一、职工退休年龄的法律规定 《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函（2001）125号）规定：1999年3月我部下发的《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发（1999）8号）中：国家法定的企业职工退休年龄，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：“男年满60岁，女工人年满50岁，女干部年满55岁”。 依据上述规定，女职工的法定退休年龄，以退休前其身份及岗位作为区分标准，女干部（技术）55岁到达退休年龄，女工人50岁到达退休年龄。 从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁，女年满四十五周岁，连续工龄满十年的（本项规定也适用于工作条件与工人相同的基层干部）。 二、国家取消企业中干部和工人身份区别 法律依据1 《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发（1995）309号）第46条： 关于在企业内录干、聘干问题，劳动法规定用人单位内的全体职工统称为劳动者，在同一用人单位内，各种不同的身份界限随之打破。 法律依据2 国家经济贸易委员会、人事部、劳动和社会保障部公布，于2001年03月13日起施行的《关于深化国有企业内部人事、劳动、分配制度改革的意见》（国经贸企改〔2001〕230号）中规定： 取消企业行政级别。企业不再套用政府机关的行政级别，不再比照国家机关公务员确定管理人员的行政级别。打破“干部”和“工人”的界限，变身份管理为岗位管理。 上述规定施行后，女职工退休年龄不再按女工人、女干部身份进行区分，而是按岗位区分，管理岗按55退休，非管理岗50退休。 三、管理与非管理岗位的区分 1.国家规定 目前关于管理岗位与非管理岗位这两个名词的含义，仅在《国家经济贸易委员会、人事部、劳动和社会保障部关于深化国有企业内部人事、劳动、分配制度改革的意见》（国经贸企改（2001）230号）中规定： 在管理岗位工作的即为管理人员。管理人员是指企业内部担任各级行政领导职务的人员、各职能管理机构的工作人员以及各生产经营单位中专职从事管理工作的人员。 目前，国家各类规范性文件中针对退休条件中所指“管理岗位与非管理岗位”没有准确定义或列举式定义。 2.地方规定 《江苏省企业职工基本养老保险实施办法》： 企业应当按照双方签订的劳动合同和本单位的岗位目录，确定女职工所从事岗位的性质。女职工从事的岗位性质发生变动时，应及时通过签订岗位变动协议或者变更劳动合同等合法有效形式确定，并向社会保险经办机构申报变更岗位性质信息。 《四川省贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的实施意见>的通知》(川劳办〔1996〕19号)第五条47项： 工人岗位、干部岗位的划分由用人单位确定。劳动合同岗位界定模糊或劳动合同丢失的，可采取证明事项告知承诺，承诺其工作岗位情况。若承诺单位或参保人作出不实承诺的，将承担不实承诺法律责任。 3.《北京市人力资源和社会保障局关于进一步加强基础管理，规范退休核准工作有关问题的通知》（京人社养发（2011）49号）附件一《北京市基本养老保险退休核准工作流程告知书》规定： 正常退休条件为：男年满60岁，女管理和专业技术岗位年满55岁，女非管理岗位年满50岁，缴费年限（含视同缴费年限）累计满15年。 正常退休基本材料为职工档案、《北京市基本养老保险待遇核准表》等。按非管理岗位办理退休的女职工需提供本人退休申请及劳动合同书、岗位协议等其他相关证据材料。 四、司法典型案件 【案例索引】 北京市平谷粮油工贸有限责任公司与崔东艳劳动争议案 北京市高级人民法院（2022）京民申1286号 【裁判要旨】 本院经审查认为，目前判断女职工退休年龄，不再按照干部、工人的身份来确定，而是按照管理岗与非管理岗的岗位区别来判断。以退休前最后一份劳动合同签订的岗位和工作职责为标准，管理岗位和专业技术岗位55岁达到法定退休年龄，非管理岗位50岁达到法定退休年龄。 依据目前实践中的做法，判断女职工的退休年龄，应根据退休前最后一份劳动合同的约定，区分管理岗位（专业技术岗位）和非管理岗位，管理岗位或专业技术岗位55岁达到法定退休年龄，非管理岗位50岁达到法定退休年龄。 目前国家各类规范性文件中针对退休条件中所指“管理岗位与非管理岗位”没有准确定义或列举式定义，用人单位和劳动者可以在劳动合同中对于劳动者从事岗位是否具有管理性质进行约定，用人单位的规章制度、岗位架构等文件中也可以作出规定，既无约定也无规章制度规定，则由用人单位与劳动者协商确定岗位性质。 本案中，平谷粮油公司主张免去崔东艳管理岗位并无书面通知，亦未明确崔东艳身份转变为工人身份，双方未就退休时间问题达成书面协议，平谷粮油公司主张免去工会主席即恢复工人身份于法无据。 五、郧和律师倾向性意见 1.目前判断女职工退休年龄，不再按照干部、工人的身份来确定，而是按照管理岗与非管理岗的岗位区别来判断。 2.判断女职工的退休年龄，应根据退休前最后一份劳动合同的约定，区分管理岗位（专业技术岗位）和非管理岗位，管理岗位或专业技术岗位55岁达到法定退休年龄，非管理岗位50岁达到法定退休年龄。 3.实践中管人可成为管理岗，管事也可称为管理岗，主要由用人单位和劳动者在《劳动合同》中，对于劳动者从事岗位是否具有管理性质进行约定，如果没有约定，在用人单位的规章制度、岗位架构等文件中规定也可以。既无约定也无规章制度规定，则由用人单位与劳动者协商确定岗位性质。

2023年7月31日，国务院办公厅转发国家发改委《关于恢复和扩大消费措施》，《措施》中明确规定：“全面落实带薪休假制度，鼓励错峰休假、弹性作息、促进假日消费。”《措施》一经发布即迅速得到各级政府的全面推进和网友的大力支持，国家对带薪年休假制度重视程度的提高也意味着未来用人单位进行带薪年休假管理的难度将加大。 近年来，因带薪年休假引发的劳动争议不断增多，企业稍有疏忽或遗漏就很容易被劳动者抓住把柄并据此追究法律责任。因此对广大企业来说，正确识别法律风险，走出误区是做好带薪年休假管理的关键，本期法讯详细整理了几组高频问答，一文帮助企业快速读懂带薪年休假！ 01职工享受带薪年休假的条件是什么？ 《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。依据上述规定可知职工享受带薪年休假的必要条件为： 1、职工与用人单位存在劳动关系； 2、工作满12个月以上； 3、工作必须为连续，即不能中断。 （一）“职工连续工作”的时间起算点 “职工连续工作”的时间起算点并非职工入职本单位之时，而是职工开始连续工作满12个月以上的第一天，即起算点可以在本用人单位开始，也可以在上一家用人单位开始。根据《人力资源和社会保障部办公厅关于<企业职工带薪年休假实施办法>有关问题的复函》，“职工连续工作满12个月以上”既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形，因此职工并非入职本单位一年后才开始享有带薪年休假，以上两种情形满足任一一种即可。 （二）深圳地区的“连续工作满12个月以上”必须在时间上无缝对接 即劳动者在进入新单位时工作日不能间断。《深圳市中级人民法院关于印发<深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引>的通知》中明确指出：“连续工作满12个月以上，在适用的同时需强调‘连续工作’必须是无缝对接，即劳动者在进入新单位时工作日不能间断。” 02带薪年休假天数如何计算？ 