最高人民法院中国应用法学研究所与 Alpha 共同合作的首批研究成果——《中国法院类案检索与裁判规则》正式出版并在 Alpha 系统上线。 专项研究团队借助 Alpha 大数据检索平台，生成同类案件大数据报告，提供类案裁判全景；从检索到的海量类案中，挑选可索引的、优秀的例案，提供法律适用参考；从例案中提炼出同类案件的裁判规则，分析裁判规则提要。帮助大家从浩如烟海的同类案件中便捷找到裁判思路清晰、裁判法理透彻的好判决，提炼、固化的裁判规则。 本文是针对“中标合同实质性内容与招投标文件不一致的结算依据”的规则。下面，我们从数据、典型案例、规则解析和相关法规四个方面，为大家带来详细解读。 规则概述 中标合同实质性内容与招投标文件不一致的，以招投标文件作为结算依据 规则描述： 本条裁判规则主要是关于 发承双方的中标合与招投标文件不一致时的结算依据的问题。 《招标投标法》第46 条规定要求招标人和中标人按照招标文件和投标文件订立书面合同，这就要求当事人签订的中标合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款相一致，否则不一致的条款无效，应将招投标文件作为结算工程价款的依据。 类案大数据报告 检索式： 时间：2019 年 3 月 17 日之前 案例来源：Alpha 案例库 案件数量：49 件 数据采集时间：2019 年 3 月 17 日。 本次检索获取 2019 年 3 月 17 日前共 49 篇裁判文书。其中： （1）认为中标合同与招投标文件不一致，以招投标文件作为结算依据的案件 11 件，占比为 100%。 （2）其余 38 件，均不属于中标合同与招投标文件不一致的情形： 第一，另行订立的合同与备案的中标合同不一致，以备案的中标合作为结算依据的案件共计 25 件； 第二，另行订立的合同与中标合同不一致，属于合同变更的案件共计 11 件； 第三，非强制招标的案件共计 2 件。 整体情况如下： 图1案件年份分布情况 如图 1 所示，从案件年份分布可以看到当前条件下案例数量的变化趋势。 图2案件行业分类情况 如图 2 所示，从案件行业分类情况可以看到，当前的行业分布主要集中在建筑业、房地产业、教育业、租赁和商务服务业、制造业。 例案一：新乡市新星房地产开发有限公司与河南省第二建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案 基本信息： 法院河南省高级人民法院 案号（ 2012 ）豫法民一终字第159 号 当事人原告（反诉被告、被上诉人）：河南省第二建设集团有限公司（以下简称省二建公司） 被告（反诉原告、上诉人）：新乡市新星房地产开发有限公司（以下简称新星房产公司） 基本案情： 省二建公司系新星房产公司开发的新乡市石榴园小区 2 号楼工程承建单位。2003 年 11 月 1 日省二建公司与新星房产公司签订建设工程施工合同，此后经过招投标程序，2004 年 5 月 10 日新星房产公司发出定标确认书及中标通知书，确认省二建公司为石榴园小区 2 号楼施工单位。 2004 年 5 月 21 日双方就石榴园小区 2 号楼签订建设工程施工合同。2003 年 11 月 1 日和 2004 年 5 月 21 日的两份施工合同除开工及竣工日期不同外，其余条款内容均一致；上述招投标文件等手续在新乡市人民政府大型项目建设办公室（以下简称大项办）备案，但两份施工合同均未在大项办备案。 石榴园 2 号楼竣工日期为 2007 年 3 月 16 日。按照在大项办备案的招投标文件约定的结算办法确定的工程价款数额为 3281.100773 万元。 经双方当事人确认，新星房产公司已支付 2099.4637 万元，尚欠付 1181.637073 万元。另新星房产公司在施工过程中为省二建公司代缴价格调节基金 5 万元。施工合同约定工程质量标准为省优，如达不到质量要求，应扣质量保证金 20 万元。 案件争点： 工程价款结算依据如何认定。 裁判要旨： 该工程在大项办监督下进行了招投标，2004 年 5 月 10 日新星房产公司向省二建公司发出中标通知书，2004 年 5 月 21 日双方签订了建设施工合同。 但该施工合同约定的结算方式为固定价，而招投标文件约定的结算方式为以定额为基础扣除优惠率，且该施工合同和招投标文件关于工程质量的约定亦不同。 依据《招标投标法》第46 条的规定，2004 年 5 月 21 日施工合同与招投标文件的实质性内容不一致，违反了《招标投标法》的强行性规定。 