本文选自《市场监管执法典型案例精解》一书，北京市道可特律师事务所编著，中国工商出版社出版。 关键词：送达 分析要旨 送达应符合相关法律规范规定的各项法定要件，方能视为有效送达。送达过程中市场监管机关需注意留存各项法定要件的相关证据。 核心法条 1.《中华人民共和国行政处罚法》（2017年修正，以下简称《行政处罚法》）第四十条（注：现行有效的法律为2021年修订的） 2.《市场监督管理行政处罚程序规定》（2022年修正，以下简称《处罚程序规定》）第八十二条 基本案情 某餐饮公司不服某区市场监督管理局的处罚决定，于2019年1月7日向某市市场监督管理局申请行政复议。 某区市场监督管理局在行政复议答复时提交了处罚决定的送达材料，其中，该局于2018年3月26日作出的现场笔录记载：执法人员到某餐饮公司经营场所送达处罚决定，在现场拨打该公司法定代表人的联系电话，未接，向该公司的现场负责人赵某说明来意，请商场的管理公司工作人员张某、傅某在场见证，执法人员将处罚决定书留置在某餐饮公司经营场所，并拍摄了照片。某餐饮公司营业执照显示该公司住所地即为上述经营场所。2018年3月30日，某区市场监督管理局按照某餐饮公司法定代表人身份证住址寄送了处罚决定，同年4月12日该邮件因家中无人接收被退回至某区市场监督管理局。2018年4月16日，某区市场监督管理局作出行政执法公告，向某餐饮公司公告送达处罚决定。 某市市场监督管理局经审查认定某区市场监督管理局在作出处罚决定后，已采取留置送达、公告送达等多种方式向某餐饮公司进行送达。某餐饮公司至迟应于公告送达期满之日，即2018年6月15日起六十日内提出行政复议申请。现某餐饮公司于2019年1月7日提出行政复议申请，明显超过法定申请期限，不符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第28条规定的受理条件，据此决定对某餐饮公司的行政复议申请不予受理。 某餐饮公司认为其于2018年12月25日签收催告书时，才收到某区市场监督管理局提供的处罚决定复印件，其复议申请并未超期，遂向法院提起行政诉讼。 一审法院经审理认为，某市市场监督管理局对行政复议申请超期的事实认定不清，判决撤销了不予受理行政复议申请决定，责令某市市场监督管理局在法定期限内对某餐饮公司提出的行政复议申请重新作出处理。某市市场监督管理局不服，提出上诉，二审法院最终判决驳回上诉，维持了一审判决。 要点分析 送达程序看似简单，实践中却是行政机关执法工作中的老大难问题，尤其是在面对“不太好找”或者“不太配合”的当事人时。如何选择送达方式、不同的送达方式分别有什么适用条件和要求，这些问题的厘清，不仅关乎当事人的权利保障和行政决定的程序正当，也会直接影响到行政决定的生效和执行、复议和起诉期限的起算等问题。 本案中办案单位先后采取了留置、邮寄、公告方式进行了送达，但每次送达都未充分满足法定要件的规定，导致两审法院均认定送达未能生效。为减少此类情形的重复发生，本文以本案为切入点，全面梳理市场监管领域送达高发问题与裁判规则。 案涉争议文书是行政处罚决定书，本案适时有效的2017年修正的《行政处罚法》第四十条规定：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”该规定对应于2021年修订的《行政处罚法》第六十一条第一款，内容未作实质修改。 行政处罚决定书的送达应当符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）的相关规定，这一点是明确的。市场监管领域其他执法文书的送达亦有明确的要求，《处罚程序规定》第八十二条规定了多种送达方式。该条表述与民事诉讼法关于送达的规定基本一致，且适用范围不限于行政处罚决定书，本文将以《处罚程序规定》第八十二条为脉络，结合包括本案在内的多个裁判案例，[1]逐一分析该条文规定的各种送达方式。 一、直接送达 《处罚程序规定》第八十二条相关规定： “（一）直接送达的，由受送达人在送达回证上注明签收日期，并签名或者盖章，受送达人在送达回证上注明的签收日期为送达日期。 受送达人是自然人的，本人不在时交其同住成年家属签收； 受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、其他组织负责收件的人签收； 受送达人有代理人的，可以送交其代理人签收； 受送达人已向市场监督管理部门指定代收人的，送交代收人签收。 受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织负责收件的人，代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。” 高发问题与裁判规则： 1. 【同住成年家属】受送达人是自然人且本人不在时，交其同住成年家属签收。此处与《处罚程序规定》第八十二条第二项关于留置送达的规定存在共同需要注意之处，即“同住”“成年”“家属”三个条件缺一不可。(2021)京0113行初178号一案中，签收人不符合该条件，虽然签收人确实将送达材料转交给了受送达人，法院仍然认定送达行为违法。 2.【法人或其他组织的签收人身份】受送达人是法人或者其他组织的，签收人身份仅限于“法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、其他组织负责收件的人”方为有效送达。如签收人为工作职能与收件无关的其他员工，存在送达违法的风险。 3. 【代理人授权期限】代理人签收时，需核实代理人的委托手续。除了可能中途换人的情形，在持续时间较长的执法程序中还可能出现代理人领取文书时已超过授权期限的情况，如相对人就此否定送达效力，行政机关将陷于被动。 4.【受送达人拒绝签署送达回证】民事诉讼中对此问题有所规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2022年修正，以下简称《民诉解释》）第一百三十一条规定：“人民法院直接送达诉讼文书的，可以通知当事人到人民法院领取。当事人到达人民法院，拒绝签署送达回证的，视为送达。审判人员、书记员应当在送达回证上注明送达情况并签名。人民法院可以在当事人住所地以外向当事人直接送达诉讼文书。当事人拒绝签署送达回证的，采用拍照、录像等方式记录送达过程即视为送达。审判人员、书记员应当在送达回证上注明送达情况并签名。” 需要注意的是，《行政处罚法》仅规定了行政处罚决定书的送达应当符合《民事诉讼法》的相关规定，《民事诉讼法》的相应司法解释是否也可适用并未明确，其他执法文书的送达是否可适用这些司法解释同样存在争议。 二、留置送达 《处罚程序规定》第八十二条相关规定： “（二）受送达人或者其同住成年家属拒绝签收的，市场监督管理部门可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上载明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者以其他方式确认，将执法文书留在受送达人的住所；也可以将执法文书留在受送达人的住所，并采取拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。” 高发问题与裁判规则： 1.【适用前提】留置送达有两种方式，第一是邀请特定身份的见证人见证；第二是以拍照、录像等方式记录送达过程，但两种方式的共同适用前提是“受送达人或者其同住成年家属拒绝签收”。本案中，两审法院均认为某餐饮公司法定代表人未接听电话不代表拒收，留置送达不符合适用前提条件。在其他多个案件中，法院都对“拒绝签收”的要件进行了较为严格的审查，行政机关应注意留存相关证据。 (2019)粤0308行审486号案件中，行政机关主张将法律文书留置在受送达人经营的店铺中，但该店铺当时已关门，受送达人并不在场，法院认定该行为不符合留置送达的规定。 (2021)苏04行终16号案件中，行政机关称受送达人挂断或拒接电话，遂将材料留置村委，由村委工作人员签名见证，法院认为现有证据无法证明行政机关采取邮寄或者电话等方式进行过送达，其留置送达的方式也不符合法律规定，属于程序违法。 2.【同住成年亲属】如前所述，此处与第八十二条第一项关于直接送达的规定存在共同需要注意之处，即“同住”“成年”“家属”三个条件缺一不可。(2021)豫1702行审20号案件中，行政机关将法律文书留置给受送达人之子，但该儿子系受送达人的非同住成年亲属，法院认定送达程序违法。 3.【见证人身份】留置送达的见证人有身份限制。(2021)京0108行初10号案件中，法院认为行政机关虽有邀请见证人，但见证人并非受送达人所在基层组织或单位的工作人员，且系该案投诉举报人的工作人员，与该案存在利害关系，作为见证人有违正当程序原则。本案二审法官也指出现场笔录记录的见证人不符合留置送达规定。 4.【受送达人住所】留置送达的地点是法条明确限定的，必须为“受送达人的住所”，在其他地点将法律文书留给受送达人不能构成留置送达。 三、电子送达 《处罚程序规定》第八十二条相关规定： “（三）经受送达人同意并签订送达地址确认书，可以采用手机短信、传真、电子邮件、即时通讯账号等能够确认其收悉的电子方式送达执法文书，市场监督管理部门应当通过拍照、截屏、录音、录像等方式予以记录，手机短信、传真、电子邮件、即时通讯信息等到达受送达人特定系统的日期为送达日期。” 高发问题与裁判规则： 【送达地址确认书签订】行政机关采取电子方式送达法律文书时，应注意及时要求相对人签订送达地址确认书。(2021)沪0151行初4号案件中，法院即是根据相对人签订的送达地址确认书认定了行政机关送达的合法性。 四、邮寄/委托/转交送达 《处罚程序规定》第八十二条相关规定： “（四）直接送达有困难的，可以邮寄送达或者委托当地市场监督管理部门、转交其他部门代为送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期；委托、转交送达的，受送达人的签收日期为送达日期。” 高发问题与裁判规则： 1.【签收人身份】采取邮寄送达时，直接送达相关规定中对于签收人身份的限制仍然适用，并非任意人员签收均可被视为有效送达。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第九条对此有明确规定，亦有法院因此否定行政机关送达效力的案例。在（2018）粤19行审复1号案件中，行政机关虽然按照受送达人提供的地址进行邮寄，邮件显示为他人签收，法院仍以行政机关不能证明代收人为受送达人的同住成年家属或指定的邮件收取人而认定送达违法。 2.【采取邮政EMS之外其他方式邮寄】《中华人民共和国邮政法》第五十五条规定：“快递企业不得经营由邮政企业专营的信件寄递业务，不得寄递国家机关公文。”在(2021)豫01行终322号等多个案件中，法院均据此认定采用其他快递寄送法律文书的送达行为违法。 3.【受送达人为法人时的邮寄地址】本案中，行政机关系向受送达人的法定代表人身份证住址邮寄法律文书；（2020）京01行终261号案件中，行政机关向受送达人（法人）的法定代表人户籍所在地进行邮寄送达，两案中法院均认为送达地址选择失当，应当以受送达人的住所地为邮寄地址。 五、公告送达 《处罚程序规定》第八十二条相关规定： “（五）受送达人下落不明或者采取上述方式无法送达的，可以在市场监督管理部门公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸或者市场监督管理部门门户网站等刊登公告。自公告发布之日起经过三十日，即视为送达。公告送达，应当在案件材料中载明原因和经过。在市场监督管理部门公告栏和受送达人住所地张贴公告的，应当采取拍照、录像等方式记录张贴过程。” 高发问题与裁判规则： 【未达成公告送达适用条件】未穷尽其他送达方式即进行公告是送达违法的常见情形。本案中，因之前采取的留置、邮寄等送达均被认定为不符合法定要件，法院认为公告送达也不成立。 前述（2020）京01行终261号案件中，行政机关曾去过受送达人（法人）的经营地址，法院认为本案不属于受送达人下落不明的情形。后行政机关向受送达人的法定代表人户籍所在地邮寄送达法律文书，法院认为应当以受送达人的住所地为邮寄地址，此次邮寄失败不足以证明邮寄送达不能成功送达，据此，法院认定公告送达条件未成就，送达程序违法。(2021)粤2071行审12号、(2021)粤1302行审37号、(2021)苏0506行审4号等多个案件中，法院均以未穷尽其他送达方式为由，认定送达违法。 六、其他共性问题与裁判规则 【送达期限】有明确送达期限规定的法律文书应准时送达。例如《行政处罚法》规定行政处罚决定书应于七日内送达相对人，（2018）京01行初835号案件中，相对人签收行政处罚决定的时间超出了该期限，行政机关主张其曾电话通知相对人到行政机关处领取，但法院认为行政机关提交该电话记录证据的时间已经超过举证期限，且电话通知亦不属于法定送达程序或法定送达形式。法院认定行政机关延迟送达被诉处罚决定的行为虽对相对人权利未产生实际影响，但仍构成程序轻微违法。 脚注： [1] 由于送达是普适的程序性问题，本文亦包括部分市场监管领域之外的裁判案例，且不限于北京地域。

编者按： “内卷”时代，市场竞争白热化，以诸如数据造假、舆论抹黑等不正当竞争手段打击对手的现象层出不穷，商业诋毁成为其中的突出表现。在市场竞争中，良好的市场信誉是企业的无形财产，也是强势竞争力的体现，商业诋毁将对企业造成极大的损害。“法律”和“公关”的双重加持下，排查法律风险、制定公关策略，成为法律人们在商业诋毁这一领域的常用手段。 然而，现实生活中，商业诋毁通常表现得形形色色，如何界定法律意义上的“商业诋毁”成为难题？在此背景下，企业或将陷入双重困境：作为合规者而言，企业如何有效避免发生商业诋毁行为，防控合规风险，未有明确路径；作为被侵权方而言，企业遭遇商业诋毁如何有效进行维权，存在现实困境。当商业诋毁已成行业不正当竞争的顽疾，如何有效实现商业诋毁风险管理、维护企业商誉、共建良性有序的竞争环境将是本期关注及探索的重点。 一、何为法律意义上的商业诋毁 现行《反不正当竞争法》关于商业诋毁的规定较1993年《反不正当竞争法》的规定，主要变化在于将行为客体由“虚伪事实”扩大为“虚假信息”和“误导性信息”，而2022年11月22日发布的《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》再次扩大了此类行为对象的规制范围，不仅包括“竞争对手”而且包括“其他经营者”，修订草案第二个主要变化在于，过去只规定编造和传播的主体受法律规制，新的修订草案新增了指使他人编造和传播也受法律规制。例如刷微博热搜，有很多明码标价的假号可以把某个话题推到热搜，这种情况下指使人也要承担法律责任。 商业诋毁的构成要件包括主体、对象、行为、客体、后果五大方面。其中对象特定是实务中的一大重点，其表现形式通常包括两种：一种是在商业诋毁的内容里指名道姓，另一种是公众用户能够通过内容描述准确定位。后者在 TCL 和海信案件中有比较好的体现，涉案短视频比对时虽然没有明确指出产品所属主体，但是比对画面中呈现了相关主体电视产品特定的形象，公众看到该形象可以分辨出其指向，这就符合特定对象的构成要件。另外实务中的难点主要为行为客体的认定。通常可以把信息分为三类：真实、虚假、未定论。对于未定论的信息目前存在一些争议，实践中通常指发布的内容片面披露信息或夸大了其他事实，引发相关公众的错误联想，例如王老吉与加多宝的案件中，一方在发布的文章中将另一方管理人员其他违法事件同双方知识产权大战放在一起描述，使得公众误认了相关事实之间的联系，引发了错误联想，最终涉案行为被认定为构成商业诋毁。 二、频发的涉商业诋毁的「7」大场景 （一）交易申报判断标准 小米与鱼跃天下商业诋毁案件。 鱼跃天下在抖音账号里发布视频指出小米鱼缸不合格。但实际上鱼缸只是鱼跃天下在小米有品电商平台买的。根据核查，鱼缸的生产商、制造商、销售商都不是小米有品，小米有品只是一个电商平台。最后法院认定涉案行为构成商业诋毁。因为鱼跃天下陈述的事实是虚假的事实，该鱼缸产品不是小米提供的。作为本领域的专业公司，明知道小米只是鱼缸的电商平台，但是没有去履行应尽的注意义务。 TCL 跟海信案件，涉及两款产品比对测评的短视频。 TCL在社交平台的公众账号上发布短视频，其中主要内容是，海信电视用户安装繁琐、见光死、有噪音、漏光等等，紧接着对比自家公司产品。法院认定涉案行为构成商业诋毁： 第一类行为是，针对海信激光电视的贬损性评论。短视频表达该电视买回家以后，安装费劲。但是根据双方举证，海信公司是提供免费安装服务的，TCL作为竞争对手散布了虚假信息。 第二类行为是，TCL 提出短视频涉及内容是其他媒体报道的，这款产品的瑕疵是买家评论提出，短视频只是汇总报道、评论。但法院认为，作为竞争对手，TCL把负面信息汇总单独发布比对短视频存在问题。相关媒体的报道或个别消费者的投诉都是正常的，符合商家习惯，但是仅凭个别投诉，对原告的激光场、激光电视或者特定型号的激光电视定性，没有依据且不具有正当性，主观目的非常明显。最后，法院认为TCL作为竞争对手，评论存在贬损、夸大成分，构成了侵权。法院给出了发表评论的8个字的标准：客观、真实、公允、中立。 （二）舆情公关 康巴赫与苏泊尔不粘锅专利大战。 2019年10月21日《羊城晚报》刊出的一整版广告。广告内容是一封感谢信，内容写道“苏泊尔，感谢你，要不是你的模仿，无人知晓蜂窝不粘锅原创发明者是我”，并附上了专利号，落款名是康巴赫。当天该事件在微博上持续发酵。两天后，康巴赫正式召开新闻发布会，直指苏泊尔当年新上市的某款产品涉嫌专利侵权。实际上在新闻发布会当天苏泊尔已获得法院作出的行为禁令裁定，但是康巴赫即便收到禁令，仍然未终止新闻发布会的召开。在新闻发布会后，康巴赫提起了专利侵权诉讼。 案件中的第一点，微博上发酵的内容与新闻发布会内容相似，即内容发布者在新闻发布会之前已经提前知晓发布会的内容。第二点，网上发酵的内容基本相似。第三点，内容的发布博主都是在网上明码标价的收费水军。法院最终综合考虑案件全部情节认为涉案行为的责任承担主体是被告方。 在这个案件当中，法院做了一个说明。首先，案子涉及方法的发明专利，通过前期发布的内容，没有发现康巴赫掌握证明苏泊尔产品使用了康巴赫专利方法的证据，证明康巴赫在发布内容之前不清楚对方是否存在专侵权的行为。而且，康巴赫在引起舆论以后才提起诉讼，目的性非常明显。 专利侵权的案件需要非常专业的比对分析才能够做出判断。发布的内容没有明确证明专利侵权，使未定论的内容进行散布传播，那么该行为被认为没有事实基础，是不正当的。 （三）个人社交平台发言 因服装款式抄袭问题，被告公司创始人在微博平台发布关于抄袭的相关言论，原告对此提起商业诋毁诉讼，随后被告提起著作权侵权及不正当竞争诉讼。 这个案件中涉及2个问题： 第一商业诋毁案件的审理是否需要以侵权案件的审理结果为依据，即是否需要中止审理或者在本案中审理是否构成侵权的问题，本案一审和二审法院的观点均持否定态度，认为无需审理或等待侵权行为只需审理涉案言论发布时行为是否构成商业诋毁； 第二个问题为服装款式目前在我国司法实践中是否受保护，本案中上海高院认为涉案服装款式既不受著作权法保护也不受反不正当竞争法保护，但浙江等法院实际已作出判决对服装款式给予法律的保护，虽然不同法院对于给予著作权法保护还是反法保护、反法第几条保护观点不同，但其可保护性目前已具有较大跨越。 （四）公司声明 日本株式会社公司在毛巾、床单类别没有取得注册商标，而是由北京棉田纺织品有限公司取得注册。针对无印良品注册商标，日本公司启动了商标争议程序，法院在商标授权确权程序中维持北京棉田纺织品公司注册商标的有效性。日本株式会社公司在公司声明中使用他人公司抢注无印良品商标的表述，进而涉诉。 法院最终认为抢注一词具有贬损性，非中性词，在法院已对注册商标是否构成抢注作出否定性评价且该评价已生效的情况下，被告声明使用该词汇的行为构成以编造、传播虚假信息损害棉田公司商业信誉、商品声誉的行为。 （五）律师函 知识产权案件不仅要求非常专业的知识产权知识，有一些案件还要求有相应的技术背景。在是否构成侵权没有定性之前，发函应当施以审慎的注意义务。 Y公司与Z公司均是从事无人机研发的高新技术企业，2020年，Y公司通过其微信公众号发布《声明》，同日Y公司的法定代表人在其微信朋友圈转发两条关于《声明》的信息，声明主要内容为Z公司所设计飞机外形与Y公司无人机外形高度相似，有非法窃取商业秘密之嫌疑。Y公司还向安徽Z公司及陕西Z公司寄送《侵权告知函》，要求立即停止侵权行为，同时向安徽Z公司所在的开发园区主管部门寄送《情况说明》，主要内容为安徽Z公司所设计飞机外形与Y公司无人机外形高度相似，有非法窃取商业秘密之嫌疑。安徽Z公司认为Y公司构成商业诋毁，遂诉至法院，最终判决构成商业诋毁。 法院最终认为在国家有关主管机关或具有相应资质的权威机构未对需要运用专门知识进行分析、判断的专业技术问题发表具有科学依据的定论性意见之前，不应仅凭主观臆测即对其他市场主体特别是竞争对手的商业行为发布具有倾向性的评述，否则易使消费者对经营者的活动产生先入为主的不良印象。 （六）技术类产品 互联网软件产品不兼容时通常通过弹窗或提示的方式告知用户竞争对手或其他经营者的产品存在安全隐患，3Q大战就是此类纠纷的一个典型案例。 该案中法院并未支持关于技术中立的观点，最终认为涉案不安全的风险提示没有证据支持，缺乏客观中立性，行为人利用技术开展不正当竞争的行为具有可责性。 （七）朋友圈营销 员工朋友圈发出的内容是否需要公司买单，通常需要结合具体的场景进行讨论。该案中法院认为，发布者发布内容没有依据，综合考虑被诉行为发生的场合、内容、最终受益人、是否代表公司意志等角度认定涉案行为系职务行为，由员工所在公司承担法律责任。对于发布已有媒体内容的传播行为主张，法院认为在事实属性上经证明为虚假的信息、未经证明真伪但能够产生误导效果的信息均构成商业诋毁行为所规制的信息，涉案被控行为构成商业诋毁。 三、商业诋毁的刑事风险 商业诋毁可能遇到的刑事风险，即损害商业信誉、商品声誉罪。《刑法》第二百二十一条规定：捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定〈二〉》第六十六条规定了相应的立案标准：捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉： （一）给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的； （二）虽未达到上述数额标准，但造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上，或者破产的； （三）其他给他人造成重大损失或者有其他严重情节的情形。 与损害商业信誉、商品声誉罪相关联的还包括诽谤罪等需要一并注意。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，具有下列情形之一的，应当认定为规定的“捏造事实诽谤他人”： （一）捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的； （二）将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实诽谤他人”论。 第二条规定，利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“情节严重”： （一）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的； （二）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的； （三）二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的； （四）其他情节严重的情形。 第七条规定，违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚： （一）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的。 实施前款规定的行为，数额达到前款规定的数额五倍以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。 四、商业诋毁风险管理和防范 合规管理与风险应对，主要结合以上的案例做 6 点总结。 第一点，公司的发言要注重维护良好的企业形象。 第二点，公司管理人员的发言要有短线与长线的规划，发言需要慎重考虑合法合规。 第三点，公司应当注重员工行为的合法合规引导。 第四点，知识产权案件专业性要求较高，律师函的撰写、发送对象和方式应当合法合规，避免因律师函的发送陷入商业诋毁等侵权纠纷之诉。 第五点，测评、比较类的短视频内容应当坚持客观、真实、公允、中立，避免因追求一时热度或噱头卷入侵权诉讼。 第六点，通过人为干预追求不正当竞争目的的技术类产品应当注重分情况看待技术中立问题。