《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”由此可知，带薪年休假天数的计算标准是职工累计工作时间，累计工作时间越长则都可享受的带薪年休假天数越多。本条规定中易存在误区的地方如下： 一、累计工作时间如何认定？ 根据人社厅函〔2009〕149号《关于<企业职工带薪年休假实施办法>有关问题的复函》第二条之规定：“累计工作时间”，包括职工在机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位从事全日制工作期间，以及依法服兵役和其他按照国家法律、行政法规和国务院规定可以计算为工龄的期间（视同工作期间）。此处累计工作时间需要与连续工作时间进行区分，前者用以确定带薪年休假的天数，后者用以确认是否有资格修年休假。职工的累计工作时间可以根据档案记载、单位缴纳社保费记录、劳动合同或者其他具有法律效力的证明材料确定。 总结而言，累计工作时间的认定需要同时具备以下三个条件： 1、工作时间内职工必须是与用人单位存在劳动关系。 2、用人单位的用工形式必须为全日制用工。 3、由职工对累计工作时间承担举证责任，其应提供社劳动合同、单位缴纳社保记录等具有法律效力的证明材料。 二、职工新进用人单位，当年在新单位享受的年休假天数如何计算？ 根据企业职工带薪年休假实施办法职工新进用人单位依法享受带薪年休假资格的，当年度年休假天数按照其在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。 折算方法：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。 三、企业规定“带薪年休假当年未休完即自动作废”有效吗？ 福利年休假可以书面约定一致后确认“自动作废”，法定年休假则应按照法律规定执行。 年休假可分为福利年休假和法定年休假两部分，前者为企业在规章制度中约定发放给职工的福利，是基于企业用工自主权而设定，因福利年假本身即为约定而来，可以双方约定同意“过期作废”。但法定年休假系法定内容，不可经约定使其作废。 与此同时，《职工带薪年休假条例》第五条规定年休假可以以“根据生产和工作需要、考虑职工意愿”为原则进行跨年休。若用人单位不能安排职工休息的，可以征得职工同意安排其在下一年度休假，若职工不同意的则需要支付三倍工资（含应当支付的正常工资）。【文末附案例：（2019）粤03民终5236号】 03年休假的工资报酬如何发放？ 01如果用人单位安排职工休年休假的：职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。 02如果用人单位安排职工休年休假的、但职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。 03如果用人单位未安排职工休年休假的，则应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中已包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。 04深圳地区未休年休假工资的仲裁时效是多久？ 根据《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第一百一十一条的规定：未休年休假工资的申请劳动仲裁时效期间应从第三个年度的1月1日当天开始计算。但双方劳动合同解除或终止的，应从劳动合同解除或终止之日起计算。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。 因此若职工2022年度未休年假工资的申请劳动仲裁时效应从2024年1月1日开始计算。若用人单位要提出超过仲裁申请期间的抗辩，应当在仲裁庭审期间提出。当事人仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出了实体裁决后，当事人在诉讼阶段以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。【文末附案例：（2020）粤0304民初11409号】 05海涵律师法律建议 一、文本制定 带薪年休假制度的内容及程序均须符合法律规定 1、在内容方面，带薪年休假制度中约定的享受年休假的条件、计算年休假的标准、年休假的工资报酬发放、未休法定年休假的补偿等内容都应当合法合规。 2、在程序方面，为充分发挥带薪年休假制度用以规范职工的作用并确保其具备相应的法律效力，职工带薪年休假的规定应当以规章制度的形式作出，规章制度必须经过民主协商程序和民主公示程序，交由职工书面签收确认。 二、文本优化 充分发挥企业自主权争取实现风险最小化 用人单位具有经营自主权和用工自主权，有权根据企业生产经营状况和职工工作情况进行用工文本和用工实际的相应调整。对于带薪年休假制度或与之相关的请假休假制度，除法律规定的必备内容外，用人单位在补充内容时应当避免增加自身义务，减损自身权利。 三、规范流程 请假休假流程应分级明确并与制度规定对应 建议用人单位请假休假流程与请假休假制度一一对应，增强规章制度文本的规范作用和影响力。请假休假流程应在职工管理总原则的指导下进行每个阶段、每个环节、每个步骤的统一和规范管理，最终形成一套标准化、可操作、兼顾全体职工和特殊职工的带薪年休假管理流程并坚持执行，定期进行年休假操作流程的梳理和优化。 内容包括但不限于用人单位统筹安排年休假的负责人、监督人、时间、频率，职工申报年休假的时间和要求、审批的部门及权限等。 四、证据保存 职工请假休假相关的所有材料建议保存完整 1、保存关于年休假资格和计算标准的认定材料：因职工对累计工作年限负举证责任，此种情况下建议用人单位认真审查职工提交的社会保险缴费年限、书面劳动合同以及职工档案等，重点审查是否存在代缴社保、伪造劳动合同、社会保险实施前的工作经历。用人单位对职工的累计工作年限进行初步认定后，应让职工签字确认，以上文本做好留存和记录。 2、保存职工提出不休年休假的证据材料：用人单位在安排劳动者休假时，如果劳动者提出不休，应当保留劳动者提交的不休年休假的书面证据。特别提示劳动者书面提出的是“暂不休假”不等于放弃年休假，用人单位批准其申请只是对职工调整年休假时间的确认，职工辞职后，以未休年假为由要求企业支付三倍工资，仍存在被支持的法律风险。 3、保存休假单和有效考勤单：在有关年休假争议案件中，用人单位往往需对已经安排职工年休假负举证责任。考勤单的重要性在于与休假单形成证据链增强职工休假的证明力。 06参考案例 1、（2016）粤0306民初4389号：《帕诺迪电器（深圳）有限公司与曹亚洲劳动争议一审民事判决书》。 2、（2022）粤01民终3731号：《李飞龙、广州精工名车维修有限公司劳动争议民事二审民事判决书》。 3、（2018）粤03民终18177号：《付国分、深圳市博宝源实业有限公司劳动争议二审民事判决书》。 4、（2021）粤0307民初35482号：《刘建新、深圳市合力泰光电有限公司劳动争议民事一审民事判决书》。 5、（2020）粤0309民初19412号：《黄小拥与深圳市威宇恒自动化有限公司劳动争议一审民事判决书》。 6、（2019）粤03民终5236号：《曾梦与华为技术有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书》。 7、（2020）粤0304民初11409号：《深圳市迪迪贝贝服饰有限公司与张琴劳动合同纠纷一审民事判决书》。 相关法规 《企业职工带薪年休假实施办法》 第五条职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。 前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。 