四、建设用地使用权 我国农村的土地属于集体所有，在生产、生活方面，分别实施农村土地承包经营制度和宅基地使用制度。而城市土地属于国家所有，无论是生产上的工业用地，还是CBD的商业用地；无论是科教文卫事业用地，还是居住生活的住宅用地，均采建设用地使用权制度。 （一）权利内容 1、可以占有、使用、收益，建造建筑物、构筑物和附属设施 《民法典》第三百四十四条规定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”建筑物常规包括住宅、写字楼、厂房，构筑物如道路、桥梁、隧道，附属设施是为建筑物、构筑物配套服务而修建的设施。 权利期限，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条之规定，居住用地七十年；工业用地五十年；教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；商业、旅游、娱乐用地四十年；综合或其他用地五十年。 2、可以地表、地上、地下立体式、分层化设立 《民法典》第三百四十五条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立”。社会经济的发展与建筑技术的提高，为土地的立体化发展和分层化利用奠定了坚实的基础。高架桥、高架铁路、空中走廊、地铁、地下商场、地下停车场等都是土地立体化分层利用的典型形态。在分层设立建设用地使用权时，不同层次的权利人是按照同样的规定取得土地使用权，在法律上他们的权利和义务是相同的，只不过使用权所占用的空间范围有所区别。 （二）权利的设立与取得方式 关于建设用地使用权的设立原则，《民法典》第三百四十六条规定：“设立建设用地使用权，应当符合节约资源、保护生态环境的要求，遵守法律、行政法规关于土地用途的规定，不得损害已经设立的用益物权。”该条款是贯彻《民法典》绿色原则的体现，同时强调设立建设用地使用权，应遵守土地用途管制且不得损害在先权利。 关于建设用地使用权的设立方式，《民法典》第三百四十七条规定：“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。” 1、可以采取招标、拍卖、挂牌或者协议方式，有偿出让 （1）经营用地或同一宗土地有两个以上意向者，可采取“招拍挂”方式；公益用地且同一宗土地只有一个意向者，可采取协议方式。 关于竞争的“招拍挂”方式，《民法典》第三百四十七条第二款规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”依据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》，“招标”是邀请特定或不特定的自然人、法人和其他组织参加国有土地使用权投标，根据投标结果确定土地使用者的行为。“拍卖”是由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定土地使用者的行为。“挂牌”是接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为，兼具招标和拍卖的特点。 关于非竞争的协议方式，对《民法典》第三百四十七条第二款进行反向解释，在工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地之外，并且同一地块只有一个意向用地者的，可以采取协议方式出让。[1]协议出让是国家以协议方式将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家交付土地使用权出让金。为避免暗箱操作和权力寻租，防止国有土地资源的流失和低价转让，根据《协议出让国有土地使用权规定》，以协议方式出让国有土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。 （2）无论何种方式出让成功后，当事人之间应签署《建设用地使用权出让合同》 《民法典》第三百四十八条规定：“通过招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采用书面形式订立建设用地使用权出让合同。建设用地使用权出让合同一般包括下列条款：当事人的名称和住所；土地界址、面积等；建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间；土地用途、规划条件；建设用地使用权期限；出让金等费用及其支付方式；争议解决的方法。” （3）建设用地使用权人支付出让金。 《民法典》第三百五十一条规定：“建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用。”