在裁判文书没有公开之前，很多律师研究案例、理解法官判决思路的重要途径之一，就是自 1992 年起刊载的《人民法院案例选》。 这样的研习方法至今仍未过时，其中案例均为指导性、典型性、标杆性的案例。案例及评析内容均由当事法官亲笔撰写，高度概括案情，细致辩法析理；重点围绕法律争议焦点，充分阐述裁判方法思路，清晰揭示法律适用规则。 Alpha 优案评析数据库收录了《人民法院案例选》和《全国法院系统年度优秀案例分析》案例与分析内容。通过可检索的电子化方法，让这样的学习更加便捷。 今天，我们从优案评析库精选了 5 个建设工程合同纠纷案例，其中有 5 条关键裁判要旨及评析，帮助各位读者了解相关案件审判经验、学习裁判思维、训练办案技能。 因每个案例篇幅较长，故本文保留其精华的裁判要旨和评析部分，案情与全部评析可进入小程序查阅，或领取文末 Word 文档。 一、无效施工合同约定解除权之效力认定与裁判路径 裁判要旨： 当事人就无效建设工程合同之解除签订解除协议后，无效建设工程合同被司法确认无效，解除协议签订主体适格、意思表示真实，且不违反法律、行政法规的强制性规定的，该解除协议应认定有效。 相关案例： 邓任凭、赵祖明诉湖南捞刀河建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案 二、建设工程黑白合同无效后工程款结算依据的认定 裁判要旨： 双方当事人就同一建设工程签订黑白合同均被认定无效时，原则上应以双方真实意思表示且实际履行的合同来结算工程价款；若无法确定双方实际履行哪份合同的，应以必须招投标或已经招投标手续并且中标备案的合同作为工程价款结算依据。 相关案例： 湖南桔洲建设集团有限公司诉攸县正泰房地产开发有限公司、第三人周宏进建设工程施工合同纠纷案 三、建设工程施工合同背离招投标文件实质性内容的处理 裁判要旨： 合同实质性内容主要是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款，应包括合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款。建设工程施工合同背离招投标文件实质性内容的，应认定背离招投标文件实质性内容的条款无效。 相关案例： 浙江佳华时代装饰工程有限公司诉丽水市莲都区林业局建设工程施工合同纠纷案 四、建设工程施工合同案件中工程款结算依据的认定 裁判要旨： 适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条（现《民法典》第八百零七条）的前提条件是当事人之间对“以送审价为准”有明确约定，条款中需作出发包人具体的审核期限以及不予答复的后果是“逾期不结算视为认可结算”之约定。 同时，必须确定承包人的送审资料已送达给发包人，发包人亦未在约定期限内对承包人出具的结算提出实质性的异议。 相关案例： 长沙桐木建设股份有限公司诉海南三正实业投资有限公司建设工程施工合同纠纷案 五、借用资质的建设工程施工合同纠纷中不同主体间合同效力的分层界定 裁判要旨： 在没有资质的实际施工人借用有资质承包人名义的建设工程施工合同纠纷中，因存在双层合同关系，在合同效力认定上应注意区分不同主体间的合同关系。 对于发包人与承包人之间的建设工程施工合同，不能仅以存在上述借用资质情形而认定合同无效，应认定无效的是承包人与实际施工人之间的建筑工程内部承包合同或挂靠合同。 相关案例： 再审申请人福建龙弘建筑工程有限公司与被申请人福建省龙海第一中学建设工程施工合同纠纷一案

Alpha 优案评析库由最高院法研所与 Alpha 合作，将“全国法院系统年度优秀案例分析”首次电子信息化并全面持续发布。通过优秀案例评析，汲取专业法官丰富的审判经验，作为法律检索的重要参考信息。 昨日，法秀为大家分享了 2019 年度高院终审的十大合同纠纷优秀案例，今日继续为大家分享 2019 年度，经法院系统层层筛选后，具有指导性、典型性、标杆性的建设工程施工合同纠纷的三篇优秀案例。 这三篇案例，分别涉及了双方没有签订合同或者对工程价款的构成约定不明时的审理方式、违约责任的证明问题、连带责任相关问题。均由主审法官撰写，希望帮助建工领域律师深入理解裁判思路、厘清案件要点、作用于办案实务。 每个优秀案例内容详尽，评析深入，因此，在本文展现其中一个案例的全部分析，其余两个案例文中为大家提供简介与裁判要旨。 Alpha 优案评析库今日上线了 2019 年度“全国法院系统年度优秀案例分析”，共计 3119 篇来自最高人民法院组织各级法院、层层筛选各年度具有指导性、典型性、标杆性的案例。 全部分析，共计 2 万字可以在文末领取 优秀案例 一、上诉人高丽侠与被上诉人刘云山、辽宁东燃园林景观工程有限公司及沈阳市雪松绿化工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案 裁判要旨： 园林绿化合同纠纷中，双方没有签订合同或者对工程价款的构成约定不明时，依照惯例进行裁判会过于主观，缺乏说服力，本案采取协商方式确定数据收集方法，最大限度确保调查数据认可度，数据收集后，又采用概率统计方法确定报价清单的构成，从而确保了裁判结果的严谨性，增强了说服力。本案审理过程所采取的审理方法是案件处理的创新点。 关键词：司法理性；概率统计方法；证据认可度。 二、浙江天城建设集团有限公司与李敏励诉安新县捷力和铜业有限公司与都兰大都矿业有限公司等建设工程施工合同纠纷案 裁判要旨： 1.连带责任是依照法律规定或当事人约定，两个或两个以上的当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能因此引起内部债务关系的一种民事责任。 在无证据证明债务人与第三人存在从属关系或关联关系的情况下，仅凭工伤投保单上加盖有第三人的公章而要求第三人与债务人就合同债务承担连带责任的，应不予支持。 2.挂靠关系中当被挂靠人为合同主体时，如合同相对人不知挂靠情形之存在，则挂靠人与被挂靠人对合同项下的债权债务共同享有并承担。 根据连带责任法理，合同相对方对连带债权人中任何一方的给付，对于其他连带债权人亦发生效力，即发生在给付范围内债务关系消灭的效果。 3.公司代理人在授权范围内对外实施的民事法律行为，根据《民法通则》第四十三条及《民法总则》第六十条的规定，公司应承担相关法律责任，代理人不应承担连带责任。 关键词：建设工程；债权债务；连带责任。 三、云南云安房地产开发有限公司诉昆明中策装饰（集团）有限公司装饰装修合同纠纷案 案由：装饰装修合同纠纷 编写人：昆明市五华区人民法院 张雪梅 朱娟 问题提示：建设工程发包人欲追究承包人的工程质量保修责任，但在未作证据保全的情况下自行修复，因证据不足不予支持 案件索引： 2019-05-08   昆明市五华区人民法院   一审（2019）云 0102 民初 2541 号 裁判要旨： 违约责任的归责原则是过错责任，守约方必须也仅需证明存在损害结果。本案建设工程发包人欲追究承包人的工程质量保修责任，但在未作证据保全的情况下自行修复，损害结果的事实无法证明，其主张的工程质量保修责任因证据不足不予支持。 关键词： 民事；违约责任归责原则；质量保修期；举证责任 案例三基本案情 2014 年 8 月 15 日，原告云南云安房地产开发有限公司与被告昆明中策装饰（装修）有限公司签订《室内装修施工合同》，合同约定：由被告承包本市昆瑞路云安阳光城 5 栋 201、202 号、6 栋 302 号、12 栋 1004 号、13 栋 302 号、317 号共计 6 套样板房室内硬装部分装修工程（不含软装配套），工程总包干价 1178567 元。施工工期为45天，准确开工日期以原告开工令次日起核算。工程竣工验收合格后，即向原告交付钥匙。关于工程保修，合同约定，工程承包范围内的全部项目为保修内容、范围，保修期限按建筑工程质量管理条例执行，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。属于保修范围、内容的项目，被告应当在接到保修通知之日起 24 小时内派人保修，被告不在约定期限内派人保修的，原告可以委托他人修理，所发生的费用由被告承担。质量保修完成，由原告组织验收，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。 2014 年 8 月 15 日，涉案房屋云安阳光城 5 栋 201 号房屋装修工程中线管敷设隐蔽工作分项工程经原告审验合格。 2014 年 9 月 14 日，云安阳光城 5 栋 201 号房屋装修工程中厨房、卫生间墙地面卷材防水层分项工程经原告审验合格。 2015 年 7 月 2 日，原告与被告共同签署《工程竣工验收证明书》，该证明书载明：被告所施工装修工程的开工日期为 2014 年 8 月 19 日，竣工日期为 2015 年 1 月 9 日，验收内容为建筑装饰装修工程、建筑供排水工程、建筑电气工程、防水工程，验收结论为合格。 2017 年 6 月 23 日，原告将被告装修施工的云安阳光城 5 栋 201 号房屋出售给朱蓉。 2017 年 11 月 2 日，原告向被告发出《关于“云安阳光城样板房5栋201房”施工质量处理的联系函》，该函件的主要内容为：“5 栋 201 房在 2017 年7 月被客户购买并已入住，入住后使用发现插座跳闸，报物管公司专业电工逐一检查，是房间所有插座线路接地有问题导致空开跳闸，住户不能正常使用，属功能性问题，存在安全隐患；……请积极安排专业施工人员尽快上门将存在的问题处理。” 被告方由工作人员“谢佳瑞”在该函上签字并注明此文件已收悉。收到函件后，被告派维修人员到场对原告函件中所称的插座跳闸问题进行了处理。 2018 年 9 月 18 日，原告与案外人云南云安建筑股份有限公司（以下简称云安建筑）签订《云安阳光城5栋201房共用卫生间渗水改造工程施工合同》，合同约定，云安阳光城 5 栋 201 号房共用卫生间渗水改造工程由云安建筑施工，工程内容包括：保护性拆除洗面台柜、镜子、马桶、拆除墙砖、地砖、淋浴房地面石材、两道防水施工、三道找平层，地面下给排水管、淋浴房墙给水管安装，墙砖地砖施工以及恢复修复等。 工程包干价为 17172.07 元，合同工期为 45 天，从 2018 年 9 月 21 日至2018 年 11 月 6 日，具体施工日期以原告通知为准。2018 年 9 月 21 日，云安建筑开始施工。 2018 年 10 月 7 日，原告通过 EMS 邮政特快专递向被告发出《关于“云安阳光城样板房5栋201房”施工质量处理的联系函》，函件的主要内容为：5 栋 201 房在 2017 年 7 月使用中发现插座跳闸，虽然被告在 2017 年 11 月进行了电线处理，但使用一段时间后住户再次报物管公司出现插座线路问题，同时，在共用卫生间左侧的卧室墙纸出现水印痕迹。 原告经过反复查看，认为属卫生间防水质量问题导致墙体受潮，考虑住户的诉求并经住户同意，原告在 2018 年 9 月 22、23 日对客卫进行墙地砖拆除重新做防水层，在拆除地面砖时出现火花，发现下列问题： （1）沿地面砖下的电线没有穿线管，电线裸露埋设，不符合国家规范要求； （2）地面埋设处有多处线路接头不符合国家规范要求； （3）插座线路检测，绝缘电阻不符合国家规范要求； （4）给排水管未使用同一厂家配件，不符合国家规范要求。 为此原告要求被告安排专业施工人员（3 日内）上门将存在的问题处理。否则，原告将委托第三方进行处理，产生的一切费用由被告承担。该邮件于 2018 年 10 月 9 日由被告方前台人员签收。 2018 年 10 月 10 日，原告申请云南省昆明市明信公证处指派公证员对位于昆明市昆瑞路 273 号云安阳光城小区 5 栋 201 号房屋内部卫生间现场的现状及对应渗水墙体的现场状况进行证据保全。 云南省昆明市明信公证处指派公证员到云安阳光城小区 5 栋 201 号房屋内部卫生间施工现场，对正在施工的卫生间现场状况全貌及大致情况进行了现场拍照，对卫生间左侧卧室内存在渗水情况的墙面进行了现场拍照，并出具了（2018）云昆明信证经字第44386 号《公证书》。为此，原告支付了公证费 1000 元。 2018 年 12 月 20 日，原告与云安建筑对云安阳光城 5 栋 201 号房卫生间漏水维修改造工程进行了结算，结算金额为 17172.07 元，原告向云安建筑支付了该款项。 裁判结果： 昆明市五华区人民法院于 2019 年 5 月 8 日作出（2019）云 0102 民初 2541 号《民事判决书》，判决：驳回原告云南云安房地产开发有限公司的诉讼请求。 法院认为 原、被告双方就房屋装饰装修、保修条款等内容达成一致意见并签订《室内装修施工合同》，双方均应按照合同约定和法律规定履行各自相应的义务。 现原告以被告施工装修的云安阳光城 5 栋 201 号房卫生间漏水，属质量瑕疵，要求被告承担保修责任。 关于被告应当承担的保修责任，原、被告双方在《室内装修施工合同》中明确约定保修期限按《建设工程质量管理条例》执行，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。关于在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限，《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第二项规定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为 5 年；第四项规定：电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为 2 年。 本案中，原告所施工的是装修工程，但其施工内容中包括了有防水要求的卫生间，《建设工程质量管理条例》对有防水要求的卫生间的防渗漏作了特别的规定，其保修期限为 5 年 。 按照特别法优于一般法的原则，被告所施工的装修工程中有防水要求的卫生间的防渗漏，其保修期限应当适用 5 年的最低保修期限的规定。云安阳光城 5 栋 201 号房屋的装修工程于 2015 年 7 月 2 日验收合格，该房屋卫生间防渗漏的保修期限应至2020 年 7 月 2 日。 如果被告施工的云安阳光城 5 栋 201 号房屋的卫生间防水出现渗漏确因被告的施工质量存在瑕疵所致，那么，在 5 年的保修期限内，被告应当承担保修责任。 被告承担保修责任的前提条件是：所出现的质量问题是由于被告的施工行为所导致；如果由其他第三方原因所致，不属于被告承担保修责任的范围。 按照原、被告双方所签《室内装修施工合同》的约定，如果被告的施工存在质量问题，在保修期内，被告在收到原告的保修通知之日起 24 小时内不派人保修的，原告可以委托他人修理，所发生的费用由被告承担。 本案原告的诉讼请求得以成立的要件是： 第一，被告所施工的云安阳光城 5 栋 201 号房的卫生间防水确实存在质量瑕疵；第二，被告收到原告所发的保修通知后 24 小时内未派员履行保修责任。 关于被告所施工的云安阳光城 5 栋 201 号房的卫生间防水是否存在质量瑕疵的问题。 被告所施工的云安阳光城 5 栋 201 号房屋的装修工程已经双方确认验收合格，如果原告认为该房屋卫生间防水存在施工质量问题，应当由原告承担举证责任。 本案中，原告认为云安阳光城 5 栋 201 号房屋客用卫生间左侧卧室墙面出现水印痕迹属于卫生间防水质量问题导致，该主张仅系原告自己的认识，被告并未予认可。 原告也未提交相关鉴定机构对出现水印痕迹的原因进行检查鉴定的结论，故不能确定卧室墙面出现的水印痕迹是因卫生间发生渗水所致。 原告在收到业主的投诉后，应当及时通知被告到现场进行查勘，由双方确认所发生问题是否属于施工质量问题，如果双方不能达成一致，则可委托第三方专业机构进行鉴定。 而本案原告在接到业主关于卧室墙面出现水印痕迹的投诉后，并未及时通知被告到场查看，而是单方认定出现的水印痕迹系卫生间防水质量问题所致，在没有通知被告履行保修责任的情况下即于 2018 年 9 月 18 日与云安建筑签订施工合同，并于 2018 年 9 月 21 日进行拆除重建。 由于原告并未就墙面出现水印痕迹问题通知被告，卫生间拆除重建时也未通知被告到场，也无其他第三方在场作证，拆除时的现场状况如何，是否如原告所述存在防水不合格、电线未穿管等问题，只有原告的单方陈述。 虽然原告在 2018 年 10 月 10 日申请公证机构进行了现场拍照，但公证机构所拍的现场状况已经是原告委托云安建筑开挖施工、拆除重建 20 天后的现场状况，而非刚刚开始拆除重建时的情形；被告之前完成的施工的原始状况已经被破坏，原告所举证据不能证明被告施工的卫生间防水存在质量问题。 在被告的施工质量确实存在瑕疵的情况下，原告委托第三方对存在的质量瑕疵进行修复所产生的费用由被告承担的条件是： 被告在收到原告所发的保修通知后 24 小时内未派员履行保修责任。 原告一共给被告发过两份要求处理质量问题的函件，2017 年 11 月 2 日原告所发的第一份函件，原告要求被告处理的是插座跳闸问题，并未提到卫生间渗水问题。 原告在接到业主墙面有水印痕迹的投诉后未通知被告即与云安建筑签订施工合同，2018 年 10 月 7 日，原告发给被告的第二份函件，是在原告已经与云安建筑签订施工合同的 20 天后，是在云安建筑已经开始施工的 17 天后，显然不符合双方所签《室内装修施工合同》中关于原告可委托他人修理的条件。 案例评析 因建设工程质量瑕疵通常在建设工程使用一段时间后才会体现出来，因此为了保证使用人的合法权益，《建设工程质量管理条例》规定建设工程承包人在质量保修期内对工程质量负有保修义务。 质量保修期是指工程各部分正常使用的期限，是建筑单位或承包人对建设产品承担质量保证责任的最长期限。 在质量保修期内，承包人保证工程正常使用。承包人承担的保修责任实际上是对建设工程质量的瑕疵担保责任，在工程质量保修期内，发包人或者使用人发现工程瑕疵的，有权直接请求承包人修理或者返工、改建。 因承包人拖延履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，承包人应当承担赔偿责任。但是承包人承担保修责任的前提是属于承包人的原因造成工程质量瑕疵。 本案中，在建设工程质量保修期限内发生质量瑕疵，发包人依据双方之间建筑工程施工合同向承包人主张违约责任，按照《合同法》第107 条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，应当为认为在该违约责任的规则原则上是一种过错责任原则，即承包方应当对移交的建筑质量承担瑕疵担保责任，除非承包方能够证明自己没有过错。 这时发包人仅需要证明建设工程存在质量瑕疵这一事实，发包人举证完成后承包人则需要对自己不存在过错、系第三人过错等事实承担举证责任。 本案发包人与承包人约定了建设工程质量瑕疵出现后承包人应当及时予以修复，如果承包人不及时修复的情况下发包人有权自行修复，但产生的费用由承包人承担。 本案中，发包人主张因承包人未及时承担质量保修义务而按照约定自行修复，但其在修复前应当对工程质量瑕疵的事实证据予以保全，该事实的证明属于是发包人以违约为由主张承包人赔偿的举证责任范围。 显然本案发包人在修复工作开工以后才进行证据保全，建筑工程现场已被破坏，无法证明工程质量存在瑕疵，故发包人应当承担举证不力的后果。 审判人员： 案件承办法官：张雪梅 相关法条： 《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