第九条用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。 第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。 用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。 第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。 前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。 职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。 《深圳市中级人民法院关于印发<深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引>的通知》 第一百零九条  是关于《企业职工带薪年休假实施办法》中“连续工作满12个月以上”如何计算的问题。 该条第一款是依据人力资源与社会保障部办公厅于2009年4月15日做出的《关于企业职工带薪年休假实施办法有关问题的复函》所规定的。但在适用的同时需强调“连续工作”必须是无缝对接，即劳动者在进入新单位时工作日不能间断，否则不适用该款规定。 第一百一十一条 未休年休假工资的申请劳动仲裁时效期间应从第三个年度的1月1日当天开始计算。但双方劳动合同解除或终止的，应从劳动合同解除或终止之日起计算。 《人力资源和社会保障部办公厅关于<企业职工带薪年休假实施办法>有关问题的复函》人社厅函〔2009〕149号 一、关于带薪年休假的享受条件《企业职工带薪年休假实施办法》第三条中的“职工连续工作满12个月以上”，既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。 二、关于累计工作时间的确定《企业职工带薪年休假实施办法》第四条中的“累计工作时间”，包括职工在机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位从事全日制工作期间，以及依法服兵役和其他按照国家法律、行政法规和国务院规定可以计算为工龄的期间（视同工作期间）。职工的累计工作时间可以根据档案记载、单位缴纳社保费记录、劳动合同或者其他具有法律效力的证明材料确定。 《职工带薪年休假条例》 第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。 国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。 第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。 年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。 单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

在劳动合同解除或者终止过程中，可能存在支付赔偿金或者经济补偿金的情形。赔偿金与经济补偿金二者在属性上不同，但数额上存在包含关系。一般而言，赔偿金基于劳动合同违法解除或者终止的行为，经济补偿金基于劳动合同的合法解除或者终止行为。那么，劳动者请求支付赔偿金但劳动人事争议仲裁委员会、人民法院认为应支付经济补偿的，是否可以直接作出裁决或判决？笔者针对上述问题结合相关案例作一分析。 01 法律法规 《劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 《劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》第五条  劳动者请求用人单位支付违法解除或者终止劳动合同赔偿金，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院经审查认为用人单位系合法解除劳动合同应当支付经济补偿的，可以依法裁决或者判决用人单位支付经济补偿。 02 相关案例 案例1：吉林市汇风集雅商贸有限公司与于玲经济补偿金纠纷案【(2021)吉02民终2256号】 二审诉讼请求： 汇风公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回于玲的仲裁请求；二、诉讼费由于玲承担。事实与理由：一审判决认定基本事实不清。于玲仲裁请求为四个月工资（平均3000元／月）200％的赔偿金24，000元，仲裁裁决为向于玲支付经济补偿金12，523.33元。劳动仲裁过程中，于玲并未变更仲裁请求为支付经济补偿金，仲裁裁决内容与于玲仲裁请求不符。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，经济补偿金与赔偿金性质不同，适用法律条款亦不同。仲裁机构在于玲未变更仲裁请求的情况下，裁决汇风公司向于玲支付经济补偿金错误。于玲关于经济补偿金的仲裁请求属于新的仲裁请求，应另案申请仲裁，故一审判决错误。综上，请二审法院依法裁判。 于玲辩称，同意仲裁裁决及一审判决结果。 二审法院认为及裁判： 本院认为，二审时，汇风公司主张其与于玲谈话，是基于劳动合同期限届满前提前一个月通知劳动者的法律规定，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……”汇风公司即便系因劳动合同期满与于玲终止劳动关系，其亦应向于玲支付经济补偿金。于玲在仲裁时诉请汇风公司支付经济赔偿金与汇丰公司应支付经济补偿金是依据同一事实，即汇风公司与于玲解除劳动关系，于玲主张的经济赔偿金数额涵盖了经济补偿金的金额，仲裁裁决、一审判决支持于玲关于汇风公司支付经济补偿金并无不当，应予维持。汇风公司关于于玲应另案申请劳动仲裁的上诉主张，势必增加各方的诉累，故本院不予支持。 综上，汇风公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案例2：陕西明珠家居产业有限公司与赵新劳动争议案【（2023）陕0423民初121号】 法院认为： 一、西咸新区劳动人事争议仲裁委员会作出的西咸劳人仲案字[2022]第1491号裁决书的裁决结果共计六项内容，双方对该仲裁结果中的第三、五、六项裁决结果未提起诉讼，对上述内容，本院依法予以确认。 二、关于经济赔偿金。本案被告赵某某在仲裁阶段主张应由原告XX公司向其支付违法终止劳动合同经济赔偿金137273.4元。但根据本院查明的事实，原、被告双方于2021年7月31日签订了期限自2021年7月31日起至2022年7月30日止的书面劳动合同。嗣后，双方劳动关系因2022年7月30日劳动合同到期不再续签而终止，并不属于被告赵某某所主张的原告XX公司违法解除劳动合同的情形，故对被告赵某某主张应由原告XX公司向其支付违法终止劳动合同经济赔偿金137273.4元之诉请，本院依法不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的...第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的…本案中，原、被告双方劳动关系因2022年7月30日劳动合同到期不再续签而终止，依照上述法律规定，劳动合同期满属于劳动合同终止的情形之一，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，故本案原告XX公司以劳动合同期满不再续签为由终止劳动合同符合法律规定，但依法应向被告赵某某支付经济补偿。《人力资源社会保障部最高人民法院〈关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）〉》第五条第一款规定，劳动者请求用人单位支付违法解除或者终止劳动合同赔偿金，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院经审查认为用人单位系合法解除劳动合同应当支付经济补偿的，可以依法裁决或者判决用人单位支付经济补偿。 一审法院判决如下：一、由原告陕西XX家居产业有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告赵某某支付经济补偿金72720.51元。 综上所述，劳动者在申请劳动仲裁或者诉讼过程中请求用人单位支付违法解除或者终止劳动合同的赔偿金，劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院审查认为用人单位系合法解除劳动合同应当支付经济补偿金的，可以依法裁决或者判决。《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》中也对上述问题做了明确规定。此种做法未超出劳动者的仲裁或诉讼请求范围，同时减少了各方的诉累，较好地贯彻了效率原则。