《民法典》吸收和整合了《土地管理法》第五十五条及《城市房地产管理法》第十六条的规定，要求支付出让金、土地使用税等费用。出让金的合理确定，实际上就是要确定土地使用权的市场价格，要根据土地的开发程度、土地所处的地理位置、土地按国家城市建设的规划而确定的用途、土地使用权期限等因素综合考虑而确定土地的合理价格。[2]依据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十六条以及《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二十三条之规定，受让人依照国有建设用地使用权出让合同的约定付清全部土地出让价款后，方可申请办理土地登记，领取国有建设用地使用权证书。 2、可以采取划拨方式，无偿出让 （1）划拨原则上是无偿使用的行政命令，以“国有土地划拨决定书”的形式出让。 “划拨”是经县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。以划拨出让的方式设立建设用地使用权，根据目前的规定，当事人不需要签订合同，而是通过“国有土地划拨决定书”的形式，将建设用地使用权交付给建设用地使用权人使用。 （2）严格限制划拨用地的用途为国家利益或公共利益。 《民法典》第三百四十七条第三款规定：“严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。”关于如何限制，在《城市房地产管理法》颁布以前，能够通过划拨方式取得建设用地使用权的主要是全民所有制法人单位。随着国有土地用地制度改革的深入进行，划拨的条件从依据所有制来判断转向根据用途来限制，不再区分所有制，而是根据国家利益和社会公共利益的需要来划拨土地。[3]根据《土地管理法》第五十四条以及《城市房地产管理法》第二十四条的规定，具体包括国家机关用地和军事用地、城市基础设施用地和公益事业用地、国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地。 （三）权利效力与登记 1、初始登记生效，具有公示力和公信力 《民法典》第三百四十九条规定：“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放权属证书。”由此，登记系建设用地使用权的设立要件，且登记具有公示力和公信力，后续转让、抵押、互换等均以首次登记为基础。在他人非法侵占土地或者对权利行使造成妨碍、损害时，不动产登记簿上记载的权利人可以行使物权请求权或侵权赔偿请求权。 2、变更登记 《民法典》第三百五十五条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。”在建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的法律关系中，转让人应承担交付土地和办理变更登记的主合同义务，违反该义务将承担违约责任。而受让人则享有登记请求权，且仅负有接受土地移交及协助办理变更登记的义务，本质上属于债权人的受领给付义务，是不真正义务。受让人因不配合申请登记而构成受领迟延的，不属于违约，只是产生减轻或免除转让人责任的法律后果。 若转让人无正当理由拒绝履行交付土地和办理变更登记的义务，受让人有权向法院起诉，请求转让人继续履行义务。若法院判决转让人履行登记义务而转让人未主动履行时，将根据受让人的申请进入强制执行程序。该类执行属于对不可替代行为的执行，执行法院可以按照《民事诉讼法》第二百五十八条和《民事诉讼法司法解释》第五百条的规定，向不动产登记机构发出协助执行通知书的方式办理。 3、注销登记 《民法典》第三百六十条规定：“建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回权属证书。”根据《不动产登记暂行条例实施细则》第二十八条及《不动产登记操作规范（试行）》8.4.1的规定，在土地灭失，权利人放弃，依法没收、收回建设用地使用权，因人民法院、仲裁委员会的生效法律文书致使国有建设用地使用权消灭等情形，当事人可以申请办理注销登记。审核通过的，应将登记事项以及不动产权证书或者不动产登记证明收回、作废等内容记载于不动产登记簿，并收回权属证书。 （四）权利的流转 1、流转的方式包括转让、互换、出资、赠与、抵押，需签署书面合同 《民法典》第三百五十三条规定：“建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但是法律另有规定的除外。”