最高人民法院中国应用法学研究所与 Alpha 共同合作的首批研究成果——《中国法院类案检索与裁判规则》正式出版并在 Alpha 系统上线。 专项研究团队借助 Alpha 大数据检索平台，生成同类案件大数据报告，提供类案裁判全景；从检索到的海量类案中，挑选可索引的、优秀的例案，提供法律适用参考；从例案中提炼出同类案件的裁判规则，分析裁判规则提要。 帮助大家从浩如烟海的同类案件中便捷找到裁判思路清晰、裁判法理透彻的好判决，提炼、固化的裁判规则。 本文是关于优先受偿权的规则。下面，我们从数据、典型案例、规则解析和相关法规四个方面，为大家带来详细解读。 规则概述 未竣工工程质量合格的承包人有优先受偿权，以招投标文件作为结算依据。 规则描述： 本条裁判规则主要是明确建设工程中的未竣工工程中的承包人是否享工程价款优先受偿权的问题。 建设工程价款的组成及支付主要包括预付款的支付、进度款的支付、竣工后付款、工程尾款的支付等，工程竣工验收只是发包人支付部分工程款的节点，并非支付所有工程款的前提。 承包人享有建设工程价款优先受偿权的基础是对发包人享有建设工程价款的债权请求权，工程未竣工，但只要承包人完成的工程质量合格，发包人即应支付相对应的工程价款，承包人亦能主张建设工程价款优先受偿权。 类案大数据报告 检索式： 时间：2019 年 3 月 21 日之前 案例来源：Alpha 案例库 案件数量：88 件 数据采集时间：2019 年 3 月 21 日 本次检索获取 2019 年 3 月 17 日前共 49 篇裁判文书。其中： （1）认为工程未竣工，完成的工程质量合格，享有建设工程价款优先受偿权的案件共计 60 件； （2）认为工程未竣工，不具备优先受偿权条件的案件共计 3 件； （3）认为合同解除，尚未不具备成就条件的案件共计 7 件； （4）认为工程价款优先权已超过法定期限的，不享有建设工程价款优先受偿权的案件共计 18 件。 整体情况如下： 图 1 案件工程未竣工是否享有优先权 如图 1 所示，从案件工程未竣工承包人是否享有优先权的角度来看，认为享有优先受偿权的案件占 68.18%；认为超过法定期限不享有优先权的案件占 20.46%；认为合同解除，条件未成就，不享有优先权的案件占 7.95%；认为不具有优先受偿权条件的案件占 3.41%。 图 2 案件年份分布情况 如图 2 所示，从案件年份分布情况可以看到当前条件下案例数量的变化趋势。 图 3 案件行业分类情况 如图 3 所示，从案件行业分类情况可以看到，当前的行业分布主要集中在建筑业、房地产业、制造业、租赁和商务服务业、批发和零售业。 典型类案分析 例案一： 吉林省吉电房地产开发有限责任公司与长春新星宇建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷案 1.基本信息： 法院：吉林省高级人民法院 案号：（ 2018 ）吉民终 79 号 上诉人（原审被告）：吉林省吉电房地产开发有限责任公司（以下简称吉电房开公司） 被上诉人（原审原告）：长春新星宇建筑安装有限责任公司（以下简称新星宇建筑公司） 2.基本案情： 2013 年 2 月 17 日，建设单位吉电房开公司向中标单位新星宇建筑公司就南郡水云天3 号（一期）工程一标段发出长春高新区工程施工中标通知书，中标价格为 16,081.34 万元。2013 年 3 月 2 日，吉电房开公司与新星宇建筑公司就上述中标工程签订建设工程施工合同。 同日，吉电房开公司与新星宇建筑公司针对一标段中（5#、6#）住宅楼、（3#、4#）商业及地下车库工程签订工程总承包合同补充协议。签订合同后，新星宇建筑公司进场施工。2014 年 10 月左右，因吉电房开公司欠付工程款，工程停工。 2015 年 5 月复工，2015 年 10 月 21 日双方确认 4# 商业楼，新星宇建筑公司不再继续施工，此后因欠付工程款继续停工。 2016 年 4 月 28 日，吉电房开公司向新星宇建筑公司发出工作联系单，新星宇建筑公司接到通知后复工，于 2017 年 5 月将（5#、6#）住宅楼、3# 商业及地下车库工程施工完毕后交付吉电房开公司，现吉电房开公司已进行对外销售，新星宇建筑公司以吉电房开公司欠付（5#、6#）住宅楼、3# 商业及地下车库工程工程款为由诉至法院。 3.案件争点： 新星宇建筑公司未竣工工程是否享有建设工程价款优先受偿权。 4.裁判要旨： 关于新星宇建筑公司是否具有建设工程价款优先受偿权问题。 （1）案涉工程虽尚未竣工验收，但此系吉电房开公司逾期支付工程进度款造成，且吉电房开公司对案涉工程已占有并对外销售，且吉电房开公司在接收工程时并未对工程质量问题提出异议，可视为工程质量合格。 本案给付工程款的条件已成就，同时依照《建设工程司法解释一》第18 条关于“利息从应付工程价款之日计付”的规定，吉电房开公司亦应当给付相应的工程款利息。 故吉电房开公司主张“案涉工程没有竣工、不具备竣工条件、新星宇建筑公司不符合要求给付工程款的前提条件、更谈不上享有优先受偿权”的观点是对法律的误读，不能成立。 （2）根据《优先受偿权批复》第4 条规定，本案合同约定竣工日期为 2013 年 11 月 30 日，案涉工程确未如期施工完成，但此系吉电房开公司逾期支付工程进度款导致，故新星宇建筑公司行使优先权的期限应自合同终止履行之日起算。 在这种情况下，一审法院认定合同终止履行之日为 2017 年 5 月，并以此作为新星宇建筑公司行使建设工程价款优先受偿权的起算时间，于法有据。 新星宇建筑公司主张行使优先权并未超过法定期限，应予支持。 综上所述，吉电房开公司主张“新星宇建筑公司行使优先权已超过法定期限”的上诉请求，没有事实和法律依据，法院不予支持。 例案二： 荣森控股集团有限公司与浙江八汇建筑有限公司、浙江天洋控股集团房地产开发有限公司、诸暨市颐城置业有限公司建设工程施工合同纠纷案 1.基本信息： 法院：浙江省绍兴市中级人民法院 案号：（ 2016 ）浙 06 民终 809 号 当事人上诉人（原审被告）：荣森控股集团有限公司（以下简称荣森公司） 被上诉人（原审原告）：浙江八汇建筑有限公司（以下简称八汇公司） 原审被告：浙江天洋控股集团房地产开发有限公司（以下简称天洋公司） 原审被告：诸暨市颐城置业有限公司（以下简称颐城公司） 2.基本案情： 2013 年 3 月 26 日，八汇公司与天洋公司签订建设工程施工合同一份，约定由八汇公司承建天洋·颐城项目中 1#、2#、3#、5#、6#、8#、9#、12# 楼以及大酒店的土建、水电安装、消防、室外工程等工程，承包方式实行包工包料，开工日期为 2013 年 3 月 28 日，竣工日期为 2015 年 12 月 31 日，合同总工期为 1000 个日历天，合同价款采用可调价格，土建总价暂定为 1.8 亿元人民币等，合同还对工程进度款的支付办法作了详细的约定。 合同签订后，八汇公司组织人员、设备依约进场施工。双方为办理报建手续所需，又于 2013 年 12 月 5 日订立了两份形式上经过招投标程序的建设工程施工合同，一份针对天洋·颐城项目中的商住楼工程，一份针对天洋·颐城项目中的酒店工程。 但在合同的实际履行过程中，天洋公司未能依约足额支付工程进度款，不断拖欠工程进度款，导致八汇公司被迫垫付大量民工工资、材料款等，严重影响了原告的资金周转和正常的施工。 2014 年 4 月 8 日，八汇公司与天洋公司、颐城公司、荣森公司共同签订建设工程施工承包合同补充协议，约定八汇公司与天洋公司在 2013 年 3 月 26 日订立的建设工程施工合同的建设方（发包人）由天洋公司变更为颐城公司，天洋公司在合同中的全部权利、义务转让给颐城公司享有、承担，拖欠的进度款由颐城公司支付并按月利率 2% 计算利息，天洋公司和荣森公司对颐城公司应付工程款等合同义务承担连带责任保证。 补充协议签订后，原告继续施工。但被告依然拖欠工程款，持续增加的拖欠金额给原告造成了巨大压力。 3.案件争点： 建设工程价款优先受偿权是否以施工合同竣工为前提。 4.裁判要旨： 工程价款优先权是《合同法》第286 条赋予建设工程施工方的一项法定优先权，目的是保障施工方能够及时取得工程款。 从《合同法》第286 条规定的条文表述分析，没有要求承包人优先受偿工程款以工程竣工验收为先决条件，也没有规定以施工合同有效为前提。 即使工程未竣工，施工合同无效，只要发包人有欠付工程款的事实，已完工的工程质量合格，承包人就可以依照法律规定的程序主张优先受偿权。 讼争工程约定竣工日期为 2015 年 12 月 31 日，该工程于 2014 年 12 月 8 日实际停工，约定的竣工日期早于实际停工日期的，被上诉人可以自实际停工之日 6 个月内主张工程价款优先权。 本案中，被上诉人八汇建筑公司在原审中主张工程价款优先权亦并未超出法定的优先权行使期限。综上，被上诉人在本案中主张工程价款优先权符合《合同法》第286 条及《优先受偿权批复》的相关规定，合法有据，并无不当。 例案三： 吉林省天鼎旅游产业发展有限责任公司与延边国基建设有限公司建设工程施工合同纠纷案 1.基本信息： 法院：吉林省高级人民法院 案号：（ 2017 ）吉民终 353 号 当事人上诉人（原审被告）：吉林省天鼎旅游产业发展有限责任公司（以下简称天鼎公司） 被上诉人（原审原告）：延边国基建设有限公司（以下简称国基公司） 2.基本案情： 2012 年 5 月 6 日，天鼎公司（甲方）与国基公司（乙方）签订合同书，约定天鼎公司将其开发建设的长白山历史文化园项目工程总发包给国基公司，国基公司先行垫付工程款进行施工，垫资期限为 60 日。 合同签订后，国基公司如约进驻施工现场开始垫资施工。至2013 年 8 月 12 日，因天鼎公司未能按照约定支付工程款，双方签订（还款）协议书。2013 年 9 月 9 日，双方又签订一份协议书，约定内容与 8 月 12 日的协议书的内容一致。 2013 年 12 月 17 日，双方再次签订协议书，约定：“甲乙双方于 2012 年 5 月 6 日，签订了长白山历史文化园工程承包合同。在履行合同过程中甲方未按约定支付工程价款，虽经多次催告仍未履行相应义务，致使乙方损失惨重，无法继续施工。 现甲乙双方就解除工程施工合同的相关事宜达成协议。”协议签订后，国基公司将案涉工程交付给了天鼎公司，天鼎公司在国基公司施工的基础上变更了部分施工内容，现案涉工程的概况与国基公司交付时的工程原貌发生了较大的变化。2013 年 8 月 12 日双方签协议后，天鼎公司向国基公司支付工程款共计 1133 万元。 3.案件争点： 案涉工程未竣工验收，施工合同是在未履行完毕之前终止履行，优先受偿权的起算时间是否受工程竣工之日或约定竣工之日为条件的限制。 4.裁判要旨： 根据《合同法》第286 条规定，该法条所规定的优先受偿权并未限制承包人具体承包范围是土建工程，还是装饰装修工程，故对天鼎公司主张国基公司所施工的项目为装饰装修工程不应享有优先受权的抗辩意见不予采信。 工程承包人行使优先受偿权的期限应当为工程竣工之日或约定竣工之日起 6 个月，案涉工程虽未竣工验收，但由于施工合同是在未履行完毕之前终止履行，可以不受工程竣工之日或约定竣工之日为条件的限制。 因此，国基公司请求确认对案涉工程具有优先受偿权的主张，符合相关法律规定，应予支持。 裁判规则提要 1. 关于优先受偿权是否以竣工为条件 《合同法》第286 条规定了建设工程价款优先受偿权制度，但对于折价或拍卖的建设工程是否应当竣工未作出明确规定。 2002 年最高人民法院发布的《优先受偿权批复》第4 条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。” 因此，即有观点认为，竣工是实行承包人优先权的一项先决条件。 梁慧星教授亦认为建设工程已竣工是建设工程优先受偿权的成立条件。建设工程若未竣工，则不发生法定抵押权。 建设工程未竣工而中途解除建设工程合同的情形，亦不发生法定抵押权。有观点虽然认为“承包人的优先受偿权只能在工程竣工后才能行使是不符合实际情况的，如果将承包人的优先受偿权仅限于已竣工的工程，则不利于保护承包人的合法权益”，但同时认为“工程停工以后、约定的竣工日期到来之前，承包人是不能行使优先权的”。 建设工程的竣工验收，是指建设工程已经按照设计要求完成全部工作任务，准备交付给发包人投入使用时，由发包人或者有关主管部门依照国家关于建设工程竣工验收制度的规定，对该项工程是否合乎设计要求和工程质量标准所进行的检查、考核工作。 建设工程的竣工验收是工程建设全过程的最后一道程序，是对工程质量实行控制的最后一个环节，也是发包人支付工程余款的前提条件，但并非所有工程款的支付条件。 建设工程价款一般包括预付款、进度款、决算款和最终结清款，在建设工程竣工验收之前，发包人依然有向承包人支付工程价款的义务。但并非所有工程都会顺利施工至竣工验收的最后程序，在建设工程施工合同履行过程中，可能会出现各种发包人或承包人的原因导致合同无法继续履行，进而解除合同的情形。 《建设工程司法解释一》第8 条和第9 条分别规定了发包人和承包人可以请求解除建设工程施工合同的情形。依据《合同法》第97 条的规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 在建设工程施工合同中，合同虽然被解除，但承包人在施工过程中将劳力、物力、财力都物化到建筑物当中，只要建设工程质量合格，承包人即有权向发包人主张工程价款。 故倘若以竣工为先决条件，那么假使发包人在此之前未能按约支付工程款，承包人就必须自行垫资完成工程，以满足“竣工”之条件。 既然承包人优先权是对工程款债权的担保，那么在每期工程款到期时，不论工程是否竣工，承包人都应该可以实行该权利。 否则如发包人未能按照合同约定支付进度款，承包人如想行使优先受偿权，只能等待工程竣工，对承包人而言极为不公，也不符合《合同法》第286 条的立法本意。 《建设工程司法解释二》第19 条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。” 该条规定表明承包人行使建设工程价款优先受偿权的唯一前提是建设工程质量合格，合同效力、工程竣工与否均不会对承包人享有工程价款优先受偿权造成影响。 同时，根据《建设工程司法解释一》第10 条的规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应按照约定支付相应的工程价款。而承包人享有建设工程价款优先受偿权的基础在于对发包人存在建设工程款的给付请求权，故建设工程施工合同解除后，在工程无法进行竣工验收的情况下，只要已完工程质量合格，承包人亦可以对其建设工程价款就所承建的工程折价或拍卖价款优先受偿。 现代民法理论已经将未完成的工程视为具备物的独立性特征，将未竣工工程列入了物权客体。《物权法》第180 条第5 项和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第47 条均认可了在建工程可以抵押。 因而，未竣工工程有其独立的价值，具备行使建设工程价款优先受偿权而折价或拍卖的条件。 因此，《建设工程司法解释二》第20 条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。” 2. 关于未竣工工程享有优先受偿权的请求权基础 在承包人就未竣工的建设工程向法院起诉主张工程价款或确认工程价款优先受偿权时，因工程未竣工验收、双方亦未经结算，在发包人提出质量抗辩时，依据“谁主张，谁举证”的原则，承包人须承担已完工程质量合格这一事实的举证证明责任，因工程尚未竣工无法验收，故承包人可以通过向法院申请质量鉴定这一方式完成举证责任。 导致合同解除、工程未竣工的原因有很多。包括发包人原因、承包人原因及不可抗力等。如因承包人存在过错导致发包人解除合同，致使工程未竣工的，此时承包人的优先受偿权并不会受影响。 如前文所述，承包人享有建设工程价款优先受偿权的基础是承包人对发包人享有工程款债权请求权。因承包人过错导致合同解除、工程未竣工，发包人有权要求承包人承担损失赔偿责任，但并不会因此导致承包人对发包人的工程款债权的消灭，故承包人对未竣工工程依然享有建设工程价款优先受偿权。 《合同法》第286 条赋予承包人在发包人不按约付款时，就承建工程折价或拍卖价款享有优先受偿权的权利，其目的在于保障承包人工程款债权的实现，促进建筑业的健康发展。人民法院在审理建设工程案件过程中，适用或解释《合同法》第286 条时，应当严守法律条文的原意。 在法律未将工程竣工作为承包人享有优先受偿权的前提条件写入法律条文中时，建设工程施工合同在履行过程中解除的，只要承包人符合法律规定的条件，就应当享有建设工程价款优先受偿权。 高频法条 《建设工程司法解释二》 第20条未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

