不予支持。 关键词： 民事；违约责任归责原则；质量保修期；举证责任 案例三基本案情 2014 年 8 月 15 日，原告云南云安房地产开发有限公司与被告昆明中策装饰（装修）有限公司签订《室内装修施工合同》，合同约定：由被告承包本市昆瑞路云安阳光城 5 栋 201、202 号、6 栋 302 号、12 栋 1004 号、13 栋 302 号、317 号共计 6 套样板房室内硬装部分装修工程（不含软装配套），工程总包干价 1178567 元。施工工期为45天，准确开工日期以原告开工令次日起核算。工程竣工验收合格后，即向原告交付钥匙。关于工程保修，合同约定，工程承包范围内的全部项目为保修内容、范围，保修期限按建筑工程质量管理条例执行，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。属于保修范围、内容的项目，被告应当在接到保修通知之日起 24 小时内派人保修，被告不在约定期限内派人保修的，原告可以委托他人修理，所发生的费用由被告承担。质量保修完成，由原告组织验收，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。 2014 年 8 月 15 日，涉案房屋云安阳光城 5 栋 201 号房屋装修工程中线管敷设隐蔽工作分项工程经原告审验合格。 2014 年 9 月 14 日，云安阳光城 5 栋 201 号房屋装修工程中厨房、卫生间墙地面卷材防水层分项工程经原告审验合格。 2015 年 7 月 2 日，原告与被告共同签署《工程竣工验收证明书》，该证明书载明：被告所施工装修工程的开工日期为 2014 年 8 月 19 日，竣工日期为 2015 年 1 月 9 日，验收内容为建筑装饰装修工程、建筑供排水工程、建筑电气工程、防水工程，验收结论为合格。 2017 年 6 月 23 日，原告将被告装修施工的云安阳光城 5 栋 201 号房屋出售给朱蓉。 2017 年 11 月 2 日，原告向被告发出《关于“云安阳光城样板房5栋201房”施工质量处理的联系函》，该函件的主要内容为：“5 栋 201 房在 2017 年7 月被客户购买并已入住，入住后使用发现插座跳闸，报物管公司专业电工逐一检查，是房间所有插座线路接地有问题导致空开跳闸，住户不能正常使用，属功能性问题，存在安全隐患；……请积极安排专业施工人员尽快上门将存在的问题处理。” 被告方由工作人员“谢佳瑞”在该函上签字并注明此文件已收悉。收到函件后，被告派维修人员到场对原告函件中所称的插座跳闸问题进行了处理。 2018 年 9 月 18 日，原告与案外人云南云安建筑股份有限公司（以下简称云安建筑）签订《云安阳光城5栋201房共用卫生间渗水改造工程施工合同》，合同约定，云安阳光城 5 栋 201 号房共用卫生间渗水改造工程由云安建筑施工，工程内容包括：保护性拆除洗面台柜、镜子、马桶、拆除墙砖、地砖、淋浴房地面石材、两道防水施工、三道找平层，地面下给排水管、淋浴房墙给水管安装，墙砖地砖施工以及恢复修复等。 工程包干价为 17172.07 元，合同工期为 45 天，从 2018 年 9 月 21 日至2018 年 11 月 6 日，具体施工日期以原告通知为准。2018 年 9 月 21 日，云安建筑开始施工。 2018 年 10 月 7 日，原告通过 EMS 邮政特快专递向被告发出《关于“云安阳光城样板房5栋201房”施工质量处理的联系函》，函件的主要内容为：5 栋 201 房在 2017 年 7 月使用中发现插座跳闸，虽然被告在 2017 年 11 月进行了电线处理，但使用一段时间后住户再次报物管公司出现插座线路问题，同时，在共用卫生间左侧的卧室墙纸出现水印痕迹。 原告经过反复查看，认为属卫生间防水质量问题导致墙体受潮，考虑住户的诉求并经住户同意，原告在 2018 年 9 月 22、23 日对客卫进行墙地砖拆除重新做防水层，在拆除地面砖时出现火花，发现下列问题： （1）沿地面砖下的电线没有穿线管，电线裸露埋设，不符合国家规范要求； （2）地面埋设处有多处线路接头不符合国家规范要求； （3）插座线路检测，绝缘电阻不符合国家规范要求； （4）给排水管未使用同一厂家配件，不符合国家规范要求。 为此原告要求被告安排专业施工人员（3 日内）上门将存在的问题处理。否则，原告将委托第三方进行处理，产生的一切费用由被告承担。该邮件于 2018 年 10 月 9 日由被告方前台人员签收。 2018 年 10 月 10 日，原告申请云南省昆明市明信公证处指派公证员对位于昆明市昆瑞路 273 号云安阳光城小区 5 栋 201 号房屋内部卫生间现场的现状及对应渗水墙体的现场状况进行证据保全。 云南省昆明市明信公证处指派公证员到云安阳光城小区 5 栋 201 号房屋内部卫生间施工现场，对正在施工的卫生间现场状况全貌及大致情况进行了现场拍照，对卫生间左侧卧室内存在渗水情况的墙面进行了现场拍照，并出具了（2018）云昆明信证经字第44386 号《公证书》。为此，原告支付了公证费 1000 元。 2018 年 12 月 20 日，原告与云安建筑对云安阳光城 5 栋 201 号房卫生间漏水维修改造工程进行了结算，结算金额为 17172.07 元，原告向云安建筑支付了该款项。 裁判结果： 昆明市五华区人民法院于 2019 年 5 月 8 日作出（2019）云 0102 民初 2541 号《民事判决书》，判决：驳回原告云南云安房地产开发有限公司的诉讼请求。 法院认为 原、被告双方就房屋装饰装修、保修条款等内容达成一致意见并签订《室内装修施工合同》，双方均应按照合同约定和法律规定履行各自相应的义务。 现原告以被告施工装修的云安阳光城 5 栋 201 号房卫生间漏水，属质量瑕疵，要求被告承担保修责任。 关于被告应当承担的保修责任，原、被告双方在《室内装修施工合同》中明确约定保修期限按《建设工程质量管理条例》执行，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。关于在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限，《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第二项规定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为 5 年；第四项规定：电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为 2 年。 本案中，原告所施工的是装修工程，但其施工内容中包括了有防水要求的卫生间，《建设工程质量管理条例》对有防水要求的卫生间的防渗漏作了特别的规定，其保修期限为 5 年 。 按照特别法优于一般法的原则，被告所施工的装修工程中有防水要求的卫生间的防渗漏，其保修期限应当适用 5 年的最低保修期限的规定。云安阳光城 5 栋 201 号房屋的装修工程于 2015 年 7 月 2 日验收合格，该房屋卫生间防渗漏的保修期限应至2020 年 7 月 2 日。 如果被告施工的云安阳光城 5 栋 201 号房屋的卫生间防水出现渗漏确因被告的施工质量存在瑕疵所致，那么，在 5 年的保修期限内，被告应当承担保修责任。 被告承担保修责任的前提条件是：所出现的质量问题是由于被告的施工行为所导致；如果由其他第三方原因所致，不属于被告承担保修责任的范围。 按照原、被告双方所签《室内装修施工合同》的约定，如果被告的施工存在质量问题，在保修期内，被告在收到原告的保修通知之日起 24 小时内不派人保修的，原告可以委托他人修理，所发生的费用由被告承担。 本案原告的诉讼请求得以成立的要件是： 第一，被告所施工的云安阳光城 5 栋 201 号房的卫生间防水确实存在质量瑕疵；第二，被告收到原告所发的保修通知后 24 小时内未派员履行保修责任。 关于被告所施工的云安阳光城 5 栋 201 号房的卫生间防水是否存在质量瑕疵的问题。 被告所施工的云安阳光城 5 栋 201 号房屋的装修工程已经双方确认验收合格，如果原告认为该房屋卫生间防水存在施工质量问题，应当由原告承担举证责任。 本案中，原告认为云安阳光城 5 栋 201 号房屋客用卫生间左侧卧室墙面出现水印痕迹属于卫生间防水质量问题导致，该主张仅系原告自己的认识，被告并未予认可。 原告也未提交相关鉴定机构对出现水印痕迹的原因进行检查鉴定的结论，故不能确定卧室墙面出现的水印痕迹是因卫生间发生渗水所致。 原告在收到业主的投诉后，应当及时通知被告到现场进行查勘，由双方确认所发生问题是否属于施工质量问题，如果双方不能达成一致，则可委托第三方专业机构进行鉴定。 而本案原告在接到业主关于卧室墙面出现水印痕迹的投诉后，并未及时通知被告到场查看，而是单方认定出现的水印痕迹系卫生间防水质量问题所致，在没有通知被告履行保修责任的情况下即于 2018 年 9 月 18 日与云安建筑签订施工合同，并于 2018 年 9 月 21 日进行拆除重建。 由于原告并未就墙面出现水印痕迹问题通知被告，卫生间拆除重建时也未通知被告到场，也无其他第三方在场作证，拆除时的现场状况如何，是否如原告所述存在防水不合格、电线未穿管等问题，只有原告的单方陈述。 