赋予建设用地使用权人流转的权能，一方面实现土地资源的优化配置，有效克服我国土地所有权不能流转和市场经济发展之间的矛盾；另一方面在制度层面使建设用地使用权承担了土地所有权的部分功能，实现有序流转、地尽其利。本条从建设用地使用权的私益性与公益性兼具的特点出发，既规定了流转的具体方式，又明确了法律对流转另有禁止性或限制性规定。具体见《城市房地产管理法》第三十九条对出让方式取得建设用地使用权流转的限制和第四十条对划拨方式取得建设用地使用权流转的限制。 《民法典》第三百五十四条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采用书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但是不得超过建设用地使用权的剩余期限。”建设用地使用权涉及对土地这一重要自然资源的利用，关系到国家、社会和用地人的重大利益，采取要式合同书面形式，可以有效明确权利、义务，避免潜在争议。此外，为提高土地利用效率，一方面允许建设用地使用权依法连续转让，其中每个受让人取得的权利均不得超过建设用地使用权的剩余期限；另一方面，建设用地使用权人也有可能将剩余期限内的权利分为多个部分，预先转让给不同的受让人。在这种情况下，转让人应当将在先转让的情况，明确告知使用期限在后的受让人，以免引起所有人、转让人和受让人之间的纠纷。[4] 司法实践中，当事人为规避法定审批程序或税费，以合作建房为名，行建设用地使用权转让之实。这种情况下应采取穿透式裁判思维，根据通谋表示的规定，按照当事人真实意思确定相关合同的法律性质。依据《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第二十一条至第二十四条之规定，根据当事人之间约定的实质内容，确定为土地使用权转让合同、房屋买卖合同、借款合同和房屋租赁合同。 2、流转的原则：“房地一体”流转 关于“房地一体”的原则，《民法典》第三百五十二条规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但是有相反证据证明的除外。”建筑物、构筑物及其附属设施均属于地上定着物，与土地有着极为密切的关系，统称为不动产。自然属性上，不可脱离；法律属性上，有不同立法例，概括为结合主义和分离主义。在我国，并非土地所有权吸收建筑物的所有权，而是建设用地使用权吸收建筑物所有权，两者在权利归属和权利变动方面均应该严格遵循一体化的处理原则。[5] 关于“房地一体”的流转，分为“房随地走”和“地随房走”。《民法典》第三百五十六条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分”；第三百五十七条规定：“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。” （五）权利的保护 1、使用期限届满后，住宅建设用地使用权自动续期，非住宅建设用地使用权需要申请续期 《民法典》第三百五十九条规定：“住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期。续期费用的缴纳或者减免，依照法律、行政法规的规定办理。非住宅建设用地使用权期限届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋以及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。”依据《城市房地产管理法》第二十二条第一款之规定，土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年前申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准。经批准续期的，应当重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土地使用权出让金。 2、提前收回，给与补偿 《民法典》第三百五十八条规定：“建设用地使用权期限届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依据本法第二百四十三条的规定对该土地上的房屋以及其他不动产给与补偿，并退还相应的出让金。”此所谓“提前收回”，实质上是土地所有权人为了公共利益的需要而单方面地终止建设用地使用权出让合同，性质上系终止权的行使。[6]虽然对建设用地使用权的收回从法律概念上不同于对土地的征收，但对地上财产权的剥夺实质上是一种国家对单位或个人财产的征收行为。[7]根据房地权属一致和处分一体的原则，若建设用地上存在房屋等建筑物，则这些建筑物将因建设用地使用权的提前收回而随同成为国家取得的财产，应按征收补偿的规定对建设用地使用权的市场价值进行弥补，一般不得低于房屋及其占用范围内的土地使用权在征收决定公告之日类似的房地产市场价格。 