最高人民法院中国应用法学研究所与 Alpha 共同合作的首批研究成果——《中国法院类案检索与裁判规则》正式出版并在 Alpha 系统上线。 专项研究团队借助 Alpha 大数据检索平台，生成同类案件大数据报告，提供类案裁判全景；从检索到的海量类案中，挑选可索引的、优秀的例案，提供法律适用参考；从例案中提炼出同类案件的裁判规则，分析裁判规则提要。帮助大家从浩如烟海的同类案件中便捷找到裁判思路清晰、裁判法理透彻的好判决，提炼、固化的裁判规则。 本文是针对“中标合同实质性内容与招投标文件不一致的结算依据”的规则。下面，我们从数据、典型案例、规则解析和相关法规四个方面，为大家带来详细解读。 规则概述 中标合同实质性内容与招投标文件不一致的，以招投标文件作为结算依据 规则描述： 本条裁判规则主要是关于 发承双方的中标合与招投标文件不一致时的结算依据的问题。 《招标投标法》第46 条规定要求招标人和中标人按照招标文件和投标文件订立书面合同，这就要求当事人签订的中标合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款相一致，否则不一致的条款无效，应将招投标文件作为结算工程价款的依据。 类案大数据报告 检索式： 时间：2019 年 3 月 17 日之前 案例来源：Alpha 案例库 案件数量：49 件 数据采集时间：2019 年 3 月 17 日。 本次检索获取 2019 年 3 月 17 日前共 49 篇裁判文书。其中： （1）认为中标合同与招投标文件不一致，以招投标文件作为结算依据的案件 11 件，占比为 100%。 （2）其余 38 件，均不属于中标合同与招投标文件不一致的情形： 第一，另行订立的合同与备案的中标合同不一致，以备案的中标合作为结算依据的案件共计 25 件； 第二，另行订立的合同与中标合同不一致，属于合同变更的案件共计 11 件； 第三，非强制招标的案件共计 2 件。 整体情况如下： 图1案件年份分布情况 如图 1 所示，从案件年份分布可以看到当前条件下案例数量的变化趋势。 图2案件行业分类情况 如图 2 所示，从案件行业分类情况可以看到，当前的行业分布主要集中在建筑业、房地产业、教育业、租赁和商务服务业、制造业。 例案一：新乡市新星房地产开发有限公司与河南省第二建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案 基本信息： 法院河南省高级人民法院 案号（ 2012 ）豫法民一终字第159 号 当事人原告（反诉被告、被上诉人）：河南省第二建设集团有限公司（以下简称省二建公司） 被告（反诉原告、上诉人）：新乡市新星房地产开发有限公司（以下简称新星房产公司） 基本案情： 省二建公司系新星房产公司开发的新乡市石榴园小区 2 号楼工程承建单位。2003 年 11 月 1 日省二建公司与新星房产公司签订建设工程施工合同，此后经过招投标程序，2004 年 5 月 10 日新星房产公司发出定标确认书及中标通知书，确认省二建公司为石榴园小区 2 号楼施工单位。 2004 年 5 月 21 日双方就石榴园小区 2 号楼签订建设工程施工合同。2003 年 11 月 1 日和 2004 年 5 月 21 日的两份施工合同除开工及竣工日期不同外，其余条款内容均一致；上述招投标文件等手续在新乡市人民政府大型项目建设办公室（以下简称大项办）备案，但两份施工合同均未在大项办备案。 石榴园 2 号楼竣工日期为 2007 年 3 月 16 日。按照在大项办备案的招投标文件约定的结算办法确定的工程价款数额为 3281.100773 万元。 经双方当事人确认，新星房产公司已支付 2099.4637 万元，尚欠付 1181.637073 万元。另新星房产公司在施工过程中为省二建公司代缴价格调节基金 5 万元。施工合同约定工程质量标准为省优，如达不到质量要求，应扣质量保证金 20 万元。 案件争点： 工程价款结算依据如何认定。 裁判要旨： 该工程在大项办监督下进行了招投标，2004 年 5 月 10 日新星房产公司向省二建公司发出中标通知书，2004 年 5 月 21 日双方签订了建设施工合同。 但该施工合同约定的结算方式为固定价，而招投标文件约定的结算方式为以定额为基础扣除优惠率，且该施工合同和招投标文件关于工程质量的约定亦不同。 依据《招标投标法》第46 条的规定，2004 年 5 月 21 日施工合同与招投标文件的实质性内容不一致，违反了《招标投标法》的强行性规定。 另大项办亦证明该施工合同未进行备案。因此，该施工合同不属于经过备案的中标合同，不能作为双方工程价款结算的依据，应以招投标文件作为双方结算工程价款的依据。 例案二四川省华昌建筑工程有限公司与青海亚楠房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案 基本信息： 法院青海省高级人民法院 案号（ 2014 ）青民一终字第34 号 当事人上诉人（原审原告）：四川省华昌建筑工程有限公司（以下简称华昌公司） 上诉人（原审被告）：青海亚楠房地产开发有限公司（以下简称亚楠公司） 基本案情： 2007 年 5 月 20 日，华昌公司与亚楠公司签订施工工程承包协议书，约定由华昌公司承建亚楠公司开发建设的位于西宁市福禄巷欣荣小区 1 号、2 号、3 号、4 号、5 号、6 号、7 号住宅楼项目，工程造价：包工包料按建筑面积每平方米 630 元计算工程造价；同时双方约定该协议书只作亚楠公司办理相关手续使用，不作为其他依据。华昌公司实际只承建欣荣小区的 1 号、2 号、3 号、5 号、6 号楼。2007 年 8 月 22 日，华昌公司向亚楠公司出具承诺书，承诺：住宅楼工程单价：730 元／m2。 2008 年 8 月，亚楠公司就欣荣小区Ⅰ标段工程进行招标，同月 17 日，华昌公司收到中标通知书。庭审时，双方均认可并无备案合同，为了基本建设程序的合法进行了招投标，实际未按此履行。 2009 年 12 月 30 日，四川省仪陇华昌建设有限公司（以下简称仪陇公司）变更为四川省华昌建筑公司。 2009 年 9 月 18 日，城西区人民政府机关第一工会组织亚楠公司、华昌公司就工程建设事宜召开会议，形成纪要： （1）仪陇公司于 9 月 19 日完成分户验收和节能专项验收手续将相关资料移交亚楠公司，并将住宅钥匙交付城西区第一机关工会； （2）由亚楠公司先拨付仪陇公司工程款 100 万元，由城西区机关第一工会见亚楠公司出具拨付单即时拨付； （3）房屋出现质量问题，由仪陇公司负责维修至合格； （4）房屋移交后仪陇公司必须积极配合亚楠公司办理各项验收手续； （5）工程余款支付问题，两家公司根据工程造价自行进行协商，达成协议后由城西区机关第一工会见亚楠公司出具拨付单即时拨付。在该会议后，欣荣小区工程在未经验收的情况下，即交付业主入住。 案件争点： 案涉工程虽无备案的中标合同，但招标、投标、中标已实际发生，经过了招投标并已有中标手续，在不存在备案的中标合同的前提下，应当以何标准确定案涉工程价款。 裁判要旨： 依照《建设工程司法解释一》第21 条之规定，案涉工程若存在备案的中标合同，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，本案中不存在备案的中标合同，则应当依据双方签订的承诺书内容履行并予以确认。 但从亚楠公司招标文件中对招标方、投标方各自提供建设材料的内容、范围等情况看，与一审、二审法院已查明且双方无异议的实际履行内容有所差异。 案涉工程虽无备案的中标合同，但招标、投标、中标已实际发生，经过了招投标并已有中标手续，为查明本案事实，应当综合华昌公司投标文件中的具体内容作出分析确认。 结合本案 2008 年 8 月 13 日，华昌公司致亚楠公司投标函载 824 万元的投标报价，同月 17 日华昌公司收到的亚楠公司中标通知书中标价格亦为 824 万元的事实及证据表明，投标人华昌公司在投标文件中发出要约，确定订立合同中实质条款即合同价格为 824 万元。 其后，招标人亚楠公司向华昌公司发出中标通知书作出 824 万元的相应承诺，双方成立合同关系。在本案事实上不存在备案的中标合同的前提下，应当结合以双方招投标文件中中标款即 824 万元为基础，确定案涉工程价款。 裁判规则提要 1.招标投标文件的法律效力 招投标文件是建设工程施工合同订立的主要依据，也是合同的组成部分。建设工程施工合同是招投标文件的具体细化，并非简单的雷同照搬，但建设工程施工合同的主要条款需要与招投标文件保持一致。[1] 根据《招标投标法》第46 条第1 款的规定，招标人和中标人应当按照招标文件和投标文件订立书面合同。 根据《招标投标法实施条例》第57 条规定，中标“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致”。这就要求招标人和中标人签订建设工程施工合同应当以招标文件、投标文件、中标通知书为基础，合同主要条款应当与招投标文件相一致，否则该建设工程施工合同无效。 但合同无效后，如何确定当事人权利义务的依据，《招标投标法》和《招标投标法实施条例》都没有作出明确规定。 对于此，《建设工程司法解释二》第10 条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。” 该司法解释将“主要条款”限制在“工程范围、建设工期、工程质量和工程价款”，与此同时，并没有在规定之后另行增加“等”的规定。 因此，无论是必须招标项目，还是非必须招标项目，只要是采取招投标方式的，除了书面文件与招标文件、投标文件和中标通知书不一致时，只能以招投标文件作为结算工程价款的依据外。 对于合同内容中的“非结算工程款条款”是否也必须按照招投标文件的规定来执行？对此有不同的看法： （1）有的观点就认为，《招标投标法》第46 条是管理性强制性规定，违反该规定的后果就是承担《招标投标法》第59 条的“责令改正”“罚款”的行政责任；《建设工程司法解释一》第21 条并没有直接否定承发双方签订的中标合同实质性内容不一致时的合同效力问题；且国家政策已经大幅度收缩了必须招标投标的项目范围，因此，中标合同仅在结算工程价款时具有优先效力，在“非结算条款”内容上，不应按照中标合同执行。 （2）有的观点则认为，对于当事人签订的建设工程施工合同中，“工程范围、建设工期、工程质量和工程价款”以外的其他条款，如违约责任条款等，即使和招标文件、中标文件、中标通知书不一致的，仍然可以作为确定当事人权利义务的依据。事实上，由于《建设工程司法解释二》第10 条中并没有明确规定“非结算工程款条款”以招投标文件作为根据的问题。 “至于能否作为其他权利义务的根据，比如能否作为主张违约的根据、能否作为赔偿损失的根据、能否作为确定纠纷管辖的根据等问题，要结合当事人对于合同的约定以及合同文件解释的优先顺序来确定当事人之间的权利义务关系。 故对于招标投标文件与合同不一致时能否作为当事人全部权利义务关系依据的问题，应具体情况具体分析，不能一概而论。” 《合同法》第15 条规定“招标公告”属于要约邀请，故建设工程招投标程序中的招标文件应为要约邀请，相应地，投标是投标人希望和招标人订立合同的意思表示，属于要约。再经过开标、评标和定标程序确定中标人后，招标人向中标人发出的中标通知书则属于承诺。 根据《招标投标法》第45 条的规定，中标通知书发出后即产生约束招标人和中标人的法律后果。根据本条规定，“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力，即招标人应以中标通知书所通知的人为中标人，并依法与该中标人订立书面合同，而不得无正当理由改变中标结果，另选任何其他的人为中标人；中标人也应当依法同招标人订立书面合同，并依法履行合同，而不得以任何不正当的理由放弃中标合同，要求自己不再作为中标人”。 《合同法》第25 条规定：“承诺生效时合同成立。”第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生产的，依照其规定。”故中标通知书发出后，承诺生效，招标人和中标人之间即建立了建设工程施工合同关系。 根据《招标投标法》第46 条的规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起 30 日内订立书面合同，但该条属于管理性、倡导性规定，不签订书面合同并不影响建设工程施工合同的成立。 在合同成立的前提下，书面合同只是对招标文件、投标文件和中标通知书的内容的固定和细化，当事人不能对影响主要权利和义务的内容进行变更，否则不发生法律效力，当然以招标文件、投标文件和中标通知书作为结算工程款的依据。 2.招标投标活动合法有效 在建设工程招投标活动中，违反《招标投标法》规定的行为时有发生，破坏招投标市场的秩序，导致招投标无效或中标无效。 根据《招标投标法》的规定，主要包括： （1）招标代理机构存在违法行为，包括违反保密义务，与招标人、投标人存在串通行为（第50 条）； （2）招标人存在违法行为，包括泄露标底、以不合理条件限制或排斥潜在投标人（第51 条、第52 条）； （3）串通招投标，包括投标人之间相互串通、招标人与投标人串通（第53 条）； （4）弄虚作假以他人名义投标（第54 条）； （5）招标人在确定中标人前与投标人就实质性内容进行谈判（第55 条）； （6）评标委员会或招标人违法确定中标人（第56 条、第57 条）； （7）其他情形。在招标投标活动因违反《招标投标法》而无效时，招标文件、投标文件和中标通知书也不具备合法性，自然也不能作为当事人结算工程款的依据。并且，招标人和中标人依据无效的招投标文件签订的建设工程施工合同也不具备法律效力，但是如果建设工程质量合格，依据《建设工程司法解释一》第2 条规定，承包人可以请求参照无效的施工合同的约定结算工程价款。 高频法条 《建设工程司法解释二》 第10 条当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

最高人民法院中国应用法学研究所与 Alpha 共同合作的首批研究成果——《中国法院类案检索与裁判规则》正式出版并在 Alpha 系统上线。 本文是针对“建设工程合同中的实质性内容范围”的规则。在实务中，如果中标人与招标人在签订中标合同后，另行签订合同对工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等，与中标合同不一致的，属于背离中标合同“实质性内容”。那么，合同实质性内容包括哪些呢？它的立法来源是什么呢？ 下面，我们从数据、典型案例、规则解析和相关法规四个方面，为大家带来详细解读。 规则概述 另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等，与中标合同不一致，属于背离合同实质性内容 规则描述： 本条规则主要是关于建设工程合同中哪些内容属于合同的实质性内容。本规则系在《招标投标法》第46 条和《建设工程司法解释一》第21 条中的“实质性内容”的基础上进一步丰富和明确，亦是《建设工程司法解释二》第1 条的主要内容。 中标人和招标人在签订中标合同之后，另行签订的合同对工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等，与中标合同不一致，属于背离中标合同“实质性内容”。 类案大数据报告 数据来源： 时间：2019 年 3 月 17 日之前 案例来源：Alpha 案例库 数据采集时间：2019 年 3 月 17 日 本次检索获取了建设工程施工合同纠纷 2019 年 3 月 17 日前共 60 篇裁判文书。其中： 1.认为建设工程施工合同的双方当事人另行签订的建设工程施工合同（补充协议、会议纪要等），与招标人和中标人在建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实际性内容不一致的，属于背离实质性内容的“黑合同”，应当以中标合同作为结算依据的案件 38 件。 2.认为建设工程施工合同在履行过程中，双方当事人另行签订的工程款结算协议，不属于背离合同实质性内容的案件 17 件。 3.认为建设工程施工合同属于无效合同，不具备适用中标合同前提条件的案件 3 件。 4.认为在建设工程施工合同履行过程中，承包方未完工建设工程，不具备适用中标合同结算条件，应当通过鉴定结算工程款的案件 1 件。 整体情况如下： 是否属于背离实质性内容 如上图所示，从案件是否属于背离实质性内容的角度来看，认为属于背离实质性内容的案件占 63.33%；认为不属于背离实质性内容的案件占 28.33%；认为无效合同，无适用前提的案件占 5.00%；认为未完工不适用中标合同结算的案件占 3.34%。 案件年份分布情况 如上图所示，从案件年份分布可以看到当前条件下案例数量的变化趋势。 案件行业分类情况 如上图所示，从案件的行业分类情况可以看到，当前的行业分布主要集中在建筑业、房地产业、批发和零售业、科学研究和技术服务业、租赁和商务服务业。 例案 例案一： 1.基本信息 法院：江苏省高级人民法院 案号：（2016）苏民终 1151 号 上诉人（原审被告）：扬州鑫泰房屋开发有限公司（以下简称鑫泰开发公司） 被上诉人（原审原告）：扬州开发区建筑安装工程有限公司（以下简称开发区建安公司） 2.