日常工作过程中，时常接到客户的咨询，部分应届毕业生与公司签订了三方就业协议，但在约定报道时间前却以要去读研或者考公务员等理由拒绝履行。面临着如此情况，因毕业生们对三方协议缺乏了解，而失去来之不易的工作机会，甚至还要赔偿一笔数额不小的违约金。今天，笔者通过一个实务案例带着大家一起来了解三方协议的相关法律问题。 一、案例引入 基本事实 2021年3月18日，游某作为乙方，与甲方上海某开发公司、丙方上海XX学院签订三方的《就业协议书》，约定游某自2021年3月18日起至甲方处实习，岗位为VIP服务员，实习工资为200元/天。同时，约定游某拿到毕业证后，双方签订劳动合同，任何一方违约均需支付违约金6000元。2021年6月25日，游某拿到毕业证后提出辞职，未与甲方上海某开发公司签订劳动合同。 2021年8月4日，上海某开发公司申请仲裁，要求：被告支付违约金6,000元。后仲裁委出具不予受理通知书，原告上海某开发公司不服，诉至法院。 庭审抗辩 游某称，不同意支付违约金，理由有二：1、原告未按《就业协议书》中约定的每月6,000元的标准向被告支付工资，属于“不履行本协议，侵犯被告合法权益”，故被告不应承担违约责任。2、《就业协议书》中并未约定签订劳动合同的时间，原告也未告知被告拿到毕业证后与原告签订劳动合同，且被告是通过正当方式提出辞职的，不属于解除协议不当，故不同意支付违约金。 法院观点 1、《就业协议书》系原、被告的真实意思表示，合法有效，双方均应恪守其中约定的权利义务。《就业协议书》中明确约定被告到原告处报到后，双方及时签订劳动合同，但事实上被告领取毕业证后并未与原告签订劳动合同，并提出辞职，显然违反了《就业协议书》中约定的义务。 2、事实上，被告称其于2021年6月20日拿到毕业证，毕业证中记载其于2021年6月10日毕业。也即原、被告于2021年6月10日前的权利义务并不受《就业协议书》的约束，且被告亦未提供证据证明其于2021年6月25前将拿到毕业证的事实告知了原告。再结合原告所称的其于每月20日左右支付上月工资的情况，本院对于被告所述的原告未按每月6,000元的标准向被告支付工资属于不履行本协议，侵犯被告合法权益的陈述，难以采信。 综上，被告违反了《就业协议书》中约定的义务，且被告也未提供证据证明其符合不承担违约责任的情形，理应向原告支付违约金。对于违约金的金额6,000元，被告称金额过高，但是并未提供相应证据予以佐证，且综合原告支付被告工资的情况，该金额尚属合理，故对于原告要求被告支付违约金6,000元的诉讼请求，本院予以支持。 二、律师分析 1、什么是“三方协议”？ “三方协议”一般是指《全国普通高等学校毕业生就业协议书》。根据教育部《关于修订<普通高等学校毕业生就业协议书>若干意见的通知》第一条规定，“就业协议书是普通高等学校毕业生和用人单位在正式确立劳动人事关系前，经双向选择，在规定期限内就确立就业关系、明确双方权利和义务而达成的书面协议；是用人单位确认毕业生相关信息真实可靠以及接收毕业生的重要凭据；是高校进行毕业生就业管理、编制就业方案以及毕业生办理就业落户手续等有关事项的重要依据。” 可见，应届毕业生在未正式拿到毕业证前尚不具备《劳动法》规定的劳动者主体资格，因此三方协议是用人单位与劳动者在确立劳动关系前，确立就业意向并明确双方权利和义务关系的预约协议，其在法律性质上一般被认定属于民事合同，受《民法典》等法律调整，不属于劳动合同。 2、“三方协议”是否能替代劳动合同？ 不能。虽然三方协议中会约定具体报到时间、工作地点、聘用期限以及收入、福利等，但其性质并不属于劳动合同。故应届毕业生在领取毕业证正式入职后，仍应当与用人单位签订书面劳动合同，未签订书面劳动合同的，自实际用工之日起双方建立劳动关系。 3、一方擅自解约，要承担何种法律责任？ 三方协议是依法成立的民事合同，受《民法典》保护，各方应严格遵守履行合同义务，否则应承担相应的违约责任。因此三方协议签署后，毕业生有理由相信自己可以正式入职，若在毕业后毁约不入职的，用人单位有权追究毕业生的违约责任。反过来，若用人单位因自身原因单方解除三方协议，导致毕业生丧失就业机会，也是应当承担相应违约责任。 而就违约金数额的裁判实务，一般考虑的因素包括但不限于：双方合同的约定、实际履行情况、双方的过错程度、违约的原因、毕业生的收入情况、用人单位遭受的实际损失等。

基本案情： A个体工商户（以下简称A店）为某一食品品牌的加盟店，王某于2021年1月入职A店工作，从事食品制作及销售。B个体工商户（以下简称B店）为同城的另外一家加盟店。2021年6月24日因B店工作人员休息，王某至B店处帮忙顶班，在下班途中发生交通事故，交通事故认定王某负次要责任。王某以B店为被申请人申请工伤，被人社局以不存在劳动关系为由被驳回。后王某至当地劳动仲裁委员会申请仲裁要求确定与B店的劳动关系。 审理中仲裁庭查明：B店的经营者实际为A店的合伙人之一，之前王某有过偶尔去B店帮忙的情况，王某的考勤和工资发放均在A店。 争议焦点： 1、王某偶尔至B店顶班的行为能否构成王某与B店形成劳动关系？ 2、A店与B店是否构成混合用工？ 裁决结果： 仲裁庭认为自用工之日起，用人单位与劳动者建议劳动关系，当事人对自己的主张应提供证据，王某的考勤一直在A店，工资也在A店发放。虽然2021年6月24日被指派至B店顶岗，但是没有证据显示王某的顶岗行为为固定长期的，该顶岗的行为不具备稳定的劳动关系所要求的要求，因此裁决对于王某确定其与B店存在劳动关系的请求不予支持。 相关规定： 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》 一、 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 二、 用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证： （一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录； （二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； （三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； （四）考勤记录； （五）其他劳动者的证言等。 其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。 《中华人民共和国公司法》第二百一十六条：“关联关系，是指公司股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是国家控股的企业之间不仅因为同受国家控制而具有关联关系”。 《企业所得税法实施条例》第一百零九条：“企业所得税法第四十一条所称关联方，是指与企业有下列关联关系之一的企业、其他组织或者个人：（一）在资金、经营、购销等方面存在直接或者间接的控制关系；（二）直接或者间接地同为第三者控制；（三）在利益上具有相关联的其他关系”。因此，关联企业可以定义为具有独立民事主体资格的企业与另一个或多个由其控股或者直接出资成立的企业或与之有重大利益关系的企业之间，在经营管理上存在一定利益联系的两个或两个以上企业。 作者认为： 关联企业在表征上往往有如下特点：一、具有相同或相类似的名称、商标；二、具有相同或相类似的经营范围；三、具有相同的股东、直接由关联企业出资成立或股东间存在利益关系（实务中常见的如夫妻关系）；四、具有统一的经营管理或存在交叉的人事管理等。关联企业在劳动关系实务中的特征往往以多种形式表现，或表现为交叉用工，或表现为轮流用工。在评价企业间的关联关系时，应当准确把握但不限于上述四个特点，对关联企业的认定进行综合性考量。 本案中王某只是偶尔的几次至B店帮忙，不能构成长期的稳定的劳动行为，因此不能确定双方存在劳动关系。