关于集体经营性建设用地，《民法典》第三百六十一条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理的法律规定办理。”前述，我国土地所有制形式分为国家所有和农村集体所有两种。这种城乡二分模式虽有利于集中、集约利用土地，但农村集体建设用地不能与国有建设用地同等入市、同价同权，也导致农村集体土地权益保障不充分，集体建设用地的价值不能显化。 为消除上述模式存在的弊端，2013年，中共中央《关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出：“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制的前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”；2014年，中共中央与国务院办公厅印发《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，明确提出农村集体经营性建设用地入市改革的任务，即“完善农村集体经营性建设用地产权制度，赋予农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股权能，明确农村集体经营性建设用地入市范围和途径”；2015年，全国人大常委会通过《关于授权国务院在北京市大兴区等33个试点县（市、区）行政区域内暂时调整实施有关法律规定的决定》，积极推动集体建设用地入市。 在充分总结农村土地制度改革试点成功经验的基础上，《土地管理法》于2019年进行了修订，第六十三条勇于改革，打破二元体制，规定：“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。前款规定的集体经营性建设用地出让、出租等，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。” 至此，我国农村集体建设用地使用权的类型除了原有的乡镇企业建设用地使用权，乡镇公共设施、公益事业建设用地使用权外，还增加了集体经营性建设用地使用权。集体经营建设用地入市改革赋予了集体建设用地与国有建设用地同等的法律地位和权能，将集体经营性建设用地纳入国有建设用地市场进行公开交易，充分发挥了市场在土地资源配置中的决定性作用，实现了城乡土地平等入市、公平竞争。 五、居住权 居住权起源于罗马法，最早产生于古罗马的婚姻家庭关系之中。罗马家庭是以家长权利为核心的人的集合体。在这一集合体中由家长代替其他家族成员行使权利以维护家庭秩序，进而实现稳定社会秩序和保卫国家的目的。在财产继承方面，罗马共和国实行概括继承制，即遗嘱是家长意志最后付诸实践，将其权利概括转移给另一个家族男性成员的体现。随着罗马共和国疆域的不断扩展，非罗马公民大量增加，妻子人身从属于原家长，与丈夫互不隶属且不享有夫家继承权的万民法婚姻大量出现。特别是到了共和国末期，奴隶解放日益增多，每遇家长亡故，那些没有继承权又没有劳动能力的妻子和奴隶的生存、生活就成了问题。因此，丈夫或者家主就把一部分家产的使用权、收益权、居住权等遗赠给妻子或被解放的奴隶，使他们生有所靠、老有所养。这些权利在查士丁尼一世时称为人役权。[8] 居住权制度对大陆法系民法典的制定都产生了很大影响。《法国民法典》、《德国民法典》、《意大利民法典》、《瑞士民法典》等欧洲国家的民法典都对居住权制度作了规定。而同样移植大陆法系法律制度的日本、我国台湾地区并未就居住权制度作出规定，主要是亚洲地区并无人役权之规范传统。[9]关于我国是否引入居住权制度，早在制定时就存在争议，最终未予采纳是因为当时认为居住权的使用范围比较狭窄。我国房屋供应体系主要采用商品房购买和房屋租赁二元结构，并以经济适用房、两限房、廉租房等保证性住房为补充。其中，商品房购买能够保障购房人长期、稳定的居住权益，但由于价格因素，难以满足中低收入社会成员的居住需求。房屋租赁虽然价格便宜，但又存在期限较短的不确定因素。经济适用房、两限房、廉租房申请条件较为严格，对于户籍、收入水平等不符合条件的“夹心层”无能为力。“明者因时而变，智者随事而制。”近年来，以分时度假、以房养老等为代表的新型住房市场不断发展，传统的住房供应体系已经越来越难以满足现实需求。故《民法典》对居住权制度加以规制。 （一）权利内容与特征 1、居住权内容：占有、使用住宅，满足生活居住的需要 《民法典》第三百六十六条规定：“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。”