基本案情： 鑫泰开发公司于 2011 年 5 月 18 日发放讼争工程的招标文件。2011 年 6 月 1 日，鑫泰开发公司向开发区建安公司发出讼争工程一标段中标通知书，通知书载明中标价格 6091.72 万元等内容。同日发出的讼争工程二标段中标通知书除建筑面积和中标价格为 8808.17 万元外，其他内容与一标段中标通知书内容一致。 2011 年 6 月 1 日、11 日，开发区建安公司与鑫泰开发公司就讼争工程的一标段、二标段分别签订两份建设工程施工合同，并将这两份合同送至主管部门备案。 合同签订后，开发区建安公司即组织人员进行施工。工程完工后，相关单位在讼争工程的单位工程竣工验收证明书中盖章，该证明书载明工程竣工时间为 2013 年 11 月 5 日，验收时间为 2013 年 12 月 17 日。 另查明，2011 年 5 月 8 日，开发区建安公司与鑫泰开发公司就讼争工程的一标段、二标段签订了“施工补充合同”，合同对于工程范围、工程质量标准、合同价款、付款进度等作了约定，约定讼争工程为一次性总价包定，为 1.47 亿元。 3.案件争点：另行签订的合同，是否背离了中标合同的实质性内容。 4.裁判要旨： 根据《建设工程司法解释一》第21 条的规定，本案中，案涉工程经招投标由开发区建安公司中标后与鑫泰开发公司签订“建设工程施工合同”并向建设主管部门进行了备案，双方另行签订的“施工补充合同”对中标备案合同在工程款结算方式、付款条件等方面作出了不同约定，属于对中标备案合同的实质性变更，该补充合同不能作为工程价款的结算依据。 工程款支付条件属于建设工程施工合同结算条款的组成部分，原审法院按照中标备案合同认定工程款支付条件符合相关司法解释的规定，鑫泰开发公司关于工程款支付条件应按照“施工补充合同”认定的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。 例案二： 1.基本信息 法院：江苏省高级人民法院 案号：（2015）苏民终字第00316 号 上诉人（原审被告、反诉原告）：九龙云天集团有限公司（以下简称九龙公司） 被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏顺通建设集团有限公司（以下简称顺通公司） 原审被告：江苏花开富贵投资发展有限公司（以下简称富贵公司） 2.基本案情 2009 年 12 月，九龙公司就其开发的九龙城市乐园二期项目三个标段即 78#-82#、84#共 6 幢住宅楼标段、83#楼及 D2 人防地下室标段、55#、57#、67#-70#、73#-75#共 9 幢住宅楼标段的土建、安装工程依法进行了工程的招标。 顺通公司参加投标，后通过招标评标专家评委会评审，确定顺通公司以最低的投标价格中标。2010 年 1 月 29 日，九龙公司依法向顺通公司发出三份中标通知书。 2010 年 2 月 1 日，按照中标通知书的要求，九龙公司与顺通公司就上述三个标段的土建、安装工程分别签订了三份建设工程施工合同。该三份建设工程施工合同内容均包括有“协议书、通用条款、专用条款、工程质量保修书”。 2010 年 2 月 2 日，九龙公司将上述三份建设工程施工合同提交连云港市建设工程招标投标管理办公室予以了备案。 2010 年 2 月 5 日，九龙公司（发包人）与顺通公司（承包人）签订补充协议一份，约定：为了更好地履行双方2010年2月1日签订的关于“连云港九龙城市乐园二期共16幢住宅楼”的协议书，经双方协商就协议有关条款变更如下： （1）本工程合同工期及增加承包内容。 （2）工程款支付。本补充协议未涉及的条款均按2010年2月1日签订的协议书执行。 上述合同签订后，顺通公司遂组织人员进场，依照合同约定对涉案工程陆续开工建设。 在上述工程施工过程中，九龙公司又对九龙城市乐园地下工程进行招标，顺通公司参与了投标，后经过评审，顺通公司中标。2011 年 1 月 26 日，九龙公司向顺通公司发出中标通知书。2011 年 2 月 22 日，九龙公司又与顺通公司签订合同编号为 JL-0211011 建设工程施工合同。 此外，在该份建设工程施工合同专用条款第6 项“合同价款及支付”中所约定的第23.2 条和第26.1 条内容与前三份建设工程施工合同中所约定的内容一致。 2011 年 4 月 8 日，九龙公司（发包人）与顺通公司（承包人）又签订补充协议一份，约定：为了发包人与承包人更好地履行双方于 2011 年 2 月 22 日签订的“九龙城市乐园（南入口拆迁安置小区）地下室（63#-66#楼北侧）工程”的施工协议书，经双方协商就协议有关条款变更如下： （1）本工程合同工期及增加承包内容。 （2）工程款支付。本补充协议未涉及的条款均按 2011 年 2 月 22 日签订的协议书执行。 2011 年 8 月 24 日，涉案工程中的 55#、57#、67#-70#、73#-75#楼经过了竣工验收。2012 年 7 月 31 日，涉案工程中的地下室（63#-66#楼北侧）工程经过了竣工验收。2012 年 8 月 1 日，涉案工程中的 81#-84#以及 D2 人防地下室经过了竣工验收。2012 年 8 月 13 日，涉案工程中的 78#-80#楼经过了竣工验收。至此，涉案的所有工程均已竣工验收合格。 3.案件争点：工程价款和工程进度款支付方式均作出了重大变更的补充协议，是否背离合同的实质性内容。 4.裁判要旨： 九龙公司对涉案工程四个标段依法进行了招标，顺通公司参与投标并中标，之后双方签订的四份建设工程施工合同，均进行了备案。该四份中标备案的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反我国法律法规的强制性规定，合法有效。 在该四份备案的建设工程施工合同签订后，顺通公司与九龙公司分别于 2010 年 2 月 5 日和 2011 年 4 月 8 日签订了两份补充协议。该两份补充协议主要针对四份中标备案的建设工程施工合同中所约定的九龙公司支付工程进度款的时间以及涉案工程价款进行了变更，取消了备案合同中约定的九龙公司在涉案工程竣工初验合格之前向顺通公司支付工程进度款的义务，同时取消了备案合同中约定的工程造价审计时总造价按 8%下浮结算，另外增加了九龙公司同意在工程初验合格交付后按建筑面积乘 200 元／平方米一次性支付给顺通公司总包管理费的条款。 该两份补充协议与四份中标备案的建设工程施工合同相比，工程价款和工程进度款支付方式均有重大变更，故应认定该两份“补充协议”属于背离中标合同实质性内容的协议，应属无效。 例案三： 1.基本信息 法院：河北省高级人民法院 案号：（2013）冀民一终字第31 号 上诉人（原审原告、反诉被告）：河北新鹏基建设有限公司（以下简称新鹏基公司） 被上诉人（原审被告、反诉原告）：邢台市恒盛房地产开发有限公司（以下简称恒盛公司） 2.基本案情 2007 年 3 月 25 日，新鹏基公司通过招投标程序与恒盛公司签订建设工程施工合同，并在邢台市招标管理办公室备案。该合同约定由新鹏基公司承建恒盛公司开发的邢台市公安局民警小区 18#-23#住宅楼工程，合同价款 17,145,198 元，开工日期 2007 年 4 月 10 日，竣工日期 2008 年 4 月 23 日，总日历天数 380 天。合同第三部分专用条款第23条约定合同价款采用按工程量清单报价方式确定，采用可调价合同。 同日，新鹏基公司与恒盛公司就同一工程签订一份工程施工合同书，约定工程价款为 1585.17 万元，开工日期 2007 年 3 月 31 日，竣工日期 2008 年 1 月 26 日，总日历天数 300 天。并就工程变更及价格调整、工程款拨付方式、违约责任等进行了约定。 2007 年 6 月 15 日，邢台市建设局颁发建筑工程施工许可证，载明经批准的开工日期为 2007 年 6 月 15 日，竣工日期为 2008 年 6 月 28 日。2008 年 8 月 15 日工程竣工，同年 10 月 24 日通过验收。 3.案件争点：另行签订的合同是否背离了中标合同的实质性内容。 4.裁判要旨： 关于变更增加部分工程款是否应计入总工程款的问题，双方当事人除通过招投标程序签订了备案的建设工程施工合同之外，同日还签订了工程价款、工期等实质性内容与中标合同不一致的“工程施工合同书”，一审依据《建设工程司法解释一》第21 条的规定，认定应以备案合同作为认定工程款的依据是正确的，且双方当事人均未对此提出上诉，本院予以确认。 裁判规则提要 一、合同实质性内容 “合同实质性内容”的认定不仅涉及对当事人合同自由权利的尊重，以及招标投标制度的落实，还涉及建设工程施工合同当事人之间权利义务争议的正确处理。[1]“合同实质性内容”的提法首见于《招标投标法》第46 条的规定。 1.立法来源。根据《招标投标法》第46 条第1 款的规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。 《招标投标条例》第57 条第1 款之所以必须明确“不得背离合同的实质性内容”，原因在于： 第一，是为了防止另行签订的合同协议人为“架空”招标投标法，“如果允许招标人和中标可以再行订立背离合同实质性内容的其他协议，则违背了招标投标活动的初衷，整个招标过程也就失去了意义”。[2] 第二，保证公平竞争、国家利益和社会公共利益。“以上规定的目的，是为了保证招标投标结果能够落到实处，防止招标人或投标人迫使对方在合同价格等实质性条款上作出让步，或者招标人与中标人串通影响公平竞争，损害国家利益和社会公共利益。”[3] 针对《招标投标法》第46 条提出的合同实质性内容，结合《立法法》第104 条的规定，司法解释就是立法的具体条文进行符合立法的目的、原则和原意的规范，因此，无论是《建设工程司法解释一》还是《建设工程司法解释二》中均吸收了“合同实质性内容”的提法，如《建设工程司法解释一》第21 条的规定明确了另行签订的背离中标合同实质性内容的，应当以备案的中标合同作为结算依据。[4] 《建设工程司法解释二》第1 条第1款 的规定对“合同实质性内容”的进一步丰富和发展。 前后两部司法解释中提到的“合同实质性内容”，都是对《招标投标法》第46 条规定，分别从结算工程价款到确定双方权利义务关系方面角度，所作的符合“立法的目的、原则和原意”的相关规定。反之，从《立法法》第88 条第1 款的规定“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”来说，任何与法律相抵触的行政法规、地方性法规和规章都是无效的，举重以明轻，任何效力低于行政法规、地方性法规和规章的“规定”“意见”“解释”，与法律相抵触、冲突和矛盾也是无效的。 2.关于必须招标的项目。鉴于《建设工程司法解释二》第9条已经对“不属于必须招标的建设工程进行招标”的有效合同适用问题作出了明确规定；对于无效合同及其结算问题，《建设工程司法解释一》第2 条、第26 条和《建设工程司法解释二》第11 条、第24 条已经作了明确的规定。 因此，《建设工程司法解释二》第1 条规范的适用范围，主要针对的招投标对象是“必须招标的工程项目”下的有效合同的适用问题；对于不属于“必须招标的建设工程”的有效合同，不适用《建设工程司法解释二》第1 条；而“必须招标的工程项目”是由国家相关主管机关来规定的。2018 年《必须招标规定》对“必须招标的工程项目”进行大幅度调整，[5]减少了强制招标的建设工程范围，旨在减少行政干预，发挥市场主体的能动作用，通过合同法等法律机制来起到规范建筑市场的作用。 3.“合同实质性内容”的范围调整。 即从《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》[6]（以下简称《建设工程司法解释一理解与适用》）中的“工程价款、工程质量和工程期限”调整为《建设工程司法解释二》的“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等”。 但对于哪些内容属于建设工程施工合同中的“合同实质性内容”，我国法律并没有明确规定。《招标投标法》提出了“合同实质性内容”的提法，但没有将其具体化。《招标投标法实施条例》对“合同实质性内容”在一定意义上进行了明确。[7] 虽然《建设工程司法解释一理解与适用》借鉴了《招标投标法实施条例》第57条中的“合同实质性内容”的提法，但对“合同实质性内容”的范围作了一定程度的限定，即将“合同实质性内容”的范围基本是限定在工程价款、工程质量和工程期限等三个方面。[8] 而随着时代的前进和对建设工程施工合同审判经验的总结，特别是《八民会议纪要》第31 条“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容”的规定，2019 年《建设工程司法解释二》对“合同实质性内容”进行了丰富和完善，将“合同实质性内容”调整为“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等”。 作出这样明确的解释的直接目的是符合和维护《招标投标法》的目的、原则和原意，间接目的在于维护整个建筑市场的秩序和建设工程质量的安全和人民群众的生命财产安全。 4.关于“等”。 《建设工程司法解释二》第1 条采取了“罗列主义”的立法方法，对“实质性内容”进行了解释。“罗列主义就是立法法逐项列举所适用的情况，对不在律文所举情况以外人事项排除适用。”[9] 对于比较抽象的“实质性内容”进行了具体化的解读，由于建设工程领域涉及面广、涉及利益巨大，为了防止挂一漏万，造成立法疏漏，以适应社会发展和建设工程市场中新的法律关系的需要，在“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款”这四个概念后，又补充以“等”字以周延“实质性内容”这一抽象概念。可以从以下角度来理解这个“等”： 第一，从适用范围上来看，虽然从《招标投标法》第46 条中的“合同实质性内容”，“限缩”或者说具体为“工程范围、建设工期、工程质量和工程价款等”，事实上，也承认和允许除前四项内容以外的“其他内容”会构成合同的实质性内容。 第二，从评判标准上看，什么情况下“其他内容”会构成合同的实质性内容。《建设工程司法解释二》第1 条中采用“等”字，只是列举了常见的背离“合同实质性内容”的情形，并未排除其他可能的因素，凡是可能限制或者排除其他竞标人的条件都可能构成“合同实质性内容”，这需要法院根据论理解释，即“从立法的精神和立法的目的来判断立法者的意思”[10] 和案件实际具体情况来确定。有两种评判的标准：“其一，是否影响其他中标人中标；其二，是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响。”[11]至于什么是“足以影响”或者“较大地改变”双方权利义务关系，需要结合前4项内容和施工合同案件的具体情况作出判断。 第三，不能将“工程范围、建设工期、工程价款和工程质量”的“不一致”理解与适用“绝对化”，即不能只要是出现与中标合同“不一致”之处，哪怕工程设计微量调整、工程质量要求的设计变动，工程价款数额不大的调整（相对于整个合同总价款来说）等，就一律绝对地认为是背离合同实质性内容。由于建设工程项目涉及内容较广，周期较长，几乎每个建设工程都会签订补充协议，因此，合同法规定的当事人所享有的变更合同的权利应当同样受到保护。 第四，适用区分招投标阶段与具体施工阶段这两个不同阶段的合同内容的调整。由于施工阶段，并非招标投标阶段，实际上，已经不涉及影响其他中标人中标或排除其他中标人中标的情况，因此，在合同履行过程中发承双方达到的就设计变更、规划指标调整而形成的补充协议、会议纪要等，不应认定为背离合同的实质性内容的协议。 5.与合同法衔接问题。 《建设工程司法解释二》第1 条中的“实质性内容”需要与《合同法》第30 条中的“内容的实质性变更”进行区分。《合同法》第30 条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。” 合同的成立要求承诺生效，而承诺是受要约人同意要约的意思表示，即要求受要约人不得对要约作实质性变更，否则承诺不生效，合同即不成立。[12] 而《招标投标法》第46 条中规定的是当事人在原合同成立后，又另行订立的变更了合同实质性内容的其他协议，此类协议虽然无效，但不影响原合同的成立生效。且依据《合同法》第77条的规定，当事人协商一致，可以变更合同，因此，变更合同是合同当事人的自由，法律不应对此过多干涉。 “合同的订立和履行，属于合同当事人之间的民事权利义务关系，主要涉及当事人的利益，只要当事人的意思不与强制性规范、社会公共利益和社会公德相抵触，就承认合同的法律效力，国家及法律尽可能尊重合同当事人的意思，一般不干预。”[13] 虽然基于建设工程施工合同的特殊性以及招标投标活动的公平性，限制当事人对经过招标投标程序的建设工程施工合同的实质性内容进行变更，但应当限制“实质性内容”的范围。 6.与招标投标条例衔接问题。《招标投标法实施条例》第57 条第1 款规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。” 该条规定将合同的标的、价款、质量、履行期限等条款认定为合同实质性内容。而司法解释中的“实质性内容”与《招标投标法实施条例》所规定的“实质性内容”指向的内容并非一致。《建设工程司法解释一理解与适用》中指出：“两份合同不一致的地方必须是在工程价款、工程质量或者工程期限等三个合同实质性内容方面有所违背，而不是一般的合同内容变更或者其他条款的修改。”[14] 尽管一些地方法院出台的针对建设工程案件审判指导性文件对于“实质性内容”进行了明确，但稍有不同。如江苏高院《建设工程审理指南》（2010年）规定，“建设工程中事关当事人权利义务的核心条款是工程结算，而影响工程结算的主要涉及三个方面：工程质量、工程期限和计价方式”，从而确定“实质性内容”为“建设工期、施工质量、计价方式”。 