虽然原告在 2018 年 10 月 10 日申请公证机构进行了现场拍照，但公证机构所拍的现场状况已经是原告委托云安建筑开挖施工、拆除重建 20 天后的现场状况，而非刚刚开始拆除重建时的情形；被告之前完成的施工的原始状况已经被破坏，原告所举证据不能证明被告施工的卫生间防水存在质量问题。 在被告的施工质量确实存在瑕疵的情况下，原告委托第三方对存在的质量瑕疵进行修复所产生的费用由被告承担的条件是： 被告在收到原告所发的保修通知后 24 小时内未派员履行保修责任。 原告一共给被告发过两份要求处理质量问题的函件，2017 年 11 月 2 日原告所发的第一份函件，原告要求被告处理的是插座跳闸问题，并未提到卫生间渗水问题。 原告在接到业主墙面有水印痕迹的投诉后未通知被告即与云安建筑签订施工合同，2018 年 10 月 7 日，原告发给被告的第二份函件，是在原告已经与云安建筑签订施工合同的 20 天后，是在云安建筑已经开始施工的 17 天后，显然不符合双方所签《室内装修施工合同》中关于原告可委托他人修理的条件。 案例评析 因建设工程质量瑕疵通常在建设工程使用一段时间后才会体现出来，因此为了保证使用人的合法权益，《建设工程质量管理条例》规定建设工程承包人在质量保修期内对工程质量负有保修义务。 质量保修期是指工程各部分正常使用的期限，是建筑单位或承包人对建设产品承担质量保证责任的最长期限。 在质量保修期内，承包人保证工程正常使用。承包人承担的保修责任实际上是对建设工程质量的瑕疵担保责任，在工程质量保修期内，发包人或者使用人发现工程瑕疵的，有权直接请求承包人修理或者返工、改建。 因承包人拖延履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，承包人应当承担赔偿责任。但是承包人承担保修责任的前提是属于承包人的原因造成工程质量瑕疵。 本案中，在建设工程质量保修期限内发生质量瑕疵，发包人依据双方之间建筑工程施工合同向承包人主张违约责任，按照《合同法》第107 条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，应当为认为在该违约责任的规则原则上是一种过错责任原则，即承包方应当对移交的建筑质量承担瑕疵担保责任，除非承包方能够证明自己没有过错。 这时发包人仅需要证明建设工程存在质量瑕疵这一事实，发包人举证完成后承包人则需要对自己不存在过错、系第三人过错等事实承担举证责任。 本案发包人与承包人约定了建设工程质量瑕疵出现后承包人应当及时予以修复，如果承包人不及时修复的情况下发包人有权自行修复，但产生的费用由承包人承担。 本案中，发包人主张因承包人未及时承担质量保修义务而按照约定自行修复，但其在修复前应当对工程质量瑕疵的事实证据予以保全，该事实的证明属于是发包人以违约为由主张承包人赔偿的举证责任范围。 显然本案发包人在修复工作开工以后才进行证据保全，建筑工程现场已被破坏，无法证明工程质量存在瑕疵，故发包人应当承担举证不力的后果。 审判人员： 案件承办法官：张雪梅 相关法条： 《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

“建设工程合同”为原《合同法》典型有名合同（第十六章，第269 条-287 条，共 19 条），该内容全部为此次《民法典》编纂所继承，只做了语词等非实质性修订，并在其基础上，新增了两个条款，由此构成该章全部内容（《民法典》第十八章，第788 条-808 条，共 21 条）。 对比可知，《民法典》建设工程合同章节新增的两个条款（第793 条、第806 条）由之前司法实践经验发展而来，主要参照文本为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称“《司法解释（一）》”）的相关规定。 本文梳理了“建设工程合同”的十大主要条款，逐一进行精要解析，供读者系统研究之用。 本文详解内容来自 Alpha 已上线的《民法典立法解读》，全部条款解读，可以按如下操作，在 Alpha 法规库中获取并学习。 一、关于建设工程合同定义和种类 第七百八十八条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 建设工程合同，是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同的客体是工程。这里的工程是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动，主要包括房屋、铁路、公路、机场、港口、桥梁、矿井、水库、电站、通讯线路等。建设工程的主体是发包人和承包人。 建设工程的发包人，一般为建设工程的建设单位，即投资建设该项工程的单位，通常也称作“业主”。建设工程实行总承包的，总承包单位经发包人同意，在法律规定的范围内对部分工程项目进行分包的，工程总承包单位即成为分包工程的发包人。 建设工程的承包人，即实施建设工程的勘察、设计、施工等业务的单位，包括对建设工程实行总承包的单位、勘察承包单位、设计承包单位、施工承包单位和承包分包工程的单位。工程勘察、设计、施工是专业性很强的工作，所以一般应当由专门的具有相应资质的工程单位来完成。 二、关于建设工程合同发包、承包和分包 第七百九十一条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 建设工程合同发包承包根据订约双方的不同，可以分为直接承包和分包两大类。直接承包是指发包人直接将工程承包给承包人，包括工程总承包和单项工程承包两种方式。分包是指总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。 无论发包人采取何种方式与承包人签订合同，都应当遵守本条的规定，不得将建设工程支解发包，即不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给几个承包人。这是针对目前我国建筑市场中多有发生且危害较大的将工程支解发包的实际情况所作出的规定。 所谓建设工程的分包，是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，将其承包的某一部分工程或某几部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的分包合同的发包承包方式。总承包人或者勘察、设计、施工承包人在分包合同中即成为分包合同的发包人。 本条适当地加重了分包人的责任，即第三人(分包人)就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。分包的工程出现问题，发包人既可以要求总承包人或者勘察、设计、施工承包人承担责任，也可以直接要求分包人承担责任。 转包与分包的根本区别在于：转包行为中，原承包人将其工程全部倒手转给他人，自己并不实际履行合同约定的义务；而在分包行为中，承包人只是将其承包工程的某一部分或几部分再分包给其他承包人，承包人仍然要就承包合同约定的全部义务的履行向发包人负责。本条关于禁止转包的规定，既符合我国的实际情况，也与国际通行做法相一致。 为避免因层层分包造成责任不清以及因中间环节过多造成实际用于工程的费用减少的问题，依据本款的规定，分包人不得将其承包的工程再分包，即对工程建设项目只能实行一次分包。 三、关于建设工程施工合同无效时对承包人补偿 第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。 建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理： （一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用； （二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。 发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。 结合建设工程施工合同的特点，在一般合同无效的处理规则之外，对建设工程施工合同无效时的特殊处理规则进行细化规定。 建设工程施工合同的履行过程就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程，建设工程施工过程完成会有建筑物等不动产的产生。基于这一特殊性，合同无效时，发包人既无法向承包人返还建设工程，也无法向承包人返还已经付出的劳务和使用的建筑材料，因此只能折价补偿。 折价补偿的前提是建设工程本身具有价值。建设工程施工合同无效后，对承包人进行折价补偿的前提是建设工程经验收合格。对于经验收不合格、但是具有修复可能的建设工程，基于节约社会资源原则和维护当事人之间的公平，应当在确保工程质量安全的前提下，充分科学评估建设工程在技术上和经济上是否具有修复可能或者修复必要。 基于确保建设工程质量安全、合同当事人之间公平和节约社会资源等价值考量，本条规定吸收了司法实践的成果。 本条有关建设工程施工合同无效，建设工程经验收合格的，可以参照建设工程合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的规定，只是规定了一种相对易于掌握和施行的折价补偿参照标准，即参照合同关于工程价款的约定折价补偿。