值得注意的是，对“以满足生活居住的需要”宜作限缩性解释，即居住权人对标的物住宅的占有、使用不能超出居住的范畴。如使用权人用于堆放物资，改造住宅用于经营等，均超出了居住权人的权利范围。同时“住宅”只能是限于居住的房屋，包括但不限于商品房、经济适用房、限竞房、两限房、共有产权房以及农村宅基地所建房屋等等。对于非用于居住的商铺、厂房、办公楼等，原则上不能设立居住权。 2、居住权特征：无偿性、长期性的他物权 《民法典》第三百六十八条规定：“居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。”居住权起源于罗马法的人役权制度并植根于“用益权—使用权—居住权”的权利架构之中，主要是为了解决基本住房，需要所有权人的帮扶或馈赠，具有扶危济困的道义色彩和救助性质，原则上为无偿设立。同时，居住权的伦理性和人身性决定了它的期限性[10]，最长期限为权利人终身。居住权也是一种他物权，即在他人所有的物上所设定的直接管理和支配该物，并排除他人对居住的侵害和干预。 对于住宅，除了居住权，还有租赁权，但两者存在诸多不同：其一，权利性质不同，居住权是支配性、绝对性的物权；租赁权是请求性、相对性的债权。其二，权利主体不同，居住权人只能是自然人；租赁权人可以是自然人、法人或非法人组织。其三，设立方式不同，居住权可通过合同或遗嘱设立，以登记为成立要件，通常为单务、无偿；租赁权是依合同而产生，不以登记为生效要件，通常为双务、有偿。其四，权利限制不同，居住权具有专属性，不能转让、继承；租赁权不具有专属性，可以转让和继承。其五，存续期限不同，居住权无期限；租赁权依《民法典》第七百零五条，最长不得超过二十年。 （二）权利的取得方式 1、通过合同设立 《民法典》第三百六十七条规定：“设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。居住权合同一般包括下列条款：当事人的姓名或者名称和住所；住宅的位置；居住的条件和要求；居住权期限；解决争议的方法。”在此需要注意前述内容并非全部都是居住权合同必须约定的内容，前两项关于主体和客体的内容是必备条款，其他各项内容并非必备条款，未约定不影响居住权的设立。另一方面，居住权合同因单务、无偿的属性，其一般条款的特殊在性于一是没有约定“价款或者报酬”，而代之以“条件或者要求”，二是没有约定违约责任。 2、通过遗嘱设立 《民法典》第三百七十一条规定：“以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。”遗嘱设立居住权，包括了遗嘱继承和遗赠。遗嘱设立居住权，以遗嘱有效为前提，继承人或受遗赠人应当及时作出接受的意思表示，如负有相应义务应履行相应义务，且不得有违反法律强制规定的行为。总体而言，除设立原因不同外，遗嘱设立居住权和合同设立居住权在物权属性、权利内容、权利限制等问题上基本相同，所以很多内容可以直接参照适用。当然二者也存在一定的差异，集中表现在物权变动规则。依《民法典》第二百三十条之规定“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力，不适用《民法典》第三百六十八条“居住权自登记时设立”的规定。 典型案例：《最高人民法院发布人民法院贯彻实施民法典典型案例（第一批）》中的案例五即是关于居住权的执行案。2006年，男方邱某光与女方董某峰登记结婚，双方均系再婚，婚后未生育子女。董某军系女方董某峰之弟。2016年，董某峰去世，生前写下遗嘱：“我名下某房遗赠给我弟弟董某军，在我丈夫邱某光没再婚前拥有居住权，此房是我毕生心血，不许分割、不许转让、不许卖出……”董某峰离世后，董某军等人与邱某光发生遗嘱继承纠纷并诉至法院。法院判决被继承人董某峰名下某房所有权归董某军享有，邱某光在其再婚前享有该房屋的居住使用权。判决生效后，邱某光一直居住在该房屋内。2021年，邱某光发现房屋被董某军挂在房产中介出售，担心房屋出售后自己被赶出家门，遂向法院申请居住权强制执行。执行法院裁定将董某军所有的案涉房屋的居住权登记在邱某光名下。 可见，通过遗嘱继承获取居住权自继承开始发生法律效力，但还需通过登记对抗第三人，避免房屋被转让。所以，居住权的登记与效力也是值得关注的话题。 （三）权利的效力与登记 1、登记生效 《民法典》第三百六十八条规定：“设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。”我国物权制度有“登记生效”与“登记对抗”两种物权变动模式。对于居住权的设立，采用登记生效的物权变动模式。不动产登记簿是确定居住权的根本依据。当事人签订居住权合同后，居住权并未设立，当事人需持居住权合同到不动产登记机构申请居住权登记。