广东高院《建设工程指导意见》规定：“‘实质性内容不一致’主要指的是工程计价标准、工程质量标准等主要条款内容差距较大。”浙江高院《建设工程解答》指出：“认定‘黑白合同’时所涉的‘实质性内容’，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。” 《建设工程司法解释二》第1条中规定的实质性内容，系基于诚实信用原则以及严格遵守《招标投标法》的要求，按照《招标投标法》和《合同法》规定的原则，确定了判断建设工程施工合同实质性内容的标准，对于司法实践中，法官审理建设工程施工合同案件时判断合同效力和确定结算依据具有重要意义。 二、关于工程范围 司法实践中对于“建设工期、工程质量、工程价款”属于“合同实质性内容”没有争议。《建设工程司法解释二》中对“合同实质性内容”的认定，相较于之前实践中的观点，增加了“工程范围”这一项。 “工程范围”除了指建筑的结构与面积，更是指是否包括土建、设备安装、装饰装修等，工程范围决定了承包人施工的边界，不同的工程范围对施工人的技术水平和管理水平的要求不同。招标文件中对工程范围的确定直接影响施工人是否投标、竞标人是否中标，故另行签订合同的工程范围与中标合同不一致，则违背了招标投标活动的初衷，损害了参与招投标程序的其他竞标人的利益，应予禁止。 参考文献： [1]参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第37页。 [2]卞耀武主编、安建副主编：《中华人民共和国招标投法释义》（上下），载http://www.dg.gov.cn，最后访问日期：2019年3月17日。 [3]国家发展和改革委员会法规司、国务院法制办财金司、监察部执法监察司编著：《中华人民共和国招标投标实施条例释义》，中国计划出版社2018年版，第144页。 [4]国务院办公厅《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》（国办发〔2018〕33号）规定：“⋯⋯（八）精简审批事项和条件。取消不符合上位法和不合规的审批事项。取消不合理、不必要的审批事项。对于保留的审批事项，要减少审批前置条件，公布审批事项清单。取消施工合同备案、建筑节能设计审查备案等事项。社会投资的房屋建筑工程，建设单位可以自主决定发包方式。”建设工程备案制已被取消，下同。 [5]2018年6月1日起施行的《必须招标规定》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第16号）第2条规定：“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括:(一)使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目;(二)使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。”第3条规定：“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括:(一)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目;(二)使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。”第5条规定：“本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标:(一)施工单项合同估算价在400万元人民币以上;(二)重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上;(三)勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。” [6]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版。 [7]《招标投标法实施条例》第57条第1款规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。” [8]参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第193页。 [9]参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第193页。 [10]周枏：《罗马法原论》，商务印书馆2016年版，第110页。 [11]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第47页。 [12]参见龚晓龙、梁开斌：《论承诺对要约的实质性变更》，载《当代法学》2002年第9期。 [13]胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年版，第10页。 [14]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第150页。 高频法条 《建设工程司法解释二》 第1 条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。 招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。 《建设工程司法解释一》 第21 条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 Alpha 类案规则库是中国法院类案检索与类判规则专项研究成果。 本专项研究系列由中国应用法学研究所组织，最高人民法院审判理论研究会及其下设的 18 个专业委员会共同参与，研究力量主要有最高人民法院法官和地方各级人民法院法官，国家法官学院和大专院校专家教授，国家部委与相关行业的专业人士。 专项研究团队借助大数据检索平台，形成同类案件大数据报告，为使用者提供同类案件裁判全景；从检索到的海量类案中，挑选可索引的、优秀的例案，为使用者提供法律适用参考，增加裁判信心，提高裁判公信；从例案中提炼出同类案件的裁判规则，分析裁判规则提要，提供给使用者参考。从浩如烟海的同类案件中便捷找到裁判思路清晰、裁判法理透彻的好判决，提炼、固化的裁判规则。

规则一 裁判规则提要：另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等，与中标合同不一致，属于背离合同实质性内容。 1.关于工程范围 招标文件中对工程范围的确定直接影响施工人是否投标、竞标人是否中标，故另行签订合同的工程范围与中标合同不一致，则违背了招标投标活动的初衷，损害了参与招投标程序的其他竞标人的利益，应予禁止。 2.关于合同实质性内容 两份合同不一致的地方必须是在工程价款、工程质量或者工程期限等三个合同实质性内容方面有所违背，而不是一般的合同内容变更或者其他条款的修改。 规则二 裁判规则提要：另行签订的变相降低工程价款的让利合同，属于背离中标合同实质性内容。 1.改变工程价款的清偿方式 改变工程价款的清偿方式是否属于变更工程价款，从而背离中标合同实质性内容而应被认定无效？这需要看改变清偿方式是否对中标合同中确定的工程价款产生实质变更。 对于采用市场价的以房抵款，从形式上来看，房屋价格与工程价款数额大致相等，但是对于承包人来说，其获得抵款的房屋后仍然需要转卖变现，需要再次付出税费、中介费等成本，其实际获得工程价款往往低于中标合同的约定。 因此，法院在审理此类案件时，需要结合具体案情，确定以房抵款协议的履行是否实质上变更了中标合同价款，如有，则违反了《招标投标法》第46条的规定，应属无效。 2.关于“中标合同”之外的“让利” 让利2%是施工方的义务，取得2%让利是发包方的权利。所谓双方认可的工程总价，不过是确定2%的具体让利数额的计算基础。至于双方对最后的工程总价始终未达到共识，并不是否定让利关系存在的理由。 3.关于“变相提高” 工程价款的增加，只在发包人与承包人的市场地位存在反向变化即承包人的市场地位因某种情形出现而大大优于发包人时可能出现。最高院民一庭认为，在此种情况下，如果发包人请求按照中标合同确定双方权利义务的，人民法院同样应当支持。 规则三 裁判规则提要：另行签订的合同的实质性内容与中标合同不一致的，按照中标合同确定权利义务。 1.要区分于合同变更 除专用合同条款另有约定外，合同履行过程中发生以下情形的，应按照本条约定进行变更：（1）增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作；（2）取消合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外；（3）改变合同中任何工作的质量标准或其他特性；（4）改变工程的基线、标高、位置和尺寸；（5）改变工程的时间安排或实施顺序。 2.要区分于建设工程施工合同分包 对于建设工程的分包有四点限制性要求：其一，应有合同约定或取得招标人同意；其二，分包单位应当具备相应的资格和履约能力；其三，分包的项目属于非主体、非关键性的建设项目；其四，分包只能一次，不能将承包的工程进行再分包。上述四项内容，如违反任何一项条件即构成违法分法。 3.关于“黑白合同” 《招标投标法》第46条规定“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，根据《合同法》第52条的规定，黑合同违反了《招投标法》第46条的规定应为无效。因存在多份合同，在当事人因履行合同产生争议时，需要确定应以哪一份合同作为确定当事人权利义务的依据。 规则四 裁判规则提要：不属于必须招标的建设工程进行招标的，另行签订的施工合同背离中标合同实质性内容的，应以中标合同作为工程价款结算依据。 1.关于是否以中标合同作为结算依据的问题 一种观点认为，对于非必须招标工程项目，发包人在选择招标后，与承包人签订中标合同，又另行签订背离中标合同实质性内容的合同，应当以中标合同作为工程价款的结算依据。 如江苏高院《建设工程意见》第11条规定，“法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程，经过招标投标的，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。” 2.关于招标投标 基于此，建设工程项目分为必须招标工程项目和非必须招标工程项目。对于“非必须招标工程项目”选择采取招标投标程序的，是否可以不按招标投标程序及相关的规定执行。特别是对于非必须招标工程项目，出现上述“黑白合同”的情况时，是否也以中标合同作为结算依据，长期以来存在一定的争议。当然答案是否定的。 规则五 裁判规则提要：中标合同实质性内容与招投标文件不一致的，以招投标文件作为结算依据。 关于招标投标文件的法律效力 事实上，由于《建设工程司法解释二》第10条中并没有明确规定“非结算工程款条款”以招投标文件作为根据的问题。“至于能否作为其他权利义务的根据，比如能否作为主张违约的根据、能否作为赔偿损失的根据、能否作为确定纠纷管辖的根据等问题，要结合当事人对于合同的约定以及合同文件解释的优先顺序来确定当事人之间的权利义务关系。 故对于招标投标文件与合同不一致时能否作为当事人全部权利义务关系依据的问题，应具体情况具体分析，不能一概而论。” 规则六 裁判规则提要：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，工程质量合格的，参照实际履行的合同结算工程价款。 1.结算工程价款前提条件的调整 而《建设工程司法解释二》第11条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。 其中，结算工程款的前提性条件为“建设工程质量合格”。即从“工程竣工验收合格”调整为“建设工程质量合格”。 2.关于折价补偿 基于此，在中标合同与另行签订的合同均无效的情况下，如需选定一份合同作为发包人向承包人折价补偿的依据，则应当以最符合当事人真实意思的合同为宜，即当事人实际履行的合同。 如河北高院《建设工程审理指南》第7条就对此问题作了规定，当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定为无效的，在结算工程价款时，应当参照当事人真实意思表示并实际履行的的合同约定结算工程价款。 3.适用中标合同的前提条件是中标合同有效 法律要求当事人按照招投标文件签订中标合同，并且在签订中标合同后不得再行签订其他背离中标合同实质性内容的协议，目的在于维护招投标市场秩序、保障建设工程的质量安全、维护所有投标人公平竞争的权利，无效的中标合同与背离该中标合同签订的其他协议，本质上都是相同的，即都破坏了招投标市场的秩序、侵害了其他竞标人的权益，无效的中标合同在适用上并没有任何优先性。 规则七 裁判规则提要：不属于必须招标的建设工程进行招标后，因客观情况出现难以预见的变化导致合同变更的，不属于背离中标合同实质性内容。 1.关于哪些情况属于“客观情况” 对于“客观情况“，最高人民法院民一庭认为，本司法解释规定的客观情况发生变化与当事人根据合同约定对工程进行变更的情况不同。客观情况是指当事人意志以外的与建设工程有关的客观事实，客观情况发生变化会导致当事人之间的等价关系发生一定的变化。 2.关于情势变更 情势变更原则的适用条件有：（1）应有情势变更的事实，也就是合同赖以存在的客观情况确实发生变化；（2）情势变更须为当事人所不能预见的；（3）情势变更必须不可归责于双方当事人，也就是由除不可抗力以外的其他意外事件所引起的；（4）情势变更的事实发生在合同成立之后，履行完毕之前；（5）情势变更后，如继续维持合同效力，则会对当事人显失公平。 3.关于合同变更 当事人在订立合同后，有时不可能涉及合同的所有问题都作出明确的规定；合同签订后，当事人在合同履行前或者履行过程中也会出现一些新的情况，需要对双方的权利义务关系重新进行调整和规定。因此，需要当事人对合同内容重新修改或者补充。如果双方当事人就变更事项达成了一致意见，变更后的内容就取代了原合同的内容，当事人就应当按照变更后的内容履行合同。 规则八 裁判规则提要：发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续签订的，建设工程施工合同无效。 1.关于建设用地使用权证 2019年施行的《建设工程司法解释二》第2条规定法院可以以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由认定建设工程施工合同无效。之所以未将建设用地规划许可证列出，是由于按照四证办理流程来说，建设单位取得建设用地规划许可证是申办建设工程规划许可证的前提条件，未取得建设用地规划许可证，就不会取得建设工程规划许可证，故该条只规定建设工程规划许可证。 2.关于效力性强制性规定的认定问题 《城乡规划法》第64条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设并进行处分。 3.关于无效合同的认定 故对于无效合同，事实裁判者亦无自由裁量的空间，即只要具备了强制性规定要件，就当然无效，自始无效，不能在法律和司法解释没有修改的情况下，认为当事人在“利用”或“借用”无效合同的规定就“擅自”将无效合同认定为有效，也不借“自由裁量权”之名将无效合同认定为有效合同。