员工龚某于2008年9月1日进入用人单位工作，双方签订多次劳动合同，起初龚某的岗位为收银员，2009年10月1日起岗位变更为前台管理员，2012年10月1日起岗位变更为电脑操作员。双方签订的最后一份劳动合同约定岗位为电脑操作员，期限至2015年9月30日止。2015年9月29日，用人单位通知龚某续订劳动合同，工作岗位变更为收银员，理由是根据2015年9月1日起实施的《门店组织优化试点方案》，龚某所在的电脑员岗位归类为后勤，考虑到龚某之前从事过收银员岗位，故续订劳动合同时将龚某岗位变更为收银员。龚某不同意变更岗位，于次日通知用人单位因岗位变更不同意续订劳动合同，要求按原岗位、原工作地点续订劳动合同。之后龚某仍按原岗位继续上班，2015年10月7日早上，龚某照常上班时发现无法正常考勤。之后用人单位向龚某出具终止劳动合同证明书，龚某认为该证明书中载明的理由与事实不符而拒绝接收。双方均认可劳动合同关系已经到期终止。 后龚某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，认为电脑操作员不需要直接面对顾客、有办公室，工作环境、工作量均优于收银员，两者工作休息时间安排也不一样，收银员做六休一，一天工作6个半小时，电脑操作员做一休一，一天工作13小时，用人单位变更其岗位属于降低了劳动合同的约定条件，要求用人单位支付经济补偿12375元，仲裁委支持了龚某的仲裁申请。用人单位则认为两种工作都是在门店服务顾客，工作强度与工作时间基本一致，且已经明确维持原待遇不变，故属于维持劳动合同约定条件续签劳动合同，不服仲裁委的裁决，起诉至法院。 法院认为，龚某与用人单位签订的劳动合同明确约定龚某岗位为电脑操作员，而收银员与电脑操作员在工作内容、环境、工作量上均存在差异，用人单位电脑操作员的岗位并未撤销，只是减少了这一岗位的工作人员数量，并对岗位名称进行了变更，用人单位进行这一调整所依据的组织架构优化方案未经民主程序讨论也未告知劳动者，该方案的合理性难以确认，故法院认为用人单位变更了原劳动合同约定的岗位要求龚某续订劳动合同，不属于维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，用人单位应向龚某支付经济补偿金。 “墨社”劳动法团队提醒您 1、认定是否维持或者提高劳动合同约定条件，不仅仅要看工资是否维持或者提高，同时还要看工作岗位、工作环境、工作地点是否变更，如上述条件变更导致员工完成工作需要付出更多精力的，则可能被认定为降低了劳动合同的约定条件。 比如员工的原工作地点在江北区，但新的工作地点在北仑区，对于员工来说，需要在通勤上花费更长的时间，实质上属于变更了劳动合同的约定条件。 2、劳动合同期满后，如原工作岗位确已撤销，用人单位安排劳动者从事其他工作，且新安排的其他岗位与原岗位在性质、劳动强度、福利待遇等方面差别不大的，应视为“维持劳动合同约定条件续订劳动合同”，劳动者拒绝续签并要求支付经济补偿的，不予支持。 3、书面劳动合同中约定的工资是低于劳动者的实际薪资的，但续签的劳动合同与前一份劳动合同约定相同的，即视为维持劳动合同的约定条件。 案例来源：（2016）浙0206民初803号 相关法条 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十六条第（五）款：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； 《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发<关于审理劳动争议案件若干问题的解答（四）>的通知》 九、《劳动合同法》第四十六条第（五）项所规定的维持或者提高劳动合同约定条件，该条件是否包括期限、岗位、地点等；若合同约定的工资低于实际工资，但与前一份合同约定的工资相同，是否属于降低了约定条件？ 答：《劳动合同法》第四十六条第（五）项所规定的维持或者提高劳动合同约定条件，该条件应做广义解释，即包括期限、岗位、地点等。若合同约定的工资低于实际工资，但与前一份合同约定的工资相同，视为维持原劳动合同约定的条件。 《宁波市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（三）》 七、劳动合同期满后，用人单位以原工作岗位撤销为由安排劳动者从事其他工作，劳动者拒绝，并以用人单位未维持劳动合同约定条件与其续订劳动合同为由要求支付终止劳动合同的经济补偿，应否支持？ 答：如有证据证明原工作岗位确已撤销，且新安排的其他岗位与原岗位在性质、劳动强度、福利待遇等方面差别不大的，应视为“维持劳动合同约定条件续订劳动合同”，劳动者拒绝并要求支付经济补偿的，不予支持。

公司在劳动仲裁案件中的一般都是被申请人，通俗的讲就是“被告”，实践中极少有公司作为申请人，员工作为“被告”的。为了保护员工的利益，仲裁委员会在某种程度上或多或少会倾向于员工的利益，这也造成了公司在劳动仲裁案件中的一般处于弱势地位。那么是不是说，公司就一定要“唯唯诺诺”呢？ 案例说法：受某公司委托代理了一起劳动仲裁的案件。因该公司未在用工之日起一个月内与劳动者签订劳动合同，离职员工要求公司支付未签订合同期间的双倍工资并支付经济补偿。 离职员工以下陈述： 2022年6月其应聘到公司上班，双方约定试用期3个月，试用期底薪为5000元，转正后底薪6000元。直到2023年2月，公司未与其签订劳动合同。社保也是在该员工强烈要求下，才于2022年12月份开始缴纳。2023年5月14日公司通知其不用到公司上班。其称2022年6月入职，2023年2月离职，入职近8个月，共发放工资奖金48000元，月均工资6000元，公司应当向其支付未签书面劳动合同期间一倍工资48000元，并支付未交社保经济补偿金9000元。 从该员工以上的表述上看，公司具有明显过错，应当责无旁贷的支付双倍工资。但经过与公司领导反复沟通，以及调取公司相关资料后发现事实并非如此…… 首先，该员工入职的时候正是公司成立初期，而该员工入职的岗位为办公司主任。 其次，该员工离职原因是因其酒驾被拘役2个月，刑满释放后公司才通知他解除劳动关系，公司并非违法解除。 再次，同期入职的员工皆已经签订了劳动合同，而该员工不签劳动合同的原因是其说该合同的约定不合理，所以没签。 通过对以上事实的了解，我们调取了公司的《劳动合同》，会议纪要，该员工的社保缴付证明，《员工工作手册》，《办公室主任岗位职责》等相关证据。 我方提出以下答辩意见： 一、该员工到公司上班，岗位为办公室主任，岗位职责主要为：（1）、组织制定人事行政管理制度，并组织实施；（2）、制定管理制度，规章及各类文件，做好印章的管理工作；（3）负责新入职员工的信息登记，劳动合同签订，社保缴纳相关材料审核和资料保管工作，其工作职责自然包括公司各员工和其自身的劳动合同签订工作。 