对于工程建设中大规模改变设计，施工合同的约定却未进行相应变更等无法参照建设工程合同关于工程价款的约定进行折价补偿的情况，仍需要法院根据实际情况来认定。 四、关于施工人建设工程质量责任 第八百零一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。 这里所说的施工质量既包括各类工程中土建工程的质量，也包括与其配套的线路、管道和设备安装工程的质量。依据本条规定，建设工程的施工人对工程的施工质量负责。在现实中，不少建设工程的质量问题都与建设工程的施工有关。 从现实情况来看，工程施工中的偷工减料行为，是产生建设工程质量问题，引发重大质量事故的重要原因。 按照我国相关法律规定，建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。建设单位不得明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。对于建设单位提出的违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的要求，建设工程施工企业应当予以拒绝。 凡是因施工原因造成的工程质量问题，都要由施工人承担责任。这些责任包括：由施工人对存在质量问题的工程进行修理、返工或改建，并承担赔偿损失责任等民事责任；由有关行政机关对违法施工人依法给予行政处罚的行政责任；对造成重大质量事故、构成犯罪的，由司法机关依照刑法的规定追究刑事法律责任。 五、关于承包人在建设工程 合理使用期限内的质量保证责任 第八百零二条因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的，承包人应当承担赔偿责任。 根据本章的规定，承包人对整个工程质量负责，当然也应当对建设工程在合理使用期间的质量安全承担责任。根据本条的规定，承包人承担损害赔偿责任应当具备以下条件： （1）因承包人的原因引起的建设工程对他人人身、财产的损害。 不履行法定的质量保证义务，造成工程质量安全问题的，承包人应当承担法律责任。如果是不属于承包人的原因，例如，因用户使用不当等原因造成人身、财产损害的，承包人不承担责任。 现实中，有的发包人违法发包，如非法压价、收受回扣选择不具备相应资质的承包人，从而引起质量事故，造成他人人身、财产损害的，发包人也应当承担相应的责任。 （2）人身、财产损害是发生在建设工程合理使用期限内。 为此，首先需要确定“合理使用期限”，即建设工程的承包人对其建设产品承担质量责任的责任期限。该合理期限一般自交付发包人时起算。 但与一般产品的生产者对其产品的质量缺陷承担损害赔偿责任的责任期限通常最长不超过自产品交付最初用户时起 10 年不同，建设工程的承包人应当在该建设工程合理使用期限内对整个工程质量安全承担责任。 （3）造成人身和财产损害。 这里的受损害方不仅仅指建设工程合同的对方当事人即发包人，也包括建设工程的最终用户以及因该建设工程而受到损害的其他人。 依据本条规定，在合理使用期限内，因承包人原因发生建设工程质量事故，造成人身、财产损害的，承包人应当承担赔偿责任。如果是造成发包人的人身或者财产损害的，发包人可以选择请求承包人承担违约责任或者侵权责任。 六、关于发包方的违约责任 第八百零三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。 如果发包人未按照约定时间提供原材料、设备的，承包人可以中止施工并顺延工期，因此造成承包人停工、窝工损失的，由发包人承担赔偿责任。 由发包人提供场地的，发包人应当按照合同约定向承包人提供承包人施工、操作、运输、堆放材料设备的场地以及建设工作涉及的周围场地(包括一切通道)。 由发包人提供工程建设所需资金的，发包人应当按照约定的时间和数额向承包人支付。这里的资金一般是指工程款。 在现实中，由发包人提供的工程款包括预付工程款和按工程进度支付的工程款两种，具体可由双方当事人在建设工程合同中约定。如果建设工程合同约定由发包人预付工程款的，发包人应当按照约定的时间和数额向承包人预付工程款，开工后按合同约定的时间和比例逐次扣除 实践中，完成约定的工程部分后，由发包人确认工程量，以构成合同价款相应项目的单价和取费标准计算出工程价款，经发包人签字后支付。 发包人在计算结果签字后的合理期限内不按照约定支付工程款的，承包人可以向发包人发出支付工程款的通知；发包人在收到通知后仍不按照约定支付工程款的，承包人可以停止工作并顺延工期，发包人应当从应付之日起向承包人支付应付价款的利息，并赔偿因此给承包人造成的停工、窝工损失。 七、关于因发包人原因造成工程停建、缓建 所应承担的责任 第八百零四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。 在工程建设过程中，发包人应当按照合同约定履行自己的义务，为承包人的建设工作提供必要的条件，保证工程建设顺利进行。 如果因发包人的原因致使工程建设无法按照约定的进度进行的，承包人可以停建或者缓建。 承包人在停建、缓建期间应当采取合理措施减少和避免损失，妥善保护好已完成工程和做好已购材料、设备的保护和移交工作，将自有机械和人员撤出施工现场，发包人应当为承包人的撤出提供必要的条件。承包人应当就停建、缓建过程中发生的经济支出和实际发生的其他费用向发包人提出报告。 发包人因自身原因致使工程停建、缓建的，应当承担违约责任。 首先，发包人应当采取必要措施，弥补或者减少损失，同时应当排除障碍，使承包人尽快恢复建设工作。 其次，发包人还应当赔偿因停建、缓建给承包人造成的损失，包括停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压所造成的损失和实际发生的费用。 八、关于建设工程合同法定解除及后果处理 第八百零六条承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。 发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。 合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。 本法第778 条规定，承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。 本条第2 款赋予承包人解除权，也与承揽合同中在定作人不履行协助义务时，赋予承揽人合同解除权的规定的精神相类似。 本条第3 款特别作出规定，合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，包括经修复后可以达到质量合格以及经修复后仍不能达到质量合格两种情况，相应地参照本法第793 条的规定处理。 这是法律基于建设工程施工合同的特殊性，就建设工程合同解除时建设工程的处理作出的特殊规定。 除本条第3 款明确规定的特殊情况外，本条第3 款对于建设工程合同解除的法律后果没有规定的，仍应根据其性质适用一般合同解除的相关规定。 九、关于发包人未支付工程价款的责任 第八百零七条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 为了切实解决拖欠工程款的问题，保障承包人价款债权的实现，本条规定了发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。 发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 承包人按照本条规定行使优先受偿权，应当注意以下几点： （1）应当达到付款条件。 本条适用的前提是，按照合同约定已经达到付款条件。如果是出现了建设工程质量不合格或者其他承包人违约的情形，发包人依法主张抗辩不进行付款，或者有其他未达到合同约定的付款条件的情况的，则发包人本身即无立即付款的义务，更不可能有优先受偿权的存在空间。 （2）发包人不支付价款的，承包人不能立即将该工程折价、拍卖，而是应当催告发包人在合理期限内支付价款。 如果在该期限内，发包人已经支付了价款，则承包人只能要求发包人承担支付约定的违约金或者支付逾期的利息、赔偿其他损失等违约责任。 如果在催告后的合理期限内，发包人仍不支付价款的，承包人才能与发包人协商将该工程折价或者请求人民法院将该建设工程拍卖以优先受偿。 （3）承包人对工程依法折价或者拍卖的，应当遵循一定的程序。 承包人对工程折价的，应当与发包人达成协议，参照市场价格确定一定的价款把该工程的所有权由发包人转移给承包人，从而使承包人的价款债权得以实现。 承包人因与发包人达不成折价协议而采取拍卖方式的，应当请求人民法院依法将该工程予以拍卖。承包人不得委托拍卖公司或者自行将建设工程予以拍卖。 （4）建设工程折价或者拍卖后所得的价款如果超出发包人应付的价款数额的，该超过的部分应当归发包人所有；如果折价或者拍卖所得的价款还不足以清偿承包人的价款债权的，承包人可以请求发包人支付不足部分。 在确定优先受偿时，应注意区分建设工程处置的价款与建设用地使用权处置的价款。 （5）根据本条规定，按照工程的性质不宜折价、拍卖的，承包人不能将该工程折价或者拍卖，如国家重点工程、具有特定用途的工程等不宜折价或者拍卖，应当拆除的违章建筑无法折价或者拍卖。 建设工程价款的优先受偿权本质上是一种变价的优先受偿权，所以，建设工程折价、拍卖的前提是按照法律规定和建设工程性质，其本身可以转让。 基于慎重考虑，此次立法未对相关争议问题作出简单规定。相关问题还需要理论的继续深入研究和司法实践经验的积累。目前争议较多的问题主要有： （1）建设工程价款优先受偿权的性质。 （2）建设工程价款优先受偿权的主体。 （3）优先受偿的范围。 （4）未竣工工程价款的优先受偿权。 （5）优先受偿的权利顺位。 （6）优先受偿权的预先放弃或限制。 （7）优先受偿权的行使期限。 （8）建设工程价款优先受偿权存在的必要性。 十、关于适用承揽合同 第八百零八条本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。 建设工程合同在性质上属于完成工作的合同。建设工程合同原为承揽合同中的一种，属于承揽完成不动产工程项目的合同，也具有一些与一般承揽合同相同的特征，如都是诺成合同、双务合同、有偿合同，都以完成一定工作为目的，标的都具有特定性。 因此，本条规定，本章没有规定而承揽合同一章有规定的，可以根据建设工程合同的性质适用承揽合同中的有关规定。建设工程合同中的发包人相当于承揽合同中的定作人，承包人相当于承揽合同中的承揽人。 本条规定在适用时，首先应当注意的是，只有在本章无规定时才可适用承揽合同的有关规定；其次还应注意，只有在根据建设工程合同的性质可以适用承揽合同的相关规定时，才可适用承揽合同的相关规定。 结语 《民法典》“建设工程合同”章节内容对实践中很多难点问题，比如价款优先受偿权等，未给予进一步细节规定，由此，还需综合司法解释与相关法律规范，结合具体情况，进行研究与裁判。 同时，《民法典》的颁布，各编中与建设工程合同相关的条款适用与协调，变得愈发重要，相关从业者应当对此进行体系化学习，更新知识，调整交易细节。

最高人民法院中国应用法学研究所与 Alpha 共同合作的首批研究成果——《中国法院类案检索与裁判规则》正式出版并在 Alpha 系统上线。 专项研究团队借助 Alpha 大数据检索平台，生成同类案件大数据报告，提供类案裁判全景；从检索到的海量类案中，挑选可索引的、优秀的例案，提供法律适用参考；从例案中提炼出同类案件的裁判规则，分析裁判规则提要。 帮助大家从浩如烟海的同类案件中便捷找到裁判思路清晰、裁判法理透彻的好判决，提炼、固化的裁判规则。 本文是关于优先受偿权的规则。下面，我们从数据、典型案例、规则解析和相关法规四个方面，为大家带来详细解读。 规则概述 未竣工工程质量合格的承包人有优先受偿权，以招投标文件作为结算依据。 规则描述： 本条裁判规则主要是明确建设工程中的未竣工工程中的承包人是否享工程价款优先受偿权的问题。 建设工程价款的组成及支付主要包括预付款的支付、进度款的支付、竣工后付款、工程尾款的支付等，工程竣工验收只是发包人支付部分工程款的节点，并非支付所有工程款的前提。 承包人享有建设工程价款优先受偿权的基础是对发包人享有建设工程价款的债权请求权，工程未竣工，但只要承包人完成的工程质量合格，发包人即应支付相对应的工程价款，承包人亦能主张建设工程价款优先受偿权。 类案大数据报告 检索式： 时间：2019 年 3 月 21 日之前 案例来源：Alpha 案例库 案件数量：88 件 数据采集时间：2019 年 3 月 21 日 本次检索获取 2019 年 3 月 17 日前共 49 篇裁判文书。其中： （1）认为工程未竣工，完成的工程质量合格，享有建设工程价款优先受偿权的案件共计 60 件； （2）认为工程未竣工，不具备优先受偿权条件的案件共计 3 件； （3）认为合同解除，尚未不具备成就条件的案件共计 7 件； （4）认为工程价款优先权已超过法定期限的，不享有建设工程价款优先受偿权的案件共计 18 件。 整体情况如下： 图 1 案件工程未竣工是否享有优先权 如图 1 所示，从案件工程未竣工承包人是否享有优先权的角度来看，认为享有优先受偿权的案件占 68.18%；认为超过法定期限不享有优先权的案件占 20.46%；认为合同解除，条件未成就，不享有优先权的案件占 7.95%；认为不具有优先受偿权条件的案件占 3.41%。 图 2 案件年份分布情况 如图 2 所示，从案件年份分布情况可以看到当前条件下案例数量的变化趋势。 图 3 案件行业分类情况 如图 3 所示，从案件行业分类情况可以看到，当前的行业分布主要集中在建筑业、房地产业、制造业、租赁和商务服务业、批发和零售业。 典型类案分析 例案一： 吉林省吉电房地产开发有限责任公司与长春新星宇建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷案 1.基本信息： 法院：吉林省高级人民法院 案号：（ 2018 ）吉民终 79 号 上诉人（原审被告）：吉林省吉电房地产开发有限责任公司（以下简称吉电房开公司） 被上诉人（原审原告）：长春新星宇建筑安装有限责任公司（以下简称新星宇建筑公司） 2.基本案情： 2013 年 2 月 17 日，建设单位吉电房开公司向中标单位新星宇建筑公司就南郡水云天3 号（一期）工程一标段发出长春高新区工程施工中标通知书，中标价格为 16,081.34 万元。2013 年 3 月 2 日，吉电房开公司与新星宇建筑公司就上述中标工程签订建设工程施工合同。 同日，吉电房开公司与新星宇建筑公司针对一标段中（5#、6#）住宅楼、（3#、4#）商业及地下车库工程签订工程总承包合同补充协议。签订合同后，新星宇建筑公司进场施工。2014 年 10 月左右，因吉电房开公司欠付工程款，工程停工。 2015 年 5 月复工，2015 年 10 月 21 日双方确认 4# 商业楼，新星宇建筑公司不再继续施工，此后因欠付工程款继续停工。 2016 年 4 月 28 日，吉电房开公司向新星宇建筑公司发出工作联系单，新星宇建筑公司接到通知后复工，于 2017 年 5 月将（5#、6#）住宅楼、3# 商业及地下车库工程施工完毕后交付吉电房开公司，现吉电房开公司已进行对外销售，新星宇建筑公司以吉电房开公司欠付（5#、6#）住宅楼、3# 商业及地下车库工程工程款为由诉至法院。 3.案件争点： 新星宇建筑公司未竣工工程是否享有建设工程价款优先受偿权。 4.裁判要旨： 关于新星宇建筑公司是否具有建设工程价款优先受偿权问题。 （1）案涉工程虽尚未竣工验收，但此系吉电房开公司逾期支付工程进度款造成，且吉电房开公司对案涉工程已占有并对外销售，且吉电房开公司在接收工程时并未对工程质量问题提出异议，可视为工程质量合格。 本案给付工程款的条件已成就，同时依照《建设工程司法解释一》第18 条关于“利息从应付工程价款之日计付”的规定，吉电房开公司亦应当给付相应的工程款利息。 故吉电房开公司主张“案涉工程没有竣工、不具备竣工条件、新星宇建筑公司不符合要求给付工程款的前提条件、更谈不上享有优先受偿权”的观点是对法律的误读，不能成立。 （2）根据《优先受偿权批复》第4 条规定，本案合同约定竣工日期为 2013 年 11 月 30 日，案涉工程确未如期施工完成，但此系吉电房开公司逾期支付工程进度款导致，故新星宇建筑公司行使优先权的期限应自合同终止履行之日起算。 在这种情况下，一审法院认定合同终止履行之日为 2017 年 5 月，并以此作为新星宇建筑公司行使建设工程价款优先受偿权的起算时间，于法有据。 新星宇建筑公司主张行使优先权并未超过法定期限，应予支持。 综上所述，吉电房开公司主张“新星宇建筑公司行使优先权已超过法定期限”的上诉请求，没有事实和法律依据，法院不予支持。 例案二： 荣森控股集团有限公司与浙江八汇建筑有限公司、浙江天洋控股集团房地产开发有限公司、诸暨市颐城置业有限公司建设工程施工合同纠纷案 1.基本信息： 法院：浙江省绍兴市中级人民法院 案号：（ 2016 ）浙 06 民终 809 号 当事人上诉人（原审被告）：荣森控股集团有限公司（以下简称荣森公司） 被上诉人（原审原告）：浙江八汇建筑有限公司（以下简称八汇公司） 原审被告：浙江天洋控股集团房地产开发有限公司（以下简称天洋公司） 原审被告：诸暨市颐城置业有限公司（以下简称颐城公司） 2.基本案情： 2013 年 3 月 26 日，八汇公司与天洋公司签订建设工程施工合同一份，约定由八汇公司承建天洋·颐城项目中 1#、2#、3#、5#、6#、8#、9#、12# 楼以及大酒店的土建、水电安装、消防、室外工程等工程，承包方式实行包工包料，开工日期为 2013 年 3 月 28 日，竣工日期为 2015 年 12 月 31 日，合同总工期为 1000 个日历天，合同价款采用可调价格，土建总价暂定为 1.8 亿元人民币等，合同还对工程进度款的支付办法作了详细的约定。 合同签订后，八汇公司组织人员、设备依约进场施工。双方为办理报建手续所需，又于 2013 年 12 月 5 日订立了两份形式上经过招投标程序的建设工程施工合同，一份针对天洋·颐城项目中的商住楼工程，一份针对天洋·颐城项目中的酒店工程。 