建筑行业是我国重要的产业之一，据建筑工程技术专业调研报告研究，建筑业占GDP30%左右，从业人员过亿，是一个经济总量、业务规模庞大的行业。由于建设工程纠纷通常涉及的标的额较大、案情复杂、专业性较强，因此对建筑行业进行大数据挖掘，不仅有利于从宏观把握建设工程纠纷特点，从微观洞察建工纠纷裁判规则，还对建设工程法律纠纷风险防范工作有着重要意义。 为了及时掌握建设工程领域的司法裁判动态，更好的提供建设工程领域的法律服务，甘肃诚域律师事务所魏存仪律师团队，运用大数据分析，以Alpha案例库为数据来源，搜集整理了2017年度最高人民法院审理的781个建设工程纠纷案件，并对这些案件加以数据分析、归纳争议焦点、提炼裁判观点，凝聚成文，以期使从事建筑行业的人士能更好的把握最高人民法院审理建设工程纠纷案件的脉络，便于预防风险，减少争端。 【检索条件】 1、案例来源：Alpha案例库 2、检索日期：2018年1月14日 3、年份：2017年度 4、限定法院：最高人民法院 5、案由：建设工程合同纠纷 6、案件数量：781份 最高院建设工程纠纷大数据统计 根据Alpha案例库统计显示，2017年度最高人民法院审结的合同纠纷类案件为3222件，其中，案件涉及“建设工程”的有781件（截止时间为2017年12月31日），具有如下特点： 一、案件数量分析 近五年最高院审理建设工程案数量占合同纠纷案件对比： 根据Alpha案例库提供的数据显示，2017年度，最高人民法院审理合同纠纷类案件约3222宗，其中建设工程案件为781宗，占2017年度最高人民法院审理合同纠纷案件总量的24%。2016年该比例为21.7%，说明建设工程纠纷案件在最高人民法院的审理数量保持平稳状态。 二、案由分布分析 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同等，其中，施工合同占比为91.0%。 2014-2017年度，均主要以建设工程施工合同为主，且呈现逐年上升趋势。主要原因可能是参与建筑活动的主体不规范、建设工程项目管理混乱、当事人法律意识淡薄、缺乏有效的诚信机制导致人为纠纷，建议严格依法审理合同纠纷、加大工程建设宣传和培训力度、建立社会信用体系及信用公示制度。 从上图可以明显的看出，建设工程施工合同纠纷案件占了绝对的多数，其他案件很少甚至没有。 三、审判程序分析 2017年度最高人民法院审理结案的建设工程类案件781件，其中，二审案件139件，再审案件632件，执行1件。再审案件占2017年最高人民法院审结案件的80.82%，二审案件仅占17.77%，说明最高人民法院审结的建设工程合同标的额较大、案件复杂、各方争议较大、通常审限时间长、以再审为主。 四、裁判结果分析 1.总体裁判结果：以裁定驳回为主要结案方式 2017年度最高人民法院审理结案的781件建设工程类案件中，裁判“驳回”的有672件，“提审”的有27件，“发回重审”的有19件，“指令重新审理”的有23起，“准许”当事人撤回上诉或再审申请的有18件，以二审程序“改判”的有14起，因当事人和解且未保留再审权利而裁定“终结审查”的有4件，因当事人对再审判决申请再审的“终结审查”2件，因当事人未足额缴纳诉讼费按“自动撤回上诉”处理的有1件，其他裁决如笔误更正等。 其中，驳回申诉、再审申请或驳回上诉的仍为绝大多数，占87%。说明二审和再审裁判结果维持的几率较改判大，但建设工程合同纠纷案件法律关系复杂、案件审理难度较大等原因导致二审、再审改判的几率较其他民事案件几率高。 2.二审案件裁判结果：维持一审结果为主 最高院受理的二审案件有139件，其中“驳回上诉”的有93件，占68.4%，改判的有14件，仅占10.3%，且均为部分改判，准许自愿撤诉的18件，因未缴诉讼费按自动撤回上诉处理的1件。因此，一审的重要性毋庸置疑。 需要说明的是，本次研究的样本均为判决，上述14个改判案件中，9件涉及土建、安装类工程款支付；有3件涉及违法转、分包与施工合同效力认定；其中，（2017）最高法民终201号案件改判增加了承担连带责任的主体；1个案件（2017最高法民终730号）系针对工程款优先受偿权做出改判，且系将一审未支持优先权，改判为支持优先权；1件（2017最高法民终252号）系对违约金、停工窝工损失做出改判，且为支持裁判。 上述14个改判案件中，有9件涉及工程款（维修款）具体金额的调整，其中7件为增加施工方应得的工程款数额；2件为减少工程款数额，或一审判决均认定建设单位超付工程款，而二审判决施工方返还比一审判决金额更高的工程款。 3.再审案件裁判结果 最高院受理的再审案件有632件，其中“驳回再审申请”520件，占82.3%，“撤回再审申请”的有 27件，占4%，“终结再审申请”的有8件，仅占1.2%。 五、高频法条分析 争议焦点分析 最高院2017年涉及建设工程合同纠纷的裁判文书总共781份，其中判决84份，我们对84份判决进行了仔细研读，统计出前十大争议焦点，它们分别为：工程款的支付、合同效力的认定、工程款利息的起算、对鉴定意见的异议、优先受偿权、工程质量、质保金返还、工期延误损失、发包人的连带责任、诉讼时效等。 其中工程款及其利息的支付这一争议焦点约占50%左右，远远超过其它争议焦点，说明建设工程合同纠纷争议焦点主要集中在工程款的计算及其利息的计算上，其次为合同的效力、优先受偿权、鉴定等。以下是对上述争议焦点的具体分析： 一、请求支付工程款 建设工程最主要的纠纷为工程款的支付，主要包括未支付工程款、未按照约定支付工程进度款、以及工程款的结算依据有争议等。 在涉及工程款的51份判决中，最高院对承包方主张支付工程款的支持率为73%，理由主要有：发包方以承包方未交付发票为由不支付工程款的请求不成立，应予支付工程款；工程质量有问题经过维修后合格，发包方仍以工程质量为由不支付工程款理由不成立，应予支付工程款等。 不支持率27%，主要原因：工程质量确有问题，修复后仍达不到标准；工程量增加缺少签证、索赔等证据原因，未能证明增加的工程款。 建议：首先缔约双方在建设工程合同中对工程款的计算方式及支付时间节点应当明确；其次，发生质量问题时，承包方应当积极进行维修，并及时请发包方进行质量验收；第三，对由于发包方设计变更等因素导致工程量增加的，要及时取得工程变理签证，再当月上报工程进度，同时作好证据保存；第四、承包方一定要保证工程质量合格，否则即使完成工程，也不能获得工程款；第五、发包方为防止承包方不及时出具发票，可在合同中约定承包方不提供发票应当承担相应的违约责任。 二、合同效力 在检索的84份判决中，涉及合同效力的有19件，其中有效的5件，无效的14件。其中，因缺少规划许可证、施工许可证不影响合同的效力。合同无效，但缔约双方应当按照导致合同无效的缔约过错按比例承担民事责任。 因公开招标而未招标，事先串通等违反《招投标法》强制性规定等原因导致合同无效的，发包方承担主要责任，施工方仅承担与过错相应的责任；对于因施工方的资质导致合同无效的，由承包方承担主要责任，如果发包方知道或者应当知道承包方方无资质的也要承担责任。对于停窝工损失、工期延误损失等根据双方过错按比例承担责任，对于扩大的损失由责任方承担。合同无效虽不影响清理结算条款的效力，当事人可以按照合同约定主张工程款，但要遵守合同当事人不得获取高于合同约定利益原则。 建议：首先发包方要严格遵守《招投标法》的规定，应当招标的项目一定要公开招标，招标过程中防止标围标等情形；其次在签订合同之前要先查证施工方的资质，确保施工方具有相应的资质；第三在合同中明确约定禁止违法分包转包，明确承包方非法分包转包的情况下，发包方有权解除合同，因非法分包转包造成的其他法律后果由承包人承担。 三、工程款利息 建设工程款由于基数比较大，逾期支付将会产生大额利息，因此工程款利息的起算成为各方主张的关注点，司法解释已对工程款利息的起算作了明确的规定，工程已交付的为交付之日；未交付的为提交竣工结算文件之日；既未竣工也未结算的为起诉之日。最高院受理的16件案件中，关于此争议焦点支持率为81%，不支持率为19%，不支持原因：第一、承包人主张按照合同约定的应付款之日计算利息，但承包方未按工期竣工，或者建筑工程有质量瑕疵，合同约定的应付工程款日期不能作为利息的起算点；第二、合同约定的利息高于月息2%，发包方主张约定的利息过高，请求应予调整的主张，在没有事实和法律依据时不能成立。 建议：首先当事人应在合同中明确约定应付工程款日期或者付款条件，及逾期付款后工程款利息的计算方法；其次在未按照合同约定完成竣工交付工程的，主张工程款的一方则要提前做好工程结算，提交竣工结算报告；第三，对未竣工验收的工程，发包方不要轻易使用，否则会被视同拨质量合格，应当支付工程款，并开始计算利息。 四、对鉴定意见有异议 建设工程领域涉及的鉴定主要有：工程造价鉴定、工程质量鉴定等。一方对鉴定意见申请重新鉴定，最高院的支持率仅为8%，支持的原因，一方单独申请鉴定，另一方对鉴定意见（鉴定遗漏了部分工程量、鉴定程序不合法等）有异议，法院可以委托重新鉴定。 最高院的反对率为92%，反对原因，当事人申请人民法院委托鉴定部门作出的鉴定意见，当事人没有足以反驳的相反证据和理由证明：鉴定基础资料（如，混泥土工程量漏算、钢材工程量漏算、单价计算错误等）有误；鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的（如，没有鉴定机构及鉴定人的签名）；鉴定程序严重违法的；鉴定意见缺乏事实和法律依据等。对有缺陷的鉴定结论，通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法进行了解决，不予重新鉴定。 建议：一方单独委托鉴定时要慎重，如果另一方对鉴定意见有异议，法院很可能会委托重新鉴定。对于法院委托的鉴定意见，在鉴定过程中，要利用工程技术人员和专业法律人员与鉴定机构进行充分沟通，保证鉴定过程中全部的工程量及施工过程都能为鉴定人员所知悉，确保鉴定结论的客观公正，鉴定结论一旦形成，除非有充分的证据，否则法院不会同意申请重新鉴定。 五、优先受偿权 优先受偿权的规定是为了维护承包人生存利益以及鼓励建筑，创造社会财富，同时也是为了督促承包人及时行使权力，避免法律关系长期处于不确定的状态，法律规定了优先权的期限为6个月，自竣工或者合同约定竣工之日起起算。 检索的最高院案例中涉及优先受偿权的有10件 ，法院的支持率为70%，支持理由：最高院认为对于由于发包方原因导致工程未按照合同约定时间竣工或者未竣工，承包人六个月的起诉期限应该从发包方违约，承包方主张解除合同之日起起算，起诉期限尚未过期。 反对率为30%，反对理由：承包方过了6个月的起诉期限，或者由于承包方的原因导致工程未竣工，承包方主张优先受偿权，最高院认为对于承包方原因导致工程未竣工的仍按照合同约定的竣工日期计算，已过诉讼时效。 建议：首先当事人在合同中对竣工日期要有明确约定，对于由于发包方原因导致工程未竣工的，根据最高院《2011年民事审判工作会议纪要》承包人要及时主张申请解除合同，六个月的期限从解除合同之日起计算。对于承包方的原因导致工程未按时竣工或者未竣工的，仍以合同约定的竣工日期计算六个月的期限。其次，承包方在主张工程款时，一定要单独提出行使优先受偿权的诉讼请求，实践中大部分案件没有提出行使优先受偿权。 六、工程质量问题 工程款质量问题是常见的争议焦点，一般由发包方主张，对于发包方主张工程质量不合格，其中最高院的支持率为40%，支持的原因有：发包方举证证明施工方工程质量不符合合同约定的要求，或经过鉴定质量不合格，经过修复后仍然不能达到标准等。 反对率为60%，主要原因有：工程存在质量问题，但是经过修复后符合规定的质量要求；工程未竣工但是发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定主张权利，视为发包方认可工程质量；承包方提出抗辩主张，是发包方的设计缺陷、提供的建筑物材料、构筑物不符合质量规定等原因导致。 建议：工程未竣工验收合格之前，发包方要慎重使用，如果擅自使用后发现使用部分工程质量问题的，视为认可工程质量；建议在未竣工使用之前发包方和承包方事先约定，如果发现质量问题，仍由承包方承担责任，或者等到竣工验收合格后使用。 七、质保金应否返还 质保金分为两种类型：一是《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定的缺陷责任期；二是《建设工程质量管理条例》第四十条规定的最低保修期限。 最高院对质保金返还的支持率为67%，支持理由有：在施工合同约定的质保金性质与返还期限不明时，视为缺陷责任期的质保金，返还期限不得超过两年；质保金的返还期限并不必然等于质量保修期或缺陷责任期，质保金的返还期限与质量保修期不一致时，以合同约定的质保金返还期限为准。 反对率为33%，反对的主要原因：建设工程合同无效，但是发包人仍有权参照合同约定预留质保金；建设工程虽未经竣工验收发包人擅自使用，但是有证据证明地基基础或者主体结构工程质量不合格的，发包人可以做出抗辩。 建议：当事人应在建设工程合同中对质保金的返还期限和条件做出明确的规定。约定质保金返还条款在合同无效情况下也可参照适用。对质保金的使用范围应当进行明确的约定。明确在符合返还期限及条件仍未支付的，应当支付违约金或者支付利息。 八、工期延误损失赔偿 确定工期，应当明确开工日期和竣工日期。开工日期以实际开日期为准（施工许可证可作为证据），不能证明实际开工日期的以合同约定的时间作为依据；竣工日期：验收合格的，竣工验收合格之日为竣工日期；工程未竣工发包方拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；发包方擅自使用的，以工程转移占有之日为竣工日期。 发包人要求承包人承担工期延误造成逾期损失，最高人民法院的支持率为60%，支持的理由：承包人的原因造成工期延误，如工程质量存在一定问题，施工过程中出现了一些事故未按照约定时间竣工，延误工期。 反对率为40%，反对理由发包人未按照约定履行相应的协助义务（比如证件不完备，延误开工日期）、变更设计、工程质量鉴定、自然灾害等原因，导致工程未按照工期完成，承包方不承担责任，承包方还可以反诉由发包方承担因此造成的停窝工损失、机械设备调迁、材料合构建积压等损失和实际费用（自然灾害原因除外）。 建议：作为施工方对于发包方变更设计等增加工程量的要及时签证索赔，同时要求增加施工期限；对因发包方造成的工程延期，要及时通过发包方或者监理方进行确认；平时要注意证明实际开工日期（如，施工许可证，开工记录等材料的收集），竣工日期（如，提交竣工验收报告的时间，发包人擅自使用等情况的材料）；在合同中明确工期延误后损失包括的范围和计算方式。 九、发包人应否承担连带责任 《建设工程纠纷司法解释》第二十六条规定的发包人应在欠付工程款的范围内承担责任，这条规定突破了合同的相对性，制度设计是为了维护实际施工人的利益。但是实际施工人要举证证明发包人未支付工程款有很大难度，一般情况下发包方直接将工程款支付给了施工单位，施工单位在将工资支付给实际施工人。 从最高院的判决结果来看，实际施工人向发包人主张工程款支持率只有25%，支持原因：实际施工人有证据证明发包方未按照约定向承包方支付工程款。 反对率75%，反对的原因：发包方以施工方工程质量不符合规定等理由抗辩、发包方已向施工方支付了工程款、实际施工人证据不足未能证明发包人未支付工程款等。 建议：首先发包人要监督承包方对实际施工人及进支付工程款；其次要合法分包，明确因发包人不支付工程款导致不能给实际施工支付工程款的违约责任由发包人承担；第三实际施工举证证明发包人是否支付了工程款有困难时，可以通过劳动监察大队等政府机构，也可向法院申请调取证据等方式，解决举证难等问题。 十、诉讼时效 诉讼时效是督促当事人及时履行权利而制定，《民法典》生效之前的规定为自知道或者应当知道自己的权利受到侵害之日起两年，《民法典》实施后从2017年10月1日起，诉讼时效为3年。当事人一方主张诉讼时效抗辩，最高院的支持率为25%，支持的理由：对方当事人在知道或者应当知道诉权之日起未及时主张权利，例如承包方未在合同约定的期限内主张剩余工程款，或者发包方未及时主张工程逾期违约金。 反对率为75%，反对的主要理由：突发自然灾害导致停工，鉴定、当事人一方主张权利、或者向法院起诉或者申请仲裁等原因导致诉讼时效的中断等事由，诉讼时效未过期。 建议：当事人应当及时履行权利，不能超过3年，对于施工方向发包方催要工程款、主张停工损失等要尽量以书面形式主张及工程量变更等要及时索赔；发包人主张工程质量不合格要求施工方修复、主张逾期竣工等也要求采用书面形式，作为主张权利的依据。法律保护当事人的合法权利，但是不保护在权利上睡觉的人。 建设工程合同纠纷常见问题主要裁判观点 一、合同效力问题 【裁判规则】必须招标的项目未经招投标直接签订施工合同的，应当认定施工合同无效。 【案件索引】中国建筑第六工程局有限公司、哈尔滨凯盛源置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷案二审（（2017）最高民终730号） 【法院观点】最高院认为，案涉工程系大型商品住宅小区，涉及社会公共利益及公众安全，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招投标的范畴，双方当事人签订的《施工协议书》因未经招投标程序，应属无效合同。而双方当事人签订的《建设工程施工合同》因先施工后招标的行为，明显属于先定后招、明招暗定，也属无效合同。 因此，一审法院认定双方当事人之间一系列施工合同因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条及《中华人民共和国招标投标法》等法律、司法解释的效力性、强制性规定而无效，认定正确。双方当事人也均认可案涉施工合同无效，本院对此予以确认。中建六公司作为大型专业施工企业，凯盛源公司作为专业房地产开发企业，对上述行为违反法律、行政法规的禁止性规定应为明知，对案涉合同无效均在存缔约过错。 二、工程价款问题 【裁判规则一】合同约定垫资，施工方以不付工程款为理由拒绝施工不能成立。 【案件索引】元成龙与延边航北房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审（（2017）最高法民再229号） 【法院观点】施工方对其撤场时有剩余工程未完工的事实并无异议，故即使按照其主张的最迟交工日期2013年1月25日计算，其未按时交工的事实也属实。 根据双方《建设工程施工合同》第11条的约定，涉案工程为垫全资工程，无工程预付款，工程竣工并验收合格后进行工程结算再支付工程款。双方的会议纪要并不能证明双方对合同约定的工程款支付时间进行了变更。施工方因发包方未支付工程款为由拒绝施工剩余工程的理由不能成立。一审法院认定施工方未能按约交工并无不当。 【裁判规则二】合同无效，也可按签订合同时政府出台的指导价计算工程款，约定作为结算依据的政府文件失效的，仍然可以作为结算依据。 【案件索引】远海建工有限公司、新疆厚德置业有限公司哈密分公司建设工程施工合同纠纷二审（（2016）最高法民终736号） 【法院观点】关于合同无效时应按合同约定还是签订合同时政府发布的工程计价各项规则计费的问题。 首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该规定的出台是为了平衡双方当事人之间的利益，保证工程质量，而把无效合同作为有效处理的一种形式。如果合同无效后可由承包人选择高于合同约定的工程款结算方式，获得比合同有效更大的利益，这与无效合同的处理原则及制定该司法解释的初衷是相悖的。 三、利息问题 【裁判规则一】施工合同未约定利息标准的，按照同期同类贷款利率确定利息标准。 【案件索引】宁夏台建房地产开发有限公司、浙江宏成建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案二审（（2017）最高法民终102号） 【法院观点】关于实际施工人主张由发包方按年利率20%支付所欠工程款的利息问题。