该员工存在自己故意不签订劳动合同或自己拿走已签订劳动合同的可能。1、其入职时正值公司成立初期，需要完善各项工作，作为办公室主任，工作内容包括完善人事制度，其有职责在入职后抓紧落实公司员工的劳动合同签订，这其中当然包括其自身的劳动合同签订，如果其入职后一个月内没有完成自己的劳动合同签订，则应认定为失职行为。2、职工代表大会明确通过全体员工签订劳动合同这一具体要求，而且会后同期入职的员工均已经签订劳动合同，该员工作为此项工作的负责人，不可能没有签订相关合同，存在此种情形只有两种可能，第一种可能系其故意漏签自己的劳动合同以寻求公司的赔偿，第二种可能为其故意拿走自己的劳动合同以寻求公司的赔偿，无论上述何种情形，公司均不存在过错。 二、该员工提出不签《劳动合同》是因为该合同不合理，那么拟定《劳动合同》的职责是办公室主任，如果其没有权利拟定或审批，那么其完全可以向公司提出不签的理由，或与公司协商，协商不成可以提出辞职，而并不是采取不作为的态度，等到离职的时候要求公司赔偿，明显违背了《民法典》的诚实信用原则。 三、如果最终认定公司需赔偿其未签劳动合同二倍工资，则公司有权向其追偿相应损失，二者亦应抵消。办公室主任的工作职责包括督促员工签订、审核、保管劳动合同，如果因其自身的工作疏忽导致公司员工未按《劳动合同法》的相关规定签订劳动合同，为此造成的公司损失，其应该予以赔偿。 四、补缴社会保险争议不属于劳动争议纠纷，应予以驳回。根据《社会保险费征缴暂行条例》和《社会保险法》的规定，我国社会保险从办理登记、缴费、发放社会保险费用到监督检查等均明确规定了由社会保险行政部门负责和管理，属于行政管理费范畴，司法权不能强行介入和干预。 五、该员工离职行为不属于劳动合同法所规定的，因用人单位未为其缴纳社会保险而解除劳动合同的情形，而是因其刑事犯罪，用人单位因劳动者的过错而解除合同的情形，不存在支付解除劳动合同经济补偿金的情形。 经过仲裁庭审后，仲裁委全部采纳我方意见。仲裁裁决简要如下： 一、对于双倍工资，该员工入职时公司正处于筹备期，该员工作为入职比较早的员工，并作为储备干部，负责办公室主任工作，具体承担公司人员招聘、考勤记录、合同签订、制度起草制定、会务安排等工作，签订劳动合同系其职责范围内的工作，应当向公司主动提起签订劳动合同，其自身未签订劳动合同系其工作失职。故，对于其提出的请求因未签订书面劳动合同，公司应当支付双倍工资的仲裁申请，本委不予支持。 二、关于经济补偿金，其因酒驾被拘役而离职，该情形属于刑事犯罪，用人单位因劳动者过错而与之解除劳动关系，单位不存在支付经济补偿金的法定情形，故，对于该项请求，本委不予支持。 在劳动仲裁案件中，公司（被申请人）一方如何打破劳动仲裁的常规套路。利用证据，推理出合乎常理和人情的代理意见，让公司走出“弱势”地位，即能保护公司的利益，也能维护在岗员工的稳定性。法律在保障初创期企业成立、发展的同时，也能通过这些案件给企业时间和教训，让企业能够尽快完善规章制度，做到合规管理。

近年来，随着我国对劳动法律关系立法的修订和完善，不断加重了用人单位的用工义务，导致司法实践中劳资纠纷呈逐年增长的趋势。为规范用人单位对劳动用工的管理，规避劳动用工方面的法律风险，本所律师筛选了近年来劳资纠纷比较集中的领域进行了梳理和研究，并借助本所的自媒体平台定期向社会发布，以期对用人单位有所帮助。 今天先就劳资纠纷比较多的集中的劳动合同签订的问题进行专项分析。 一、关于签订劳动合同的时间 根据《劳动合同法》第七条、第十条之规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；并应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 综上，按照法律规定，从实际用工之日起用人单位与劳动者即建立起劳动关系，双方应当自实际用工之日就签订书面的劳动合同，如双方未能在用工的同时签订书面劳动合同的，法律规定最迟应当在实际用工之日起一个月内签订书面的劳动合同。 二、关于订立劳动合同的方式 根据《劳动合同法》第十条规定，用人单位与劳动者建立劳动关系必须订立书面的劳动合同；如果用人单位未能在上述期限内与劳动者订立书面的劳动合同，则依据《劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年的期限内，应当向劳动者每月支付二倍的工资。一年期限届满的，视为劳动者与用人单位订了书面的劳动合同。 但也有一种情形，就是虽然用人单位按照规定要求与劳动者签订书面的劳动合同，但劳动者拒绝签署的该如何处理呢？依照《劳动合同法实施条例》第五条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。 根据以上规定，现行法律、法规将签订劳动合同的责任归属于用人单位的强制义务。对此，用人单位应当在签订书面的劳动合同方面必须予以重视，否则将面临最长11个月支付双倍工资的风险。 此外,还有一点需要特别说明:对于非全日制用工形式，《劳动合同法》第六十九条规定，非全日制用工不适用前述法律规定，劳资双方可以以口头的形式订立用工协议。 综上，在我国劳动关系主要表现形式以书面为主，以事实劳动关系为例外。 三、未依法订立书面劳动合同的后果 （一）支付双倍工资 前已述及，根据《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，且应当立即与劳动者补订书面劳动合同。 另，如果用人单位违反《劳动合同法》的规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起应向劳动者每月支付二倍的工资。 根据上述规定可知我国司法实践中，对于未订立无固定期限劳动合同应支付二倍工资的期限并无明确规定。所以在此，我们特别对“未订立无固定期限劳动合同应支付双倍工资起始和终止期限”问题做了如下专门说明。即： 实践中对此争议焦点持有两种观点：一种观点认为，支付二倍工资的期限无上限限制，用人单位应支付至签订无固定期限劳动合同之日止。因为只要是用人单位未与劳动者签订无固定期限劳动合同，其违法情形就一直延续，就应承担向劳动者支付双倍工资的法律责任。另一种观点则认为，由于未订立书面无固定期限劳动合同属于未订立书面劳动合同的情形之一，所以支付双倍工资的期限不应超过11个月，否则会过于加重用人单位的负担，对用人单位不公平。 本所律师认为，为实现劳资关系的良性发展，就此争议焦点的处理应尽量同时兼顾劳动者和用人单位双方的利益，若过于维护劳动者一方的利益，不利于劳资关系长久健康的发展。因此，我们赞同对用人单位支付二倍工资赔偿应当设定上限的观点。结合司法审判实践（如北京市各区域劳动仲裁及司法审判机关），大多数裁判机构还是采用11个月作为赔偿期限的最高上限。其裁判的依据就是北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）第28第（1款）就规定，依据《劳动合同法》第十条、第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日满一个月的次日起开始计算二倍工资，截止点为双方订立书面劳动合同的前一日，最长不超过十一个月的规定。 （二）承担行政责任 按照《劳动法》第九十八条规定，用人单位故意拖延不与劳动者订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正。根据此规定，一些地方亦规定了此种情形下行政部门有权对用人单位处以一定数额的罚款，如北京市规定了此种情形下，劳动行政部门有权对用人单位处以一定数额的罚款，具体规定为，《北京市劳动合同规定》第五十一条规定，“用人单位未与劳动者订立劳动合同的，由劳动和社会保障行政部门责令限期改正，逾期不改的，按照未签订劳动合同的人数，对用人单位处以每人500元罚款。” （三）赔偿因此给劳动者造成的损失 按照《劳动法》第九十八条规定，用人单位违反本法规定故意拖延不与劳动者订立劳动合同对劳动者造成损害的，应当赔偿因此给劳动者造成的损失。