本集提要 “陈述与保证”条款是交易类合同中的常见条款，本案即是关于转让方是否违反该条款所产生的争议。那么究竟是转让方故意隐瞒重要事实，还是受让方尽职调查不充分抑或对自身取得项目控制权后的报建能力过于自信？最终，法院通过对“陈述与保证”条款的分析并结合案件相关事实，认定受让方败诉，而转让方也因此得以将一块“烫手山芋”成功脱手。 本集出镜 海汇公司：标的公司100%股权的转让方，该标的公司拥有一宗建设用地使用权，但一直未能获得建设规划批复，于是同意进行股权转让。 宝天公司：为进行房地产开发而受让了标的公司100%股权，但随后的报建手续办理依然不顺利。 基本案情 2018年7月31日，海汇公司与宝天公司签署《股权转让协议》，约定海汇公司将其持有标的公司100%股权转让给宝天公司，转让总价款为13714.8万元，其中先期支付转让总价款的70%，付款完毕后海汇公司将100%股权转让至宝天公司名下，2019年1月31日前再支付剩余30%价款。 该协议“声明与保证”条款中，海汇公司的声明与保证事项包括：目标公司及本协议项下地块不存在影响或妨碍宝天公司取得目标公司100%股权和本协议项下地块100%的实质股权权益的任何其他因素。宝天公司的声明与保证事项包括：宝天公司保证对于该地块的土地性质、规划现状完全知情，并且保证任何时候不因土地性质、规划现状向海汇公司提出诉求（海汇公司披露不完整、不真实的除外）。 协议签订后，宝天公司已依约支付总价款70%的股权转让款。次日，海汇公司依约将目标公司100%股权变更至宝天公司名下，并就目标公司场地移交、财务资料移交签署了相关文件。 取得目标公司控制权后，宝天公司向西安市规划部门申请办理建设用地规划许可证，但规划局一直未能批准。在此期间，宝天公司曾书面告知海汇公司要求其解决报建问题，海汇公司未予回复。 2019年3月18日，海汇公司向西安市中院起诉，诉讼请求：宝天公司支付剩余股权转让款41,324,400元，支付违约金3000万元，以及未付股权转让款自拖欠之日至实际给付之日按年利率24%计算的利息等。 宝天公司主要辩称：海汇公司在签订《股权转让协议》之前已经向规划部门申请报建但未能获批，海汇公司明知涉案土地存在不能正常报建的事实，却隐瞒真实情况，有违诚实信用的原理，其对项目披露不真实、不完整，也违背其在协议中约定的保证及承诺内容，构成违约；另外，海汇公司承诺目标公司及本协议项下地块不存在影响或妨碍宝天公司取得目标公司100%股权和本协议项下地块100%的实质股权权益的任何其他因素，但现在高陵开发区管委会已经明确告知涉案区域暂停报建，导致宝天公司无法正常开发该项目，合同目的无法实现，海汇公司已经构成根本违约。 诉讼期间，二审法院查明，宝天公司曾申请信息公开，西安市规划部门回复称：“经查，西安康特管桩技术有限公司项目用地位于泾河南岸，紧靠泾河。一、按照西安市规划局向高陵区政府发出《关于高陵区规划编制及规划管理有关问题的函》，渭河及泾河两岸堤外500米内（除绿化工程外）暂不要安排建设项目。市政告字（2018）1号对渭河生态区管控范围进行了说明，未提及泾河生态管控要求。二、出让合同规定的容积率、建筑密度为上限、绿地率为下限，在满足《西安市XX乡规划管理技术规定》及国家、省、市相关文件规定规范要求的前提下，确定最终规划指标。” 审理与裁判 本案经西安市中院审理，一审判决支持了海汇公司要求宝天公司支付剩余股权转让款和按照24%年利率计算的逾期利息的诉讼请求，驳回了海汇公司要求支付3000万元违约金的诉讼请求。 后因宝天公司不服，上诉至陕西省高级人民法院。 陕西省高院二审认定： 1）海汇公司是否构成根本违约 根据高陵规划局的回复可知，当前泾河两岸的建设项目“暂不要安排”，但是该回复内容并未明确涉案区域不能建设，因此就涉案股权转让合同的履行，宝天公司仅是暂时无法办理建设施工许可手续，不能据此认定涉案项目最终无法办理建设施工许可手续，宝天公司主张股权转让合同目的无法实现，海汇公司已构成根本违约不能成立。 2）涉案项目暂时无法办理建设手续的责任应当由谁承担 首先，宝天公司当前无法办理建设工程规划许可证是本案不争的事实，但是就该事实，从海汇公司持有以及双方约定移交的涉案项目的所有材料中无法体现案涉土地无法办理报建的事实，因此宝天公司主张海汇公司未披露、未告知因而构成违约，依据不足。 其次，签订涉案《股权转让协议》，属于重大交易事项，理应慎重对待，宝天公司作为专业的房地产开发公司，涉案区域未来的规划以及建设应当属于其尽职调查的范围，宝天公司主张海汇公司已知涉案区域暂停报建而未予告知、故意隐瞒的理由，也不符合常理。 再次，从案涉项目未依据土地出让协议开发建设的事实宝天公司应看出项目本身就是一个没有建设工程规划许可证、已经超期建设、可能被政府收回的项目。宝天公司应当明知，且没有正常办理建设手续之因素也应当属于宝天公司在签订合同时考量的项目内容之一。 据此，二审判决：驳回上诉，维持原判。 二审判决后，宝天公司再次表示不服，向最高法院申请再审，再审理由：宝天公司在《股权转让协议》签订前已开展尽职调查，也在协议中对可能影响合同履行的情形做了详尽约定，已完全尽到审慎义务。《股权转让协议》载明的移交材料中没有任何关于案涉项目无法进行报建的内容，且海汇公司曾向政府部门申请规划报建，规划部门已经明确告知其不能报建。在签订协议之前，已经出现了妨碍和影响案涉项目开发建设的不利因素，海汇公司却违背其在《股权转让协议》的声明与保证，未向宝天公司披露、告知这一重大事实，导致宝天公司受让目标公司股权后不能进行开发建设，海汇公司的行为已构成违约。 最高法院再审认为： 宝天公司签订《股权转让协议》时，案涉项目已经超期建设、不具备建设工程规划许可证。宝天公司认可其进行了审慎的尽职调查，并在《股权转让协议》中作出保证，承诺其对案涉地块的土地性质、规划现状完全知悉，保证任何时候不因土地性质、规划现状向海汇公司提出诉求。而案涉地块区域内规划编制及规划管理、能否办理建设工程规划许可证等事宜当属“规划现状”范围。宝天公司作为专业的房地产开发公司，理应对案涉区域能否正常办理建设施工许可手续及未来规划建设情况予以关注。在宝天公司已进行尽职调查，并特别针对案涉地块规划现状作出保证的情况下，原判决认定案涉地块规划情况属于宝天公司尽职调查范围，宝天公司关于海汇公司已知案涉区域暂停报建而未予告知、故意隐瞒的主张不符合常理，并无不当。根据西安市规划局高陵分局的回复意见，原判决认定宝天公司仅是暂时无法办理而非最终无法办理建设施工许可手续，宝天公司受让项目现状未改变，未减损其在签订协议时对该项目所享有的权利，并无不当。 最终，最高法院裁定驳回宝天公司的再审申请。 白律师析法 “陈述与保证”条款是项目（资产）转让或股权转让协议中的常见条款，本案即是关于转让方是否违反该条款所产生的争议。究竟是海汇公司故意隐瞒重要事实，还是宝天公司尽职调查不充分抑或对自身取得项目控制权后的报建能力过于自信？最终，法院通过对“陈述与保证”条款的分析并结合案件相关事实，对双方责任作出裁判，因此通过本案足可见“陈述与保证”条款的重要性。本文将重点分析“陈述与保证”条款的基本类型、“陈述与保证”条款与尽职调查的关系、违反“陈述与保证”条款的法律后果等几个问题。 1. 陈述与保证条款的概念及基本类型 “陈述与保证”条款，通常是通过设置合同条款，由交易双方对交易背景、交易主体及交易标的信息进行充分披露。 “陈述与保证”条款对转让、受让双方均非常关键：于受让方而言，其主要作用是为了弥补信息不对称产生的信息差，由于受让方通过尽职调查之后仍可能存在未发现的问题或疑点，但为高效促成交易，受让方可要求转让方对相关披露信息的真实性、完整性作出承诺；于转让方而言，则重点强调可能影响交易的相关问题已经充分披露且受让方已知悉并了解其后果，受让方事后不得以不知晓为由追究转让方的违约责任。 现实中，受让方会要求转让方扩大陈述与保证范围，而转让方则要求进行责任限缩并强调受让方的尽调责任自担，双方为此经常在“陈述与保证”条款的内容设定上进行拉锯谈判。 陈述与保证条款主要包括以下内容： 1）普适性陈述与保证 普适性陈述与保证为适用于所有交易方的通用条款，主要涉及关于交易背景和交易主体的一般性陈述与保证，通常包括各方的主体资格、履约能力、内部授权、不存在违反法律法规情形的交易等内容。 2）转让方陈述与保证 转让方陈述与保证在股权转让交易中是双方谈判涉及的重要条款。由于转让方在交易中处于资金弱势和信息强势地位，受让方往往要求转让方对目标公司和交易整体作出广泛而详尽的陈述与保证。 转让方的陈述与保证通常包括：1）目标公司的股权的清晰稳定，不存在权利负担；2）目标公司的经营合法性，特别是相关资质证照的合法存续性；3）目标公司资产（包括不动产、知识产权、设备等）的权属、产权负担等；4）目标公司的业务、合同和交易的合法性及无违约，以及业务可持续性；5）目标公司财务状况，不存在任何隐藏债务；6）目标公司的税务、劳动人事合规性；7）目标公司的诉讼、索赔及行政处罚情况。 除上述条款外，受让方还会根据尽职调查所发现的问题或疑点如转让方的经营范围、是否存在同业竞争等要求转让方进行披露和承诺，同时就全部披露内容的真实性、充分性作出承诺。 3）受让方陈述与保证 相比转让方而言，受让方在交易中需要作出陈述与保证的事项相对有限，比较常见的内容包括受让方就主体合法性、交易获得充分授权及有效性、资金合法性等作出承诺。但同时，转让方还可要求受让方对项目已经过充分、详尽尽职调查作出承诺，且受让方对某些影响交易的关键事实已知悉并了解其后果。 2.“陈述与保证”条款与尽职调查的关系 如上所述，“陈述与保证”条款是受让方在尽职调查之外对自身的一种有效保护。然而，“陈述与保证”条款只是对受让方由于对方故意隐瞒、故意提供虚假信息或故意不配合所导致的尽职调查不全面、不充分的一种权利修复，其作用仅能体现为尽职调查义务在一定程度上的减轻和兜底，但受让方仍应在自身获取信息和专业知识范围内完成尽职调查。因此，“陈述与保证”条款并不能完全免除受让方的尽调责任或者因为尽调不充分而应当自行承担的后果。 具体到本案，法院判决从两个层面对宝天公司应自行承担尽调责任和后果进行了认定：其一，从合同约定角度而言，宝天公司已认可“对于该地块的土地性质、规划现状完全知情”，在宝天公司无法举证证明对方故意隐瞒相关信息的情况下，宝天公司理应经过充分尽调并对其在协议中作出的承诺负责。其二，从合理性角度而言，案涉项目最关键的问题就是能否取得建设规划手续，宝天公司作为专业从事房地产开发的商业主体，其理应在签署合同前对项目土地的未来规划及建设可能存在的问题予以关注并进行尽调，宝天公司称对于海汇公司事先已经提交过报建申请的事不知情，一方面很难令人信服，另一方面该事实究竟是应当由海汇公司主动告知，还是宝天公司主动尽调，本就存在争议，亦难以认定属于故意隐瞒。 由此可见，由于项目（资产）或股权转让的受让方通常是对目标公司、标的项目具有专业认知和判断能力的商业主体，法院在处理类似案件时，通常不会因为“陈述与保证”条款的存在而完全忽视受让方自身的尽职调查责任。影响受让方自担其责的关键因素主要在于转让方有无提供虚假信息或者故意隐瞒关键信息的行为，如果受让方不能证明此点，则仍应承担败诉的不利后果。 3. 转让方违反“陈述与保证”条款的法律后果 “陈述与保证”条款的具体内容通常是交易双方确定交易方案及交易价格的关键条款，如果转让方违反该条款，大概率需承担损失赔偿责任，在一些特殊情况下转让方还需承担合同被解除后的根本违约责任。 1）受让方主张损失赔偿 现实中，转让方违反“承诺与保证”条款导致受让方发生损失的情形体现为主要受让方承担了或有负债、目标公司或目标项目资产贬值、项目被迫延期等等。 《民法典》第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”据此，在转让方违反“承诺与保证”条款导致受让方遭受损失时，受让方可就其固有利益及可得利益损失一并提出主张。 固有利益的损失一般比较容易界定，比如受让方因转让方隐瞒债务而实际赔付的款项、目标公司财务报表中缩水的部分等等，一旦受让方提出赔偿主张，获得裁判机构支持的可能性相对较高。 但可得利益损失的举证则存在比较大的难度，裁判机构不予支持或者不完全支持的概率较大。例如，（2019）京民终1646号判决中，法院认为：“受让方未能提供其他有效证据证明因目标公司单位行贿一案被迫终止发行创新创业债券，违约事实与损失之间缺乏必然因果联系”，据此判决驳回了受让方关于可得利益损失的主张。因此，合同履行过程中仍应注重从日常着手尽可能全面地搜集可得利益损失方面的证据，以免决定起诉时相关证据已经难以复原。 2）受让方主张解除合同 《民法典》第五百六十三条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……” 现实中，除非“陈述与保证”条款本身就约定了受让方在转让方违反该条款时享有合同解除权，否则裁判机构对于解除合同通常采取较为谨慎的态度。如果受让方以转让方违反“陈述与保证”条款作为解除合同的理由，还需要进一步证明合同目的已经无法实现。 例如本案，即便宝天公司能够举证证明确系海汇公司违反了“陈述与保证”条款，但法院首先核实的问题依然在于合同目的是否确定无法实现。因此，陕西省高院和最高法院均认定案涉项目仅是暂时无法办理报建，也即合同目的仍有最终实现的可能性，在此认定基础上再对海汇公司对于暂时无法办理报建存在违约行为进行认定。 因此，违反“陈述与保证”条款通常不会直接导致合同解除。在（2019）辽01民终2739号、（2020）渝0116民初11198号案例中，法院均持上述观点从而未判决合同解除。 不过，在（2020）云民终972号、（2020）京民申5011号案例中，由于目标公司是从事采矿、股权交易等特许经营业务的公司，需要持有相应经营牌照，转让方违反“陈述与保证”条款从而导致受让方受让目标公司股权的合同目的无法实现，因此法院最终认定转让方违约的同时也对案涉合同作出解除处理。由此说明，如果转让方违反“陈述与保证”条款的行为确存在明显导致合同目的无法实现的情形，且经过受让方举证证明，受让方即有权解除合同并追究转让方根本违约责任。 3）受让方主张撤销合同 如前所述，受让方若想通过解除合同达到返还价款的诉求，通常会受制于合同目的能否实现的羁绊，此时受让方也可考虑撤销合同的诉讼路径。 《民法典》第一百四十八条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”据此，假设转让方陈述不真实已经达到欺诈的程度，并且导致受让方在违背真实意思表示的情况下签署转让协议，则受让方可请求撤销合同。不过，与解除合同同理，裁判机构在认定当事人的行为是否足以构成欺诈时同样采取较为谨慎的标准，因此受让方以转让方违反“陈述与保证”条款主张合同撤销，需要进一步举证证明该等违反行为的严重程度和足以致使自身作出错误意思表示，其举证难度还是相当大的，需要根据具体案情具体考量是否采取此等主张方式。 复盘时间 “陈述与保证”条款应以违约后果为设计重心 笔者注意到，大量交易合同中的“陈述与保证”条款通常是对陈述保证事项的长篇列举，最后却没有与违约后果进行衔接。如前所述，如果以相对方违反“陈述与保证”条款解除合同或撤销合同，难度都比较高，关于可得利益损失部分的主张如果没有违约金条款作为依据，被支持的可能性也比较低。因此，在设计“陈述与保证”条款时应重视条款与违约后果的衔接，可以将对方违反重点关注事项陈述与保证的违约行为明确列入本方有权解除合同的情形，同时明确违约金约定。这样不但能对对方形成有效震慑，亦可在纠纷发生时掌握主动权。 “陈述与保证”条款的设置应当结合实际 虽然当前大多数交易合同中“陈述与保证”条款已成为必备条款，但由于有些当事人并未真正注意到该条款的作用和价值，于是直接套用既往固定合同模板，并没有根据项目特点和尽调情况进行有效结合。因此，笔者认为，每一个交易合同的“陈述与保证”条款的设计都应当有针对性，一方面合同起草者要充分了解商业诉求和尽调情况，另一方面条款与具体披露的文件应当相互配套，这样才能充分发挥其效果。具体而言，除了普适性条款以外，与影响交易模式、交易价款相关的事实都应当由对方在 “陈述与保证”条款中进行特别承诺。此外，建议以《披露函》作为合同附件，就转让方已披露的信息、事实进行逐项列明，对转让方有无虚假陈述或故意隐瞒相关事实予以明确，以防纠缠于转让方应否披露或受让方应否自行尽调来发现问题。

六、合规管理有效性评价标准的案例分析 本文拟以二个FCPA执法案件为切入点，来进一步探讨合规计划有效性评价标准的具体运用。 （一）无效的反腐败合规计划-以西门子案为例的分析 1、案件事实 西门子案是反腐败和合规领域的重要里程碑性案件。从1990年代中期开始，西门子公司进行了系统性伪造其公司账簿和记录，并故意不实施和规避现有的内部控制制度。从2001年3月12日在纽约证券交易所上市到2007年，为了获得联合国石油换食品计划项目、委内瑞拉城市轨道交通项目等，西门子股份公司通过各种途径总共支付贿赂款大约13.6亿美元。美国司法部代理总检察长马修·弗里德里希（Matthew Friedrich）说，“今天的文件清楚地表明，对于全球范围内的许多业务，贿赂是西门子的标准操作程序。”  [1]最终，美国司法部，美国证券交易委员会和慕尼黑检察官办公室提起的刑事和民事诉讼，西门子公司支付总计超过16亿美元的罚款，罚金和没收利润，这创下了当年国际反腐败案件的最大处罚金额记录。自2011年以来，在与西门子案相关的25名前高管和雇员中，有16个人被判处违反信托罪而受到制裁。 2、对合规管理有效性的法律分析 在起诉中，美国执法机构强调了西门子松懈的合规职能和内部控制导致了公司在全球开展业务中出现广泛的贿赂行为。[2]结合相关法律和指南的规定，具体分析如下， （1）西门子的合规计划是否有效。 根据美国《反海外腐败法》的规定，“合规计划的存在本身并不足以证明司法部不向公司指控其高管，董事，雇员或代理商所犯的不当行为。” [3]尽管有效的合规计划不是法定的减缓情节，但执法机构会在是否发起调查、谈判认罪协议和其它协议[4]、是否进行金钱处罚[5]、决定非诉讼解决方案中的合规义务[6]方面起到很大作用。 根据2020年7月发布的《FCPA指引》，[7]美国执法机构在考察企业的合规计划有效性的标准包括如下三个方面， 一是形式评估-公司的合规计划设计得当吗？ 这一判断标准包括了A.风险评估、B.政策和程序、C.培训与交流、D.保密报告的结构和调查过程、E.第三方管理、F.并购。[8] 在本案中，西门子公司在1999年之前，公司在其项目成本计算表中增加了通用税的科目，这被公司许多雇员部分理解为“贿赂”的另一个称呼，变相将贿赂合理地植入公司的管理程序，体现了纵容贿赂的企业文化。而且，公司也没有对各级员工进行反腐败和防止贿赂外国政府官员的适当培训。总之，经调查，公司完全没有制定将合规文化纳入其日常运营的政策和程序。同时，调查发现，公司在阿根廷和委内瑞拉通过中介机构向所在国政府官员行贿，这表明与公司有业务关系的第三方实际上充当了公司行贿的工具，违反了E项对第三方的管理。 所以，司法部认为，西门子公司的合规计划并不满足设计合理性的标准。 二是执行评估-是否认真，真诚地实施该计划？ 这项标准的具体在于“公司是否提供了足够的人员来审核，记录，分析和利用公司合规工作的结果”、“公司的员工是否充分了解合规计划，并确信公司对此有承诺”[9]包括A项高层管理人员的承诺、B项自治与资源、C项激励和纪律措施。 第一、不满足A项高层管理人员的承诺。 西门子高级管理人员没有对公司贿赂行为表明合规的立场，纵容和任由贿赂行为在公司蔓延。“.... 检察官应检查高层管理人员在多大程度上清楚地阐明了公司的道德标准，以清晰明确的方式传达和传播了这些道德标准，并以身作则表现出了严格的遵守。检察官还应研究中层管理人员又如何加强了这些标准并鼓励员工遵守这些标准。”西门子公司的高管没有履行反腐败的承诺。 第二、不满足B项自治与资源。 直到2001年，公司才设立了公司合规官职位，并将其合规计划扩展到反腐败事务。但是，公司合规官却是个兼职的职位，直到2004年，公司只有两名律师从事相关事务。B项规定“有效的实施还要求负责合规计划的日常监督的人员以足够的权限和地位行事。作为门槛，检察官应评估合规计划的结构。此外，检察官应处理合规职能内人员和资源的充足性，特别是负责合规的人员是否具有：（1）组织内足够的资历；（2）足够的资源，即人员，以有效地进行必要的审核，记录和分析；（3）管理层赋予足够的自治权，例如直接接触董事会或董事会的审核委员会。但是，每个因素的充分性将取决于特定公司的规模，结构和风险状况。“大型组织通常应投入更多的正式运营和更多的资源......比一个小组织要大。”相比之下，“一个小型组织可能[依赖]较少的形式和较少的资源。”。无论如何，要使合规计划真正有效，就必须在公司内部授权合规人员。”[10] 第三、不满足C项激励和纪律措施。 即便在全球遇到了各种贿赂官司后，西门子公司既没有针对相关人员进行调查也没有采取纪律行动。“有效执行合规计划的另一个标志是建立对合规行为的激励措施和不合规行为的处罚措施。检察官应评估公司是否有明确的纪律处分程序，在整个组织内一致执行这些纪律程序，并确保该程序与违规行为相称。检察官还应评估公司将有关信息传达给员工的程度，即不容忍不道德行为，并且将迅速造成后果，无论从事该行为的员工的职位或职务如何。”[11] 三是效果评估-公司的合规计划有效吗？ 在实践中有效运行的合规计划的标志是公司能够在多大程度上对不当行为的原因进行彻底分析，并通过采取及时适当措施予以补救和解决。因此，针对上述西门子在全球市场的贿赂历史和公司合规治理情况，美国司法部认定公司的合规计划无效，并没有发挥实际上阻止贿赂的作用。 （2）后续的改进措施 在接受美国执法机构处罚后，西门子痛定思痛采取大量的措施，重构了公司的合规体系。