由于本案当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程款利息计付标准“没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，原审对欠付工程款的利息按银行同期贷款利率计算并无不当，故本院对承包方关于欠付工程款利息的请求超出中国人民银行发布的同期同类贷款利率部分的，不予支持。 【裁判规则二】因发包人原因导致承包人停工，工程未经验收和结算，利息应从停工时起算。 【案件索引】中铁二十四局集团有限公司、新疆甘泉堡神信物流有限责任公司建设工程施工合同纠纷案（（2016）最高法民终813号） 【法院观点】依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，承包方虽未能施工至竣工阶段，但实际完成部分已移交发包方，发包方在承包方退场后已开始继续建设，视为验收合格，可参照双方协议书约定确定工程价款。对承包方实际施工部分，经原审法院依法委托鉴定机构进行造价鉴定，并对相关费用据实扣减，发包方应付工程款原判予以支持并无不当。 关于工程款利息。依照《解释》第十八条之规定，“利息从应付工程价款之日计付”。本案工程并未实际施工至竣工阶段，双方亦未结算，上述工程款应自2014年6月29日停工次日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。 【裁判规则三】工程款利息的起算点按照如下顺序确定：当事人约定的付款之日、工程实际交付之日、提交竣工结算文件之日、当事人起诉之日。 【案件索引】重庆大佛建筑工程有限公司、云南中炬置地集团有限公司建设工程施工合同纠纷案（（2017）最高法民终字282号） 【法院观点】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十八条对工程款利息的起算作出了明确规定。本案中，对于工程款进度款利息，重庆大佛已放弃相应的上诉请求。 对工程结算款利息，根据已查明的事实，重庆大佛退场时，案涉工程尚未完工，无法办理竣工验收结算，从案涉工程实际交付之日起计算欠付工程款利息，符合公平原则。重庆大佛于2013年5月6日退场，该日期应视为建设工程实际交付之日。重庆大佛主张自2013年5月7日起计算欠付工程款利息，系对自身权利处分，不违反法律规定，本院予以准许。一审判决自重庆大佛一审起诉之日起计算欠付工程款利息，存在错误，本院予以纠正。对利息计付标准，因重庆大佛未提出异议，仍按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 四、工程质量问题 【裁判规则】工程未完工或未经竣工验收，但发包人擅自使用的，视为发包人认可工程质量。 【案件索引】庆阳银陇房地产开发有限公司、浙江中仑建设有限公司建设工程施工合同纠纷案（（2017）最高法民终470号） 【法院观点】根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”二审庭审中，银陇公司自认中仑公司承建的12栋商住楼中房产大多已经出售或预交了定金，部分住户已经入住。银陇公司在涉案工程未竣工验收的情况下出售房屋并有住户入住，应视为擅自使用，其亦未就质量问题在本案提出反诉，故一审判决未支持银陇公司在本案以工程质量问题的抗辩，并无不当。 五、优先受偿权问题 【裁判规则一】符合条件的实际施工人可主张建设工程价款优先受偿权；工程是否竣工，不影响建设工程价款优先受偿权的成立。 【案件索引】贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司、松原市金滩源房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷（（2017）最高法民终225号） 【法院观点】贵州一建虽未能完成整体工程施工，但案涉工程已经竣工验收，已经具备工程款结算条件，故金滩源公司主张尚不具备给付工程款条件，不存在工程款优先受偿的前提条件，理由不能成立。贵州一建吉林分公司虽曾向九台商业银行出具《放弃优先受让权承诺书》，承诺在金滩源公司结清该行贷款8000万元前，放弃工程优先受让权，但金滩源公司在原审中自认上述贷款已经清偿，贵州一建放弃工程受让权或者放弃工程价款优先受偿权的前提条件已经不存在，本案没有证据证明原审判令贵州一建对其承建的工程享有优先受偿权可能损害九台商业银行的合法权益，金滩源公司主张贵州一建不享有优先受偿权，缺乏事实和法律依据。 金滩源公司上诉还主张，由于贵州一建中途退场，案涉工程由其他施工队继续施工完成，原审判令贵州一建享有优先受偿权会损害其他施工人权益。根据本案查明的事实，贵州一建已经完成合同约定的大部分工程内容，原审判令贵州一建对其承建的工程享有工程价款优先受偿权，并无不当，金滩源公司的此项主张不能成立。 【裁判规则二】因发包人违约给承包人造成的损失不属于建设工程价款优先受偿的范围。 【案件索引】大连渤海建筑工程总公司与大连金世纪房屋开发有限公司、大连宝玉房地产开发有限公司、大连宝玉集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审（（2017）最高法民一终字第39号） 【法院观点】《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释（2002）16号）第三条规定：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条以及上述司法解释第三条的规定，享有优先受偿权的建设工程价款的范围不包括停工损失。 六、损失赔偿问题 【裁判规则一】：发包人未按合同约定支付工程款或者对因发包人原因导致的停窝工损失，无论施工合同是否有效，承包人都可以请求赔偿。 【案件索引】宁夏华城实业开发有限公司、中国三冶集团有限公司建设工程施工合同纠纷案（（2017）最高法民终383号） 【法院观点】2015年9月26日主体工程封顶后，因华城公司未按约定支付工程进度款，2016年3月涉案工程一直停工。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”的规定，华城公司应按照法律规定赔偿给三冶公司造成的停工损失。

工期顺延，是指由于各种主客观因素，导致工程无法正常进行时，施工期限相应延长的情况。在建设工程合同纠纷中，工期顺延问题涉及承包方是否违约、是否需要赔偿等核心问题。在类案同判已经形成趋势的背景之下，研究相关的类案同判规则显得十分重要。 今日为大家分享 Alpha 类案同判库（即最高人民法院中国应用法学研究所与 Alpha 共同合作的首批研究成果——《中国法院类案检索与裁判规则》）中与工期顺延相关的规则以及非常具有代表性的例案。 本文主要介绍工期顺延问题的两大规则，并各引用两个案例进行说明和解析。文章内容结构如下图所示。 工期顺延规则一 发包人在约定期限后同意工期顺延或承包人提出合理抗辩的，工期应相应顺延。 一、裁判规则提要 本条裁判规则是明确承包人在没有申请签证工期顺延时如何保障承包人的工期顺延的问题。如发承双方在建设工程施工合同中明确约定了“逾期索赔失权”的条款，如承包人没有在合同约定的期限内申请顺延工期并索赔的，则视为放弃索赔权利或者视为工期不顺延，应当按照当事人的约定处理。但如果承包人能够提出合理抗辩，或发包人在约定期限后同意工期顺延的，法院应当认定工期顺延。 二、可供参考例案 例案 1：福建龙辉建设工程有限公司与东莞市虎门港通用仓储有限公司、招商银行股份有限公司东莞分行建设工程施工合同纠纷案 【基本案情】 2012 年，通用公司与龙辉公司签订施工合同，约定通用公司将某工程发包给龙辉公司施工，合同工期为 240 日历天，具体以开工令为准。该合同对案涉工程的不可抗力、工期与工期变更、工程变更、误期赔偿等事项均作出了明确约定。 同日，龙辉公司提交单位工程开工申请报告，该工程监理机构东莞市粤建公司以及发包人通用公司批复同意开工。该报告载明计划竣工日期为 2013 年 3 月 10 日。 2013 年 3 月 29 日，东莞市住房和城乡建设局颁发建筑工程施工许可证，载明案涉工程合同开工日期为 2012 年 6 月 21 日，合同竣工日期为 2013 年 6 月 30 日。 2013 年 11 月 5 日，龙辉公司就高支模及支撑系统增加工程了相关事宜出具工程联系函，要求确认高支模系统方案变更、部分项目工程量偏差及部分项目现场签证增加工程价款，监理工程师出具意见：“请业主审核。”该函未见通用公司签收及盖章。 2014 年 6 月 5 日，通用公司、龙辉公司会同案涉工程监理方粤建公司等机构对案涉工程进行竣工验收，一致同意该工程竣工验收并交付通用公司使用。 2014 年 6 月 13 日和 6 月 15 日，通用公司、龙辉公司会同东莞市虎门港集团有限公司等机构就案涉工程召开协调会议，就历史遗留问题的处理、后续工程施工的安排等问题达成共识，主要约定如下： 关于工程拖延工期的问题，按照合同相关条款规定执行。2014 年 6 月 16 日，龙辉公司向通用公司提交了工程结算书，不含原合同价以及联系函，设计变更增加工程总造价为 11，333，621.93 元。 2014 年 6 月 18 日，龙辉公司出具工程联系单，载明根据 2014 年 6 月 15 日会议纪要精神，通用公司同意补偿施工方由于赶工所产生的实际赶工费用，并列明赶工措施费的计算方式。此外，该联系单还载明，主体工程原计划历时 111 天，实际桩基检测延误 40 天，台风、雨天影响 19 天，实际完成 2013 年 2 月 4 日比计划迟 31 天，总赶工 28 天，赶工率 28/111 = 25.23%。发包方通用公司、监理方粤建公司均签章确认“情况属实”。同日，龙辉公司向通用公司提交工程赶工措施费结算书，显示结算总价为 15，680，363.93 元。 2014 年 7 月初，案涉工程全线停工。2014 年 7 月 28 日，龙辉公司致函通用公司，要求通用公司及时办理工程项目竣工结算及赶工措施费的确认手续等事宜。2014 年 8 月 4 日，通用公司复函龙辉公司，主张龙辉公司提交的结算资料部分内容存在不符合合同及现行法律法规规定的相关要求，要求龙辉公司重新提交符合合同及法律法规规定的结算资料。 【案件争点】 工期是否延误，是否应当顺延。 【裁判要旨】 依据合同约定，案涉工程合同工期为 240 日历天，具体以开工令为准，案涉工程工期本应为自 2012 年 7 月 13 日至2013 年 3 月 10 日。依据合同第36 条的约定，龙辉公司所主张的各项工期顺延事由，应当由龙辉公司提出，经监理工程师核实后由合同双方当事人协商确定。 龙辉公司应在合同约定的期限内向监理工程师发出工期顺延意向书，并在工期顺延事件终结后的 14 日内向监理工程师提交最终工期顺延报告和详细资料，如果龙辉公司未能依约提交，则视为上述事件不影响施工进度或龙辉公司放弃顺延工期的权利。 本案中，除工程联系单外，龙辉公司未能提交相应证据证明其已经依约向监理工程师提出工期顺延意向书，并征得双方同意扣减工期，因此，除工程联系单外，龙辉公司扣减工期的主张均不能成立。 此外，关于工程联系单。虽然龙辉公司出具该工程联系单的目的，是为了计算赶工措施费，但上述函件上载明了应予顺延的工期，且经监理方、发包方共同确认，符合合同约定，应予扣减。根据联系单，工期顺延日期包括桩基检测延误 40 天，台风、雨天 19 天，总计 59 天。因此，原审法院认定案涉工程实际工期应自 2012 年 7 月 13 日至2013 年 5 月 8 日。 因龙辉公司未能在约定工期内完成施工，原审法院根据合同约定，判决龙辉公司应按每日历天 5000 元的标准支付误期赔偿费，总计 546 天，故而判决龙辉公司向通用公司支付误期赔偿费 2，730，000 元，符合合同约定及法律规定。 例案2：中建安装工程有限公司与广州南沙福达石化储运有限公司建设工程施工合同纠纷案 【基本案情】 案涉工程设计单位为深圳天阳工程设计有限公司，监理单位为广东达安工程项目管理有限公司，中建公司具有案涉工程的施工资质。 1.关于案涉工程的招投标情况。案涉工程由福达公司作为招标人自行招标，中建公司分别于 2011 年 1 月 27 日、2011 年 3 月 20 日两次进行投标并进行报价。 2.关于案涉工程的合同签订情况。双方就案涉工程于 2011 年 3 月 18 日订立建设工程施工合同。合同工期总日历天数：300 天。拟从 2011 年 3 月 28 日开始施工，至2012 年 1 月 18 日竣工完成。 3.关于案涉工程的开工、工期、竣工等情况。案涉工程于 2011 年 9 月 16 日取得建筑工程施工许可证，中建公司于 2011 年 10 月 15 日出具单位工程开工申请报告，注明申请开工日期 2011 年 10 月 16 日，计划竣工日期 2012 年 8 月 10 日；福达公司盖章及监理公司盖章确认同意开工。实际开工日期为 2011 年 10 月 16 日，于 2013 年 6 月 28 日验收合格并全面交工。在交工当天，双方签订房屋建筑工程质量保修书。案涉工程于 2014 年 3 月 20 日办理了竣工备案。中建公司称其于 2013 年 1 月 10 日将案涉工程移交并由福达公司使用，福达公司仅确认于该日进行试生产。 【案件争点】 发包人尚未完成全部施工图纸的制作交付。未能正确完成本合同约定的全部义务，工期是否应当相应顺延。 【裁判要旨】 关于逾期竣工的责任承担。案涉合同约定工期为 300 个日历天，案涉工程于 2011 年 10 月 16 日实际开工，计划竣工日期为 2012 年 8 月 10 日，全部工程包括合同外增加工程量于 2013 年 6 月 28 日验收合格并全面交工，期间合计 622 天。 根据案涉合同约定，福达公司应当在开工前 30 天向中建公司提供标准与规范、图纸、技术要求等有关资料，而直至计划竣工日期截止时间届满，福达公司尚未完成全部施工图纸的制作交付。福达公司未能正确完成本合同约定的全部义务，导致拖延了工期和（或）增加了费用，其增加的费用由福达公司承担，工期相应顺延。 同时，案涉工程存在一定比例的增加工程量并未确定工期。福达公司抗辩中建公司未按案涉合同约定向监理工程师申请顺延工期，按照案涉合同约定视为不影响施工进度或放弃索赔工期的权利，故福达公司主张中建公司承担延期竣工的租金损失，依据不足，原审法院不予支持。 同判规则详解 一、关于索赔逾期失权制度 索赔失权制度的理论依据是民法中的诚信原则，“权利人在相当期间内不行使权利，依特别情事足以使义务人正当信任债权人不欲使其履行义务时，依诚信原则不得再为主张”。承包人不在约定的期间内行使索赔权利，使发包人确信承包人放弃索赔而安排其相应行为，承包人即丧失索赔权，否则有违诚信原则，造成合同当事人之间利益失衡。《建设工程施工合同（示范文本）》规定了承包人索赔逾期失权制度，即承包人未在知道或应当知道索赔事件发生后 28 天内，向监理人递交索赔意向通知书并说明发生索赔事件的事由的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。 需要注意的是，《建设工程司法解释二》第6 条中提及的“当事人约定”，是否包括施工合同的通用条款，还是仅指施工合同的专用条款部分。如《建设工程施工合同（示范文本）》规定了承包人逾期索赔失权制度，如果“当事人约定”包括通用条款，那么只要当事人选择采用该示范文本，则必然存在逾期索赔失权的约定。 那么，“当事人约定”是否包括通用条款。该施工合同示范文本并非强制适用，当事人对是否采用该示范文本订立施工合同有选择的自由，且对通用条款亦有删除或留用的自由，承发包双方订立的施工合同，无论是通用条款，还是专用条款，都对双方具有约束力。 二、工期顺延遵从合同约定 工期顺延具有专业性、复杂性、动态性，从国际惯例到施工合同示范文本以及工程实践都要求承包人在一定期限内申请工期顺延并索赔，如果承包人未在约定时间申请顺延工期并索赔，则视为其放弃权利或者视为工期不顺延。 该约定有利于督促承包人及时主张工期顺延，以避免事后难以对工期顺延的事实进行认定。浙江高院《建设工程解答》第6 条规定：“发包人仅以承包人未在规定的时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，该主张不能成立。 但合同明确约定不在规定的时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，应遵从合同的约定。”河北高院《建设工程审理指南》第47 条规定：“工期延误的责任应该由造成工期延误的过错一方承担，发包人仅以承包人未在合同约定的期限内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，人民法院不予支持。”广东高院《建设工程解答》第20 条规定：“发包人仅以承包人未在合同约定的期限内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，不予支持，但合同明确约定承包人未依约提出顺延工期申请视为放弃权利的，按照约定处理。” 《建设工程司法解释二》第6 条第2 款认可了上述观点，规定“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理”，同时该条款还规定了两个除外因素，即“发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外”。 三、关于除外因素 第一个除外因素是发包人在约定期限后同意工期顺延。承包人虽然未在合同约定的期限内提出工期顺延，但发包人在后续的合同履行过程中，在往来函件、会议纪要等书面文件中表明其同意承包人顺延工期。逾期索赔失权制度是基于诚信原则对发包人利益的保护，发包人在约定期限后同意工期顺延，是对其权利的放弃，法院应当予以认可，并据此支持承包人顺延工期的主张。 