另大项办亦证明该施工合同未进行备案。因此，该施工合同不属于经过备案的中标合同，不能作为双方工程价款结算的依据，应以招投标文件作为双方结算工程价款的依据。 例案二四川省华昌建筑工程有限公司与青海亚楠房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案 基本信息： 法院青海省高级人民法院 案号（ 2014 ）青民一终字第34 号 当事人上诉人（原审原告）：四川省华昌建筑工程有限公司（以下简称华昌公司） 上诉人（原审被告）：青海亚楠房地产开发有限公司（以下简称亚楠公司） 基本案情： 2007 年 5 月 20 日，华昌公司与亚楠公司签订施工工程承包协议书，约定由华昌公司承建亚楠公司开发建设的位于西宁市福禄巷欣荣小区 1 号、2 号、3 号、4 号、5 号、6 号、7 号住宅楼项目，工程造价：包工包料按建筑面积每平方米 630 元计算工程造价；同时双方约定该协议书只作亚楠公司办理相关手续使用，不作为其他依据。华昌公司实际只承建欣荣小区的 1 号、2 号、3 号、5 号、6 号楼。2007 年 8 月 22 日，华昌公司向亚楠公司出具承诺书，承诺：住宅楼工程单价：730 元／m2。 2008 年 8 月，亚楠公司就欣荣小区Ⅰ标段工程进行招标，同月 17 日，华昌公司收到中标通知书。庭审时，双方均认可并无备案合同，为了基本建设程序的合法进行了招投标，实际未按此履行。 2009 年 12 月 30 日，四川省仪陇华昌建设有限公司（以下简称仪陇公司）变更为四川省华昌建筑公司。 2009 年 9 月 18 日，城西区人民政府机关第一工会组织亚楠公司、华昌公司就工程建设事宜召开会议，形成纪要： （1）仪陇公司于 9 月 19 日完成分户验收和节能专项验收手续将相关资料移交亚楠公司，并将住宅钥匙交付城西区第一机关工会； （2）由亚楠公司先拨付仪陇公司工程款 100 万元，由城西区机关第一工会见亚楠公司出具拨付单即时拨付； （3）房屋出现质量问题，由仪陇公司负责维修至合格； （4）房屋移交后仪陇公司必须积极配合亚楠公司办理各项验收手续； （5）工程余款支付问题，两家公司根据工程造价自行进行协商，达成协议后由城西区机关第一工会见亚楠公司出具拨付单即时拨付。在该会议后，欣荣小区工程在未经验收的情况下，即交付业主入住。 案件争点： 案涉工程虽无备案的中标合同，但招标、投标、中标已实际发生，经过了招投标并已有中标手续，在不存在备案的中标合同的前提下，应当以何标准确定案涉工程价款。 裁判要旨： 依照《建设工程司法解释一》第21 条之规定，案涉工程若存在备案的中标合同，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，本案中不存在备案的中标合同，则应当依据双方签订的承诺书内容履行并予以确认。 但从亚楠公司招标文件中对招标方、投标方各自提供建设材料的内容、范围等情况看，与一审、二审法院已查明且双方无异议的实际履行内容有所差异。 案涉工程虽无备案的中标合同，但招标、投标、中标已实际发生，经过了招投标并已有中标手续，为查明本案事实，应当综合华昌公司投标文件中的具体内容作出分析确认。 结合本案 2008 年 8 月 13 日，华昌公司致亚楠公司投标函载 824 万元的投标报价，同月 17 日华昌公司收到的亚楠公司中标通知书中标价格亦为 824 万元的事实及证据表明，投标人华昌公司在投标文件中发出要约，确定订立合同中实质条款即合同价格为 824 万元。 其后，招标人亚楠公司向华昌公司发出中标通知书作出 824 万元的相应承诺，双方成立合同关系。在本案事实上不存在备案的中标合同的前提下，应当结合以双方招投标文件中中标款即 824 万元为基础，确定案涉工程价款。 裁判规则提要 1.招标投标文件的法律效力 招投标文件是建设工程施工合同订立的主要依据，也是合同的组成部分。建设工程施工合同是招投标文件的具体细化，并非简单的雷同照搬，但建设工程施工合同的主要条款需要与招投标文件保持一致。[1] 根据《招标投标法》第46 条第1 款的规定，招标人和中标人应当按照招标文件和投标文件订立书面合同。 根据《招标投标法实施条例》第57 条规定，中标“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致”。