在进行了一次全面的调查之后，包括采访了数千名员工并检查了数百万份文件，西门子在建立合规计划和诚信文化方面采取了以下措施， 更换高层管理人员。公司聘请了具有强大公司治理和合规背景的经验丰富的人员来替换其高级管理人员，包括首席执行官，总顾问，首席审计官和首席合规官。此外，公司在监事会内部建立了合规委员会，并由总法律顾问，劳工总监，首席合规官，人力资源主管，以及发生违规行为的其他业务部门负责人组成。 增加对合规职能和报告线的支持。西门子授予合规职能的报告可以直接给最高管理层，将全球合规员工人数增加到600人。该公司还成立了由前刑警领导的合规调查部门和由前专业服务公司调查负责人领导的法律审计部门。 更加注重培训和沟通。公司采用各种方法建立了培训计划，包括对高级管理人员，合规官，具有签字权的员工以及负责与政府官员打交道的个人进行专门培训。培训计划中包括强有力的反合规计划和反腐败手册等。该公司还创建了一个反腐败工具包，详细介绍了用于实施合规计划的控制措施。 监察员计划和合规性服务台。公司建立了一个保密的匿名监察员计划，以处理个人（包括可能不想直接与公司联系的员工和第三方）的投诉。该公司聘请了一家著名律师事务所的律师担任外部监察员。此外，该公司还建立了一个匿名的匿名服务台，可以通过电子邮件，电话和其他方式以七天24小时无间断和150种语言以解决问题和举报不当行为。 增强的内部控制。公司还制定了有关内部控制的新政策，包括： 加强对公司银行账户的监控；明确禁止以员工或第三方名义持有的公司资金；加强支付和其他交易签名授权的规则；加强对现金透支的限制；使用自动化和数据保证流程作为进一步控制。 加强尽职调查和监控。鉴于公司与顾问，代理商和其他业务合作伙伴之间的问题，公司实施了更严格的审查和尽职调查流程，包括对支付给此类人员的款项实行更严格的控制。该公司还为其供应商制定了新的行为准则强调合规并禁止贿赂和腐败。[12] 综上所述，透过美国司法部和证交会对西门子跨国贿赂案件的执法过程，有助于对合规计划在反腐败治理中的定位和价值做更为深入的考察和理解。一方面，如果私人企业没有制定和实施有效的合规计划预防反腐败犯罪，通常将受到各国执法机构的严厉处罚。而另一方面，如果该企业在处罚后能够积极弥补和完善有效的合规计划，仍可以得到执法机构的减轻处理。简言之，在国际反腐败治理中，保证合规管理体系的有效性是检验能否实现预防犯罪刑事策略的起点和终点。 （二）有效的反腐败合规计划-以摩根士丹利案为例的分析 这是一个特殊的案例，因为它代表有效的合规计划可以免除公司所有责任的原则。 1、案件事实 根据法院文件显示，摩根士丹利（Morgan Stanley）的中国区董事总经理加思·彼得森（Garth Peterson）与他人合谋通过虚假称述方式规避了摩根士丹利的内部控制系统，将价值数百万美元的房产所有权权益转让给自己和与一名摩根士丹利有业务关系并与他有个人关系的中国公职人员。由于售价要比该房产的实际市场价值低很多，几个个同谋者立即赚得超过250万美元的账面利润。自彼得森及其同谋取得该房地产权益以来，该房地产权益持续升值，他们定期收取股份分红。在2012年，美国司法部调查并指控其违反FCPA时，彼得森认罪。[13] 2、法律分析 美国司法部同意“没有合规计划能够阻止公司员工的所有犯罪活动”，[14]但必须对公司的合规计划的有效性进行评估来作为确定公司的责任的依据之一。评估的关键因素是该程序是否经过适当设计以最大程度地防止和发现员工的不当行为，以及公司管理层是否正在执行该程序，或者默许鼓励或迫使员工从事不端行为以实现业务目标。尽管司法部对公司合规计划没有明确的要求，但明确应考虑的因素来评估合规计划的全面性。 （1）不当行为。刑事不当行为的程度和普遍性；所涉及的公司雇员的数量和级别；不当行为的严重性，持续时间和频率。 （2）补救措施。以及公司采取的任何补救措施，包括，例如，合规计划发现的针对过去违规者的纪律处分，以及根据吸取的经验教训对公司合规计划进行的修订。[15]检察官还应考虑披露任何不当行为是否及时地提交给政府。 （3）公司治理机制。在评估合规计划时，检察官可以考虑公司是否建立了可以有效检测和防止不当行为的公司治理机制。例如，公司董事是否对提议的公司行动进行独立审查，而不是毫无疑问地批准高管人员的建议？内部审计职能的执行水平足以确保其独立性和准确性；董事们决定在组织中建立了合理的信息和报告系统，旨在为管理层和董事们提供及时，准确的信息，以使他们能够就组织是否遵守法律做出知情的决定。[16] （4）合规资源的投入。检察官应确定公司是否提供了足够的人员来审核，记录，分析和利用公司合规工作的结果。检察官还应确定公司的员工是否充分了解合规计划，并确信公司对该计划的承诺。 因此，执法机构应确定公司的合规计划仅仅是“纸面程序”还是有效地设计，实施，审查和修订（视情况而定）。当与其他联邦执法政策保持一致时，该程序可能会导致决定仅对公司的雇员和代理商进行处罚或减轻对公司的指控或制裁。[17] 在本案中，美国司法部在FCPA调查后认定摩根士丹利为了执行合规计划采取了如下措施：[18] 摩根士丹利投入了大量合规人员和相关资源。在2002年至2008年之间，摩根士丹利雇用了500名专门的合规人员，包括负责评估特定地区风险的区域合规人员。这些合规人员与董事会保持直接联系，并且首席法律顾问定期向首席执行官和高级管理委员会的成员报告。合规部门还负责起草和维护反腐败的政策和程序，并与全公司的业务部门进行协调，以提供与反腐败有关的咨询服务；对代理人进行持续评估；预结算涉及非美国政府官员的费用，并与外部律师合作对潜在的商业伙伴进行尽职调查。合规官还负责监视客户和员工的交易，并在高风险地区随机审计选定的人员，同时定期审计和测试业务部门。 制定了严格的反腐败政策。摩根士丹利的付款批准流程包括多层人员授权和审查，以确保交易符合管理层的授权并防止不当付款，其中包括赠送给外国政府官员的有价物品。公司的反腐败政策还依据FCPA解决了与礼品赠送，商务娱乐，旅行，住宿，餐饮，慈善捐款，和就业有关的各类风险。要求员工每年证明其行为遵守了《行为准则》（包含有关FCPA合规性的规定）。 配备了用于检测和防止不当付款的控制系统。这些控制措施要求多名员工参与批准摩根士丹利（Morgan Stanley）与外部公司或个人之间签订的各种合同中超出特定金额的任何付款。除非完成内部程序，否则无法支付高于这些金额的款项：熟悉项目活动的资产经理或收购团队成员起草了支付合同；初级资产经理或初级收购团队经理启动了付款流程并寻求批准，而副总裁或以上职位的高级官员资产经理或资产收购团队经理已经批准了付款。 注重培训。公司经常通过各种方法对员工进行FCPA培训，包括现场和网络培训演示。在2002年至2007年之间，摩根士丹利为亚洲员工进行了至少54次培训，包括彼得森接受了七次培训，包括在某些时候由全球诉讼负责人和反腐败小组全球负责人主持的培训。彼得森还收到了35项FCPA提醒，包括书面培训材料，通函，以及有关公司行为准则，礼物赠送和娱乐政策，全球反贿赂政策，顾问聘用指南，以及诸如奥运会之类的高风险赛事的政策。彼得森还多次证明他遵守《反海外腐败法》，并已记录在他的永久雇用记录中。除其他事项外，伊夫尔根·士丹利（Ivlorgan Stanley）还就中国国有实体的雇员可以成为FCPA之下的政府官员问题专门培训了彼得森。 合规热线。摩根士丹利提供每周7天，每天24小时的免费合规热线，其工作人员以每种主要语言进行现场沟通。 持续评估和改进。摩根士丹利不断评估和改进其合规计划和内部控制。2007年，公司开展了基于风险的审计，以发现非常规行为，定期的内部审计，案头审查以及合规人员与公司其他工作人员之间的会议，以讨论和发现违反FCPA的风险。合规人员还随时了解法规发展和不断变化带来的风险。最后，该公司聘请独立法律顾问每年进行一次年度正式审查。 基于上述调查结果，在《反海外腐败法》执行历史上，美国司法部首次拒绝对摩根士丹利公司提起任何诉讼，[19]并特别强调了摩根士丹利高质量的反腐败合规计划。总之，此案例为实施合规性计划的有效性提供了有力的论据。如前所述，在防止该公司对其一名雇员的行为承担进一步责任方面，该案是同类案件中的第一例。在同时期所有其他《反海外腐败法》案例中，包括涉及公司已经执行不同程度的合规计划的案例，公司通常只能得到减轻处罚的结果。但是，这个案例表明，被认定有效的合规计划可以阻止对公司及其股东追究刑事和民事责任。 七、中国企业进行合规管理有效性评价的建议 中国企业应充分考量自身风险防范的针对性等因素，从合规管理切实融入日常运营等方面入手，参考但不迷信美国等国家的评估标准框架及ISO37031 国际标准，结合我国企业的管理水平和运营的实际情况，探索一套有针对性和可操作性的合规管理有效性评价标准，助力企业合规管理水平的提升。为此，本文认为，有必要在以下几个重要方面提供一些参考建议。 1.重视风险评估在合规管理有效性评价工作的基础性价值。 各国法律法规均强调企业开展风险评估的重要性，可以说,风险评估是设计有效合规管理体系的基石。目前，许多企业的风险评估工作存在形式化和模板化，无法发挥其发现风险的效用，导致风险评估工作流于形式，合规管理制度的设计成为无本之木。所以，一方面，企业确保合规计划有效性的第一步,就是根据公司的商业模式、其所提供的产品或服务、经营地点、经营范围、竞争能力、第三方代理商、客户和合作伙伴等,进行识别和评估可能的违法犯罪的风险, 然后再制定有针对性的合规管理方案。因此,由于每个公司的特性不同,合规管理方案必然会有所不同。就如同企业管理一样,没有千篇一律的企业管理模式, 最有效的风险评估是企业根据自身情况去寻找答案。其二，企业需要根据内外部环境的变化持续更新风险评估内容, 根据企业的业务发展和行业监管要求等,阶段性、实时性地更新企业合规管理制度,以最大限度地预判企业的各类风险，制定有针对性的防控方案，为有效性评价工作奠定坚实的基础。其三，采用先进的风险评估的技术手段，提高风险评估的效率和水平。简言之，没有高效和针对性的风险评估，就难以保证合规管理制度设计的适宜性，更遑论合规管理的有效性。 2、合理设计合规管理有效性的评价指标体系。 合规构成要素是评价合规管理有效性的制度基础和重要工具，对合规管理构成要素及其项下合规义务进行分析综合而成的标准，构成合规有效性评价标准的主要依据。 所以，企业开展评价工作有必要采取科学的方法对合规管理构成要素进行进一步的分解，设计形成多层级和多维度的评价指标体系。 综合国内外合规管理有效性评价方法理论成果和实践经验，大部分合规管理有效性评价的指标体系多以定性指标为主，只有在特定的事项上才考虑定量标准。这是由于定性指标在解释事项发生的原因上可以给予较为直接和客观的答案。但在硬币的另一面，这会导致合规管理有效性评价标准的主观性和概括性较强，客观性和具体细节不足。而定量指标有助于掌握考察事项发生的多少频次，特别是通过分值幅度和多重检验等方法可以判断合规管理的个体差异性，也可以纠正和消除评价的主观性。因此，在设计评价指标体系时企业应考虑到不同类型指标的特性，合理地平衡定性指标和定量指标、单一指标和组合指标等的关系，来搭建全方位多维度多层面的指标组合，才能更全面地实现评价的目标。 3、加强合规管理信息化系统的建设。 目前，中国企业合规管理的信息化水平不高，中国企业通用的合规风险分析和风险评级的技术相对简单，很少在合规风险识别和分析采用建模等技术方法，缺少对合规风险进行动态监测和控制的技术手段，合规管理效能不高。 而从世界范围来看，合规管理工作的电子化是合规管理的未来发展方向，也是实现合规管理有效性评价便捷和高效的重要工具。设专章强调信息化建设的重要性，随着企业内部互联网、信息数据库等的广泛采用，中国企业应为合规管理部门的合规管理评估数据系统的建设创造更有利的条件，投入资源尽可能将多种信息化技术应用于合规风险管理体系的建设、实施和评估之中，高效地规避合规风险，为合规风险管理提供高效率的技术支撑。 结语 合规管理制度作为舶来品，起源于美国并逐步扩展到世界范围。从美国公司治理制度层面上看，合规制度是以上级责任、董事义务和刑事激励作为其理论和制度基础的。从实践效果上看，即便在美国，关于合规制度有效性的争论也一直不断。这些都为其它国家学习和借鉴合规管理制度的同时，也增添了许多制度和实践方面的难度。在中国，由于大陆法系的制度局限性和中国公司治理水平等原因，在国家立法层面上，合规制度中的相关法律基础问题并没有得到解决。因此，这也注定了在企业操作层面上，中国企业对合规管理制度的引进与消化必定要有很长的探索之路要走。特别是合规管理有效性作为合规管理中的核心事项，探索建立适合中国实际的企业合规有效性评估标准，不仅对企业本身有重要的现实意义，也可以为未来立法层面上增设合规内容贮备丰富的实践素材。 参考文献： 1.王君祥编译：《英国反贿赂法》，中国方正出版社2014年版。 2.李本灿：《企业犯罪预防中国家规制向国家与企业共治转型之提倡》，载《政治与法律》2016年第2期。 3.邓峰：《公司合规的源流及中国的制度局限》,载《比较法研究》2020年第1期。 4.刘霜：《意大利企业合规制度的全面解读及其启示》, 载《法制与社会发展(双月刊)》2022年第1期 (总第163期)。 5.陈瑞华：《企业合规整改中的专项合规计划》，载《政法论坛》2023年第44卷第1期。 6.梁涛：《美国企业合规制度的构建:国家监管、强制性自我监管与刑事激励》， 载《政治与法律》2022年第7期。 7.国际标准化组织（International Organization for Standardization, ISO）：ISO 37301：2021《合规管理体系要求及使用指南》。 8.国家市场监督管理总局：《合规管理体系要求及使用指南》（GB/T35770-2022）。 9.中国企业评价协会：《企业合规管理体系有效性评价指引》（T/CEEAS 003-2022）。 10.中国中小企业协会：《中小企业合规管理体系有效性评价》（T/CASMES 19—2022 2）。 注释： [1]经合组织：《用非审判解决方案解决外国贿赂案件》（2019），第209-211页。 [2]United States v. Siemens Aktiengesellschaft, CourtDocket Number: 08-CR-367-RJL;  Securities and Exchange Commission v. Siemens Aktiengesellschaft, 1:08-CV-02167 (D.C. 2008). [3]US DOJ, U.S. Attorneys Manual corp.-charging-guidelines，第9-28.800条企业合规计划 A一般原则。 [4]US DOJ, the Justice Manual JM 9-28.300，“在违法时以及作出指控时，公司合规计划的充分性和有效性” [5]the United States Sentencing Guidelines U.S.S.G. §§ 8B2.1, 8C2.5(f), and 8C2.8(11).“为了计算适当的刑事罚款，应考虑公司在不当行为发生时是否已经建立了有效的合规计划。” [6]US DOJ, the memorandum entitled “Selection of Monitors in Criminal Division Matters” issued by Assistant Attorney General Brian Benczkowski (the “Benczkowski Memo”)“公司是否对其公司合规计划和内部控制系统进行了重大投资和改进”和“是否已对合规计划和内部控制的补救性改进进行了测试，以表明它们将防止或检测到类似的不当行为再度发生。”来确定安排监视官是否合适。 [7]美国证监会：《<海外反腐败法>指南》(2020年版)。 [8]美国司法部刑事司：《公司合规计划评估》（2019年版），第2-8页。 [9]U.S. Attorneys Manual corp-charging-guidelines §9-28.800. [10]U.S.S.G. § 8B2.1 note 2(c). [11]U.S.S.G.§8B2.1(b)(5)(c)规定，“组织的合规计划应通过（A）根据合规与道德计划执行的适当激励措施在整个组织内得到统一促进和执行；和（B）组织对从事犯罪行为和未能采取合理步骤预防或侦查犯罪行为采取适当的纪律措施。” [12]Biegelman, Martin T., and Daniel R. Biegelman. Foreign Corrupt Practices Act compliance guidebook: protecting your organization from bribery and corruption. John Wiley & Sons, 2010.167-175. [13]美国司法部：美国司法部关于彼得森案的发布会，2012年4月25日，https://www.justice.gov/opa/pr/former-morgan-stanley-managing-director-pleads-guilty-role-evading-internal-controls-required，最后访问时间：2020年3月26日。 [14]U.S. Attorneys Manual corp-charging-guidelines §9-28.800. [15]USSG § 8B2.1. [16]In re Caremark Int 7 Inc. Derivative Litig., 698 A.2d 959, p.968-70 (Del. Ch. 1996). [17]美国司法部：《美国律师手册》公司责任指南第9-28.800条，企业合规计划，B评论。 [18]United States v. Garth Peterson, Court Docket Number: 12-CR-224. [19]在这个案子之前和之后，摩根斯丹利公司都被美国司法部和证监会因违反FCPA多次被处罚。

我国现行公司法于1993年制定，1999年、2004年、2013年、2018年对个别条款进行了修改，2005年进行了全面修订。 为落实党中央关于深化国有企业改革、优化营商环境、加强产权保护、促进资本市场健康发展等重大决策部署，公司法修改列入十三届全国人大常委会立法规划。2021年12月，公司法修订草案提请十三届全国人大常委会第三十二次会议进行了初次审议；2022年12月，公司法修订草案提请十三届全国人大常委会第三十⼋次会议进行了二次审议；2023年8月2，公司法修订草案提请十四届全国人大常委会第五次会议审议。《中华人民共和国公司法(修订草案三次审议稿)》（以下简称“三审稿”）主要围绕以下几个方面作出修改和完善： 一、推动职工参与公司治理 （一）修订理由： 有的地方、部门、专家学者和社会公众提出，职工是公司重要的利益相关者，建议进一步强化公司民主管理，维护职工合法权益。修订该部分内容的考虑可能是职工代表大会是中国特色的企业民主管理模式。此外，三审稿中强调了职工代表地位，允许董事会三人以上者可以有公司职工代表。该条文强化了职工等利益相关者的利益，同时对大中型民营企业的董事人选增加要求。 （二）相关法条： 1、建立健全民主管理制度 二审稿 三审稿 第十七条 公司职工依照《中华人民共和国工会法》组织工会，开展工会活动，维护职工合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生和保险福利等事项依法与公司签订集体合同。 公司依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。 公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。 第十七条 公司职工依照《中华人民共和国工会法》组织工会，开展工会活动，维护职工合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生和保险福利等事项依法与公司签订集体合同。 公司依照宪法和有关法律的规定，建立健全以职工代表大会为基本形式的民主管理制度，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。 公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。 2、完善董事会中职工代表的有关规定 二审稿 三审稿 第六十八条 董事会成员为三人以上。职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。 董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。 第六十八条 有限责任公司董事会成员为三人以上，其成员中可以有公司职工代表。职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。 董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。 二、增加注册资本认缴期限、强化股东实缴责任 （一）修订理由： 有的地方、部门、专家学者和社会公众提出，自2014年修改公司法实施注册资本认缴登记制，取消出资期限、最低注册资本和首期出资比例以来，方便了公司设立，激发了创业活力，公司数量增加迅速。但实践中也出现股东认缴期限过长，影响交易安全、损害债权人利益的情形。建议在总结实践经验的基础上，进⼀步完善认缴登记制度，维护资本充实和交易安全。对此，修订草案三次审议稿增加有限责任公司股东认缴期限的规定，明确全体股东认缴的出资额应当按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。 五年最长认缴期限的规定是基于国家经济发展现状作出的重大变革。2014年9月夏季达沃斯论坛上李克强总理发表“大众创业、万众创新”的讲话，为呼应此号召，我国公司注册开始实行认缴登记制。但是实践中却有不少公司利用这一政策浑水摸鱼，涌现了不少“注册资本注水”的公司。出现股东承诺的认缴资本数额巨大、但是缴付期限很长的现状，且股东又可在认缴期限届至之前转让股权，“粉碎”了债权人对注册资本的信赖。设置五年最长认缴期限规则，可激励股东在确定出资义务时更理性地评估未来经营需求、投资风险和照顾债权人获得偿付的合理预期。以五年为标准可能和企业的平均寿命为五年相关。 为落实五年最长认缴期限规则，公司法三审稿还做了其他调整，不仅强化了股东不足额缴纳出资的赔偿责任，还增加了设立时的其他股东的连带责任和董事会资本充实责任。 （二）相关法条： 二审稿 三审稿 第四十七条 有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。 法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。 第四十七条 有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。 法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。 （三）完善相关配套规定： 二审稿 三审稿 第四十条 公司应当按照规定通过统一的企业信息公示系统公示下列事项： （一）有限责任公司股东认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式，股份有限公司发起人认购的股份数； （二）有限责任公司股东股权转让等股权变更信息； （三）行政许可取得、变更、注销等信息； （四）法律、行政法规规定的其他信息。 第四十条 公司应当按照规定通过统一的企业信息公示系统公示下列事项： （一）有限责任公司股东认缴和实缴的出资额、出资方式和出资日期，股份有限公司发起人认购的股份数； （二）有限责任公司股东股权转让等股权变更信息； （三）行政许可取得、变更、注销等信息； （四）法律、行政法规规定的其他信息。 第四十一条 公司登记机关应当优化公司登记办理流程，提高公司登记效率，加强信息化建设，推行网上办理等便捷方式，提升公司登记便利化水平。 第四十一条 公司登记机关应当优化公司登记办理流程，完善具体规定，提高公司登记效率，加强信息化建设，推行网上办理等便捷方式，提升公司登记便利化水平。 2、股东未足额缴纳出资应对公司承担赔偿责任 二审稿 三审稿 第四十九条 股东应当按期足额缴纳公司章程规定的各自所认缴的出资额。 股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。 第四十九条 股东应当按期足额缴纳公司章程规定的各自所认缴的出资额。 股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。 股东未按期足额缴纳出资给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 3、公司设立时股东出资不足或出资不实的责任 二审稿 三审稿 第五十条 股东未按期足额缴纳出资，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，应当按照股东之间的约定向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。 第五十条 有限责任公司设立时，股东未按照公司章程规定足额缴纳出资，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，应当由该股东补足其差额，设立时的其他股东承担连带责任。 4、董事会资本充实责任 二审稿 三审稿 第五十一条 有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳出资的，应当向该股东发出书面催缴书，催缴出资。 备注：二审稿第二款“失权制度”在三审稿中独立成为第五十二条 第五十一条 有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当向该股东发出书面催缴书，催缴出资。 董事会未履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。 三、加强小股东权益保护 （一）修订理由： 有的常委会组成人员、地方、部门、专家学者和社会公众提出，为进一步落实产权平等保护要求，建议进一步完善中⼩股东权利保护相关规定。 由于我国公司股权结构相对集中，导致在实践中，大股东滥用权利，损害公司或小股东利益的情况屡见不鲜。为了改变有限公司中中小股东退出公司的渠道狭窄、中小股东知情权和提案权被不正当限制及大股东恶意减少注册资本的现状，三审稿为了贯彻产权平等的政策要求、加强对于中小股东的保护，借鉴国外股东压制的相关规则，作出以下修改：一是规定控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权；二是完善股份有限公司股东查阅、复制公司有关材料的规定；三是增加公司不得提⾼临时提案股东持股比例的规定；四是规定公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份，法律另有规定的除外。 （二）相关法条： 1、控股股东滥权时其他股东的回购请求权 二审稿 三审稿 第八十九条 有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权： （一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件； （二）公司合并、分立、转让主要财产； （三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续。 自股东会决议作出之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会决议作出之日起九十日内向人民法院提起诉讼。 公司依照本条第一款规定收购的本公司股权，应当在六个月内依法转让或者注销。 第八十九条 有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权： （一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件； （二）公司合并、分立、转让主要财产； （三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会通过决议修改章程使公司存续。 自股东会决议作出之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会决议作出之日起九十日内向人民法院提起诉讼。 公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。 公司依照本条第一款、第三款规定的情形收购的本公司股权，应当在六个月内依法转让或者注销。 2、减少股份有限公司股东知情权的限制条件 二审稿 三审稿 第一百一十条 股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。 连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，有理由怀疑公司业务执行违反法律、行政法规或者公司章程的，可以向公司提出书面请求，委托会计师事务所、律师事务所等中介机构，在必要范围内，查阅公司的会计账簿、会计凭证。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿、会计凭证有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以向人民法院提起诉讼。 公司章程对前款规定的持股比例有较低规定的，从其规定。 股东及其委托的会计师事务所、律师事务所等中介机构查阅有关材料，应当遵守有关保护国家秘密、商业秘密、个人隐私、个人信息等法律、行政法规的规定。 第一百一十条 股东有权查阅、复制公司章程、股东名册、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。 连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东查阅公司的会计账簿、会计凭证的，适用本法第五十六条第二款、第三款、第四款的规定。 公司章程对前款规定的持股比例有较低规定的，从其规定。 3、增加股份有限公司不得提高临时提案股东持股比例的规定 二审稿 三审稿 第一百一十五条 召开股东会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东；临时股东会会议应当于会议召开十五日前通知各股东。 单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以在股东会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会。临时提案应当有明确议题和具体决议事项。董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东会审议；但临时提案违反法律、行政法规或者公司章程的规定，或者不属于股东会职权范围的除外。选举、解任董事、监事以及本法第一百一十六条第三款规定的事项，不得以临时提案提出。 第一百一十五条 召开股东会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东；临时股东会会议应当于会议召开十五日前通知各股东。 单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以在股东会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会。临时提案应当有明确议题和具体决议事项。董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东会审议；但临时提案违反法律、行政法规或者公司章程的规定，或者不属于股东会职权范围的除外。选举、解任董事、监事以及本法第一百一十六条第三款规定的事项，不得以临时提案提出。公司不得提高提出临时提案股东的持股比例。 4、完善公司注册资本减少的规定 二审稿 三审稿 第二百二十条 公司减少注册资本，必须编制资产负债表及财产清单。 公司应当自股东会作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上或者统一的企业信息公示系统公告。债权人自接到通知之日起三十日内，未接到通知的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。 第二百二十四条 公司减少注册资本，应当编制资产负债表及财产清单。 公司应当自股东会作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上或者统一的企业信息公示系统公告。债权人自接到通知之日起三十日内，未接到通知的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。 公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份，本法或者其他法律另有规定的除外。 四、强化控股股东、实际控制人责任 （一）修订理由： 有的常委委员、地方、部门、专家学者和社会公众提出，实践中有的控股股东、实际控制人虽不在公司任职但实际控制公司事务，通过关联交易等方式，侵害公司利益，建议进⼀步强化对控股股东和实际控制人的规范。修订草案增加规定，控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用董事对公司负有忠实义务和勤勉义务的规定。 （二）相关法条： 控股股东、实际控制人的忠诚勤勉义务 二审稿 三审稿 第一百八十条规定： 董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权谋取不正当利益。 董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。 第一百八十条规定： 董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权谋取不正当利益。 董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。 公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。 五、完善公司债管理体制 （一）修订理由： 有的地方、部门、专家学者和社会公众建议，落实党中央关于公司债券管理体制改革要求，适应债券市场发展实践需要，完善相关规定。为配合《公司债券发行与交易管理办法》（中国证券监督管理委员会令第180号）《关于国务院机构改革方案的决定》等新颁布的法规的规定，公司法三审稿也做了相应调整，明确公司债券可以公开发行，也可以非公开发行、将债券存根簿改为债券持有人名册、将债券持有人会议的效力入法，债券持有人会议的决议效力更明确，投反对票的债券投资人更难挑战其效力。 （二）相关法条： 1、明确公司债券可以公开发行，也可以非公开发行； 二审稿 三审稿 第一百九十三条 本法所称公司债券，是指公司依照法定程序发行、按照约定还本付息的有价证券。 公司债券的发行和交易应当符合《中华人民共和国证券法》的规定。 第一百九十四条 本法所称公司债券，是指公司发行的约定按期还本付息的有价证券。 公司债券可以公开发行，也可以非公开发行。 公司债券的发行和交易应当符合《中华人民共和国证券法》等法律、行政法规的规定。 2、将债券存根簿改为债券持有人名册； 二审稿 三审稿 第一百九十七条 公司发行公司债券应当置备公司债券存根簿。 发行公司债券的，应当在公司债券存根簿上载明下列事项： （一）债券持有人的姓名或者名称及住所； （二）债券持有人取得债券的日期及债券的编号； （三）债券总额，债券的票面金额、利率、还本付息的期限和方式； （四）债券的发行日期。 第一百九十八条 公司发行公司债券应当置备公司债券持有人名册。 发行公司债券的，应当在公司债券持有人名册上载明下列事项： （一）债券持有人的姓名或者名称及住所； （二）债券持有人取得债券的日期及债券的编号； （三）债券总额，债券的票面金额、利率、还本付息的期限和方式； （四）债券的发行日期。 第二百条 公司债券，由债券持有人以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券存根簿。 第二百零一条 公司债券由债券持有人以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券持有人名册。 3、增加债券持有人会议相关规定 二审稿 三审稿 第二百零一条 上市公司经股东会决议可以发行可转换为股票的公司债券，并在公司债券募集办法中规定具体的转换办法。 上市公司发行可转换为股票的公司债券，应当经国务院证券监督管理机构注册。 发行可转换为股票的公司债券，应当在债券上标明可转换公司债券字样，并在公司债券存根簿上载明可转换公司债券的数额。 第二百零二条 股份有限公司经股东会决议，或者经公司章程、股东会授权由董事会决议，可以发行可转换为股票的公司债券，并规定具体的转换办法。上市公司发行可转换为股票的公司债券，应当经国务院证券监督管理机构注册。 发行可转换为股票的公司债券，应当在债券上标明可转换公司债券字样，并在公司债券持有人名册上载明可转换公司债券的数额。 4、增加债券受托管理人相关规定 二审稿 三审稿 无对应规定 第二百零四条 公开发行公司债券的，应当为同期债券持有人设立债券持有人会议，债券持有人会议可以对与债券持有人有利害关系的事项作出决议。 债券持有人会议决议应当经出席债券持有人会议且有表决权的持有人所持表决权的过半数通过。 除公司债券募集办法另有约定的，债券持有人会议决议对同期全体债券持有人发生效力。 5、增加债券受托管理人相关规定 二审稿 三审稿 无对应规定 第二百零五条 公开发行公司债券的，发行人应当为债券持有人聘请债券受托管理人，委托其为债券持有人办理受领清偿、债权保全、与债券相关的诉讼以及参与债务人破产程序等事项。 无对应规定 第二百零六条 债券受托管理人应当勤勉尽责，公正履行受托管理职责，不得损害债券持有人利益。 受托管理人与债券持有人存在利益冲突可能损害债券持有人利益的，债券持有人会议可以决议变更债券受托管理人。 债券受托管理人违反法律、行政法规或者债券持有人会议决议，损害债券持有人利益的，应当承担赔偿责任。 六、完善法律责任相关规定 （一）修订理由： 有的常委会委员、地方、部门和社会公众建议，增加对提交虚假材料取得公司登记的直接责任人员的处罚；同时，对违反会计法、资产评估法的违法行为的处罚与相关法律做好衔接。对此，修订草案三审稿作出修改：增加规定，对虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他诈骗手段隐瞒重要事实取得公司登记的直接负责主管人员和其他直接责任人员处以⼀万元以上五万元以下的罚款；对违反会计法、资产评估法等的违法行为，规定按照会计法、资产评估法、注册会计师法等法律、行政法规的规定处罚。 （二）相关法条： 二审稿 三审稿 第二百四十六条 违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处以二十万元以上一百万元以下的罚款，吊销营业执照。 第二百五十条规定： 违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处以二十万元以上一百万元以下的罚款，吊销营业执照；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上五万元以下的罚款。 第二百四十九条 有下列行为之一的，由县级以上人民政府财政部门责令改正，对公司处以五十万元以下的罚款，情节严重的，处以五十万元以上两百万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以五十万元以下的罚款： （一）在法定的会计账簿以外另立会计账簿； （二）提供虚假记载或者隐瞒重要事实的财务会计报告。 法律、行政法规对违反前款规定行为的处罚另有规定的，从其规定。 第二百五十三条 有下列行为之一的，由县级以上人民政府财政部门按照等法律、行政法规的规定处罚： （一）在法定的会计账簿以外另立会计账簿； （二）提供存在虚假记载或者隐瞒重要事实的财务会计报告。 第二百五十二条 承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料的，由公司登记机关没收违法所得，处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。 承担资产评估、验资或者验证的机构因过失提供有重大遗漏的报告的，由公司登记机关责令改正，情节较重的，处以所得收入一倍以上五倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。 承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。 法律、行政法规对违反本条规定行为的法律责任另有规定的，从其规定。 第二百五十六条 承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料或者提供有重大遗漏的报告的，由有关机关按照《中华人民共和国资产评估法》、《中华人民共和国注册会计师法》等法律、行政法规的规定处罚。 承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。

1、案情简介 2021年3月，申请人与被申请人签订了书面的《委托交易协议书》，协议约定了以下主要内容： （1）申请人（甲方）委托被申请人（乙方）有偿代理操作其在大陆期货开立的期货账户，开户名为申请人，账号为XXXXXXXX，起始资金为5,000,000.00元，协议有效期自2021年4月1日至2022年3月31日。 （2）甲方完成开户后把账户的交易账号和交易密码告知乙方，由乙方进行交易。 （3）甲乙双方确认的超额收益比例为甲方70%，乙方30%。 （4）乙方承诺协议期内，亏损控制在起始资金的10%以内，当协议期内，委托账户的账面亏损达到10%时，乙方将进行清仓操作，清仓操作完成后，甲乙双方另行协商是否继续委托乙方进行交易。合同签订当日，申请人打入期货账户5,000,000.00元，并告知被申请人账户密码由被申请人操作账户。2021年8月，期货账户余额跌至4,247,320.76元，低于合同约定的亏损10%控制线，被申请人未清仓处理。2021年9月10日、9月13日，经双方协商，申请人分三次陆续追加投资11,000,000.00元，被申请人仍继续操作账户，除此之外双方未对案涉合同其他条款变更作出明确约定。申请人后于2021年9月15日、9月17日、9月23日各出金1,000,000.00元，于2021年10月11日出金1,000,000.00元，于2021年11月26日出金200,000.00元，于2021年12月10日出金100,000.00元，于2021年12月15日出金300,000.00元，于2021年12月31日出金400,000.00元，共计出金5,000,000.00元。后该账户持续亏损，但被申请人迟迟未按约定进行清仓操作，至2022年1月，申请人自行清仓并出金4,106,658.31元，期末账户结存1,001.00元，交易亏损6,892,340.69元。申请人认为被申请人应对申请人的损失承担全额的赔偿责任。双方协商赔偿事宜未果，故申请人提起本案仲裁。 2、争议焦点 一、双方签订的《委托交易协议书》是否有效？二、被申请人是否需要承担过错责任？ 关于争议焦点一，申请人与被申请人签订的《委托交易协议书》主体适格，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方据此建立的民间委托理财合同关系合法有效。案涉合同约定超额收益分配比例，且约定委托人承担本金投资风险，属有偿委托合同。有偿委托合同，因受托人的过错造成委托人的损失的，委托人依法可以请求赔偿损失。本案中，在初始投入亏损超过10%后申请人与被申请人协商一致，由申请人继续追加投资，被申请人继续操作期货账户，是双方协商一致对原合同投资金额的变更，庭审中双方对此也予以了确认。双方就变更合同其他条款约定不明，依法应推定为未变更。被申请人主张案涉合同在双方协商增加投资后已解除但未提供证据证明其主张，仲裁庭故对该项主张不予支持。 关于争议焦点二，根据案涉合同第六条第2款约定，被申请人有义务在委托账户账面亏损达到投资本金10%时进行清仓。被申请人作为从事期货交易行业的专业人士，在与申请人协商一致追加投资后账户持续亏损持续超过投资本金10%时未能按照案涉合同约定及时清仓避免损失扩大，直至最后申请人通过自行操作清仓止损。申请人损失的超过投资本金10%的部分本可通过被申请人及时清仓的行为加以避免，但由于被申请人未及时履行清仓义务致使损失超过10%，对于未及时清仓造成超过10%部分的损失，被申请人应当承担赔偿责任。 本案中，申请人账户初始投资本金5,000,000.00元，后追加投资11,000,000.00元，又先后出金共5,000,000.00元，自行清仓后收回投资4,106,658.31元，期末账户结存1,001.00元。申请人累计入金总额减去其出金总额再减去其账户余额应当即为申请人的实际投资亏损金额。申请人提供、被申请人对真实性予以确认的证据中2021年3月至2022年2月每月期初结存数与出入金金额相加后减去期末结存数的金额累计数，与同样由申请人提供、被申请人对真实性予以确认的证据交易报告显示的交易盈亏金额一致，均为6,892,340.69元，能够相互印证；被申请人提出申请人计算的损失金额有误但未提交相关证据证明其主张，依法应当承担举证不能的责任。申请人每次出金后，被申请人均跟进进行减仓操作，未见异议。且如被申请人能按照约定及时在亏损达到10%时履行清仓义务，完全可以避免亏损金额的扩大。故被申请人关于双方对出金未达成一致、系申请人出金行为导致亏损等的抗辩意见与常理相悖，被申请人亦未提供证据证明其抗辩意见，仲裁庭对此不予支持。 3、裁决结果 一、被申请人于本裁决书送达之日起十日内向申请人赔偿损失5,792,340.69元。 二、驳回申请人的其余仲裁请求。 4、相关法律法规解读 《中华人民共和国民法典》第一百四十三条：具备下列条件的民事法律行为有效： （一）行为人具有相应的民事行为能力； （二）意思表示真实； （三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。第五百四十四条：当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。第九百二十九条第一款：有偿的委托合同，因受托人的过错造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。 《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： （一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任； （二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。 5、结语和建议 本案系民间委托理财纠纷，委托方与受托方均为自然人，对于此种委托行为，目前法律并不禁止，且实践中也普遍存在，该合同并不要求双方当事人具有相应资质。 在该类纠纷中，争议较大的是合同中保底条款是否有效，司法实践中尚未形成统一观点。就本案而言，双方约定了本金损失上限，即“亏损达到投资本金10%时进行清仓”。该约定与保本固收条款不同，该条款系对受托人的约束，也是对委托人资金安全的保障，但并未通过约定对委托理财的风险进行再分配，并不导致增加受托人的责任，如受托人按该约定履行义务，则其无需承担任何责任。但本案被申请人并未按照该约定进行清仓，导致委托人损失扩大，故其对损失扩大部分需承担违约责任。