不动产登记机构将设立居住权的情况登记在不动产登记簿上，居住权自登记时设立。 2、注销登记 《民法典》第三百七十条规定：“居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。居住权消灭的，应当及时办理注销登记。”居住权消灭除去法条所述原因，还有其他原因，即物权消灭的一般原则亦可适用：其一，住宅灭失；其二，住宅被依法征收；其三，居住权人放弃居住权；其四，所有权人解除居住权合同；其五，居住权与所有权混同。[11]基于法律行为导致的居住权消灭的，需办理注销登记才能使居住权消灭。基于事实行为或事件导致的居住权消灭，无需登记即告消灭，但应及时办理注销登记，体现权利表象。 （四）权利的限制 人役权和地役权同属于役权，但两者的区别在于人役权是调整特定人对物的利用关系，而地役权则是土地与土地之间的关系。按照罗马法以来的近现代化与当代物权法的法理与学理，人役权系指为特定人的方便或利益，而利用他人的动产或不动产的物权。若允许人役权人将其权利转让，则有悖于人役权的本质，故对于居住权禁止流转。《民法典》第三百六十九条规定：“居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。” 1、居住权不得转让、继承 欧洲大陆各国在移植居住权制度时，普遍遵循了居住权不得转让和继承的精神。我国居住权制度坚持了居住权不得转让和继承的原则，根本上还是居住权的人身属性所决定的，与我国民法一贯坚持的专属于人身的财产不得转让和继承是一脉相承的。本条规定不得继承，自然也不得遗赠，即居住权人不得将居住权遗赠给他人。 2、居住权不得出租、抵押 同样，从各国民法典来看，都规定了设立居住权的住宅不得出租。我国《民法典》规定已设定居住权的房屋不得出租的基本原则，又规定可以由当事人约定排除，理由有三：其一，出租属于负担行为，居住权的主体未发生变化，居住权的人身性得以保存；其二，居住权人的收益可以只是满足个人生活需要；其三，随着时代发展，居住权的财产权属性日益增强，财产利用的重要方面在于流通。 居住权不得转让，那么居住权可否设定抵押？抵押和转让均属于处分行为，一旦债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人则可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿，导致抵押财产权利变动。所以，居住权除不得转让外，还不得设定抵押。 六、地役权 地役权的概念同样源于罗马法，是最早的他物权制度。时至今日，法国、德国、瑞士、意大利、日本等国的民法典均规定了地役权制度。地役权系限制他人不动产（供役不动产）所有权之行使，以便利自己不动产（需役不动产）之利用，提高自己不动产价值之权利。[12]可以分为作为地役权（积极地役权）和不作为地役权（消极地役权）。作为地役权（积极地役权）是指供役地权利人容忍需役地权利人（地役权人）在供役地上实施积极的行为，如通行、取水、铺设管道管线；不作为地役权（消极地役权）是指需役地权利人（地役权人）有权要求供役地权利人不得实施特定行为，如不得设置障碍、不得加高建筑物等。 （一）权利内容 1、地役权是利用他人不动产以便有效地使用或经营自己不动产的权利 《民法典》第三百七十二条规定：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。前款所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。”在地役权关系中，供役地和需役地之间并不一定要相连或相接，即使不相连或距离较远也可以成立地役权。另注意地役权的客体是“不动产”，主要是土地，但不限于土地，还包括海域、建筑物、林木等。故《民法典》在地役权章节中将原中的“土地”修改为“不动产”。相应的，我国地役权主体具有相当的广泛性，除了土地所有权人之外，建设用地使用权人、土地承包经营权人、宅基地使用权人等他物权人都可以成为地役权法律关系的主体。[13] 在审判实践中，要注意区分所有权中的相邻关系和用益物权中的地役权，正确认定诉争法律关系的性质，准确适用法律。二者的区别主要表现在：其一，权利产生依据不同，相邻权基于物权法律的规定，是一种法定权利；地役权基于当事人合同的约定，是一种约定权利。其二，对所有权或者使用权限制程度不同，相邻权侧重社会利益的维护，是最低程度的限制；地役权是对当事主体利益的衡平，侧重个人利益维护，地役权限制程度会大于相邻关系。其三，取得权利代价不同，相邻权依法享有，是所有权或使用权的法定扩张，原则上无偿取得；地役权依约定取得，往往需要付出代价。