这就要求招标人和中标人签订建设工程施工合同应当以招标文件、投标文件、中标通知书为基础，合同主要条款应当与招投标文件相一致，否则该建设工程施工合同无效。 但合同无效后，如何确定当事人权利义务的依据，《招标投标法》和《招标投标法实施条例》都没有作出明确规定。 对于此，《建设工程司法解释二》第10 条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。” 该司法解释将“主要条款”限制在“工程范围、建设工期、工程质量和工程价款”，与此同时，并没有在规定之后另行增加“等”的规定。 因此，无论是必须招标项目，还是非必须招标项目，只要是采取招投标方式的，除了书面文件与招标文件、投标文件和中标通知书不一致时，只能以招投标文件作为结算工程价款的依据外。 对于合同内容中的“非结算工程款条款”是否也必须按照招投标文件的规定来执行？对此有不同的看法： （1）有的观点就认为，《招标投标法》第46 条是管理性强制性规定，违反该规定的后果就是承担《招标投标法》第59 条的“责令改正”“罚款”的行政责任；《建设工程司法解释一》第21 条并没有直接否定承发双方签订的中标合同实质性内容不一致时的合同效力问题；且国家政策已经大幅度收缩了必须招标投标的项目范围，因此，中标合同仅在结算工程价款时具有优先效力，在“非结算条款”内容上，不应按照中标合同执行。 （2）有的观点则认为，对于当事人签订的建设工程施工合同中，“工程范围、建设工期、工程质量和工程价款”以外的其他条款，如违约责任条款等，即使和招标文件、中标文件、中标通知书不一致的，仍然可以作为确定当事人权利义务的依据。事实上，由于《建设工程司法解释二》第10 条中并没有明确规定“非结算工程款条款”以招投标文件作为根据的问题。 “至于能否作为其他权利义务的根据，比如能否作为主张违约的根据、能否作为赔偿损失的根据、能否作为确定纠纷管辖的根据等问题，要结合当事人对于合同的约定以及合同文件解释的优先顺序来确定当事人之间的权利义务关系。 故对于招标投标文件与合同不一致时能否作为当事人全部权利义务关系依据的问题，应具体情况具体分析，不能一概而论。” 《合同法》第15 条规定“招标公告”属于要约邀请，故建设工程招投标程序中的招标文件应为要约邀请，相应地，投标是投标人希望和招标人订立合同的意思表示，属于要约。再经过开标、评标和定标程序确定中标人后，招标人向中标人发出的中标通知书则属于承诺。 根据《招标投标法》第45 条的规定，中标通知书发出后即产生约束招标人和中标人的法律后果。根据本条规定，“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力，即招标人应以中标通知书所通知的人为中标人，并依法与该中标人订立书面合同，而不得无正当理由改变中标结果，另选任何其他的人为中标人；中标人也应当依法同招标人订立书面合同，并依法履行合同，而不得以任何不正当的理由放弃中标合同，要求自己不再作为中标人”。 《合同法》第25 条规定：“承诺生效时合同成立。”第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生产的，依照其规定。”故中标通知书发出后，承诺生效，招标人和中标人之间即建立了建设工程施工合同关系。 根据《招标投标法》第46 条的规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起 30 日内订立书面合同，但该条属于管理性、倡导性规定，不签订书面合同并不影响建设工程施工合同的成立。 在合同成立的前提下，书面合同只是对招标文件、投标文件和中标通知书的内容的固定和细化，当事人不能对影响主要权利和义务的内容进行变更，否则不发生法律效力，当然以招标文件、投标文件和中标通知书作为结算工程款的依据。 2.招标投标活动合法有效 在建设工程招投标活动中，违反《招标投标法》规定的行为时有发生，破坏招投标市场的秩序，导致招投标无效或中标无效。 根据《招标投标法》的规定，主要包括： （1）招标代理机构存在违法行为，包括违反保密义务，与招标人、投标人存在串通行为（第50 条）； （2）招标人存在违法行为，包括泄露标底、以不合理条件限制或排斥潜在投标人（第51 条、第52 条）； （3）串通招投标，包括投标人之间相互串通、招标人与投标人串通（第53 条）； （4）弄虚作假以他人名义投标（第54 条）； （5）招标人在确定中标人前与投标人就实质性内容进行谈判（第55 条）； （6）评标委员会或招标人违法确定中标人（第56 条、第57 条）； （7）其他情形。