单位连续多次与劳动者签订劳动合同的后果认定 《劳动合同法》第十四条规定“...有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：...（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”根据第十四条规定，如果单位已连续二次以上与劳动者签订了劳动合同，而且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和四十条第一项、第二项所规定的严重违规行为和不能胜任工作的情况发生，除非该员工主动提出订立固定期限劳动合同，从单位第三次与该员工签订劳动合同之日起则开始视为单位已与该劳动者签订了无固定期限的劳动合同。 用人单位应向劳动者支付“双倍工资” 《劳动合同法》八十二条规定“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”，根据八十二条，直到用人单位与该劳动者签订无固定期限的劳动合同之前，用人单位应从第三次劳动合同开始之日起向该劳动者支付双倍的工资。如果用人单位一直没有与劳动者签订无固定期限的劳动合同，则用人单位应从第三次劳动合同开始之日，支付劳动者双倍工资直到劳动者开始享受基本养老保险待遇之日为止。 “双倍工资”与“经济赔偿金”并不冲突 “双倍工资”只是用人单位未履行义务而承担的责任，性质上并不属于《劳动合同法》上所规定的“经济赔偿”。如果在无固定期限劳动合同存续期间发生了《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济赔偿的情形，用人单位除了支付劳动者双倍工资之外，还应该支付相应的经济赔偿金。

劳动合同系用人单位和劳动之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。如果用人单位能够充分运用劳动合同的约定内容，可以规避许多劳动法律风险，笔者作为专业劳动法律师，结合法律规定及司法实践，现就现实中经常出现的几种劳动法律风险及如何规避简述如下： 一、关于加班工资计算基数如何约定的问题 目前，工资计算和组成方式多种多样，千姿百态，关于加班工资计算基数如何确定的问题，一直困扰用人单位和劳动者，目前关于加班工资的计算基数的规定，散见于劳动部的有关规范性文件和行政规章中，目前主要有两种规定： 1、基本工资规定说 劳动部关于《劳动法》若干条文的说明  劳办发〔1994〕289号 第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬： （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬； ………… 本条的“工资”，实行计时工资的用人单位，指的是用人单位规定的其本人的基本工资，其计算方法是：用月基本工资除以月法定工作无数即得日工资，用日工资除以日工作时间即得小时工资；实行计件工资的用人单位，指的是劳动者在加班加点的工作时间内应得的计件工资。 该条规定明确了加班费计算基数是基本工资。 2、劳动合同规定工资说 劳动部《工资支付暂行规定》     劳部发[1994]489号 第十三条 用人单位在劳动者劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资： （一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资； ………… 该条规定明确了加班费计算基数是劳动合同约定的工资标准。 笔者认为，以上规定各有利弊，同时也存在实践中难以操作的问题，比如，有些很多劳动者的工资组成项目中无基本工资基本工资项目，显然基本工资规定说就不存在适用的问题了，有些用人单位和劳动者的劳动合同仅仅约定工资不低于最低工资标准，或者约定的工资标准远远低于实际发放的工资标准，如果适用劳动合同规定工资说，显然对于劳动者是不公平的。 加班工资计算基数过低的风险： 劳动合同法第38条明确规定：用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动这个可以解除劳动合同，同时根据合同法第46条之规定，用人单位应当支付经济补偿金。 用人单位的工资组成形式千差万别，单纯引用以上规定计算加班工资，难免出现基数过低而依法劳动用工风险。最高人民法院于2009年7月14日下发的《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》中第8点确立了“加班费的确定，应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素综合考量、合理裁判”的指导思想，因此，笔者认为，用人单位完全可以在劳动合同中与劳动者约定加班费的计算基数，当然，不能只泛泛约定加班费计算基数不低于最低工资，而应当具体明确，基数范围在劳动者的实际工资收入的50%以上（含本数）酌情确定。 二、规章制度最直接有效的告知方法 用人单位的规章制度必须公示告知劳动者，方才有效，这一点大家都是知道的，但是，实践中告知方法多种多样，比如：（1）入职登记表中签字声明（2）签写阅读声明书（3）员工考试或培训签到记录……以上方法虽然是有效的，但实践中存在易丢失、易遗漏或存在他人代签等无效情况，所以，在双方的劳动合同当中明确约定“劳动者在签订本合同时已经详细阅读并理解用人单位的《员工手册》（2003年版，文件编号：xxxxx）……，可以作为最直接有效的告知方法，毕竟双方签订的劳动合同出现以上列举的风险情况是较少出现的。 禁忌： 泛泛约定“签订本劳动合同时已经详细了解单位的各项规章制度”，此种约定不明确不具体，与未约定一样。 三、如何避免劳动者离职，但工作及物品交接未完成的问题 劳动合同已经解除或终止，用人单位应当依法结清工资及经济补偿金等，但劳动者迟迟不办理工作交接和物品交接手续，不但严重影响了用人单位的生产经营，而且还会造成一定的负面影响，该问题一直困扰许多用人单位，笔者认为，可以通过劳动合同的约定，来有效防止这一问题的产生。 法律依据： 《劳动合同法》第五十条  劳动者应当按照双方约定，办理工作交接手续。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿金的，在办理工作交接时支付。 条款约定列举： 甲、乙双方无论因何原因解除或终止本合同，除甲方书面同意外，乙方应从劳动合同解除或终止之日起立即停止以甲方名义从事的任何活动。 乙方离职应办理业务、财务、人事等相关的交接手续；根据甲方要求完成其未了事务，结清所有债权债务，并在本合同解除或终止之日起2个工作日内，到公司相应的部门办理离职移交手续，与甲方指定人员进行相关的工作交接，归还甲方的财产。 甲方将在乙方办结工作交接后支付乙方的剩余工资。 离职工作交接及归还甲方的财产，包括但不限于下列所示： 1）乙方负责保管、使用或在其控制范围内的所有有关甲方的财产和与管理、经营、产品相关的文件、档案及复印件； 2）甲方为乙方工作配备的工具、仪器、设备及其他办公用具等； 3）归还甲方的借款、领用款、偿还应付的赔偿款等，结清所有债权债务关系； 4）将已办而未办结的工作事项列出清单明细并向甲方指定的人员交代清楚。 特别约定：乙方欠付甲方任何款项，或者乙方违反合同约定的条件解除劳动合同、有其他擅自离职情给甲方造成任何经济损失，依照法律法规约定和合同约定应承担的赔偿责任，甲方有权从乙方的工资、奖金、津贴、补贴等（包括并不限于此）中做相应的扣除，但该扣除不得违反法律法规的规定，不够扣除的，甲方仍然有权就剩余部分向乙方追偿。