1.什么是著作权法上所称的作品？ 作为知识产权的重要组成部分，著作权是指作品作者对自己创作的文学、艺术和科学领域的成果享有的一种法定的专有权利。那么，什么是著作权法上所称的作品呢？《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。” 2.著作权需要登记吗？ 《中华人民共和国著作权法》第二条规定：“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，依照本法享有著作权。” 根据上述规定，我国著作权法采用“自动保护”原则，即权利人的著作权自作品创作完成之日起产生，而无需履行审查、登记等任何手续，即可获得我国著作权法的保护。 3.作品权利人是否应该进行著作权登记？ 既然著作权无需登记即可获得保护，那我们是否需要对著作权进行登记呢？答案是肯定的，作品权利人需要进行著作权登记。 《著作权登记证书》是著作权归属的一项基本证据，而向有关部门申请著作权登记，才会获得《著作权登记证书》。在著作权相关的案件中，对于在先权属的证明，权利人大部人会以《著作权登记证书》作为一项重要证据。 如，在【佛山市禅城区南庄城市英雄网吧与北京网尚文化传播有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷】1一案中，法院认为：根据国家版权局《著作权登记证明》及三立公司的《授权证明书》的记载，在无相反证据的情况下，可以认定三立公司享有涉案作品《福气又安康》的著作财产权。 可见，经过登记的著作权，在诉讼维权时更容易获得法院的支持，同时举证难度和要求也更低。在没有证据能推翻著作权人登记的著作权时，法院通常会认定登记的著作权人为著作权主体。 4.获得著作权登记的作品是否必然受到著作权法保护呢？ 著作权登记证书只是证明著作权属的证据之一，进行著作权登记后，登记权利人并非获得当然保护。这主要是因为对于著作权登记申请，登记主管机关不作实质性审查，仅进行形式审查后即进行登记。因此，权利人如果想要充分证明作品权属，还需要提交创作底稿、创作原件、公开发表等证明材料。 如，在【潍坊慧稚启元教育咨询有限公司、潍坊市想想文化创意有限责任公司著作权权属纠纷】2一案中，法院认为：由于版权登记机关对美术作品的著作权登记本着自愿登记的原则，并不对申请人登记事项中的创作完成时间、作品创作原稿和公开发表时间做实质性审查。本案中，慧稚启元教育公司没有提供有效证据证明“童画鹿Fairydeer”美术作品的原创人、原创时间及公开发表的时间，因而无法对《作品登记证书》上显示的“创作完成时间：2012年03月28日”、“首次发表时间：2012年03月29日”进行事实确认。也即虽然具有著作权登记证书，但因为同时存在其他权利人主张对“童画鹿Fairydeer”美术作品进行手绘创作及电脑编辑制作，同时在微信公众号、报纸媒体、各地幼教用品展会中公开“童画鹿Fairydeer”相关产品的推广、进行印刷加工并将相关产品投放市场。该权利证明推翻了著作权登记证书中的登记内容。本案中，法院即基于其他权利人主张的涉案“童画鹿Fairydeer”美术作品的创作底稿和网络公开发表等证据推翻了著作权登记人的著作权。 5.著作权人想更好地获得著作权保护需要怎么做？ 既然仅凭《著作权登记证书》并不能当然地获得著作权保护，那么著作权人应该怎样做才能更好地确保自己在争议发生后著作权能得到保护，权利主张能够得到支持呢？我们可以从以下案例中探知一二。 在【汕头市欧卡尚化妆品有限公司、东莞市六六八颗零科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷纠纷】3一案中，法院认为“六六八颗零公司提交的其2019年10月26日创作完成的《国潮女孩》美术作品底稿、2019年11月21日该美术作品在站酷网公开发表的截图、2021年8月12日登记号为黔作登字-2021-F-00295398登记证书等，在欧卡尚公司无相反证据证明的情况下，上述证据能够证明六六八颗零公司为涉案作品的著作权人，其享有的著作权应受法律保护。” 可见，除了进行著作权登记以外，著作权人也要注意保存好创作底稿和编辑记录等相关创作证据。此外，权利人也可以将作品进行公开，发表在自己所有的微博、公众号账号等公开网站平台，进行在先的著作权权属固定。 参考文献 1.参见佛山市禅城区人民法院（2011）佛禅法知民初字第59号民事判决书。 2.参见潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民初65号民事判决书。 3.参见河南省开封市中级人民法院（2021）豫02知民717号民事判决书、河南省高级人民法院（2022）豫知民终104号民事判决书。

【导言】 近年来，随着矿产资源供需关系紧张和价格的逐渐上涨，非法牟利的采矿现象在全国各地屡禁不止，与此同时司法机关也在不断加大打击破坏生态环境犯罪力度，矿产资源监管行政执法和刑事司法紧密衔接。面对非法采矿的性质和情节，涌现出大量罪与非罪、以及与采矿有关联的其他犯罪案件，非法采矿罪已经成为一种常见的犯罪类型。 在此背景下，作者以“Alpha系统 ”为检索工具，在案例库中对近五年内（2019年-2023年）构成非法采矿罪的刑事案件进行检索，共整理出10092篇裁判文书。本文将主要从非法采矿罪的案件数量、地域分布、犯罪主体、案件类型、量刑结果、罪名认定标准和裁判要旨等多个维度进行梳理，力求多维度的展现非法采矿罪案件的诉讼现状，希望能够为非法采矿类犯罪办案实务提供参考。 一、非法采矿罪概述 （一）非法采矿罪的定义 《中华人民共和国刑法》第三百四十三条对非法采矿罪做出了规定：“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。” （二）非法采矿罪的构成要件 （三）非法采矿罪的法律责任及追诉标准 根据《刑法》第三百四十三条第一款的规定，非法采矿情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 结合《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释（法释〔2016〕25号）》（以下简称《两高解释》）第三条规定，非法采矿罪的立案标准、情节标准如下： 二、“非法采矿罪案件”近五年数据可视化分析 （一）数据来源 时间：2019年1月1日 — 2023年9月5日 案例来源：Alpha案例库 案由：非法采矿罪 地域：全国 案件类型：刑事案件 文书公开情况：全文公开 案件数量：10092件 （二）非法采矿罪案件在全国范围内的司法概况 1.数量趋势 从上方的年份分布可以看到，在当前条件下，2019年和2020年非法采矿罪案例的数量较多，2020年之后数量急剧减少，除2023年尚不完全统计外，案件量总体呈下降趋势。 分析其中原因：2019年和2020年案件数量在高位一方面是由于2018年后旺盛的市场需求导致矿产资源价格不断上涨，一些不法分子为牟取非法利益，盗采国家矿产资源，违法犯罪日益猖獗。另一方面，国务院于2018年6月出台《关于全面加强生态环境保护坚决打好污染防治攻坚战的意见》，强调加大生态环境违法犯罪行为的制裁和惩处力度，近年来，中央生态环境保护督察全面启动，多个督察组分别对多省市开展督察。自然资源主管部门将打击违法勘查开采矿产资源行为作为落实“两统一”职责的重要内容。最高人民检察院多次发文表态对严重破坏生态环境的盗采矿产资源犯罪零容忍，严厉打击非法采矿行为成为必然趋势。正是由于上述供需、监管原因的结合，导致2019年及2020年非法采矿犯罪数量激增。而2021年案件数量呈现出巨大下降的原因，一方面是公检法机关经过持续从严打击破坏生态环境资源犯罪，遏制非法采矿犯罪的成效已经初步显现，另一方面不排除新冠疫情、环保关停等因素导致案件数量减少。但是目前看来，国家对非法采矿案件的打击范围仍呈现扩大化趋势，此种下降仍具有外部性与暂时性， 2.地域分布 从地域分布来看，当前非法采矿罪案例主要集中在山东、安徽、江西、湖北省、湖南、河南、广东、河北等矿产资源大省，这9个省办案量合计占全国的一半以上，其中山东省的案件量最多，达到931件。案件分布的地域特征明显。 3.程序分类 上图为非法采矿罪下当前的审理程序分布状况，其中一审案件有6983件，二审案件有2007件，再审案件有265件，执行案件有812件，并能够推算出一审上诉率约为28.74%，上诉率并不高。 4.裁判结果统计 （1）一审裁判结果 在一审的6983件案件中，给予刑事处罚的裁判文书有6902篇，占比98.84%；一审判决免予刑事处罚的裁判文书有81篇，占比1.16%。给予刑事处罚的比例很高，也能够反映国家对非法采矿罪的打击力度。 （2）二审裁判结果 通过对二审裁判结果的可视化分析可以看到，二审裁判结果中维持一审判决的案例居多，有1239件，占比为61.73%；改判的有238件，占比为11.86%，改判率较低；撤回上诉的有237件，占比为11.81%。 （3）再审裁判结果 通过对再审裁判结果的可视化分析可以看到，当前条件下改判的有24件，占比为9.06%，改判率较低。 5.刑罚适用情况 （1）主刑量刑情况 在所统计案件中，当前条件下包含有期徒刑的案件有6417件，其中主刑为3年以下有期徒刑的占比最高；包含拘役的案件有747件；包含管制的案件有21件；免予刑事处罚的案件仅有86件，大部分均被判处刑罚。此处需要说明的是，非法采矿罪的最高刑期为7年，之所以有7年以上的刑罚，主要是因为有共同犯罪和数罪并罚的情形。 根据《刑法》第七十二条第一款之规定，被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子才有适用缓刑的可能。经统计，共有3361个案例中的被告人适用了缓刑，占被判处拘役、有期徒刑三年以下的案例的50.2%。 从上述数据结果来看，法院依法对非法采矿罪追责的同时，也在量刑上体现了“轻刑化”的特征，大部分犯罪人均被判处三年以下有期徒刑，且过半数适用了缓刑。 （2）附加刑适用情况 据统计，该罪名案件中除罚金刑以外，无其他附加刑适用情况，并且在被告人被判处刑罚的案例中，几乎全部案例均适用罚金刑，这也与《刑法》第三百四十三条对于非法采矿罪规定的法定刑相符合。 同时从上述统计结果来看，在罚金数额方面，罚金在10万元以下的案例数量占比最高，整体来说罚金数额偏低。因为在我国司法实践中，对于罚金刑金额的裁量一般以犯罪销售金额、违法所得以及自由刑刑期为参照基准来进行。经过统计，此类案件整体涉案金额都不高，这与非法采矿的犯罪特点，如自然人犯罪、设备简单、作业时间短、某些原材料例如砂石的销售价格较低等因素密切相关。由此导致了虽然此类案件均适用罚金刑但是罚金刑金额普遍偏低。 6.审理期限 根据《刑事诉讼法》第二百零八条第一款规定：“人民法院审理公诉案件,应当在受理后二个月以内宣判,至迟不得超过三个月。对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件，以及有本法第一百五十八条规定情形之一的，经上一级人民法院批准,可以延长三个月;因特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准。” 通常来说，人民法院在受理案件后应在三个月内审结，特殊情况下可延长至六个月。通过对审理期限的可视化分析可以看到，当前条件下的审理时间更多处在31-90天的区间内，平均时间为93天。但仍有大量案件审限在90天以上，案件审理周期较长。原因可能为部分案件系退回人民检察院补充侦查，在补充侦查完毕后移送法院，人民法院重新计算审理期限。 （三）非法采矿罪案件高频引用法条 作者统计了非法采矿罪案件中所有被援引的高频实体法条，具体见下表： 三、非法采矿罪的认定标准 根据《刑法》第三百四十三条，非法采矿罪在客观上表现为：①违反矿产资源法的规定，②未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，③情节严重和特别严重的行为。 （一）“违反矿产资源法”的认定 非法采矿，顾名思义，就是违反国家矿产资源管理规定实施的采矿行为。根据《两高解释》第一条的规定，违反矿产资源法的规定主要是指违反《中华人民共和国矿产资源法》《中华人民共和国水法》等法律、行政法规有关矿产资源开发、利用、保护和管理的规定。 （二）非法采矿情形的认定 根据《刑法》第三百四十三条，非法采矿罪的客观方面主要有以下五种情形： 未取得采矿许可证擅自采矿；（主要指对未设立矿区的矿产资源进行非法开采的情形) 未取得采矿许可证擅自进入国家规划矿区采矿； 未取得采矿许可证擅自进入对国民经济具有重要价值的矿区采矿； 未取得采矿许可证擅自进人他人矿区范围采矿； 未取得采矿许可证擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种。 由此可见，“未取得采矿许可证”是非法采矿罪所涉及客观行为方式的共同要件。 （三）“未取得采矿许可证”的认定 根据《两高解释》第二条规定，具有下列情形之一的，应当认定为“未取得采矿许可证”： （1）无许可证的； （2）许可证被注销、吊销、撤销的； （3）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的； （4）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）； （5）其他未取得许可证的情形。 《两高解释》将刑法第三百四十三条规定的“采矿许可证”扩大解释为除采矿许可证外，还涵括采砂许可证、海砂开采海域使用权证等开采河砂、海砂所应取得的许可证。 具体到河沙: 《两高解释》第四条第一款规定，具有下列情形之一的，应当认定为“未取得采矿许可证”： （1）依据相关规定应当办理河道采砂许可证，未取得河道采砂许可证的； （2）依据相关规定应当办理河道采砂许可证和采矿许可证，既未取得河道采砂许可证，又未取得采矿许可证的。 具体到海砂: 《两高解释》第五条第一款规定，未取得海砂开采海域使用权证，且未取得采矿许可证，采挖海砂的，属于“未取得采矿许可证”。 （四）非法采矿罪“情节严重”的认定 根据《两高解释》第三条规定，以下5种情形认定为情节严重： （1）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的； （2）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的； （3）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的； （4）造成生态环境严重损害的； （5）其他情节严重的情形。 具体到河沙: 《两高解释》第四条第二款规定，虽不具有《两高解释》第三条第一款的规定情形，但严重影响河势稳定，危害防洪安全的，也应当认定为 “情节严重”。 具体到海砂: 《两高解释》第五条第二款规定，虽不具有《两高解释》第三条第一款的规定情形，但造成海岸线严重破坏的，也应当认定为 “情节严重”。 （五）非法采矿罪“情节特别严重”的认定 根据《两高解释》第三条第二款的规定，实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为 “情节特别严重”： （1）数额达到第一款第一项、第二项规定标准五倍以上的； （2）造成生态环境特别严重损害的； （3）其他情节特别严重的情形。 四、司法实践中常见的几个重点问题 （一）行政责任与刑事责任的边界 作者在检索案例的过程中发现，在非法采矿刑事犯罪领域，行刑衔接制度运用较为广泛，行政部门向司法机关移送的案件比例逐年递增。《刑法》第三百四十三条非法采矿罪的典型情形就是未取得采矿许可证擅自采矿，因此非法采矿行为必然带有行政违法性。结合作者检索的大量案例来看，很多涉及非法采矿的案件最终没有被纳入到刑法的规制范围，而是以行政处罚的方式予以规制。因此，在司法实务中评判非法采矿行为构成“非法采矿罪”与非罪成为很难准确把握的专业问题。非法采矿刑事犯罪的刑事违法评价具有独立性，行为具有行政违法性并不必然构成刑事犯罪。 “非法采矿犯罪基于环境法益保护需要，与非法采矿行政违法在法秩序的侵害方面具有本质不同。非法采矿罪对自然法益进行独立保护，其不是单纯地对行政秩序的违反或者对国家矿产所有权的侵害，而是具备了自身固有的刑事违法性。因此，非法采矿罪的司法认定不能在行政违法要素上简单叠加加重要素，而要将行政违法性置于犯罪构成要件系统中进行整体判断。”「侯艳芳，《非法采矿罪司法认定的疑难问题》，中国法院网，2022年12月12日」 （二）矿的性质认定 非法采矿罪的犯罪对象是矿产资源，但在采矿作业中，并非所有采出的岩石都是矿产资源。所以在非法采矿刑事案件中，界定开采的对象是否属于“矿产资源”是区分非法采矿罪与非罪以及据以定罪量刑的重要标准。矿产资源的认定需要较强的专业性和复杂性。实践中，应从矿产资源概念内涵和外延出发，根据矿产资源管理法律法规政策及行业规范，并结合司法鉴定意见、行政主管机关意见等，对具体案件中开采作业对象是否属于“矿产资源”做出准确认定。 在（2021）赣1104刑初214号非法采矿案中，法院认为：在非法采矿刑事案件中，界定开采对象是否属于“矿产资源”，应从以下三个方面进行综合判断：一是地质作用形成的；二是自然资源；三是具有利用价值。 （三）“未取得采矿许可证”的认定 结合作者检索的大量案例来看，司法实务中被告人是否构成非法采矿罪，实体上有一个核心的争议焦点即是否取得采矿许可证。虽然《两高解释》第二条对“未取得采矿许可证”的情形做出了列举，但是在司法实践中仍存在一些有争议的情形。例如： 1.采矿权承包是否属于“未取得采矿许可证” 根据法院的裁判观点，在判断采矿权承包合同的效力问题时，不应仅根据合同名称中的“承包”字眼的有无来判断，而应根据合同内容尤其应结合采矿权人是否获得矿产品，是否参与矿山企业的日常管理，承包人在生产经营活动中是否以发包人名义，开采期限是否过长等事实进行判断。对于发包人未退出矿山管理，承包人仅劳务承包；发包人证照齐全，实际承担经营风险；发包人把控矿产资源开采后的销售流程等情形，即便当事人之间在履行合同过程中发生争议，进入刑事司法视野的，也应当认定为民事领域可以妥当处理的采矿权承包经营纠纷，不属于刑事领域变相转让采矿许可证，不宜认定为犯罪。 2.“采矿许可证到期未延续”是否属于“未取得采矿许可证” 采矿许可证到期未延续并不在《两高解释》明确规定的未取得采矿许可证的四种情形之中，但是在司法实务中较为常见。司法理论和实践对于这种情形下是否构成非法采矿罪亦存在争议。目前主流的裁判观点是认为采矿许可证到期并不意味着权利人取得的矿产资源开采权权益必然丧失。 一般来说，采矿权是对一定范围内某种矿产资源开采的权利，一般对应相应的可开采储量；采矿许可证期限是许可开采生产活动的期限，由于矿法对最高年期有限定，往往大矿可采储量对应开采期限远超过采矿许可证明确的最高30年，即使正常开采生产，采矿许可证到期时，可采储量也远未开采完，因此，采矿许可证到期，只是表明暂时不能进行采矿生产活动，并不意味着对应范围内某种矿产资源的可开采储量开采完毕，也不意味着采矿权人全部权利丧失，对上述范围内矿产资源的开采权利并不会天然灭失。2018年3月，最高人民法院江必新副院长亲任审判长的一宗矿权延续行政再审案判决书很好地阐明了这中间的法律关系。 最高院认为：国家对矿产资源的开采利用实行许可证制度，并实行采矿权有偿取得的矿产资源产权制度。根据《矿产资源开采登记管理办法》第六条、第十三条之规定，通常情况下，采矿权的设立和取得，是行政机关与相对人多阶段、多步骤多个行为共同作用的结果：地质矿产行政主管部门确定采矿权类型与矿区范围，发布招标公告并根据择优原则确定中标人，中标人缴纳采矿权出让费用并签订出让合同，中标人取得相关行政机关的相关联行政许可，并取得相应年限的采矿许可证。其中，采矿许可证是地质矿产行政主管部门代表国家向采矿权申请人颁发的、授予采矿权申请人行使开采矿产资源权利的法律凭证，但并非唯一法律文件。采矿权人开采矿产资源权利的取得，虽以有权机关颁发采矿许可证为标志，但采矿权出让合同依法生效后即使未取得采矿许可证，也仅表明受让人暂时无权进行开采作业，除此之外的其他占有性权利仍应依法予以保障。同样，采矿许可证规定的期限届满，仅仅表明采矿权人在未经延续前不得继续开采相应矿产资源，采矿权人其他依法可以独立行使的权利仍然有效。《矿产资源开采登记管理办法》第七条第二款规定：“采矿权人逾期不办理延续登记手续的，采矿许可证自行废止。”该条规定的“自行废止”，不能理解为所有矿产资源产权权益一并丧失。而且，本案中信兴光公司在采矿许可证到期之前已经提出延续登记手续，仅仅是因为重叠问题未解决，采矿许可证暂未得到延续，并不具备采矿许可证自行废止的条件，也不影响其基于采矿权出让合同等已经取得的矿产资源权利，更不应以采矿许可证事后未得到延续的事实，来否定其与在先的采矿许可行为的利害关系。 3.超层越界开采是否属于“未取得采矿许可证” 实践中，很多超层越界开采都是因为在后续实际矿产开采过程中，由于井下地质条件特殊（例如，煤层走向存在倾斜角度等），发生了核定标高范围与批复可采煤层不完全相符合的“超层越界开采”情形。此时，就很难完全按照核定标高开采，只能根据煤层赋存等实际情况进行开采，该行为在一定程度上具有意外事件的性质，只需要履行弥补相关许可证批准手续的义务即可，不需要刑法介入。 （四）非法采矿罪的责任人员界定问题 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕22号）、2019年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、生态环境部关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》等文件中对单位犯罪中的“直接负责的主管人员”“其他直接责任人员”进行了明确规定。 非法采矿单位犯罪中的“直接负责的主管人员”是指对非法采矿单位犯罪起决定、批准、组织、策划、指挥、授意等作用的人员，“其他直接责任人员”是指在直接负责的主管人员的指挥、授意下具体执行、积极参与实施非法采矿单位犯罪的人员，上述两类人员在非法采矿单位犯罪中都属于责任人员，区别在于两者在单位犯罪实施过程中的身份地位和职责分工不同。 （五）共犯的认定 从检索结果来看，非法采矿案件中认定的共同犯罪比例较高。非法采矿犯罪常表现为团伙作案，近年来，更是逐渐发展形成链条化、集团化犯罪。另外部分企业负责人法律意识淡薄，缺乏对非法采矿刑事界限的认识，也是非法采矿多为共同犯罪、单位犯罪的主要原因。 根据最高检发布的《关于印发检察机关服务保障长江经济带发展典型案例的通知》，对于共犯的认定，应参考其在整个犯罪中所起作用大小和主观过错，从以下几个方面综合分析评价：（1）是否明知他人未取得采砂许可，仍为其提供开采、装卸、运输、销售等帮助行为；（2）是否听命于雇主，是否具有一定自主管理职责；（3）是否多次逃避检查或者采取通风报信等方式帮助逃避检查。通过综合评价，对构成共同犯罪的，应当依法追究刑事责任，确保不枉不纵。 结语： 非法采矿不仅损害矿产资源国家所有者权益，侵害矿产资源管理秩序，同时也破坏自然生态环境，扰乱矿业市场秩序。非法采矿虽然总体获得的违法所得较低，但一旦被认定为非法采矿罪则需要承担刑事责任。近年来，各地纷纷开展非法采矿专项整治行动，非法采矿被追究刑事责任的风险急剧提升。 鉴于此，作者针对该类犯罪进行了数据梳理分析，希望能够通过这份大数据分析报告，涵盖该类犯罪的主要法律问题，为实务办案提供参考和指引，也尽量避免因对法律了解不足而造成的非法采矿风险，从而造成不必要的损失。