在招标投标活动因违反《招标投标法》而无效时，招标文件、投标文件和中标通知书也不具备合法性，自然也不能作为当事人结算工程款的依据。并且，招标人和中标人依据无效的招投标文件签订的建设工程施工合同也不具备法律效力，但是如果建设工程质量合格，依据《建设工程司法解释一》第2 条规定，承包人可以请求参照无效的施工合同的约定结算工程价款。 高频法条 《建设工程司法解释二》 第10 条当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

摘要 工程建设项目中，无论是工程总承包还是施工总承包形式中标的联合体，对发包人都应当承担连带责任至于对发包人以外的第三方如分包商、材料供应商等是否应当承担连带责任，法律未予以明确规定，司法实践中，对此问题观点的裁判思路亦不统一。本文认为联合体系合伙关系，应当在中标工程项目范围内，对该项目中的各项债权债务承担连带责任。 1 提出问题 联合体是指经发包人同意由两个或两个以上法人或者其他组织组成的，作为承包人的临时机构。1工程项目中的联合体不是独立的法人，而是一个具有项目性的临时组织，其以承揽项目为目的，根据联合体协议的约定组建和解散。联合体在牵头单位的控制和协调下，各成员之间按联合体协议的约定享有权利、履行义务并承担风险。2《招标投标法》第三十一条第一款规定：两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。根据该规定联合体承包是指由两个以上的单位联合承包工程项目的行为。3 《招标投标法》第三十一条第三款4明确规定了联合体需对招标人承担连带责任。然而联合体共同承揽工程中标以后，联合体应当根据联合体协议的安排分别开展工作并实施各自负责范围内的建设行为。相应地，联合体的成员也需同各下游专业分包人、劳务分包商、材料供应商、设备供应商等签订相应合同，然而目前的法律体系中，并未明确规定联合体成员对下游各主体究竟是否应当承担连带责任亦或是根据各自签订的合同分别对合同相对方承担相应责任。鉴于此，本文将结合法律规定、实践案例以及联合体的法律性质就联合体对下游各主体是否应当承担连带责任予以论述。 2 实务观点 司法实践中，由于法律并未有明确的规定，关于联合体对下游各主体是否应当承担连带责任存在截然相反的裁判观点。 （一）判决联合体需对下游各主体承担连带责任 在（2015）川民终字第664 号贵州省冶金建设公司、四川省冶金设计研究院建设工程施工合同纠纷案中，四川省高级人民法院认为：“华硅公司根据《联合投标协议书》的授权与德铁公司签订的《总承包合同》，其代表的是“联合体”的共同意思表示，贵冶公司、川冶设计院作为参与“联合体”的主体单位，在向德铁公司提交投标文件及《联合体协议书》后，即表示接受对华硅公司因案涉工程对外签订合同等履行投标内容的行为承担法律责任。” 在（2021）川 20 民终 149 号四川天宇建设工程有限公司、四川欣源泰实业有限公司建设工程施工合同纠纷中，资阳市中级人民法院同样认为：“欣源泰公司与中铁九局公司组成联合体参与投标，并被建设方接受，欣源泰公司与中铁九局公司间属于合作关系，共同对建设方负责。本案前期工程款亦是由欣源泰公司直接向天宇公司支付，故欣源泰公司对外应承担连带责任。欣源泰公司辩称双方是承发包关系，但未提供相应的证据证实，不予采信。中铁九局公司辩称联合体只对建设方负责，不对外承担连带责任的理由不能成立，不予采信。” 从上可以看出，部分法院认为联合体不仅要对发包人承担连带责任，对下游的各分包人也应当承担连带责任。 （二）判决联合体分别独立对下游承担责任 在（2016）鄂 09 民终 1114 号大悟县振源电力设备有限公司与深圳市安芯数字发展有限公司、合肥未来计算机技术开发有限公司等建设工程施工合同纠纷案当中，孝感市中级人民法院认为：联合体仅对其承诺对象既发包人承担连带责任，而下游主体并不受联合体同发包人所签订的合同的约束，因此不能要求联合体共同对其承担连带责任。 根据上述判决，联合体同发包人之间的合同仅约束联合体同发包人之间。至于下游其他主体，仍然应当严格依照合同相对性，向其直接签订合同的相对方主张权利。 3 联合体的法律性质 论证联合体对下游各主体之间是否应当承担连带责任的问题，首先应当明确联合体的法律性质。严格意义上来说，联合体在现行的法律框架下并非已经成熟的法律概念。