但在合同的实际履行过程中，天洋公司未能依约足额支付工程进度款，不断拖欠工程进度款，导致八汇公司被迫垫付大量民工工资、材料款等，严重影响了原告的资金周转和正常的施工。 2014 年 4 月 8 日，八汇公司与天洋公司、颐城公司、荣森公司共同签订建设工程施工承包合同补充协议，约定八汇公司与天洋公司在 2013 年 3 月 26 日订立的建设工程施工合同的建设方（发包人）由天洋公司变更为颐城公司，天洋公司在合同中的全部权利、义务转让给颐城公司享有、承担，拖欠的进度款由颐城公司支付并按月利率 2% 计算利息，天洋公司和荣森公司对颐城公司应付工程款等合同义务承担连带责任保证。 补充协议签订后，原告继续施工。但被告依然拖欠工程款，持续增加的拖欠金额给原告造成了巨大压力。 3.案件争点： 建设工程价款优先受偿权是否以施工合同竣工为前提。 4.裁判要旨： 工程价款优先权是《合同法》第286 条赋予建设工程施工方的一项法定优先权，目的是保障施工方能够及时取得工程款。 从《合同法》第286 条规定的条文表述分析，没有要求承包人优先受偿工程款以工程竣工验收为先决条件，也没有规定以施工合同有效为前提。 即使工程未竣工，施工合同无效，只要发包人有欠付工程款的事实，已完工的工程质量合格，承包人就可以依照法律规定的程序主张优先受偿权。 讼争工程约定竣工日期为 2015 年 12 月 31 日，该工程于 2014 年 12 月 8 日实际停工，约定的竣工日期早于实际停工日期的，被上诉人可以自实际停工之日 6 个月内主张工程价款优先权。 本案中，被上诉人八汇建筑公司在原审中主张工程价款优先权亦并未超出法定的优先权行使期限。综上，被上诉人在本案中主张工程价款优先权符合《合同法》第286 条及《优先受偿权批复》的相关规定，合法有据，并无不当。 例案三： 吉林省天鼎旅游产业发展有限责任公司与延边国基建设有限公司建设工程施工合同纠纷案 1.基本信息： 法院：吉林省高级人民法院 案号：（ 2017 ）吉民终 353 号 当事人上诉人（原审被告）：吉林省天鼎旅游产业发展有限责任公司（以下简称天鼎公司） 被上诉人（原审原告）：延边国基建设有限公司（以下简称国基公司） 2.基本案情： 2012 年 5 月 6 日，天鼎公司（甲方）与国基公司（乙方）签订合同书，约定天鼎公司将其开发建设的长白山历史文化园项目工程总发包给国基公司，国基公司先行垫付工程款进行施工，垫资期限为 60 日。 合同签订后，国基公司如约进驻施工现场开始垫资施工。至2013 年 8 月 12 日，因天鼎公司未能按照约定支付工程款，双方签订（还款）协议书。2013 年 9 月 9 日，双方又签订一份协议书，约定内容与 8 月 12 日的协议书的内容一致。 2013 年 12 月 17 日，双方再次签订协议书，约定：“甲乙双方于 2012 年 5 月 6 日，签订了长白山历史文化园工程承包合同。在履行合同过程中甲方未按约定支付工程价款，虽经多次催告仍未履行相应义务，致使乙方损失惨重，无法继续施工。 现甲乙双方就解除工程施工合同的相关事宜达成协议。”协议签订后，国基公司将案涉工程交付给了天鼎公司，天鼎公司在国基公司施工的基础上变更了部分施工内容，现案涉工程的概况与国基公司交付时的工程原貌发生了较大的变化。2013 年 8 月 12 日双方签协议后，天鼎公司向国基公司支付工程款共计 1133 万元。 3.案件争点： 案涉工程未竣工验收，施工合同是在未履行完毕之前终止履行，优先受偿权的起算时间是否受工程竣工之日或约定竣工之日为条件的限制。 4.裁判要旨： 根据《合同法》第286 条规定，该法条所规定的优先受偿权并未限制承包人具体承包范围是土建工程，还是装饰装修工程，故对天鼎公司主张国基公司所施工的项目为装饰装修工程不应享有优先受权的抗辩意见不予采信。 工程承包人行使优先受偿权的期限应当为工程竣工之日或约定竣工之日起 6 个月，案涉工程虽未竣工验收，但由于施工合同是在未履行完毕之前终止履行，可以不受工程竣工之日或约定竣工之日为条件的限制。 因此，国基公司请求确认对案涉工程具有优先受偿权的主张，符合相关法律规定，应予支持。 裁判规则提要 1. 关于优先受偿权是否以竣工为条件 《合同法》第286 条规定了建设工程价款优先受偿权制度，但对于折价或拍卖的建设工程是否应当竣工未作出明确规定。 2002 年最高人民法院发布的《优先受偿权批复》第4 条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。” 因此，即有观点认为，竣工是实行承包人优先权的一项先决条件。 梁慧星教授亦认为建设工程已竣工是建设工程优先受偿权的成立条件。建设工程若未竣工，则不发生法定抵押权。 建设工程未竣工而中途解除建设工程合同的情形，亦不发生法定抵押权。有观点虽然认为“承包人的优先受偿权只能在工程竣工后才能行使是不符合实际情况的，如果将承包人的优先受偿权仅限于已竣工的工程，则不利于保护承包人的合法权益”，但同时认为“工程停工以后、约定的竣工日期到来之前，承包人是不能行使优先权的”。 建设工程的竣工验收，是指建设工程已经按照设计要求完成全部工作任务，准备交付给发包人投入使用时，由发包人或者有关主管部门依照国家关于建设工程竣工验收制度的规定，对该项工程是否合乎设计要求和工程质量标准所进行的检查、考核工作。 建设工程的竣工验收是工程建设全过程的最后一道程序，是对工程质量实行控制的最后一个环节，也是发包人支付工程余款的前提条件，但并非所有工程款的支付条件。 建设工程价款一般包括预付款、进度款、决算款和最终结清款，在建设工程竣工验收之前，发包人依然有向承包人支付工程价款的义务。但并非所有工程都会顺利施工至竣工验收的最后程序，在建设工程施工合同履行过程中，可能会出现各种发包人或承包人的原因导致合同无法继续履行，进而解除合同的情形。 《建设工程司法解释一》第8 条和第9 条分别规定了发包人和承包人可以请求解除建设工程施工合同的情形。依据《合同法》第97 条的规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 在建设工程施工合同中，合同虽然被解除，但承包人在施工过程中将劳力、物力、财力都物化到建筑物当中，只要建设工程质量合格，承包人即有权向发包人主张工程价款。 故倘若以竣工为先决条件，那么假使发包人在此之前未能按约支付工程款，承包人就必须自行垫资完成工程，以满足“竣工”之条件。 既然承包人优先权是对工程款债权的担保，那么在每期工程款到期时，不论工程是否竣工，承包人都应该可以实行该权利。 否则如发包人未能按照合同约定支付进度款，承包人如想行使优先受偿权，只能等待工程竣工，对承包人而言极为不公，也不符合《合同法》第286 条的立法本意。 《建设工程司法解释二》第19 条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。” 该条规定表明承包人行使建设工程价款优先受偿权的唯一前提是建设工程质量合格，合同效力、工程竣工与否均不会对承包人享有工程价款优先受偿权造成影响。 同时，根据《建设工程司法解释一》第10 条的规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应按照约定支付相应的工程价款。而承包人享有建设工程价款优先受偿权的基础在于对发包人存在建设工程款的给付请求权，故建设工程施工合同解除后，在工程无法进行竣工验收的情况下，只要已完工程质量合格，承包人亦可以对其建设工程价款就所承建的工程折价或拍卖价款优先受偿。 现代民法理论已经将未完成的工程视为具备物的独立性特征，将未竣工工程列入了物权客体。《物权法》第180 条第5 项和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第47 条均认可了在建工程可以抵押。 因而，未竣工工程有其独立的价值，具备行使建设工程价款优先受偿权而折价或拍卖的条件。 因此，《建设工程司法解释二》第20 条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。” 2. 关于未竣工工程享有优先受偿权的请求权基础 在承包人就未竣工的建设工程向法院起诉主张工程价款或确认工程价款优先受偿权时，因工程未竣工验收、双方亦未经结算，在发包人提出质量抗辩时，依据“谁主张，谁举证”的原则，承包人须承担已完工程质量合格这一事实的举证证明责任，因工程尚未竣工无法验收，故承包人可以通过向法院申请质量鉴定这一方式完成举证责任。 导致合同解除、工程未竣工的原因有很多。包括发包人原因、承包人原因及不可抗力等。如因承包人存在过错导致发包人解除合同，致使工程未竣工的，此时承包人的优先受偿权并不会受影响。 如前文所述，承包人享有建设工程价款优先受偿权的基础是承包人对发包人享有工程款债权请求权。因承包人过错导致合同解除、工程未竣工，发包人有权要求承包人承担损失赔偿责任，但并不会因此导致承包人对发包人的工程款债权的消灭，故承包人对未竣工工程依然享有建设工程价款优先受偿权。 《合同法》第286 条赋予承包人在发包人不按约付款时，就承建工程折价或拍卖价款享有优先受偿权的权利，其目的在于保障承包人工程款债权的实现，促进建筑业的健康发展。人民法院在审理建设工程案件过程中，适用或解释《合同法》第286 条时，应当严守法律条文的原意。 在法律未将工程竣工作为承包人享有优先受偿权的前提条件写入法律条文中时，建设工程施工合同在履行过程中解除的，只要承包人符合法律规定的条件，就应当享有建设工程价款优先受偿权。 高频法条 《建设工程司法解释二》 第20条未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