其他拍卖程序合法，但法院未明确告知申请执行人案件涉及无益拍卖情形下，拍卖行为是否可以被撤销？司法实践中这一问题常被忽略，本文结合相关法条及裁判案例进行详细解读，以供各位同仁参考。 1.案情简介 债权人A某与债务人B公司民间借贷纠纷一案，法院判决B公司需向A某清偿1000余万元及利息。在本案的诉讼中，A某请求法院查封了B公司的一宗土地，A某系该土地的首封权利人。但该土地上有在先的抵押权，最高额抵押金额为1744万元，A某对该土地的优先权及金额明知。案件进入执行程序后，首封法院依法委托评估机构对该土地进行评估，评估价格合计2137.80万元。2019年12月5日，法院以评估价2137.80万元作为起拍价在阿里巴巴网络司法拍卖平台对上述不动产进行第一次拍卖，结果流拍。2019年12月16日，执行法官向A某代理人电话告知第二次拍卖降价、报名等情况并征求其意见，A某代理人同意继续拍卖，但法官未明确告知清偿优先债权和强制执行费用后无剩余可能的情况。之后法院以第一次保留价 2137.80万元下调20%即1710.24万元作为起拍价进行第二次拍卖。2020年1月3日，C公司以起拍价1710.24万元作为出价竞价成功并交纳了全部拍卖款。2020年12月，A某作为申请执行人向法院提出异议，认为本案构成无益拍卖，拍卖程序违法，请求撤销司法拍卖。 作为竞拍人C公司的代理人，摆在我们面前的问题显而易见，在其他拍卖程序（依法委托评估确定起拍价、发布拍卖公告、公开竞拍、成交确定）合法，但是法院未明确告知申请执行人案件涉及无益拍卖情形下，拍卖行为是否可以被撤销？这个问题在司法实践中常常被忽略，本文将对此进行详细的论述。 2.网拍背景下“无益拍卖”条款的适用 《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称“《拍卖、变卖规定》”）第六条规定：“保留价确定后，依据本次拍卖保留价计算，拍卖所得价款在清偿优先债权和强制执行费用后无剩余可能的，应当在实施拍卖前将有关情况通知申请执行人。申请执行人于收到通知后五日内申请继续拍卖的，人民法院应当准许，但应当重新确定保留价；重新确定的保留价应当大于该优先债权及强制执行费用的总额。依照前款规定流拍的，拍卖费用由申请执行人负担。”对于该条文，我们可以进行如下解读： （1）发生场景：案件同时存在优先债权和普通债权或者是存在不同顺位的优先权； （2）申请执行人地位：申请执行人为普通债权人或者虽有优先权但顺位在后的债权人； （3）判断标准：申请执行人受偿与否，保留价小于优先债权及强制执行费用的总额时，作为普通债权人或者顺位在后的优先权人将无法受偿； （4）规则设定目的：加强对申请执行人的利益保护，防止申请执行人的债权在司法拍卖后无法得到清偿，造成司法资源的浪费； （5）法院程序保障：在形式上为法院设立通知的义务，给予了申请执行人继续申请拍卖的选择权，并可以要求法院重新确定保留价。 通过上述条文及解读，《拍卖、变卖规定》第六条关于无益拍卖之禁止的规定，仅明确了法院实施拍卖前如发生无益拍卖情形的处理方式，但是未明确拍卖成交后的处理方式。涉及此类型的案件，执行案件的参与人在拍卖成交后选择的救济方式通常为提出执行异议，要求法院撤销拍卖，但根据相关法律的规定，执行申请人的该诉求通常难以实现。 3.无益拍卖不属于法定可以撤销网络司法拍卖的情形且申请执行人的权益未实质受损 1.无益拍卖的内涵、外延与《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》（以下简称“《网拍规定》”）第三十一条所列举的条款不具有相当性，不能视为“严重违反网络司法拍卖程序”的情形。 2016年8月3日，最高人民法院在《网拍规定》发布会上，关于该规定三十一条[1]可请求撤销网络司法拍卖的情形明确答复“该条对当事人、利害关系人提出异议请求撤销网络司法拍卖的情形作出规定，重点规定了网络拍卖中的特殊情形：一是拍卖财产展示和瑕疵说明导致买受人重大误解等情况，该条款从另一角度规定了执行法院必须对拍卖财产做尽职调查和信息公示，否则可能导致拍卖被撤销。二是因为网络故障，如系统故障、病毒入侵、黑客攻击等原因导致拍卖结果错误的情形。”结合《网拍规定》第三十一条列举的情形及最高人民法院执行局的说明可知，该条文关于撤销的事由局限于拍卖公告的发布及发布后影响拍卖公平的事宜（包括标的物的如实描述、同样的竞拍条件等），而不包括拍卖公告发布前的不影响竞拍人公平竞价的保留价确定过程。虽然该条文第六款为兜底条款，但是其违反网络司法拍卖程序的程度、涉及的范畴、对当事人利益的损害等方面也应当与前五款一致或者大体相当。而事实上，《网拍规定》第三十一条列举条款打击的都是拍卖过程中的不正当竞争、不诚信行为，并不追溯拍卖公告的形成过程；无益拍卖对所有竞拍人都是公平的，不会产生重大误解，也不会导致拍卖结果错误，与列举条款不具有相当性，不能视为《网拍规定》第三十一条第六款规定的其他严重违反网络司法拍卖程序的情形。 2.无益拍卖是指申请执行人无法从拍卖中获益，与减损申请执行人利益完全是不同的概念，不属于可以撤销拍卖的情形。 在何芳与梁健强执行监督【（2018）粤执监8号】一案中，关于无益拍卖，广东省高级人民法院明确指出：“因涉案财产经公开拍卖，二次流拍且以第三次拍卖保留价成交，涉案财产价值已经公开交易市场验证，证明申诉人的异议主张明显缺乏事实依据。……无益拍卖属于申请执行人无法从拍卖中获益的拍卖，但并非减损申请执行人利益的拍卖，故不属于撤销拍卖的法定情形。……申诉人无法在本案拍卖中受偿债权的根本原因在于，拍卖财产市场价值不高且存在抵押权，其以此为由申诉请求撤销拍卖，理由不能成立，本院应予驳回。”通过该论述，我们可以更直观地了解无益拍卖的性质，即“无法从拍卖中获益，但并非减损申请执行人利益的拍卖”。法律行为可能产生三种不同的后果：正向获益，反向损失，还有中间地带既不获益也无损失（如无益拍卖），而撤销拍卖裁定仅指向的是“损害当事人或者竞买人利益的情形”。即使是无益拍卖情形下拍卖物财产价值也是已经公开交易市场验证的，申请执行人无法在拍卖中受偿债权的根本原因在于拍卖财产市场价值不高且存在优先权，而非拍卖损害了其利益。 3.在价值取向上，善意第三人的信赖利益更应予以保护。 实际上，司法拍卖的实质是执行过程中在法院的主持下以拍卖的形式订立的买卖合同，因此对于合同是否应予撤销（网络司法拍卖是否应予撤销）需要法院以执行裁定的形式确认，与一般合同的撤销规则异曲同工。《民法典》规定可撤销合同的情形包括：因欺诈、胁迫、重大误解、显失公平等情形而签订的合同。即在没有公权力参与的情形下，一般民事合同即使存在瑕疵，只要不是《民法典》列举的影响公平的情形都不可以任意撤销，何况是由法院参与，交易稳定性更强的拍卖行为，竞拍人作为完全无法参与拍卖物评估、定价的善意第三方，其信赖利益应予保护。 虽然本案涉及无益拍卖，但是法院对案涉不动产的拍卖，系通过依法委托、询价确定起拍价、发布拍卖公告、公开竞拍、成交确定等法定程序完成，申请执行人对网络司法拍卖、优先债权情况知晓，其未能提出异议，权利的行使实际也存在一定的瑕疵。在此维度上，有瑕疵的申请执行人权利的行使不能对抗善意的竞拍人。法院最终接受了我们的意见，驳回了申请执行人的异议，维持交易现状，未撤销司法拍卖，维护了我方当事人作为竞拍人的合法权益。 4.“无益拍卖”情形下的注意义务 通过以上论述，我们可以发现在拍卖完成后，即使涉及“无益拍卖”，拍卖也难以撤销，这就要求各方当事人的风险意识前置，加强注意义务。 对于法院而言，要依法确定保留价，如涉及无益拍卖，需要明确告知申请执行人具体情况并给予申请执行人选择权；对于申请执行人而言，要了解优先权的相关情况及拍卖定价情况，在法院的拍卖定价低于优先债权和强制执行费用之和时，一定要及时提出异议，要求法院重新确定保留价；对于竞拍人而言，也要特别关注是否涉及无益拍卖，如涉及无益拍卖，其是否可以承担申请执行人提起异议、复议等法律救济程序的诉累和不确定的法律结果。 【注释】 1. 《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第31条：当事人、利害关系人提出异议请求撤销网络司法拍卖，符合下列情形之一的，人民法院应当支持：（一）由于拍卖财产的文字说明、视频或者照片展示以及瑕疵说明严重失实，致使买受人产生重大误解，购买目的无法实现的，但拍卖时的技术水平不能发现或者已经就相关瑕疵以及责任承担予以公示说明的除外；（二）由于系统故障、病毒入侵、黑客攻击、数据错误等原因致使拍卖结果错误，严重损害当事人或者其他竞买人利益的；（三）竞买人之间，竞买人与网络司法拍卖服务提供者之间恶意串通，损害当事人或者其他竞买人利益的；（四）买受人不具备法律、行政法规和司法解释规定的竞买资格的；（五）违法限制竞买人参加竞买或者对享有同等权利的竞买人规定不同竞买条件的；（六）其他严重违反网络司法拍卖程序且损害当事人或者竞买人利益的情形。

案件梗概 未成年人孙伟涉嫌破坏公共财物案模拟法庭 初中学生孙伟，学习较差，喜欢看小说，经常沉迷于快意恩仇的武侠世界，看到自己小区的公共设备总是被人破坏，居民意见很大，孙伟认为自己住在这个小区，就是这个小区的“帮主”，有义务帮助居民解决这个问题。2022年10月26日凌晨，他趁着大家熟睡之际，跑到隔壁小区，将隔壁小区里的公共设备全都强行拆下来，打算运回自己小区，但被隔壁小区保安发现，将其送至派出所，孙伟坚持认为自己是出于一片好意。目前，检察院已就本案向滨海县人民法院提起公诉。 01、我国现行《刑法》对于故意毁坏财物罪是如何规定的？ 闫法官回答： 我国《刑法》第二百七十五条规定：故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。 故意毁坏公私财物，是指出于某种个人动机和目的，非法毁灭或者损坏公共财物或者公民私人所有财物的行为。“毁坏”，是指毁灭和损坏。“毁灭”，是指使用各种方法故意使公私财物的价值和使用价值全部丧失。“损坏”，是指将某项公私财物部分毁坏，使其丧失部分价值和使用价值。 02、什么样的行为算故意毁坏财物？   陈律师回答： 故意损毁财物即故意损毁公私财物，是故意非法损毁公私财物的完整性或使公私财物丧失部分以至全部价值或使用价值的行为。行为人在主观上是故意的，其动机一般是出于泄私愤、图报复或嫉妒，行为人为了取乐、逞强、表现自己而故意非法损毁公私财物，其目的是将财物损坏；在客观上要有非法损坏公私财物的行为，损坏的财物必须是非己所有；侵犯的客体是公私财产的所有权，对象必须是普通财物，如生产工具、房屋、器材设备、生活用品等。 03、故意毁坏财物罪的主客观上需要具备哪些必要条件？ 闫法官回答： 构成故意毁坏财物罪，必须符合下列条件： 1. 故意毁坏财物罪主观上必须是故意，包括直接故意和间接故意，同时，犯罪目的只是毁坏公私财物，不具有非法占有的目的，这也是本罪与其他侵犯财产罪的本质区别。 2. 行为人客观上实施了故意毁坏公私财物的行为，所采用的方式主要是毁灭和损坏。同时，故意毁坏公私财物必须达到数额较大或者有其他严重情节的程度。如果情节轻微或者数额较小，不构成犯罪。 3. 本罪侵犯的客体是公私财物所有权，侵犯对象是各种公私财物。但是如果破坏某些特定的公私财物，侵犯了其他客体，则不能以毁坏财物罪论处。 04、故意毁坏财物罪和盗窃罪的区别是什么？   陈律师回答： 故意毁坏财物罪与盗窃罪除了在犯罪构成的客观方面存在差异外，在犯罪故意上也有显著的不同，而且故意毁坏财物罪不是以占有为目的，但盗窃罪是以非法占有为目的。因此，在以剥夺被害人对财物占有的方法毁坏财物的场合，两罪区分的关键就在于行为人的主观方面。如果行为人以非法占有为目的，剥夺被害人对财物占有的，构成盗窃罪。如果行为人基于毁坏的意思，剥夺被害人对财物占有的，构成故意毁坏财物罪。 05、什么是取保候审？什么情况下可以申请取保候审？ 闫法官回答： 取保候审是《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的一种刑事强制措施。它是指在刑事诉讼中公安机关、人民检察院和人民法院等司法机关对未被逮捕或逮捕后需要变更强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，为防止其逃避侦查、起诉和审判，责令其提出保证人或者交纳保证金，并出具保证书，保证随传随到，对其不予羁押或暂时解除其羁押的一种强制措施。 依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十七条规定，人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：1. 可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；2. 可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；3. 患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；4. 羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的，取保候审由公安机关执行。 06、什么是刑事强制措施？刑事强制措施的种类有哪些？   陈律师回答： 刑事强制措施，是指公安机关、人民检察院和人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行，依法对刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行限制或者剥夺的各种强制性方法。刑事强制措施是预防性的，而不是惩戒性的，也是一种临时性措施，可能根据案件的进展情况予以变更或解除。我国的刑事强制措施包括：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种。

债务人不当处分财产债权人如何进行救济？（上） 债务人在对外负有债务的情况下，为逃避已经进行或即将开始的强制执行程序，通常选择离婚分割、变卖、赠予等方式将其名下财产进行处分，其个人财产的减少往往对债权人的债权实现造成阻碍。债权人面对债务人恶意转移财产的行为，对于受阻的强制执行程序，可以采取哪些救济途径来保障其生效法律文书确定的债权得以清偿？本文从保护债权人利益角度出发，展开分析几种债务人不当处分财产情形下的债权人救济路径，以期更好维护债权人合法权益。 1.债权人撤销权之诉 （一）法律依据 依据《中华人民共和国民法典》第五百三十八条规定，债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。第五百三十九条规定，债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。故债权人提起撤销权之诉时，需满足以下条件： （1）债权人对债务人享有合法有效的债权； （2）债务人负担债务后，实施了不当财产及财产权益处分行为； （3）债务人不当处分行为对债权人的债权造成损害； （4）债权人撤销权应当自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。 （二）实务问题分析 实践中，债务人将其财产不当转移以逃避执行的情形较为常见，债权人提起撤销权诉讼时，既可能存在债务人将财产转让给受让人，该财产此时由受让人所有（即该财产仅经过一次转让），也可能存在受让人受让该财产后又将财产转让给了次受让方，此时该财产由次受让方所有（即该财产经过两次或两次以上转让）。结合财产权属状态及转让次数，本部分内容分两种情况来分析债权人的应对措施。 1、财产为受让人所有 若受让人以不合理的价格受让债务人的财产，且符合《民法典》第五百三十八条的规定，债权人可以债务人及受让人为被告提起债权人撤销权诉讼，要求受让人向债务人返还该财产，并配合办理变更登记等义务。 2、财产为次受让方所有 （1）次受让方符合善意取得制度 关于善意取得制度的规定：根据《民法典》第三百一十一条第一款规定“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权： （1）受让人受让该不动产或者动产时是善意； （2）以合理的价格转让； （3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 在(2022)新0203民初2822号债权人撤销权纠纷案例中，法院认为：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。本案中，（2020）新0203执110号案件，当事人B应向当事人A偿还本息6,205,639.20元。2020年4月9日，我院因申请执行人当事人A撤回申请，终结执行。房屋1产权自2012年3月8日起一直登记在当事人C个人名下，该产权从未登记在当事人B名下。当事人B从未主动向原告或执行法院报告该财产信息。上述情况导致法院无法通过产权信息查询到涉案房屋的真实信息。当事人B在我院终结执行之次日即2020年4月10日办理公证放弃了涉案房屋的所有权，将涉案房屋产权赠与当事人C的行为系无偿转让财产。当事人C在获得产权后又于2020年4月26日与第三人当事人D签订《克拉玛依市存量房买卖合同》，办理过户手续，并获得了购房款550,000元。当事人C并未将房款支付给当事人B或者原告当事人A。当事人B至今还应向原告当事人A偿还本息6,205,639.20元。但因为执行中未发现被执行人当事人B有可供执行财产，终结本次执行程序。综上，当事人B无偿将房屋1转让给当事人C的行为，造成当事人B丧失了履行债务的能力，损坏了原告当事人A的合法权益。原告当事人A要求撤销当事人B将房屋1转让给当事人C的行为的诉求，合法有据，本院依法予以支持。本案中，当事人C将房屋1转让给第三人当事人D，第三人当事人D已支付了全部房款550,000元，且办理了房屋产权变更手续。原告当事人A撤销权的行使不能对抗善意第三人，返还房屋已属于履行不能，而房款550,000元作为案涉房屋的等价替代物应当返还给当事人B，故原告主张当事人C向当事人B返还房款550,000元的诉讼请求，合法有据，本院依法予以支持。 若次受让方取得财产是善意的，且已经办理转移登记或者交付，则次受让方善意取得该财产的所有权。此时，债权人可以主张撤销债务人与受让人之间的财产处分行为，无权撤销受让人与次受让方之间关于财产交易行为。但可以请求受让人就该财产取得的对价款清偿债权人的债权。 （2）次受让方不符合善意取得制度 在（2020）赣11民终144号案例中，法院认为:本案原告的撤销权行使涉及两个内容，一个是债务人琚道荣、刘仙兰将涉案房产赠予琚珂、张琪的行为，另外一个琚珂与张琪通过离婚，将涉案房产处分至张琪名下的行为，琚珂与张琪离婚分割涉案房产是否具有可撤销性？该院认为，从形式来看，琚珂与张琪的离婚协议属于财产分割，但实质上是琚珂与张琪通过以离婚的形式达到转移涉案房产目的的行为，三被告共同实施的两个行为最终导致的是涉案房产转移至第三人名下的一个结果，该结果对作为债权人的原告利益造成损害，因此原告有权主张对两个行为行使撤销权。第三人称琚珂与张琪属于离婚析产，原告无权撤销其财产行为的理由不成立，原告的诉讼请求依法应予得到支持。 若第三人通过赠与或者不合理的对价取得受让人的财产，则第三人不符合善意取得制度。债权人可以债务人、受让人、其他第三人为被告向法院申请撤销债务人与受让人之间、受让人与第三人之间不合理财产处分行为，即可以同时撤销多个不合理转让行为。 2.第三人撤销之诉 （一）法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。” 故提起第三人撤销之诉需要满足以下几个条件： （1）原告应为有独立请求权的第三人或无独立请求权的第三人； （2）因不能归责于本人的事由未参加诉讼； （3）有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，且该错误的裁判文书损害其民事权益； （4）应当在知道或者应当知道权益受到损害之日起6个月内提起诉讼。 （二）实务问题分析 司法实践中，债务人借助司法公信力与他人恶意串通转移财产的情形复杂多样，且法院对恶意串通情形认定难度较大，债务人与他人相互配合，以便快速通过司法程序对财产权属进行确认，并取得对抗债权人执行的法律文书。本部分选取司法实践中较为常见的情形，即债务人与其配偶通过虚假离婚诉讼转移共有财产，并通过调解书为其恶意串通披上合法且具有较强公信力的外衣，以此来论述债权人如何通过第三人撤销之诉来保障其合法权益。 1、普通债权人可否作为原告提起第三人撤销之诉 依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民纪要）第一百二十条的规定，普通债权人原则上不得提起第三人撤销之诉，只有在其有充分证据证明原裁判文书主文确定的债权内容虚假并且损害到其普通债权的情况下，才有可能提起第三人撤销之诉。 在重庆市第四中级人民法院(2022)渝04民终1137号案例中，本院认为，田罡具有申请撤销秀山法院作出的（2021）渝0241民初1278号民事调解书第二、三项的诉讼主体资格。