摘要     劳动用工法商是企业对劳动用工方面识别、分析、应对风险的能力。当前我国正处于经济社会转型时期，劳动争议案件居高不下，集体性劳动事件时有发生。建立劳动关系群体性纠纷检测预警制度已成为趋势，构建和谐劳动关系已成为企业持续稳定发展的关键。 一、企业在劳动用工合同签订方面需要关注的几个问题 《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起开始实施，其在原《中华人民共和国劳动法》的基础上为劳动者提供了进一步的保护。近年来，各地劳动争议案件逐年递增，呈现新类型案件增加、当事人诉讼更广泛、群体性诉讼上升等新趋势。纵观近些年的企业劳动纠纷，大部分劳动纠纷主要是针对劳动合同的签订所展开。未签书面劳动合同导致的纠纷是《劳动合同法》实施后较长一段时间发生最多的案件，该类问题主要存在中小企业当中，因为中小企业未建立规范的人事制度，入职后未及时签订书面劳动合同，合同到期后未及时续订，以及连续签订两次固定期限劳动合同应签订无固定期限劳动合同时并未签订而导致支付双倍工资等情况时有发生。另外，多样化用工类型的错综交织（包括但不限于实习、劳务派遣、双重劳动）也导致纠纷频发。企业劳动用工类型的多样化固然为企业提供了灵活的空间，但签订规范的用工合同才能保障企业持续稳定发展。 二、企业近期需要重点关注的三期女职工用工方面的几个问题 2016年初，国家正式放开二胎政策，针对女职工的职业保护问题再一次引起了大家的讨论。众所周知，针对三期女职工，《中华人民共和国劳动合同法》、《女职工劳动保护规定》等法律法规对于三期女职工都是有特殊的保护倾向的。在此提示两点问题，一是进入三期的女职工可否作出调岗降薪处理。答案并非是全盘否定的，虽然根据《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条规定：“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议”，但如若三期女职工不能胜任本职工作，用人单位在有明确的考核标准及考评依据的情况下是可以调整其岗位的。另外用人单位也可根据《女职工劳动保护规定》和《女职工禁忌劳动范围的规定》，将三期女职工从禁忌工作岗位上调整到非禁忌工作岗位上。二是进入三期的女职工可否单方面辞退的问题，根据《劳动合同法》第四十二条规定的规定三期女职工用人单位是不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，但用人单位可以依据《劳动合同法》第三十九条的规定行使单方解除权，解除与孕妇之间的劳动合同，具体包括以下一些劳动者存在重大过错的情形：“（一）在试用期间被证明不符合录用条件的，（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（六）被依法追究刑事责任的。”如果孕妇违反《劳动合同法》第三十九条相关规定情形之一的，也就触碰了“三期”法律保护的底线，用人单位完全可以行使单方面解除权，解除与孕妇之间的劳动合同。虽然一般情况下劳动者触及《劳动合同法》第39条的人情况并不多见，但也侧面证明，法律法规对于特殊劳动者并非一味保护，仍有所规制。三期女职工作为处于特殊时期的劳动者应该得到更多的照顾和保护，但在尊重保护劳动者的同时，企业方亦要保障自己的正当权益。

树立正确的用工法治观念，采取有效的措施防范劳动用工的法律风险，对法律规定与企业劳动用工实际中存在的矛盾和问题予以认真研究，探索解决风险的方法、措施，是公司法律风险管理最基本的要求，也是确保企业依法和谐、健康发展的重要保障。本期内容周律师将从法律角度就公司劳动用工应注意的一些问题进行解析，以期为公司规避风险提供参考。 1 经济环境变化形势下，公司生产经营遭遇一些困难十分正常。建议不要轻易进行大幅度裁员，这不仅可以防止因裁员较多所带来的法律风险，避免伤害留用员工的公司归属感而影响公司长远发展，更是公司所需要承担的社会责任。 2 务必树立先签订合同后用工的观念，最迟必须在用工之日起一个月内订立劳动合同；劳动合同终止后劳动者仍在用人单位继续工作的，也应当在一个月内订立合同。劳动者拒不签订劳动合同的，务必保留向劳动者送达要求签订合同通知书等相关证据，以免劳动者不愿与公司签订书面劳动合同又事后要求公司支付双倍工资的风险。 3 劳动者符合订立无固定期限劳动合同情形的，尊重劳动者选择，按其意愿订立无固定期限劳动合同。在订立合同时可书面征询劳动者意见，若其要求订立固定期限劳动合同的，用人单位应保留劳动者同意的书面证据，避免事后劳动者反悔，以应订而未订无固定期限劳动合同为由要求用人单位支付两倍工资。 4 公司对劳动者进行专业技术培训，特别是出国研修，应当签订专项培训合同，明确双方权利和义务，减少人才流失对公司的影响；同时，注意保留培训费用方面的相关证据，以避免发生争议时的举证困难。 5 高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员是公司的宝贵财富。为了避免出现他们在离职后到其他用人单位或自己开办公司从事竞业限制业务，造成公司客户流失、知识产权被侵害、生产经营受损的局面，可以与他们约定保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项，并同时签订竞业限制条款，明确竞业限制的范围、地域和期限。但务必注意竞业限制期限不得超过二年，同时在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内应按月给予劳动者经济补偿，否则可能导致竞业限制条款不具有约束力。 6 公司安排劳动者加班加点工作的，应支付加班工资。对由于工作性质、工作岗位的特点需要实行不定时工作制和综合计算工时工作制的劳动者，建议及时申请劳动行政部门依法审批。同时注意保留经劳动者确认的考勤记录，以免在对加班事实发生争议时出现举证困难。 7 依法及时为劳动者缴纳社会保险费是公司的义务，务必遵守。否则公司将可能面临劳动者以此为由要求解除劳动合同并要求经济补偿的更大风险和成本。 8 公司与劳动者变更劳动合同约定的工作岗位、工资报酬等内容时，建议务必通过书面劳动合同、工资单、岗位变化通知书等书面形式将变更内容予以文字记载，并经劳动者确认，以免发生纠纷时举证困难。 9 公司可以依据规章制度的规定或与劳动者的约定调整其工作岗位或薪酬。建议在公司的规章制度或劳动合同中，对工作岗位、劳动报酬变更的情形作出规定或约定，以便发生争议时对调整劳动者工作岗位和工资报酬的合法性和合理性能承担举证责任。 10 公司在试用期内对劳动者有单方解除权，为确保正确行使权利，建议把好招聘关，明确界定录用条件并通过发送聘用函、在劳动合同中约定、在规章制度中规定等方式向劳动者公示录用条件。在试用期内做好考核工作，对不符合录用条件的劳动者及时解除合同，否则过了试用期将需要支付较高的辞退成本。 11 公司在劳动者严重违反规章制度等情况下有单方解除权，为确保正确行使权利，建议在公司的规章制度或员工手册中对严重违纪、重大损害等情形作出明确量化的规定，同时注意保留职工严重违纪、对公司造成重大损害、严重影响的事实依据，以便发生争议时举证。 12 劳动者单方解除劳动合同是法律赋予的权利，公司应依法保障其辞职自由，但也应注意规范其辞职行为。建议注意保留劳动者提交的辞职书等书面证据，以证明劳动者是否依法行使了合同解除权。对劳动者违反诚实信用原则，在劳动合同约定期限届满前或约定工作任务完成前解除劳动合同，给公司造成损失的，可以主张劳动者赔偿直接经济损失。 本文摘自江苏省高级人民法院，由郧和律师权威解读公众号重新编辑整理