最高人民法院中国应用法学研究所与 Alpha 共同合作的首批研究成果——《中国法院类案检索与裁判规则》正式出版并在 Alpha 系统上线。 本文是针对“建设工程合同中的实质性内容范围”的规则。在实务中，如果中标人与招标人在签订中标合同后，另行签订合同对工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等，与中标合同不一致的，属于背离中标合同“实质性内容”。那么，合同实质性内容包括哪些呢？它的立法来源是什么呢？ 下面，我们从数据、典型案例、规则解析和相关法规四个方面，为大家带来详细解读。 规则概述 另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等，与中标合同不一致，属于背离合同实质性内容 规则描述： 本条规则主要是关于建设工程合同中哪些内容属于合同的实质性内容。本规则系在《招标投标法》第46 条和《建设工程司法解释一》第21 条中的“实质性内容”的基础上进一步丰富和明确，亦是《建设工程司法解释二》第1 条的主要内容。 中标人和招标人在签订中标合同之后，另行签订的合同对工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等，与中标合同不一致，属于背离中标合同“实质性内容”。 类案大数据报告 数据来源： 时间：2019 年 3 月 17 日之前 案例来源：Alpha 案例库 数据采集时间：2019 年 3 月 17 日 本次检索获取了建设工程施工合同纠纷 2019 年 3 月 17 日前共 60 篇裁判文书。其中： 1.认为建设工程施工合同的双方当事人另行签订的建设工程施工合同（补充协议、会议纪要等），与招标人和中标人在建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实际性内容不一致的，属于背离实质性内容的“黑合同”，应当以中标合同作为结算依据的案件 38 件。 2.认为建设工程施工合同在履行过程中，双方当事人另行签订的工程款结算协议，不属于背离合同实质性内容的案件 17 件。 3.认为建设工程施工合同属于无效合同，不具备适用中标合同前提条件的案件 3 件。 4.认为在建设工程施工合同履行过程中，承包方未完工建设工程，不具备适用中标合同结算条件，应当通过鉴定结算工程款的案件 1 件。 整体情况如下： 是否属于背离实质性内容 如上图所示，从案件是否属于背离实质性内容的角度来看，认为属于背离实质性内容的案件占 63.33%；认为不属于背离实质性内容的案件占 28.33%；认为无效合同，无适用前提的案件占 5.00%；认为未完工不适用中标合同结算的案件占 3.34%。 案件年份分布情况 如上图所示，从案件年份分布可以看到当前条件下案例数量的变化趋势。 案件行业分类情况 如上图所示，从案件的行业分类情况可以看到，当前的行业分布主要集中在建筑业、房地产业、批发和零售业、科学研究和技术服务业、租赁和商务服务业。 例案 例案一： 1.基本信息 法院：江苏省高级人民法院 案号：（2016）苏民终 1151 号 上诉人（原审被告）：扬州鑫泰房屋开发有限公司（以下简称鑫泰开发公司） 被上诉人（原审原告）：扬州开发区建筑安装工程有限公司（以下简称开发区建安公司） 2.基本案情： 鑫泰开发公司于 2011 年 5 月 18 日发放讼争工程的招标文件。2011 年 6 月 1 日，鑫泰开发公司向开发区建安公司发出讼争工程一标段中标通知书，通知书载明中标价格 6091.72 万元等内容。同日发出的讼争工程二标段中标通知书除建筑面积和中标价格为 8808.17 万元外，其他内容与一标段中标通知书内容一致。 2011 年 6 月 1 日、11 日，开发区建安公司与鑫泰开发公司就讼争工程的一标段、二标段分别签订两份建设工程施工合同，并将这两份合同送至主管部门备案。 合同签订后，开发区建安公司即组织人员进行施工。工程完工后，相关单位在讼争工程的单位工程竣工验收证明书中盖章，该证明书载明工程竣工时间为 2013 年 11 月 5 日，验收时间为 2013 年 12 月 17 日。 另查明，2011 年 5 月 8 日，开发区建安公司与鑫泰开发公司就讼争工程的一标段、二标段签订了“施工补充合同”，合同对于工程范围、工程质量标准、合同价款、付款进度等作了约定，约定讼争工程为一次性总价包定，为 1.47 亿元。 3.案件争点：另行签订的合同，是否背离了中标合同的实质性内容。 4.裁判要旨： 根据《建设工程司法解释一》第21 条的规定，本案中，案涉工程经招投标由开发区建安公司中标后与鑫泰开发公司签订“建设工程施工合同”并向建设主管部门进行了备案，双方另行签订的“施工补充合同”对中标备案合同在工程款结算方式、付款条件等方面作出了不同约定，属于对中标备案合同的实质性变更，该补充合同不能作为工程价款的结算依据。 工程款支付条件属于建设工程施工合同结算条款的组成部分，原审法院按照中标备案合同认定工程款支付条件符合相关司法解释的规定，鑫泰开发公司关于工程款支付条件应按照“施工补充合同”认定的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。 例案二： 1.基本信息 法院：江苏省高级人民法院 案号：（2015）苏民终字第00316 号 上诉人（原审被告、反诉原告）：九龙云天集团有限公司（以下简称九龙公司） 被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏顺通建设集团有限公司（以下简称顺通公司） 原审被告：江苏花开富贵投资发展有限公司（以下简称富贵公司） 2.基本案情 2009 年 12 月，九龙公司就其开发的九龙城市乐园二期项目三个标段即 78#-82#、84#共 6 幢住宅楼标段、83#楼及 D2 人防地下室标段、55#、57#、67#-70#、73#-75#共 9 幢住宅楼标段的土建、安装工程依法进行了工程的招标。 顺通公司参加投标，后通过招标评标专家评委会评审，确定顺通公司以最低的投标价格中标。2010 年 1 月 29 日，九龙公司依法向顺通公司发出三份中标通知书。 2010 年 2 月 1 日，按照中标通知书的要求，九龙公司与顺通公司就上述三个标段的土建、安装工程分别签订了三份建设工程施工合同。该三份建设工程施工合同内容均包括有“协议书、通用条款、专用条款、工程质量保修书”。 2010 年 2 月 2 日，九龙公司将上述三份建设工程施工合同提交连云港市建设工程招标投标管理办公室予以了备案。 2010 年 2 月 5 日，九龙公司（发包人）与顺通公司（承包人）签订补充协议一份，约定：为了更好地履行双方2010年2月1日签订的关于“连云港九龙城市乐园二期共16幢住宅楼”的协议书，经双方协商就协议有关条款变更如下： （1）本工程合同工期及增加承包内容。 （2）工程款支付。本补充协议未涉及的条款均按2010年2月1日签订的协议书执行。 上述合同签订后，顺通公司遂组织人员进场，依照合同约定对涉案工程陆续开工建设。 在上述工程施工过程中，九龙公司又对九龙城市乐园地下工程进行招标，顺通公司参与了投标，后经过评审，顺通公司中标。2011 年 1 月 26 日，九龙公司向顺通公司发出中标通知书。2011 年 2 月 22 日，九龙公司又与顺通公司签订合同编号为 JL-0211011 建设工程施工合同。 此外，在该份建设工程施工合同专用条款第6 项“合同价款及支付”中所约定的第23.2 条和第26.1 条内容与前三份建设工程施工合同中所约定的内容一致。 2011 年 4 月 8 日，九龙公司（发包人）与顺通公司（承包人）又签订补充协议一份，约定：为了发包人与承包人更好地履行双方于 2011 年 2 月 22 日签订的“九龙城市乐园（南入口拆迁安置小区）地下室（63#-66#楼北侧）工程”的施工协议书，经双方协商就协议有关条款变更如下： （1）本工程合同工期及增加承包内容。 （2）工程款支付。本补充协议未涉及的条款均按 2011 年 2 月 22 日签订的协议书执行。 2011 年 8 月 24 日，涉案工程中的 55#、57#、67#-70#、73#-75#楼经过了竣工验收。2012 年 7 月 31 日，涉案工程中的地下室（63#-66#楼北侧）工程经过了竣工验收。2012 年 8 月 1 日，涉案工程中的 81#-84#以及 D2 人防地下室经过了竣工验收。2012 年 8 月 13 日，涉案工程中的 78#-80#楼经过了竣工验收。至此，涉案的所有工程均已竣工验收合格。 3.案件争点：工程价款和工程进度款支付方式均作出了重大变更的补充协议，是否背离合同的实质性内容。 4.裁判要旨： 九龙公司对涉案工程四个标段依法进行了招标，顺通公司参与投标并中标，之后双方签订的四份建设工程施工合同，均进行了备案。