就目前的通常认识而言，普遍认为联合体的法律属性系合伙关系。5 从实证的角度而言，联合体是否属于合伙关系，将决定联合体对下游承担连带责任是否有相应法律明文的规定。 如果联合体并非构成合伙关系，根据《民法典》第四百六十五条第二款规定：依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。照此规定，联合体其中一位成员同下游供应商签署合同，则合同仅能约束该联合体成员和下游供应商，在法律没有明确规定的情况下，该合同不能约束联合体的其他成员。 如认定联合体系合伙关系，《民法典》合同编关于合伙关系的责任形式有明确规定。《民法典》第九百七十三条规定：合伙人对合伙债务承担连带责任。清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。据此，一旦联合体被认定其本质系合伙关系的，下游各主体便可以主张联合体系合伙，从而要求同联合体其中一名成员所签订的合同直接约束联合体的其他成员，进而主张相应成员承担连带责任。 合伙可分为组织型合伙和合同型合伙。组织型合伙是需要办理工商登记注册手续、并形成一个组织体的合伙，为持续型合伙，具有一定的稳定性、独立性、团体性和组织性，为独立的民事主体，如合伙企业。合同型合伙是根据合伙合同创立，并不进行工商登记注册，没有形成一个组织体的合伙，大多是偶然性、临时性的合伙，不能成为独立的民事主体，在性质上是一种合同关系。6本文认为，应当将联合体认定为合同型合伙关系。具体理由如下： 第一，从表现形式来看，联合体有明显的偶然性、临时性的特征，然而其形成系联合体各成员为共同目的和经营目标而形成，其表现上符合合同型合伙的特征。 第二，从权利义务的承担来看，联合体显然存在共享收益、共担风险的权利义务承担属性。基于对发包人承担连带责任的属性，在项目运行良好的情况下，联合体各司其职但也共享收益，在项目出现风险的情况下，联合体依法对发包人承担连带责任已经奠定了联合体之间共担风险的基础。基于在权利义务承担上的共通性，其亦符合合伙关系的特征。 4 本文观点 在明确联合体系合同性合伙的基础上，应当根据实际情况的不同，就联合体是否应当对非发包人以外其他主体承担连带责任分别予以讨论，具体如下： 第一，对外合同以联合体名义签署并约定各自责任范围的以合同约定为准。如联合体成员共同同下游主体签订合同，且在合同当中已经明确联合体成员各自分别承担的责任边界，则此时，由于联合体系合同型合伙，而下游主体同联合体进入一个权利义务明确的合同关系当中，便应当以明确约定的合同确定各自的权利义务关系，不应贸然要求联合体成员承担连带责任。 第二，对外合同以联合体名义签署但未约定责任范围的承担连带责任。如联合体共同以联合体名义同下游主体签订核弹，但是在合同当中对各自需履行的合同义务，尤其是金钱给付债务未作明确约定，则此时基于共同签署合同的行为，联合体应当对相对方共同承担连带责任。 第三，对外合同以联合体成员一方签署且明确由签订合同一方承担的由签署协议的联合体成员承担责任。如联合体仅由一方成员同相对方签署合同，且合同当中并未明确该合同的权利义务关系仅归属于该签订合同一方的联合体成员，则鉴于联合体系合同型合伙的属性，按照有约定从约定，没有约定从法定的原则，应当按照《民法典》第九百七十三条认定联合体对该相对方承担连带责任。 第四，对外合同以联合体成员一方签署但未明确仅由签署协议的联合体成员承担责任的由联合体承担连带责任。如对外合同种明确仅由联合体一方承担责任，则根据信赖利益保护原则，认定该合同义务仅由签署协议一方的联合体成员对相对方予以承担。 1. 见 《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）第1．1．2．4 条。 2. 孙骥:工程总承包联合体对外责任探析,法制博览,2021 年 4 月下期，第85 页。 3. 陈敏贤:工程总承包联合体对外分包连带责任问题研究—以中建公司与中轩公司等建设工程合同纠纷案为例,湖南理工学院,硕士学位论文,第8页。 4.《中华人民共和国招标投标法》第三十一条第三款：联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。 5 姚大华:试论联合体投标的主要法律问题，学习与探索,2004 年第五期:第49 页。 6 白如银:联合体投标的相关法律问题及对策,投标人,2014,3:第30 页。