《中华人民共和国民法典》第五百三十八条规定：“债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”第三人撤销之诉中的第三人仅局限于有独立请求权及无独立请求权的第三人，而且一般不包括债权人。但是，设立第三人撤销之诉的目的在于，救济第三人享有的因不能归责于本人的事由未参加诉讼但因生效裁判文书内容错误受到损害的民事权益，因债务人与他人的权利义务被生效裁判文书确定，导致债权人本来可以享有撤销权而不能行使的，可以提起第三人撤销之诉；对于除此之外的其他债权，债权人原则上不得提起第三人撤销之诉。本案中，李秀华与刘茂林之间就案涉争议的房屋、生活帮助费及精神损害赔偿金的权利义务，被（2021）渝0241民初1278号民事调解书第二、三项确定，减少了被执行人刘茂林的偿债能力，该减少行为是否正当，应进行实体审理方得厘定。田罡作为刘茂林的债权人，因案涉调解书致其无法行使对刘茂林与李秀华之间离婚协议涉财产部分的撤销权，其不是必要共同诉讼当事人而申请对该案再审，没有证据证明其债权是刘茂林与李秀华的夫妻共同债务，刘茂林与菲博尔公司无财产可供执行，以上情形证明田罡无其他救济途径，其依法具有本案第三人撤销之诉的诉讼主体资格。 普通债权人对债务人与配偶之间诉讼标的不享有独立请求权，如果有证据证明民事调解书系当事人恶意串通的结果，在债务人财产不足以清偿债权人对债务人享有的全部债权的情况下，双方关于财产的分配实际损害了债权人的合法权益，可以认定债权人与调解书确定的关于财产的分配具有法律上的利害关系，有权就该民事调解书提起第三人撤销之诉。 2、如何证明调解书内容错误 （1）财产分割时间与债权形成时间 实务中，如果离婚后财产的分割发生在债务人债务形成前，此时认定恶意逃避债务的可能性较小。如离婚后财产的分割发生在债权人起诉或提起仲裁之后，一般法院会更倾向于认定为恶意逃避债务的行为。 在广东省深圳市龙岗区人民法院(2021)粤0307民初29400号案例中，本院认为，本案系第三人撤销之诉，根据民法典第五百三十八条规定：“债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”在本案，原告陈某与被告刘某的借贷债务形成于2018年1月，此时被告刘某、吴某仍系夫妻关系，两人后于2020年1月经法院调解离婚，约定将夫妻共有的涉案房产全部分割给被告吴某所有并于同年8月办理了过户登记至被告吴某名下，而被告刘某并未从离婚调解中获得合理份额，事实上对夫妻共有财产中被告刘某应当分割的部分以不要求“对价”的方式处分，等同于被告刘某无偿转让其财产。现被告刘某仍欠原告陈某借款债务未清偿，该债务已进入强制执行程序，说明被告刘某无主动清偿意愿，亦缺乏清偿能力，被告刘某无偿处分夫妻共同财产的行为，降低了被告刘某的偿债能力，损害原告作为债权人的利益，根据上述法律规定，原告有权主张撤销民事调解书中关于深圳市大亚湾西区某房产归吴某所有的分割约定，有事实及法律依据，本院予以支持。 (2)财产分割和债务承担是否公平 在离婚时，财产的分割和债务的承担应当是相对公平的，通过诉讼判决离婚一般不存在财产与债务分配相差甚远的情形。但在协议离婚或调解离婚时，财产的分割和债务的承担可能明显不匹配，甚至一方“净身出户”。例如双方约定将夫妻共有的全部财产或者主要财产归另一方，债务全部归自己，则有较大恶意逃避债务的嫌疑。 在广东省佛山市中级人民法院（2014）佛中法审监民撤终字第8号案例中，杨焕强在对外拖欠巨额债务而导致上述财产被法院查封的情况下，在离婚诉讼中将上述财产全部分割给梁美群，导致其应得的财产份额丧失，明显降低了杨焕强的偿债能力，债权人债权将难以满足，严重损害了债权人的利益，故债权人请求撤销调解书第二项的内容，本院予以准许。如前所述，在夫妻关系存续期间取得的财产为夫妻共同财产，而不论该财产登记在哪一方名下，上述登记在梁美群名下的车辆、房产属于共同财产，故第三项关于登记在一方名下的其它财产为各自所有的约定亦损害债权人利益，在查明杨焕强有巨额债务未清偿的情况下，应予以撤销。 (3)其他证明夫妻双方假离婚真逃债的证据 除此之外，我们还可以通过其他情况来判断当事人是否恶意逃债，譬如夫妻双方协议离婚后仍然同居生活、仍然以夫妻名义对外生活或举债、财产分割过户后但实际由被执行人居住等。 3、关于损害债权人利益的认定 提起第三人撤销之诉需要认定民事调解书内容损害了债权人合法权益，如有证据证明夫妻双方恶意通过诉讼转移财产，在案件执行过程中，若债务人财产不足以清偿生效裁决确定的全部给付义务，故债务人转移财产的行为实质造成债权人的债权无法全部实现，可以被认定损害其合法权益。

一、“跳单”行为的定义及情形   “跳单”行为，亦称为“跳中介”，是指买受人或出卖人已经与中介（公司）签署了“房屋中介服务协议”，中介公司已经按照协议履行了提供独家资源信息并促使买卖双方见面洽谈等促进交易的义务，买卖一方或双方为了规避或减少按照协议约定履行向中介交付中介费的义务，跳过中介而私自签订买卖合同的行为。实践中，委托人为了达到少支付或者不支付佣金的目的，往往会突破道德底线，选择投机取巧的“跳单”行为，这将严重损害中介机构的合法权益，激化行业市场的内部矛盾，打击从业者积极性，不利于行业的健康成长。面对不诚信行为所带来的重大损失，房产中介机构对禁止“跳单”条款赋予了厚望，通过该条款约定违约责任，阻止委托人出现利用从原中介所获得的信息、机会等私自与第三方达成交易的行为。《民法典》也对此问题有了明确的法律规定，即民法典第九百六十五条规定“委托人在接受中介人的服务后，利用中介人提供的交易机会或者媒介服务，绕开中介人直接订立合同的，应当向中介人支付报酬”。 “跳单”的情形一般有以下几种情况：第一种是买房人与第三人私下签订合同，该交易成功信息来源于中介方；第二种是买房人与第三人私下签订合同，该交易成功信息并非来源于中介方；第三种是买房人另行与其他中介方签订合同，并成功交易；第四种是买房人另行与其他中介方签订合同，但未通过该中介方成功交易。 二、 二手房买卖中“跳单”行为的特征   第一，委托人与房产中介机构之间存在合法有效的合同，双方之间的合同关系成立。委托人与房产中介机构在充分沟通和交流之后，一般会签订服务合同。委托人出于对房产中介机构专业以及能力的信任，同时为了节省自身在房屋买卖过程中所需要的人力、物力以及时间，委托房产中介去寻求合适的房源来促成房屋买卖。对于房产中介来说，希望通过其所有的资源在交易双方之间进行斡旋并最终使双方达成交易，从而收取一定金额的服务费用。“跳单”行为成立的与否从本质上是由合同的有效性来决定，因此，合同的有效性是“跳单”行为的前提要件，是其重要的特征之一。 第二，“跳单”行为表达了委托人的主观意识，其目的是为了逃避支付佣金。委托人与房产中介机构在经过详细约谈达成交易共识后签订服务合同，双方当事人都应受合同的约束，但在房产中介提供服务期间，由于对服务质量及标准的认知差异或其他原因，委托人将逃避支付酬金的想法付诸于实践。 第三，“跳单”行为是一种违反合同义务的行为。根据委托人与房产中介机构签订的服务合同，权利与义务是对等的，秉承合同法中的契约精神，双方当事人应合法行使权力，自觉履行义务。就房产中介服务合同来说，委托人享有要求房产中介提供服务的权力，房产中介机构享有在积极提供服务后取得相应酬金的权力。而“跳单”行为正是委托人违反合同义务，侵害房产中介合法权力的违约行为。第四，“跳单”行为是侵害债权的行为。根据房产中介服务合同，房产中介在积极履行相应的服务之后有权向委托人要求支付相应的报酬，此处的报酬请求权可以理解为债权，房产中介机构享有要求委托人支付相应酬金的权力。“跳单”行为侵犯了房产中介机构的居间报酬请求权，即侵害了房产中介机构的债权。 三、二手房买卖中“跳单”行为的成因   “跳单”作为二手房交易市场上常见的法律纠纷，严重阻碍了房产中介行业的健康发展。在当今开放的市场环境中，高速的信息化发展使得资讯流通的更快更广，委托者可以通过多种渠道接触房源信息，而且房产中介市场存在价格恶性竞争，服务质量参差不齐等问题，因此委托人往往会在经过详细对比后选择能实现自己最大利益的房屋中介。我们清楚了解“跳单”产生的原因，才能够更全面的去分析其构成要件以及所带来的法律责任。具体原因见以下分析： 1. 房产中介费用过高 房地产市场在经济的发展下迅速扩张，这为房屋中介提供了一个广阔的生长平台。通常来说，在二手房买卖的过程中，房产中介机构是会从卖方和买方分别收取中介费用的。但是随着市场竞争，房产中介为了开拓房源、扩展业务，大多会为房屋出卖方减免中介费用，但是房产中介自身不可能承担这笔费用，因此这笔费用将也由房屋购买方承担，这也就意味着买方在买房时需要支付双倍的中介费用。如果一套房子的价格为100万元，按照市场通用的计算规则(房屋成交价格的百分之一)算出需要支付的中介费用为1万元，即买方需要支付的中介费用为2万元，这并不是一笔小数目。谢娜、张杰这样的大明星在上海买豪宅也被传存在“跳单”行为，可见中介行业暴利是大明星都难以承受的，所以在中介行业接踵而至的必然是大量人才涌向房产中介市场，也就会存在很多房产中介机构同时拥有同一家房源信息的情况，这既给委托人更多选择的权利也给房产中介更多谋利的空间。一部分房产中介为了能更快更轻松的获得报酬，往往会使用吃差价的方法，他们会通过欺骗委托人和房主制造大额差价，这就使得展现在委托人面前的房价是虚高的。但是随着市场开放的程度，资讯的高速传播，委托人不难发现房屋的真实底价。显然在这种情况下，委托人必然会对价格和服务都不满意，其自然会产生少付或者不付中介费用的动机，即不会与原房产中介签订合同而会是直接或者通过其他服务费用更为合适的中介机构与卖方进行交易。 2.房产中介未能提供优质服务 对于房产中介市场，我国已对执业人员的资格进行统一管理，但是由于准入标准过于宽松，导致房产中介市场鱼龙混杂，整体水平低下。很多中介机构将服务形式化，简单的完成挂牌、带看房、签约等流程，这对于房产中介市场的健康、持续发展十分不利。在房产市场上，部分房屋中介人员素质低下，并不会在工作职责内尽心尽力的去满足客户的委托，他们所提供的服务可能并不能帮委托人在花费同等价钱的情况下买到合适的房屋。例如，现代人非常注重教育，根据国家的政策，学区房可以说是炙手可热，一房难求。合适的学区房无异于沧海遗珠，这时房产中介机构就该发挥作用了，但是由于利益诱惑、道德风险，有的房产中介会偷工减料将未核实的房源信息直接介绍给委托人，并忽悠委托人签订房屋买卖合同。但实际上该房屋完全不符合委托人所期望购买到的学区房，若委托人以此为由拒绝支付报酬，房产中介就会以委托人“跳单”为由请求支付违约金。另外，激烈的市竞争使得房产中介的服务不能仅仅停留在提供房源信息上，在做好本职的居间服务外，还应该提供房屋过户、协助按揭贷款等后续服务。这样一对比，房屋中介公司之间的服务水平也就有了差距。对于房屋这一特殊不动产的买卖，那些服务质量优、行业信用度高的房产中介必定更有前景，而服务质量较差、性价比较低的中介机构必将被淘汰。 3. 二手房市场行业内部恶性竞争 从目前的实际出发，房源信息的独家委托授权在二手房买卖市场中并不多见。房主为了能尽早的将房屋卖出，经常会同时将自己的房源信息提供给多家房屋中介机构。因此针对同一房源信息，不同的房屋中介所标识的价格也会不一样，甚至出现相差较大的现象。如最高人民法院指导案例1号中，李宝萍将自己的房屋信息同时挂在了三个中介公司平台，中原物业公司与陶德华约定的房屋成交价格为165万元，而陶德华最终与汉宇公司成交的价格为138万元，这之间的差价率高达20%o目前房产中介行业两极分化较为严重，一部分房产中介在取得一定规模，拥有较强市场竞争力后，会尽可能的提高房屋的定价，目的是为了维持现有的市场地位，获取高额的佣金。而另外一部分房产中介由于规模较小，只能采取压低房价和中介服务费的方法，目的是为了在市场上存活。选择更加优质、性价比更高的中介机构是委托人的权利，这有利于节省其时间成本及劳务成本。因此，严重的两极分化和不正当价格竞争正是诱使委托人“跳单”的一个重要因素。 四、 “跳单”行为的违约认定标准问题   “跳单”行为是否构成违约，需要综合考虑买房者与房产中介的在中介服务过程中签订的看房确认书、委托购房协议等合同中有关条款的约定；作为买房者的委托人有无规避支付中介服务费的主观恶意以及跳过已签署看房确认书、委托购房协议（或委托卖方协议）的房产中介完成交易的客观事实等因素。一般来说，可以通过以下几个方面进行审查： （一） 居间合同中格式条款的效力问题 买房者是否与房产中介签订居间服务合同，合同中是否有违约行为的约定。无论买房者与房产中介之间的看房确认书、委托购房协议等合同，本质上都是属于居间服务合同的法律关系。此时，应当对合同中的格式条款进行分析，案例中合同约定：“陶德华在验看过该房地产后六个月内，陶德华或其委托人、代理人、代表人、承办人等与陶德华有关联的人，利用中原公司提供的信息、机会等条件但未通过中原公司而与第三方达成买卖交易的，陶德华应按照与出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的1%，向中原公司支付违约金。”该格式条款系房产中介公司为了防止买房者“跳单”而设置的，规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。案例中，双方意思表示真实，房产中介并没有利用优势地位排除买房者权利，该格式条款遵循公平原则并不违反法律法规的强制性规定，属于有效条款，作为委托人一方的买房者有合同约定之违约行为，房产中介即可依据合同要求委托人承担违约责任。 （二） 房产中介是否尽到了积极提供中介服务的义务 房产中介提供的服务包括但不限于看房、签约等等。当前一些新兴的房产中介机构会根据客户需要，为其分析房源的优劣，积极斡旋，并提供协助办理购房贷款、房屋过户登记手续、代办房产证等附属服务。合同权利义务是相互的，如果房产中介并没有积极提供中介服务，意味着其没有履行居间合同义务，不得索取酬劳，此时，买房者多方比较服务质量，选择其他房产中介公司签约，此时，“跳单”行为不构成违约。 （三） 作为买房者的委托人是否利用了房产中介提供的信息“跳单” 市场中房源信息分为独家授权代理和共享房源。当前，房产中介之间存在共同房源或者一个房源在在多家房产中介挂卖销售非常普遍，此时，如果买房者通过其他公共渠道获知房源信息，就不属于利用原房产中介提供的信息“跳单”，此时，不宜认定其“跳单”行为属于违约。如果是房产中介享有的是独家授权代理并根据居间合同积极提供了中介服务，此时，“跳单”行为很有可能构成违约。如谢娜、张杰被传的6000万豪宅“跳单”行为最终经法院判决因信息并非独家代理，所以并未构成违约。

根据《民法典》第641条及《执行异议复议规定》第28、29、30条的规定，不动产、商品房的买受人即使未履行登记手续，尚未取得不动产的所有权，但只要符合签订合法有效的买卖合同，履行了大部分合同义务的情况下，法律即赋予买受人特殊保护，使买受人享有所谓物权期待权。物权期待权的通说即指不动产买受人所享有的将来获得物权的期待。 在我国目前民法体系中，尚未有法律或司法解释对物权期待权作出明确定义，但在司法判例中已经大量出现物权期待权的表述。物权期待权的出现，能一定程度保证物权期待权人的法律地位，使之能够对抗登记人对物权的处置行为。在执行司法实践中，符合条件的不动产买受人能够对抗抵押权人对执行标的的强制执行。 案例简述 （2023）京01民终5402号案例 2012年6月23日，杨磊（出卖人）与张伟（买受人）签订《北京市房屋买卖合同》，杨磊将案涉房屋出售给张伟。合同签订后，2012年7月21日，杨磊将涉案房屋交付张伟，张伟向杨磊付清购房款，涉案房屋作为张伟一家唯一住房一直居住至今。2018年12月23日，杨磊取得涉案房屋产权证，但未告知张伟，双方至执行异议诉讼时未办理产权变更登记。2019年2月14日，杨磊与案外人王昱嵩签订主债权及房屋抵押合同，向王昱嵩借款80万元，将案涉房屋抵押给王昱嵩作为担保并于次日办理了抵押登记。后因杨磊未偿还欠款，案外人王昱嵩起诉并经生效判决确认后，杨磊依然未能履行还款义务，案外人王昱嵩遂申请强制执行，并在执行程序中申请查封了案涉房屋，拟进行拍卖处置。 执行过程中，张伟提交书面异议申请书，要求法院对案涉房屋停止执行。后张伟起诉出卖人杨磊，要求继续履行合同并配合办理过户登记，被告知房屋上早已设立了抵押权。张伟认为自己的购房行为发生在案外人王昱嵩设立抵押权之前，并已经实际占有使用房屋，对房屋享有所有权，因此提出执行异议之诉，要求不得执行该房屋并确认张伟作为房屋的所有权人。 法院认为，案件的争议焦点为，张伟对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。 本案中，张伟对涉案房屋享有物权期待权，王昱嵩对案涉房屋享有抵押权，当两种权利产生冲突，应综合考量双方权利的性质、权利取得有无过错以及权利产生的先后时间等因素，对何种权利应优先保护作出判断。法院认为，张伟对案涉房产所享有的权利虽尚不属于《中华人民共和国民法典》意义上的物权（所有权），但已具备了物权的实质性要素，张伟可以合理预期通过办理不动产登记将该物权期待权转化为《中华人民共和国民法典》意义上的物权（所有权）；而且该基于占有产生的权利亦应受《中华人民共和国民法典》有关占有制度的保护。 法院综合调查认为，案外人王昱嵩对案涉房屋享有抵押权、买受人张伟对案涉房屋享有物权期待权，均优于一般债权，张伟在缔约、履约过程中均无过错，其物权期待权是为了满足基本生活需要，保障基本生活权益，且张伟取得物权期待权的时间早于王昱嵩取得抵押权的时间。买受人张伟合法取得并实际占有的房产，因出卖人杨磊的违约行为而处于一种权利待定的状态，设立在后的抵押权阻碍了其物权期待权的实现，故张伟已享有足以排除强制执行的民事权益，其对案涉房产享有的物权期待权应优先保护。 律师分析 要判断当事人对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益，需要对当事人签订房屋买卖合同的情况、支付房款的情况、占有涉案房屋的情况、有无其他住房的情况、未办理预售登记和过户登记的原因，以及当事人有无过错等情况进行查明，并在此基础上严格适用法律规定。 在房屋买卖交易中，买受人需及时完成过户，或在交易前查明房屋上是否存在其他权利瑕疵等可能阻碍过户登记的情况，尽量避免交易风险。 相关条款 《中华人民共和国民法典》第六百四十一条：当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。 出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： 1、在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； 2、在人民法院查封之前已合法占有该不动产； 3、已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行； 4、非因买受人自身原因未办理过户登记（无过错）。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： 1、在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； 2、所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋（生存权、居住权）； 3、已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

- 01 -韬安荐案语 《知识产权强国建设纲要（2021-2035年）》提出：“推进商标品牌建设，加强驰名商标保护，发展传承好传统品牌和老字号，大力培育具有国际影响力的知名商标品牌。”品牌是当前市场竞争的重要抓手，而商标是品牌的关键核心。加强对驰名商标的保护，打击市场上各种侵害驰名商标商誉的行为，是支持推动品牌经济健康发展的重要保障。《中华人民共和国商标法》（下称《商标法》）第十四条规定，驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。但对于这项“按需认定”原则的内涵和具体理解，向来都存在不同的认识。本期韬安荐案从新氧公司诉新隆酒店侵害商标权及不正当竞争纠纷案（下称“本案”）入手，对我国驰名商标“按需认定”原则的内涵进行探究。 - 02 -核心要旨 驰名商标认定应坚持被动保护（依当事人申请保护）、个案认定、按需认定、事实认定原则。其中“按需认定”原则反映了认定驰名商标必要性的问题，是指在案件审理过程中，根据当事人的诉讼主张，在其他法律途径无法得到救济，需要运用驰名商标扩大保护的情况下，才对涉案商标是否构成驰名进行认定。一般会理解为：如权利人存在同类商品上的注册商标，或构成类似商品无需跨类即可对注册商标进行保护，也即，认定驰名商标并不是解决该案纠纷的必要手段时，则不予认定驰名商标。 但是，现实中往往存在着权利人注册在相同或者类似商品上的商标仅是防御性的注册，并未大量使用的情形。若以该防御性商标作为请求权基础，权利人难以得到充分救济。对于此类情形，部分法院在适用“按需认定”原则时存在突破上述一般理解的情况。除跨类保护的必要性问题之外，如果个案中认定驰名商标与否将对侵权责任的承担产生重大影响，则权利人制止侵权行为、赔偿损失等的诉求，也成为了判断是否符合“按需认定”原则的重要考量因素。 本案即为基于权利人获得充分赔偿之需而认定驰名商标的情形。 原告 ：北京新氧科技有限公司（以下简称“新氧公司”） 被告：长寿区新隆酒店（原名长寿区新氧酒店，以下简称“新隆酒店”） 案由：侵害商标权及不正当竞争纠纷① ① 一审法院：重庆市第一中级人民法院，（2022）渝01民初3615号民事判决书。 裁判结果 一审判决： 1.  新隆酒店于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿新氧公司经济损失含合理开支共计20万元； 2.  驳回新氧公司的其他诉讼请求。 本案一审判决已经生效。 - 03 -司法判决 基本案情： 新氧公司成立于2013年11月8日，主要产品和服务为通过“新氧”APP及医疗美容网站等工具向消费者提供查询、挑选和预约医美服务，是一家“电商+新媒体+大数据”的新型互联网公司，并于2019年5月2日在美国纳斯达克股市上市。新氧公司系下述商标的注册专用权人：第9类第27339202号“”商标、第9类第46755047号“”"商标、第35类第20159097号“”商标、第35类第28736943号“”商标、第35类第46727707号“”商标（以下简称5枚涉案商标）。此外，新氧公司也持有第43类（餐饮住宿）第36191795号“”等若干商标。 2013年8月，“新氧”网正式上线，同年10月“新氧”APP在Apple Store、360手机助手、腾讯开放平台应用宝、阿里应用分发开放平台等各大手机应用商店上架。截止2023年初，新氧医美APP在华为应用市场累计下载量2亿次、OPPO应用市场累计下载量1.31亿次、VIVO应用市场累计下载量8842.48万次、小米应用市场累计下载量8033.44万次等。 2014年至2021年期间，新氧公司、新氧平台（包括网站及APP）等获得诸多荣誉，主要包括医美业领域最佳2020应用、影响力医美平台、年度应用风云榜、中国十大信任力医美互联网等。