该四份中标备案的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反我国法律法规的强制性规定，合法有效。 在该四份备案的建设工程施工合同签订后，顺通公司与九龙公司分别于 2010 年 2 月 5 日和 2011 年 4 月 8 日签订了两份补充协议。该两份补充协议主要针对四份中标备案的建设工程施工合同中所约定的九龙公司支付工程进度款的时间以及涉案工程价款进行了变更，取消了备案合同中约定的九龙公司在涉案工程竣工初验合格之前向顺通公司支付工程进度款的义务，同时取消了备案合同中约定的工程造价审计时总造价按 8%下浮结算，另外增加了九龙公司同意在工程初验合格交付后按建筑面积乘 200 元／平方米一次性支付给顺通公司总包管理费的条款。 该两份补充协议与四份中标备案的建设工程施工合同相比，工程价款和工程进度款支付方式均有重大变更，故应认定该两份“补充协议”属于背离中标合同实质性内容的协议，应属无效。 例案三： 1.基本信息 法院：河北省高级人民法院 案号：（2013）冀民一终字第31 号 上诉人（原审原告、反诉被告）：河北新鹏基建设有限公司（以下简称新鹏基公司） 被上诉人（原审被告、反诉原告）：邢台市恒盛房地产开发有限公司（以下简称恒盛公司） 2.基本案情 2007 年 3 月 25 日，新鹏基公司通过招投标程序与恒盛公司签订建设工程施工合同，并在邢台市招标管理办公室备案。该合同约定由新鹏基公司承建恒盛公司开发的邢台市公安局民警小区 18#-23#住宅楼工程，合同价款 17,145,198 元，开工日期 2007 年 4 月 10 日，竣工日期 2008 年 4 月 23 日，总日历天数 380 天。合同第三部分专用条款第23条约定合同价款采用按工程量清单报价方式确定，采用可调价合同。 同日，新鹏基公司与恒盛公司就同一工程签订一份工程施工合同书，约定工程价款为 1585.17 万元，开工日期 2007 年 3 月 31 日，竣工日期 2008 年 1 月 26 日，总日历天数 300 天。并就工程变更及价格调整、工程款拨付方式、违约责任等进行了约定。 2007 年 6 月 15 日，邢台市建设局颁发建筑工程施工许可证，载明经批准的开工日期为 2007 年 6 月 15 日，竣工日期为 2008 年 6 月 28 日。2008 年 8 月 15 日工程竣工，同年 10 月 24 日通过验收。 3.案件争点：另行签订的合同是否背离了中标合同的实质性内容。 4.裁判要旨： 关于变更增加部分工程款是否应计入总工程款的问题，双方当事人除通过招投标程序签订了备案的建设工程施工合同之外，同日还签订了工程价款、工期等实质性内容与中标合同不一致的“工程施工合同书”，一审依据《建设工程司法解释一》第21 条的规定，认定应以备案合同作为认定工程款的依据是正确的，且双方当事人均未对此提出上诉，本院予以确认。 裁判规则提要 一、合同实质性内容 “合同实质性内容”的认定不仅涉及对当事人合同自由权利的尊重，以及招标投标制度的落实，还涉及建设工程施工合同当事人之间权利义务争议的正确处理。[1]“合同实质性内容”的提法首见于《招标投标法》第46 条的规定。 1.立法来源。根据《招标投标法》第46 条第1 款的规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。 《招标投标条例》第57 条第1 款之所以必须明确“不得背离合同的实质性内容”，原因在于： 第一，是为了防止另行签订的合同协议人为“架空”招标投标法，“如果允许招标人和中标可以再行订立背离合同实质性内容的其他协议，则违背了招标投标活动的初衷，整个招标过程也就失去了意义”。[2] 第二，保证公平竞争、国家利益和社会公共利益。“以上规定的目的，是为了保证招标投标结果能够落到实处，防止招标人或投标人迫使对方在合同价格等实质性条款上作出让步，或者招标人与中标人串通影响公平竞争，损害国家利益和社会公共利益。”[3] 针对《招标投标法》第46 条提出的合同实质性内容，结合《立法法》第104 条的规定，司法解释就是立法的具体条文进行符合立法的目的、原则和原意的规范，因此，无论是《建设工程司法解释一》还是《建设工程司法解释二》中均吸收了“合同实质性内容”的提法，如《建设工程司法解释一》第21 条的规定明确了另行签订的背离中标合同实质性内容的，应当以备案的中标合同作为结算依据。[4] 《建设工程司法解释二》第1 条第1款 的规定对“合同实质性内容”的进一步丰富和发展。 前后两部司法解释中提到的“合同实质性内容”，都是对《招标投标法》第46 条规定，分别从结算工程价款到确定双方权利义务关系方面角度，所作的符合“立法的目的、原则和原意”的相关规定。反之，从《立法法》第88 条第1 款的规定“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”来说，任何与法律相抵触的行政法规、地方性法规和规章都是无效的，举重以明轻，任何效力低于行政法规、地方性法规和规章的“规定”“意见”“解释”，与法律相抵触、冲突和矛盾也是无效的。 2.关于必须招标的项目。鉴于《建设工程司法解释二》第9条已经对“不属于必须招标的建设工程进行招标”的有效合同适用问题作出了明确规定；对于无效合同及其结算问题，《建设工程司法解释一》第2 条、第26 条和《建设工程司法解释二》第11 条、第24 条已经作了明确的规定。 因此，《建设工程司法解释二》第1 条规范的适用范围，主要针对的招投标对象是“必须招标的工程项目”下的有效合同的适用问题；对于不属于“必须招标的建设工程”的有效合同，不适用《建设工程司法解释二》第1 条；而“必须招标的工程项目”是由国家相关主管机关来规定的。2018 年《必须招标规定》对“必须招标的工程项目”进行大幅度调整，[5]减少了强制招标的建设工程范围，旨在减少行政干预，发挥市场主体的能动作用，通过合同法等法律机制来起到规范建筑市场的作用。 3.“合同实质性内容”的范围调整。 即从《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》[6]（以下简称《建设工程司法解释一理解与适用》）中的“工程价款、工程质量和工程期限”调整为《建设工程司法解释二》的“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等”。 但对于哪些内容属于建设工程施工合同中的“合同实质性内容”，我国法律并没有明确规定。《招标投标法》提出了“合同实质性内容”的提法，但没有将其具体化。《招标投标法实施条例》对“合同实质性内容”在一定意义上进行了明确。[7] 虽然《建设工程司法解释一理解与适用》借鉴了《招标投标法实施条例》第57条中的“合同实质性内容”的提法，但对“合同实质性内容”的范围作了一定程度的限定，即将“合同实质性内容”的范围基本是限定在工程价款、工程质量和工程期限等三个方面。[8] 而随着时代的前进和对建设工程施工合同审判经验的总结，特别是《八民会议纪要》第31 条“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容”的规定，2019 年《建设工程司法解释二》对“合同实质性内容”进行了丰富和完善，将“合同实质性内容”调整为“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等”。 作出这样明确的解释的直接目的是符合和维护《招标投标法》的目的、原则和原意，间接目的在于维护整个建筑市场的秩序和建设工程质量的安全和人民群众的生命财产安全。 4.关于“等”。 《建设工程司法解释二》第1 条采取了“罗列主义”的立法方法，对“实质性内容”进行了解释。“罗列主义就是立法法逐项列举所适用的情况，对不在律文所举情况以外人事项排除适用。”[9] 对于比较抽象的“实质性内容”进行了具体化的解读，由于建设工程领域涉及面广、涉及利益巨大，为了防止挂一漏万，造成立法疏漏，以适应社会发展和建设工程市场中新的法律关系的需要，在“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款”这四个概念后，又补充以“等”字以周延“实质性内容”这一抽象概念。可以从以下角度来理解这个“等”： 第一，从适用范围上来看，虽然从《招标投标法》第46 条中的“合同实质性内容”，“限缩”或者说具体为“工程范围、建设工期、工程质量和工程价款等”，事实上，也承认和允许除前四项内容以外的“其他内容”会构成合同的实质性内容。 第二，从评判标准上看，什么情况下“其他内容”会构成合同的实质性内容。《建设工程司法解释二》第1 条中采用“等”字，只是列举了常见的背离“合同实质性内容”的情形，并未排除其他可能的因素，凡是可能限制或者排除其他竞标人的条件都可能构成“合同实质性内容”，这需要法院根据论理解释，即“从立法的精神和立法的目的来判断立法者的意思”[10] 和案件实际具体情况来确定。有两种评判的标准：“其一，是否影响其他中标人中标；其二，是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响。”[11]至于什么是“足以影响”或者“较大地改变”双方权利义务关系，需要结合前4项内容和施工合同案件的具体情况作出判断。 