第二个除外因素是承包人提出合理抗辩。这需要承包人提出证明，证明其未在合同约定的期限内提出工期顺延申请存在合理解释，法院应当对承包人提交的证据进行审查认定，如抗辩确系合理，则应当支持承包人顺延工期的请求。 工期顺延规则二 合同约定顺延工期应当向发包人或监理人提出申请签证确认，虽未取得确认，但承包人能够证明申请过的，可顺延工期。 一、裁判规则提要 本条裁判规则是明确承包人申请工期顺延的司法认定问题。建设工程施工合同中约定，承包人顺延工期需要提出申请，并经发包人或监理人签证的方式进行确认。 但发包人或监理人往往以各种理由拒绝签证确认，如果法院一概以工期顺延申请未获签证确认为由认定工期不顺延，显然对承包人有失公平。 因此，只要承包人能够证明顺延工期的申请是在合同约定的期限内提出的，且顺延事由符合合同约定，当然应支持承包人顺延工期的主张。 二、可供参考例案 例案 3：中核沽源铀业有限责任公司与河北省第三建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案 【基本案情】 河北三建与沽源铀业于 2007 年 9 月 17 日签订建设工程施工合同（1），同时约定该合同价款清单报价部分采用固定单价，暂估价部分采用可调价。合同约定工程工期，基础部分 2007 年 11 月 10 日完工，框架部分 2008 年 7 月 16 日完工。 2008 年 3 月 3 日，双方当事人又签订办公及生活设施工程施工合同（2），约定工程于 2008 年 3 月 15 日开工，2008 年 7 月 31 日竣工。 对于两项工程的竣工时间，合同（1）河北三建主张以其提交竣工报告时间为 2009 年 3 月 6 日，沽源铀业认为该工程未经总体验收，实际投入使用时间为 2009 年 4 月 26 日，对此，一审法院认定合同（1）的竣工时间为 2009 年 4 月 26 日。合同（2）的工程双方一致认可为 2008 年 9 月 20 日投入使用，故该时间为竣工时间。被告已合计支付工程款 2400 万元。 施工期间，2009 年 5 月 4 日，沽源铀业对多个施工单位以工程质量、进度完成情况不符合要求为由进行单方处罚，其中对河北三建处罚 3 万元。对于河北三建所诉的冬季施工煤款问题，有双方当事人的签证（2009 年 4 月 10 日），沽源铀业认可河北三建冬季施工发生煤款支出，该笔支出费用为 37，980 元。冬季施工因气候问题，冻坏暖气片等物品，经双方当事人签证（2009 年 2 月 22 日），沽源铀业同意由河北三建购买，费用由沽源铀业支付。河北三建同时主张因冬季施工不具备水泥涵养条件，故发生返工费用 32，940 元，对于此笔费用，沽源铀业未予签证认可。 【案件争点】 承包人的工期顺延申请未获同意，但其能够证明存在顺延工期的合理理由，是否应支持其顺延工期的主张。 【裁判要旨】 1.关于生活区工程工期延误是否有合理理由的问题。沽源铀业申请再审主张生活区工程未发生设计变更，实际工期超过合同约定 51 天，河北三建应承担违约责任。最高人民法院认为，生活区工程的洽商记录证明该工程在实际施工中发生了工程量的变更，其中双方签字同意顺延工期 35 天，另有一张工程洽商记录虽未载明双方同意顺延工期的天数，但可以证明发生了工程量的变更。因此，生活区工程的工期顺延具有合理理由，二审判决未判令河北三建承担工期延误的违约责任并无不当。 2.关于生活区工程工期顺延的举证责任问题。河北三建提交了工程签证单、洽商记录等证据，证明生活区工程工期顺延系因工程量发生变更所致，尽到了工期合理顺延的举证责任。沽源铀业虽有异议，但并未提出反驳证据，二审判决不支持沽源铀业的反驳主张，不构成举证责任分配不当。 3.关于浸出厂房工程设计变更是否影响工期的问题。沽源铀业主张浸出厂房工程涉及的设计变更基本不会影响工期，该主张缺乏证据证明，与客观事实不符，本院不予支持。 例案4：珠海碧湾花园房地产开发有限公司与珠海市建安昌盛工程有限公司建设工程施工合同纠纷案 【基本案情】 2009 年 7 月 28 日碧湾公司作为发包人即合同甲方，建安公司作为承包人即合同乙方，签订《补充合同》一份，约定由建安公司承建碧湾公司开发的位于金湾区红旗镇的阳光紫荆园、阳光玫瑰园项目工程。合同第十条约定工期奖罚，在遇到 6 级以上台风、地震、红色暴雨警报，在发生工期顺延的情况后 7 天内，乙方应当向监理工程师和甲方发出要求工期顺延的书面申请，并附详细资料和依据，监理工程师和甲方在 7 天内审核，予以确认或不予确认，乙方未按照约定提出顺延工期的书面申请并附详细资料，视为没有发生影响施工进度的情况发生，或者有关事件并不影响施工进度或者乙方放弃索赔工期的权利。 2009 年 10 月 25 日，建安公司向碧湾公司发出工期顺延报告，因建设单位变更电梯井尺寸，要求工期顺延 17 天；2010 年 4 月 10 日，建安公司向碧湾公司发出工程延期申请表，因外墙材料未定、金湾区质检站因外墙砌体材料与图纸不符要求停工、飘板裂缝待处理意见等原因，申请顺延工期 75 天，监理公司珠海信仕德建设项目管理有限公司在申请表上签署意见“根据往来文件，计算关键工作上时间损失”；2010 年 7 月 11 日，建安公司向碧湾公司出具工程延期申请表，因外墙砖未按合同规定时间到货等原因导致窝工，申请顺延工期 15 天，监理公司珠海信仕德建设项目管理有限公司于 7 月 12 日在申请表上签署意见“由于外墙砖供货时间拖延，工期与业主协商确定”；2010 年 7 月 26 日，建安公司向碧湾公司出具工程延期申请表，因电表变更未确定原因，申请工期顺延 19 天，监理单位及建设单位均未确认。 2010 年 1 月 28 日，珠海市金湾区建设局向建安公司及监理公司发出《珠海市建设工程局部停工通知书》，因砌体材料与设计图纸不符等原因存在影响结构安全及使用功能的质量问题，要求对砌体部分停止施工，进行整改，2010 年 3 月 15 日，珠海市金湾区建设工程质量监督检测站批复同意复工。 上述因设计变更导致建安公司申请顺延工期的天数为 126 天，其中经监理单位批复的天数为 90 天，未经批复的天数为 36 天。建安公司主张因碧湾公司提供的合同以及施工图纸建筑面积存在重大差异，根据合同约定的工期无法完成实际施工量，且因施工过程中的设计变更等原因，要求增加工期 77 天。 2010 年 6 月 19 日，建安公司出具工程进度天气确认单，从 2010 年 5 月 26 日至6 月 19 日，中雨以上天气为 9 天，监理单位及碧湾公司均予以确认；2010 年 6 月 24 日，建安公司出具工程进度天气确认单，从 2010 年 6 月 17 日至6 月 24 日，阵雨天气为 2 天，监理单位及碧湾公司均予以确认；7 月 3 日，建安公司出具工程进度天气确认单，从 2010 年 6 月 25 日至6 月 29 日，暴雨天气为 5 天，监理单位及碧湾公司均予以确认；8 月 3 日，建安公司出具天气确认单，从 2010 年 7 月 16 日至7 月 28 日，雨天天气为 7 天，监理单位及碧湾公司均予以确认；8 月 25 日，建安公司出具天气确认单，从 2010 年 8 月 10 日至8 月 24 日，雨天天气为 11 天，监理单位及碧湾公司均予以确认；上述因天气原因导致停工的天数共计为 34 天。 【案件争点】 有证据证明承包人提出过工期延期的申请，是否应予认定。 【裁判要旨】 根据《补充合同》第十条约定，建安公司在发生 6 级以上台风、地震、红色暴雨警报及因工程变更、碧湾公司原因致使工期停误或返工的情况下，建安公司可以申请工期顺延，顺延需要向监理工程师和碧湾公司提出书面申请，具体顺延时间由甲方及监理工程师审核同意。 首先，因为天气原因，建安公司申请工期顺延，建立单位予以批复，共计可以顺延 34 天工期。其次，建安公司以建筑面积增加 1697.48 平方米的原因主张相应增加 77 天工期，此内容并非合同约定可以顺延工期范围，故对该理由申请延期工期应不予考虑。 最后，基于涉案工程设计变更原因，建安公司主张向碧湾公司和监理公司申请顺延工期 126 天，但能够提供证据证实监理公司批复的只有 90 天，故本院认定建安公司因设计变更原因向碧湾公司提出顺延天数为 90 天。 依据合同约定，出现上述顺延工期情形，建安公司书面提出申请，但是具体顺延天数由碧湾公司和监理单位审核后确定，本案中，建安公司确有提出延期90天申请，虽然监理单位没有明确批复延期天数，但是监理单位已经在申请表上明确注明工期需要顺延的意见，鉴于确有出现顺延工期合理事由，建安公司主张增加77天工期，符合客观情况，应当予以准许，原审法院对此认定正确，本院予以维持。综上所述，建安公司超过约定工期为 215 天，扣除顺延工期 111 天，建安公司确有延误工期行为，延误工期天数为 104 天。 同判规则详解 一、关于索赔 根据《建设工程工程量清单计价规范》规定，施工索赔是指在工程合同履行过程中，合同当事人一方因非已方的原因而遭受损失，按合同约定或法律法规规定应由对方承担责任，从而向对方提出补偿的要求。索赔是合同双方依据合同约定维护自身合法利益的行为，其性质属于经济补偿行为，而非惩罚。 1.关于提起索赔的程序问题 《建设工程工程量清单计价规范》规定：根据合同规定，承包人认为非承包人原因发生的事件造成承包人的损失，应按下列程序向发包人提出索赔： （1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后 28 天内，向发包人提交索赔意向通知书，说明发生索赔事件的事由。承包人逾期未发出索赔意向通知书的，丧失索赔的权利。 （2）承包人应在发出索赔意向通知书后 28 天内，向发包人正式提交索赔通知书。索赔通知书应详细说明索赔理由和要求，并应附必要的记录和证明材料。 （3）索赔事件具有连续影响的，承包人应继续提交延续索赔通知，说明连续影响的实际情况和记录。 （4）在索赔事件影响结束后的28天内，承包人应向发包人提交最终索赔通知书，说明最终索赔要求，并应附必要的记录和证明材料。 根据《建设工程施工合同（示范文本）》规定，对发包人索赔的处理如下： （1）承包人收到发包人提交的索赔报告后，应及时审查索赔报告的内容、查验发包人证明材料； （2）承包人应在收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后 28 天内，将索赔处理结果答复发包人。如果承包人未在上述期限内作出答复的，则视为对发包人索赔要求的认可； （3）承包人接受索赔处理结果的，发包人可从应支付给承包人的合同价款中扣除赔付的金额或延长缺陷责任期；发包人不接受索赔处理结果的，按第20 条〔争议解决〕约定处理。 2.关于逾期未提出索赔的法律后果 根据《建设工程工程量清单计价规范》规定，对于发包人逾期对承包人提出的索赔通知书未作出答复的，将发生“视为承包人索赔要求已被发包人认可”的法律效果。其后果将有四种形式： （1）延长工期； （2）要求发包人支付实际发生的额外费用； （3）要求发包人支付合理的预期利润； （4）要求发包人按合同的约定支付违约金。 在建设工程施工合同纠纷中，对于工期顺延会涉及的理论争议点：索赔期限及“承包人逾期未发出索赔通知书的，丧失索赔的权利”的法律性质。 首先，关于索赔期限的法律性质问题。从民事实体法上有关权利行使的时间限制条件来看，大陆法系国家存在四种制度形式：（1）诉讼时效；（2）除斥期间；（3）取得时效；（4）权利失效。 由于我国的民事立法只明确规定了前两种：诉讼时效制度和除斥期间制度，对于后两者：取得时效制度和权利失效制度并没有明确规定。因此，就建设工程施工合同纠纷中的 28 天内的索赔期间的法律性质来说，尚没有明确的上位法依据。 其次，索赔期限是否属于权利失效的问题。权利失效，是指权利人在相当期间内不行使权利，依特别情事足以使义务人正当信任债权人不欲使其履行义务时，则基于诚信原则不得再为主张。 权利失效以诚信原则为依据，主要针对权利人因“不忠实而迟延”地行使权利而引起的前后矛盾行为，属禁止权利滥用规则的一种具体类型。尽管索赔期限与权利失效制度在法律后果方面存在一定的相似性，但区别明显： 其一，有无固定期间。权利失效通常没有一个法律预设的、固定的期间期限，通常由法官根据案件的综合情况来判断；而索赔期间往往是由发承双方约定为 28 天内，一般不存在法官对索赔期间和天数的自由裁量空间。 其二，是否作出相应行为。权利失效的构成要件之一，就是“义务人事实上确定根据权利将不会被行使而调整了自己的行为”，而索赔期限并没有这样要件要求，无论发包人是否对索赔意向通知书作出或不作出相应的行为，与“丧失”索赔权利是否存在因果关系在所不问。 其三，从处理结果来看，权利失效是诚信诚实信用原则的具体化和法律后果，为防止权利人再行使权利将会造成双方当事人利益的严重失衡问题，“以权利者的外在表示为条件限制权利滥用，使权利义务本身在当事人利益严重失衡的情形下依具有实际内容的行为而发生变更，它与拘于简单时间经过形式的呆板机械的权利制约方式相对应，灵活实际地适应复杂多变的社会生活，直到平衡主体与他人之间利益的作用”；而索赔期限的目的，如同《合同法》第158 条规定的目的在于“在市场经济条件下为便捷和加快商品的流转要求当事之间的法律关系不应当长时间处于不稳定状态”，针对建设工程项目周期长、规模大、技术性强、参与主体众多，环环相扣，一个环节的失误将会导致整个工程中其他项目“多米诺骨牌”式影响，因此，“索赔逾期失效制度”的目的在于“有助于承发双方就工程建设过程中发生的索赔事项履行必要的告知义务、积极行使权利、维护利益，也便于索赔相关事项发生后能在较短的时间内予以确定，避免因索赔提出时间距离索赔事项发生之间的期限过长而影响证据的收集和事实的认定”。 二、关于工期顺延事由 根据《合同法》、《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）与《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）的规定，承包人可以就下列事项，向发包人或监理人申请工期顺延，包括但不限于以下顺延事由： 1.隐蔽工程在隐蔽以前，发包人没有及时检查的。 2.发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的。 3.因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的。 4.发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的。…… 三、关于顺延工期的确认方式 工程签证，是按照建设工程施工合同约定，由发包人与承包人双方代表就施工过程中涉及合同价款之外的责任事件所作的签认证明。当事人通常在建设工程施工合同中约定顺延工期应当经过发包人或者监理人签证等方式进行确认，否则，工期不予顺延。 但实践中，发包人或监理人常常以各种理由拒绝或拖延签证确认，如果一概认定没有经过签证确认的申请均不予工期顺延，则是对承包人极大的不公平，也会助长发包人恶意拒绝签证的现象。 因此，《建设工程司法解释二》第6 条规定了承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，法院应支持承包人顺延工期的主张。 根据《建设工程司法解释二》第6 条的规定，承包人顺延工期的主张若想得到法院支持，需要证明两个事实：一是在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延的事实；二是顺延事由符合合同约定的事实。 针对第一个需要证明的事实，承包人申请工期顺延并不一定必须采取索赔意向书、索赔报告等固定形式，根据工程惯例，其他书面文件，如会议纪要、洽商记录、签证单或者联系单、进度计划修订说明、现场施工日志等，只要其中包括对事件的描述且表明承包人主张权利（工程延长或者额外付款）的内容，即可证明承包人向发包人或者监理人提出过工期顺延申请。 针对第二个需要证明的事实，承包人可以顺延工期的事由主要包括： 1.发包人未按照约定的时间和要求提供图纸、开工条件、原材料、设备、场地、技术资料。 2.发包人进行设计变更或增加工程量的。工程建设的过程包括很多工序，并不是所有工序上的延误都对总工期产生影响。按照工期延误事件发生的时间分布，工期延误可分为关键线路延误和非关键线路延误。 由于在关键线路上全部工序的总持续时间即总工期，因而任何工序的延误都会造成总工期的延误；而非关键线路有一定的浮动时间，只要延误时间少于该浮动时间，就不会对总工期产生影响。 如果非关键线路上的延误时间超过了浮动时间的范围，非关键线路就会转化为关键线路，此时延误事件会对总工期产生影响。在工程存在设计变更或者工程量增加，但双方当事人在工程施工过程中并未形成有关工期签证、会议纪要等材料的情况下，判断工期是否能够进行顺延，必须判断是否属于关键线路上的设计变更或者工程量增加。同时，设计变更并非一定延长工期，如果是优化变更，有可能会缩短工期，因此，能否延长工期要看设计变更和工期延长之间是否存在因果关系。 3.发包人未能按约定支付工程进度款、预付款致使施工不能正常进行的。在发包人迟延支付工程进度款的情况下，如果承包人能够举证证明其在合同约定的期限内提出了工期顺延申请，或者能够证明发包人迟延支付工程进度款情节严重导致工期受到严重影响的，法院应当支持承包人工期顺延的请求；如果承包人未在合同约定的期间内提出工期顺延申请的，而发包人迟延支付进度款的情节较轻，如迟延时间短、金额比较小，则不宜支持承包人顺延工期的主张。 4.发生不能合理预见的战争、异常气候、自然灾害等不可抗力事件或传染病、现场发现文物需要保护等不以施工人意志为转移的意外事件。 结语 如果读者朋友们想要找到更加丰富的案例、更加详尽的解析以及更多的类案裁判规则，可以在 Alpha 类案同判库中进行查找和了解。