2015年至2021年间，新氧公司多次举办新氧医美盛典等宣传活动，并持续发布医美行业白皮书，多家媒体宣传报道，成为医美行业最受关注的活动之一。 新氧公司认为，经过其对“新氧”商标持续性的使用和广泛宣传行为，已经使得“新氧”商标在第35类“为商品和服务的买卖双方提供在线市场”服务及第9类“可下载的手机应用软件：可下载的计算机应用软件”商品上具有较高知名度，且被相关公众所熟知，应当认定为驰名商标。 新隆酒店成立于2021年12月29日，主营业务为住宿服务，在其经营场所、网络宣传中突出使用与新氧公司主张的涉案注册商标完全相同的“新氧”标识。新氧公司认为：新隆酒店在住宿服务上使用被诉“新氧”商标及商号，与新氧公司所主张的涉案第9类、第35类“新氧”注册商标不属于相同或者类似商品；新隆酒店在不相同、不类似的服务上使用与新氧公司已经在中国注册的“新氧”驰名商标近似的商标，足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱“新氧”驰名商标的显著性、贬损“新氧”驰名商标的市场声誉，不正当利用了“新氧”驰名商标的市场声誉，损害了新氧公司作为“新氧”驰名商标注册人的利益。遂提起诉讼。 争议焦点： 重庆市第一中级人民法院认为，本案争议焦点为：一、新氧公司主张权利的涉案商标是否有被认定为驰名商标的必要；二、如有必要，新氧公司的上述商标在被诉侵权行为发生时能否认定为驰名商标；三、新氧酒店是否侵害了新氧公司享有的上述商标专用权及构成不正当竞争……。 裁判梳理： 针对上述争议焦点，法院认为： 一、新氧公司主张权利的涉案商标是否有被认定为驰名商标的必要 本案中，新氧公司系以核定注册于第9类、第35类的5枚涉案商标作为请求权基础提起诉讼，被诉侵权行为系在酒店服务中使用了“新氧”标识，新氧公司请求保护商标的范围与被控侵权范围不构成类似商品与服务，故本案的侵权行为认定应以涉案权利商标在被诉行为发生时是否驰名为前提。尽管新氧公司在第43类酒店服务上持有含“新氧”标识的相关商标，新隆酒店提供的主要服务为住宿服务，与新氧公司注册在第43类的商标属于同类服务，似乎并不存在跨类保护的需要。但新氧公司明确主张以第9类与第35类的5枚商标作为其权利基础，在权利人已选择认定驰名商标为权利基础进行诉讼并说明理由的情况下，属权利人享有多个商标保护请求权而对其不同请求权进行处分的行为。 权利人可通过其他途径取得救济的情况下无认定驰名商标的必要，但这种救济应当是充分有效的。新氧公司主张其第43类相关商标并未进行使用，考虑到该注册商标或因未充分使用知名度不高而无法获得足够程度的救济，据此，不能仅以此认为本案不符合驰名商标“按需认定”的原则。 驰名商标较之普通商标而言，积淀了更多的劳动付出，具有更强的识别性，凝结了更高的商誉，司法认定驰名商标的本意即在于给予已经达到驰名状态的商标相应程度的充分保护，制止对驰名商标的复制、摹仿和攀附行为。权利人希望获得的是与其商标商誉相匹配的保护，产生足以制止侵权行为的法律效果并保障权利人利益恢复到受损害之前的状态。如果认定驰名商标与否将对侵权责任承担产生重大影响，从制止侵权行为以及赔偿损失等方面考量，应属个案中驰名商标认定符合“按需认定”与否的考虑因素。本案中，应对权利人主张权利的5枚涉案商标是否驰名予以认定，以保证权利人得到与商标知名度匹配的充分救济。 二、涉案权利商标在被控侵权行为发生时能否被认定为驰名商标 本案中，新氧公司系以5枚涉案商标主张权利，该5枚商标从结构形态上来看，除第27339202号商标属文字附加背景图外，其他4枚商标均属文字商标，且各商标均以“新氧”文字为主体，在字体上稍有差异而已。从新氧公司举示的其自2013年以来在新氧网站、新氧APP以及各类宣传推广等商业活动中实际使用相关新氧标识的情况，主要仍是集中在“”“”等标识或与之近似标识的使用。新氧公司提交的证据可以证明其注册于第9类“计算机程序(可下载软件)”以及第35类“提供商业和商务联系信息、为商品和服务的双方提供在线市场服务”等服务上的第27339202号“”商标及第28736943号“”商标在相应商品服务上已享有较高知名度与市场影响力，在本案被诉侵权行为发生时在中国境内已为相关公众广为知晓，构成驰名商标。 三、关于被诉侵权行为是否构成商标侵权及不正当竞争 本案中，“新氧”二字属于臆造词汇，本身就具有较强的显著性，新隆酒店在其经营场所及酒店预订网站上均使用“新氧”标识，对比新隆酒店使用的被诉侵权标识与新氧公司第27339202号“”商标及第28736943号“”商标，“新氧”文字、读音完全相同。考虑到新氧公司上述注册商标的显著性和知名度，结合新隆酒店经营者曾作为医疗美容行业从业者的相关经历等，应认定被诉侵权标识摹仿了上述注册商标。作为主要聚焦医美领域并拥有全国各地众多医美机构入驻、大量用户订阅或下载使用的医美平台，从服务对象和运营方式看，覆盖人群及地域范围均较广。而酒店服务作为普遍的大众性消费服务，既同样可以通过电商等互联网平台进行展示交易，也是大量预约挑选医美服务相关群体的潜在或必然服务需求，其相关公众与第9类及第35类商品服务的相关公众存在交叉重叠，因此可以推定被诉商品服务的相关公众对新氧公司上述驰名商标具有一定程度的知悉。新隆酒店系不正当的利用了新氧公司驰名商标的市场商誉，容易使得相关公众认为标注有被诉侵权标识的服务与新氧公司之间存在特定联系，减弱新氧公司驰名商标的显著性，新氧公司的利益可能受到损害。被诉侵权行为构成侵犯新氧公司第27339202号“”商标及第28736943号“”商标的注册商标专用权且构成不正当竞争。 - 04 -理论荟萃 一、驰名商标保护制度的发展 1982年，《商标法》经第五届全国人大常委会通过，但其中没有对驰名商标保护作出任何规定，仅在商标管理和司法实践中探索驰名商标的认定和保护。1993年，第一次修订后的《商标法》仍未明确驰名商标保护制度。1996年，原国家工商行政管理总局②颁布，规定国家工商行政管理总局商标局是唯一有权认定驰名商标的行政机关，确立“主动认定为主，被动保护为辅”的基本原则，我国进入批量认定驰名商标阶段。2001年第二次修订后的《商标法》从专门法层面明确了驰名商标保护制度，包括未注册驰名商标在相同或类似商品上的“同类保护”，和已注册驰名商标在非类似商品上的“跨类保护”。2002年10月12日，最高人民法院公布《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对于通过司法途径认定驰名商标进行了明确规定。至此，相应国家行政机关和法院在审查案件过程中均可以对驰名商标进行认定，我国驰名商标认定开启行政认定和司法认定双轨制阶段。 在此种背景下，行政机关主动认定模式及长期实行的计划经济体制，导致我国的消费者对于政府推介的产品天然存在热衷和推崇，内心会认为获得驰名商标认定的产品其质量是由国家背书或者国家认可的，加之部分地区对于“驰名商标”认定企业进行奖励等政策的加持，大批企业开始争先恐后地加入到驰名商标认定的大军中；更有甚者，有的企业为了达到认驰的目的，制造虚假案件进行诉讼，使得我国驰名商标的认定脱离了驰名商标认定制度设立的初衷，出现“驰名商标认定异化”的现象。③ ② 2018年3月，不再保留国家工商行政管理总局，组建国家市场监督管理总局。 ③ 杜颖，何吉：《驰名商标“按需认定”原则辨析》，载《电子知识产权》2020年第8期。 为了让驰名商标认定制度回归正轨，原国家工商行政管理总局颁布《驰名商标认定和保护规定》，明确主管机关在商标审查、商标争议和商标行政执法中可以根据当事人的请求认定驰名商标，改变之前主动、批量认定的做法；最高人民法院陆续采取驰名商标认定备案、集中案件管辖等措施，并于2009年发布《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》，明确商标民事纠纷审理中驰名认定的“确有必要”要求。2013年《商标法》的修订以法律的形式阐述了“按需认定”原则，即“驰名商标应当根据当事人的请求,作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。”从文义解释看,无论是通过司法程序认定驰名商标，还是通过行政程序认定驰名商标，都需要受到“按需认定”原则的约束。 二、认定驰名商标是否应考虑不同的请求权基础 商标注册和保护是需要区分商品类别的，由此带来商标抢注事件的频频发生，居心叵测之人将一些知名品牌的商标在其他不同类别上注册，希望籍此提升自身知名度，“傍名牌”“搭便车”；更有甚者以牟利为目的抢注、囤积商标。很多知名品牌只能选择在非主营业务上注册“防御性商标”以保护自己的商标。但防御性商标获准注册后，往往难以大量使用。 如果他人在相同或相似的商品或服务类别上使用“防御性商标”，此时权利人如同本案的新氧公司一样将面临选择：是依据其在不同类别上大量使用并足以构成驰名商标的注册商标请求给予驰名商标跨类保护的方式寻求更为有利的司法救济，④还是只能以其并未充分使用的防御性商标作为寻求司法救济的权利依据。 ④ 何琼：《拥有多个商标的权利人有权选择跨类保护的权利基础——索菲亚家居股份有限公司诉吕小林、尹丰荣、南阳市索菲亚集成吊顶有限公司侵害商标权及不正当竞争上诉纠纷案评析》，载《中华商标》2018年第11期。 两种选择各有利弊：其一，依据《商标法》第57条主张在相同或者类似商品上使用相同或者近似商标的保护，即新氧公司可以以注册在第43类的新氧商标作为权利基础，这种选择直接、无需提交大量证据，但是因为防御性商标并未大量使用，将面临《商标法》第64条第1款的不利后果，即不能得到充分的损害赔偿救济。其二，依据《商标法》第13条请求认定驰名商标，主张驰名商标的跨类保护，以获得足够程度的救济，但该种选择可能面临因被认为违反“按需认定”原则，而不被法院支持的风险，并且对于是否构成驰名商标需要提交大量证据。 就相同类似商品上有注册商标，是否还可以要求以非相同类似商品上驰名的注册商标作为权利要求依据的问题，孔祥俊教授进一步作了阐释，即问题的关键在于是否有必要性。倘若有必要性，可以认定；倘若驰名商标的认定无助于所涉案件的定性或者定量，以相同类似商品上的商标为权利依据足以保护其权利，就可以不加以认定。⑤ ⑤ 孔祥俊：《驰名商标司法保护的回顾与展望》，载《人民司法》2013年第1期。 本案的审理法院对第二种选择予以支持。即驰名商标较之普通商标而言，积淀了更多的劳动付出，具有更强的识别性，凝结了更高的商誉，司法认定驰名商标的本意即在于给予已经达到驰名状态的商标相应程度的充分保护，制止对驰名商标的复制、摹仿和攀附行为。权利人希望获得的是与其商标商誉相匹配的保护，产生足以制止侵权行为的法律效果并保障权利人利益恢复到受损害之前的状态。如果认定驰名商标与否将对侵权责任承担产生重大影响，从制止侵权行为以及赔偿损失等方面考量，应属个案中驰名商标认定符合“按需认定”与否的考虑因素。 - 05 -案件拓展速览 案例1：埃克森美孚公司与张丹丹、张智敏等侵害商标权纠纷案⑥ 一审法院认为：因对驰名商标实施按需保护的原则，故通常情况下，如果商标注册人在同一种或类似商品上注册的商标足以使得其获得与驰名商标同等水平的保护，则无需再对商标权人提供驰名商标的保护。对于何为同等水平的保护，至少需要从停止侵权及赔偿损失两方面进行考量。本案中，法院虽已认定被控侵权行为构成对埃克森美孚公司在第1类及第5类商品上注册的三个注册商标专用权的侵犯，但因埃克森美孚公司并无证据证明上述商标已投入实际使用，因此，埃克森美孚公司依据上述商标仅可以获得停止侵权的法律救济，但无法获得经济赔偿。但如果第174431号“MOBIL”商标、第174458号“美孚”商标构成驰名商标，且被控侵权行为确实损害上述驰名商标的权益，则埃克森美孚公司不仅可以据此禁止各被告实施被控侵权行为，亦可以获得经济赔偿。由此可见，本案中，埃克森美孚公司依据驰名商标所获得的保护与依据同一种或类似商品上所注册的商标所获得的保护并不相同。鉴于此，本案中有必要对上述商标是否构成驰名商标进行认定。 二审法院认为：埃克森美孚公司对其在不同商品类别上注册的“Mobil”及“美孚”商标享有各自独立的商标专用权和禁用权。因此，即使已经认定被控侵权行为损害了埃克森美孚在第1类和第5类商品上的商标权，根据当事人的主张，仍需要对被控侵权行为是否损害该公司在第4类商品上商标权进行评价。对埃克森美孚公司在润滑油商品上的“美孚”和“Mobil”商标是否构成驰名商标的认定并非基于驰名商标保护按需认定的原则，而是基于不同请求权基础进行的逐项认定。 ⑥ 一审法院：北京知识产权法院，（2014）京知民初字第143号民事判决书；二审法院：北京市高级人民法院，（2016）京民终544号民事判决书。 案例2：索菲亚家居股份有限公司与嘉兴市司米集成吊顶有限公司、南阳市索菲亚集成吊顶有限公司侵害商标权纠纷案⑦ 二审法院认为：商标禁用权的范围具有不确定性，企业为了有效维护自身商誉，往往通过注册系列商标的方式明晰、巩固其权利范围。一旦发生侵权纠纷，商标权人有权根据自身的商标体系和诉讼策略选择对其最为有利的商标作为诉讼的权利基础。本案中，根据索菲亚公司在二审庭审中的陈述，该公司并不生产、销售集成吊顶，故第4287169号“索非亞”商标属于防御性商标。此类商标因未经长时间实际使用，往往显著性和知名度较低，法律对其保护力度相对较弱，即便商标侵权行为成立，权利人也难以获得较高的赔偿数额以弥补其损失。司法认定驰名商标的本意在于更好地保护驰名商标，在权利人享有多个商标权的情况下，如果法院为避免认定驰名商标，不允许权利人选择以驰名商标跨类保护的方式寻求更为有利的救济，则商标权人的合法利益就难以得到充分保障，与司法认定驰名商标制度的初衷亦背道而驰。因此，二审法院认为，索菲亚公司以第1761206号商标主张权利系对其商标权的正当行使，因该商标的核定使用商品类别为第20类，与被诉侵权产品集成吊顶（包括扣板与电器模块）在功能、用途、生产部门、销售渠道方面均存在差异，不属于相同或类似商品，故在权利人请求驰名商标保护的情况下，法院有必要对涉案商标是否驰名作出认定。 ⑦ 一审法院：浙江省杭州市中级人民法院，（2015）浙杭知初字第750号民事判决书；二审法院：浙江省高级人民法院，（2016）浙民终794号民事判决书。 案例3：南社布兰兹有限公司与淮安市华夏庄园酿酒有限公司、杭州正声贸易有限公司侵害商标权纠纷案⑧ 法院认为：原告的“奔富”商标有必要且能够被认定为未注册驰名商标。 首先，商标是识别商品或者服务来源的标志，其价值建立在以使用为基础的商业信誉之上。同注册商标一样，未注册商标因长期使用行为也能够积累商业信誉，具备显著性和知名度，相关公众可以凭借未注册商标将特定商品与其他商品进行区分。因此，未注册商标达到一定知名度时，客观上能够产生市场价值和商业利益，未注册驰名商标的合法权益应当受到法律保护。 其次，南社布兰兹公司在其商品包装、经销合同、广告宣传中大量地使用“奔富（Penfolds）”“奔富/Penfolds”“Penfolds（奔富）”等标识，相关媒体、经销商、活动举办方等也在报道或商事活动中将“奔富”与“Penfolds”组合使用，英文“Penfolds”商标与中文“奔富”商标已形成对应关系，在国内葡萄酒消费群体中，“奔富”已经具有了区别商品来源的作用。 再次，因案外人的抢注行为，导致南社布兰兹公司使用的“奔富”商标长期未能核准注册。而对于被诉侵权行为是否成立的判断，需要以“奔富”是否属于未注册驰名商标作为事实依据。因此，根据当事人的请求和本案的具体情况，有必要认定“奔富”是否属于未注册驰名商标。 ⑧ 一审法院：南京市中级人民法院，（2018）苏01民初3450号民事判决书。

债务人在对外负有债务的情况下，为逃避已经进行或即将开始的强制执行程序，通常选择离婚分割、变卖、赠予等方式将其名下财产进行处分，其个人财产的减少往往对债权人的债权实现造成阻碍。债权人面对债务人恶意转移财产的行为，对于受阻的强制执行程序，可以采取哪些救济途径来保障其生效法律文书确定的债权得以清偿？上篇我们分析了撤销权之诉和第三人撤销之诉这两种救济路径，下篇我们围绕代位权诉讼、确认无效之诉及相关的刑事救济路径展开分析。 3、代位权诉讼 （一）法律依据 依据《民法典》第五百三十五条规定，因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条规定，共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位析产诉讼的，人民法院应当准许。作为申请执行人的债权人可以向法院提起代位析产诉讼。故债权人提起代位权诉讼，需要满足以下条件： （1）债务人对债权人负有债务； （2）债务人对次债务人享有债权； （3）债务人怠于向第三人行使债权； （4）债务人怠于行使债权对债权人的债权造成损害。 （二）实务问题分析 在北京市第一中级人民法院作出的(2023)京01民终1496号案例中，二审法院认为：本案系美亚财险公司作为债权人，对债务人永进公司及次债务人中铁电气化局提起的债权人代位权诉讼。美亚财险公司的代位权成立应满足以下条件： （1）债权人对债务人存在合法有效的到期债权； （2）债务人对次债务人存在合法有效的到期债权； （3）债务人的怠于行使权利影响债权人债权的实现； （4）代位标的为非专属于债务人自身的权利。 首先，4448号生效判决书判决永进公司向美亚财险公司支付货款1453647.72元，且已进入执行程序，故债权人美亚财险公司对债务人永进公司享有合法有效的到期债权。其次，中铁电气化局、北方公司及永进公司在2020年10月28日签署的对账协议中确定了中铁电气化局对永进公司的债务数额，但仅约定“支付途径按照相关法律规定执行”，并未明确约定给付期限，直至美亚财险公司于2022年2月提起本案诉讼，永进公司既未要求中铁电气化局及时履行给付义务，也未以诉讼方式或者仲裁方式向中铁电气化局主张权利，应认定债务人永进公司怠于行使对中铁电气化局合法有效的到期债权，导致其自身偿债能力不足，影响债权人美亚财险公司的债权实现。再次，永进公司对中铁电气化局的债权并非专属于其自身债权。故一审法院认定美亚财险公司的代位权成立并判决中铁电气化局向美亚财险公司履行给付义务并无不当，应予维持。 债务人怠于行使债权亦是对其财产的不当处分，此时，债权人基于生效判决对债务人享有合法有效债权，在债务人现有财产无法履行生效判决确定的给付义务时，仍怠于向次债务人主张债权，导致对债权人的债权无法及时进行清偿，债权人可以次债务人为被告，在其债权范围内请求次债务人直接向其清偿。 4、确认无效之诉 （一）法律依据 依据《民法典》第一百五十四条规定，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。故认定双方恶意串通导致合同无效需要满足以下要件： （1）主观上存在恶意； （2）客观上存在串通行为； （3）损害他人合法权益。 （二）实务问题分析 在最高人民法院作出的(2012)民四终字第1号指导案例中，法院认为：关于福建金石公司、田源公司、汇丰源公司相互之间订立的合同是否构成“恶意串通，损害第三人利益”的合同？ 首先，福建金石公司、田源公司在签署以及履行转让福建金石公司国有土地使用权、房屋、设备的合同过程中，田源公司对福建金石公司的状况是非常清楚的，对包括福建金石公司在内的金石集团因“红豆事件”被仲裁裁决确认对嘉吉公司形成1337万美元债务的事实是清楚的。 其次，《国有土地使用权及资产买卖合同》中约定的购买福建金石公司资产价格为不合理低价是正确的。在明知债务人福建金石公司欠债权人嘉吉公司巨额债务的情况下，田源公司以明显不合理低价购买福建金石公司的主要资产，足以证明其与福建金石公司在签订《国有土地使用权及资产买卖合同》时具有主观恶意，属恶意串通，且该合同的履行足以损害债权人嘉吉公司的利益。 再次，根据福建金石公司和田源公司当年的财务报表，并未体现该笔2500万元的入账或支出，而是体现出田源公司尚欠福建金石公司“其他应付款”121224155.87元。 最后，从公司注册登记资料看，汇丰源公司成立时股东构成似与福建金石公司无关，但在汇丰源公司股权变化的过程中可以看出，汇丰源公司在与田源公司签订《买卖合同》时对转让的资产来源以及福建金石公司对嘉吉公司的债务是明知的。综上，福建金石公司与田源公司签订的《国有土地使用权及资产买卖合同》、田源公司与汇丰源公司签订的《买卖合同》，属于恶意串通、损害嘉吉公司利益的合同。根据合同法第五十二条第二项的规定，均应当认定无效。 依据《民事诉讼法》规定的“谁主张，谁举证”的举证责任原则，债权人对被执行人“恶意串通”需提供证据证明，“损害第三人合法权益”为客观要件，举证和认定较为容易，但“恶意串通”为主观方面，因其具有较强的隐蔽性，证明难度较高，法院对“恶意串通”的认定也较为谨慎，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零九条将“恶意串通”的证明标准明确为“人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑”。故债权人在主张恶意串通时，需要从多方面进行举证，如行为人之间的关联关系、合同签订的背景情况、行为人的行为是否违背行业常理及管理、合同约定与履行情况等，以便法官综合判断。 5、刑事救济途径 （一）法律依据 《刑法》第三百一十三条对拒不执行判决、裁定罪作出规定：对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。故认定构成拒不执行判决、裁定罪需满足以下条件： （1）要有拒绝执行人民法院生效判决、裁定的行为； （2）执行义务人必须具有能力执行而拒不执行。倘若没有能力如执行义务人本身无执行财产而无法履行判决、裁定所确定的义务，则是无法、不能执行，而不是拒不执行； （3）必须达到情节严重，才能构成拒不执行判决、裁定罪。 （二）实务问题分析 在桐城法院作出的（2016）皖0881刑初71号案例中，被告人张某某在安徽省桐城市经营一家凤凰香业公司，并担任该公司法定代表人。该公司分别于2010年9月被安庆市中级人民法院终审裁定偿还某生物技术有限公司人民币55万元，2012年4月被宿州市中级人民法院裁定偿还某投资公司人民币38.88万元。进入执行程序后多次调解并强制执行，张某某一直未履行执行义务。2013年，张某某该公司土地拆迁，张某某在获得征地拆迁补偿款900余万元后，仍然未履行法院判决，而是将上述款项用于偿还公司所欠其他债务，最终导致上述两起生效判决、裁定无法执行。桐城法院最终认定张某某的行为构成拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑十一个月。 认定构成拒不执行判决、裁定罪最重要的一个要件是关于执行义务人“有能力执行”的判断，主要表现为被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行的。由于我国征信体系建立尚不完备，人民法院对被执行人“有能力执行”的查证尚存在较多困难，对被执行人名下全部财产也无法全部知悉，故在判断被执行人履行能力时，需要通过对被执行人财产状况的查实、履行义务与自身履行能力的比较等加以综合判断，但应当扣除被执行人及其抚养人员最低限度的生活必要保障资金。 6、结语 司法实务中，债务人往往会在收到败诉判决前将自己名下的财产进行转移或隐匿以逃避案件执行，此时债权人应根据债务人转移财产的类型来针对性地采取相应地救济措施，以保障民事执行程序的顺利进行，维护自身合法权益。