第三，不能将“工程范围、建设工期、工程价款和工程质量”的“不一致”理解与适用“绝对化”，即不能只要是出现与中标合同“不一致”之处，哪怕工程设计微量调整、工程质量要求的设计变动，工程价款数额不大的调整（相对于整个合同总价款来说）等，就一律绝对地认为是背离合同实质性内容。由于建设工程项目涉及内容较广，周期较长，几乎每个建设工程都会签订补充协议，因此，合同法规定的当事人所享有的变更合同的权利应当同样受到保护。 第四，适用区分招投标阶段与具体施工阶段这两个不同阶段的合同内容的调整。由于施工阶段，并非招标投标阶段，实际上，已经不涉及影响其他中标人中标或排除其他中标人中标的情况，因此，在合同履行过程中发承双方达到的就设计变更、规划指标调整而形成的补充协议、会议纪要等，不应认定为背离合同的实质性内容的协议。 5.与合同法衔接问题。 《建设工程司法解释二》第1 条中的“实质性内容”需要与《合同法》第30 条中的“内容的实质性变更”进行区分。《合同法》第30 条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。” 合同的成立要求承诺生效，而承诺是受要约人同意要约的意思表示，即要求受要约人不得对要约作实质性变更，否则承诺不生效，合同即不成立。[12] 而《招标投标法》第46 条中规定的是当事人在原合同成立后，又另行订立的变更了合同实质性内容的其他协议，此类协议虽然无效，但不影响原合同的成立生效。且依据《合同法》第77条的规定，当事人协商一致，可以变更合同，因此，变更合同是合同当事人的自由，法律不应对此过多干涉。 “合同的订立和履行，属于合同当事人之间的民事权利义务关系，主要涉及当事人的利益，只要当事人的意思不与强制性规范、社会公共利益和社会公德相抵触，就承认合同的法律效力，国家及法律尽可能尊重合同当事人的意思，一般不干预。”[13] 虽然基于建设工程施工合同的特殊性以及招标投标活动的公平性，限制当事人对经过招标投标程序的建设工程施工合同的实质性内容进行变更，但应当限制“实质性内容”的范围。 6.与招标投标条例衔接问题。《招标投标法实施条例》第57 条第1 款规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。” 该条规定将合同的标的、价款、质量、履行期限等条款认定为合同实质性内容。而司法解释中的“实质性内容”与《招标投标法实施条例》所规定的“实质性内容”指向的内容并非一致。《建设工程司法解释一理解与适用》中指出：“两份合同不一致的地方必须是在工程价款、工程质量或者工程期限等三个合同实质性内容方面有所违背，而不是一般的合同内容变更或者其他条款的修改。”[14] 尽管一些地方法院出台的针对建设工程案件审判指导性文件对于“实质性内容”进行了明确，但稍有不同。如江苏高院《建设工程审理指南》（2010年）规定，“建设工程中事关当事人权利义务的核心条款是工程结算，而影响工程结算的主要涉及三个方面：工程质量、工程期限和计价方式”，从而确定“实质性内容”为“建设工期、施工质量、计价方式”。 广东高院《建设工程指导意见》规定：“‘实质性内容不一致’主要指的是工程计价标准、工程质量标准等主要条款内容差距较大。”浙江高院《建设工程解答》指出：“认定‘黑白合同’时所涉的‘实质性内容’，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。” 《建设工程司法解释二》第1条中规定的实质性内容，系基于诚实信用原则以及严格遵守《招标投标法》的要求，按照《招标投标法》和《合同法》规定的原则，确定了判断建设工程施工合同实质性内容的标准，对于司法实践中，法官审理建设工程施工合同案件时判断合同效力和确定结算依据具有重要意义。 二、关于工程范围 司法实践中对于“建设工期、工程质量、工程价款”属于“合同实质性内容”没有争议。《建设工程司法解释二》中对“合同实质性内容”的认定，相较于之前实践中的观点，增加了“工程范围”这一项。 “工程范围”除了指建筑的结构与面积，更是指是否包括土建、设备安装、装饰装修等，工程范围决定了承包人施工的边界，不同的工程范围对施工人的技术水平和管理水平的要求不同。招标文件中对工程范围的确定直接影响施工人是否投标、竞标人是否中标，故另行签订合同的工程范围与中标合同不一致，则违背了招标投标活动的初衷，损害了参与招投标程序的其他竞标人的利益，应予禁止。 参考文献： [1]参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第37页。 [2]卞耀武主编、安建副主编：《中华人民共和国招标投法释义》（上下），载http://www.dg.gov.cn，最后访问日期：2019年3月17日。 [3]国家发展和改革委员会法规司、国务院法制办财金司、监察部执法监察司编著：《中华人民共和国招标投标实施条例释义》，中国计划出版社2018年版，第144页。 [4]国务院办公厅《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》（国办发〔2018〕33号）规定：“⋯⋯（八）精简审批事项和条件。取消不符合上位法和不合规的审批事项。取消不合理、不必要的审批事项。对于保留的审批事项，要减少审批前置条件，公布审批事项清单。取消施工合同备案、建筑节能设计审查备案等事项。社会投资的房屋建筑工程，建设单位可以自主决定发包方式。”建设工程备案制已被取消，下同。 [5]2018年6月1日起施行的《必须招标规定》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第16号）第2条规定：“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括:(一)使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目;(二)使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。”第3条规定：“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括:(一)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目;(二)使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。”第5条规定：“本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标:(一)施工单项合同估算价在400万元人民币以上;(二)重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上;(三)勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。” [6]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版。 [7]《招标投标法实施条例》第57条第1款规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。” [8]参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第193页。 [9]参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第193页。 [10]周枏：《罗马法原论》，商务印书馆2016年版，第110页。 [11]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第47页。 [12]参见龚晓龙、梁开斌：《论承诺对要约的实质性变更》，载《当代法学》2002年第9期。 [13]胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年版，第10页。 [14]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第150页。 高频法条 《建设工程司法解释二》 第1 条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。 招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。 《建设工程司法解释一》 第21 条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 Alpha 类案规则库是中国法院类案检索与类判规则专项研究成果。 本专项研究系列由中国应用法学研究所组织，最高人民法院审判理论研究会及其下设的 18 个专业委员会共同参与，研究力量主要有最高人民法院法官和地方各级人民法院法官，国家法官学院和大专院校专家教授，国家部委与相关行业的专业人士。 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