由此，在审理涉及地役权纠纷的案件过程中，要甄别是否实质上系相邻关系纠纷，避免因法律关系认定错误而导致适用法律错误。 2、供役地权利人应允许地役权人利用不动产，不得妨碍行使权利 《民法典》第三百七十五条规定：“供役地权利人应当按照合同约定，允许地役权人利用其不动产，不得妨害地役权人行使权利。”我国采取的是土地等生产资料的社会主义公有制，土地所有权的主体限于国家和集体，而土地所有权除集体经济组织之间存在少量的互换、国家通过征收取得集体土地所有权等变动形式外，原则上是禁止土地所有权转让交易的。因此，在我国，供役地权利人多是这些供役地上的用益物权人。供役地权利人在设定地役权后，应当秉承诚实信用原则，依据合同约定，允许地役权人在合同范围内利用其不动产（供役地），不能设置障碍、制造困难。 3、地役权人（需役地人）应按照约定的目的和方法利用供役地，尽量减少麻烦 《民法典》第三百七十六条规定：“地役权人应当按照合同约定的利用目的和方法利用供役地，尽量减少对供役地权利人物权的限制。”常见的地役权的利用目的为通行、通过、通风、采光、取水、排水、眺望等。尽量减少对供役地权利人的限制包括：地役权人需按照供役地登记范围使用，不要越界；地役权人为行使和维持权利，有必要作附随行为；已设定用益物权的，后设定的地役权需征得在先用益物权人的同意。 （二）权利效力与登记 1、采“要式合同”设立地役权 《民法典》第三百七十三条规定：“设立地役权，当事人应当采用书面形式订立地役权合同。地役权合同一般包括以下条款：当事人的姓名或者名称和住所；供役地和需役地的位置；利用目的和方法；地役权期限；费用及支付方式；解决争议的方法。”考虑到设立地役权，事关不动产权利的行使，关系重大，为避免因权利义务内容不明确而产生纠纷，法律规定地役权的设立应当以合同书的形式。对于地役权的内容，法律不作严格限制，只要双方约定的内容不违反法律的强制性规定，就应当尊重当事人之间的约定。 2、地役权的物权变动采“意思生效，登记对抗” 《民法典》第三百七十四条规定：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”一般而言，不动产物权以登记为要件。考虑到我国的实际情况，随着我国人口的增长和工业化的发展，土地资源越来越缺乏，为了解决土地资源的有限性与人类日益增长的需要之间的矛盾，需通过确认土地之上的各种物权，以实现土地的高效率利用。在农村，地役权80%~90%都是不登记的。为了而方便群众，减少成本，《民法典》物权编对地役权实行登记对抗主义。[14] 与建设用地使用权、土地承包经营权等其他用益物权的设立只需要在不动产登记簿中进行一处登记的情况不同，地役权登记涉及供役地和需役地两处不动产登记。规定：“地役权登记，不动产登记机构应当将登记事项分别记载于需役地和供役地登记簿。供役地、需役地分属不同不动产登记机构管辖的，当事人应当向供役地所在地的不动产登记机构申请地役权登记。” 3、设立登记后，后续登记为变更登记与注销登记 《民法典》第三百八十五条规定：“已经登记的地役权变更、转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。”虽然地役权的初始登记实行的是登记对抗主义，但是已经登记的地役权发生变更、转让或者消灭的情形，应当及时办理变更登记或者注销登记。关于地役权变更登记，主要包括：当事人姓名、名称、人数的变更；不动产位置变更；权利内容发生变更。 关于地役权消灭，《民法典》第三百八十四条规定：“地役权人有下列情形之一的，供役地权利人有权解除地役权合同，地役权消灭：违反法律规定或者合同约定，滥用地役权；有偿利用供役地，约定的付款期限届满后在合理期限内经两次催告未支付费用。”对于地役权消灭的事由还有：地役权合同消灭、地役权期限届满；当事人约定的事由发生；征收征用；抛弃；混同等。[15] （三）地役权与其他用益物权的关联 1、地役权的期限不得超过在先设立的其他用益物权的期限 《民法典》第三百七十七条规定：“地役权期限由当事人约定；但是，不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。”用益物权属于他物权，是有期限物权。地役权具有从属性，必须依附于所涉不动产权利。由于地役权本身的从属性与不可分性决定了地役权的期限不能超过所依附的需役地（地役权人的不动产）的权利期限，并受供役地（供役不动产）权利期限的限制。 实践中，往往存在当事人对地役权期限并无约定或者约定不明，且没有或者不能采取相应补救措施予以明确。此种情况下原则上需结合具体案情，根据需役地上用益物权的剩余期限确定地役权的存续期间或者有效截止日。若供役地上用益物权的剩余期限短于需役地上用益物权的剩余期限，则宜根据供役地上用益物权的剩余期限确定地役权的存续期间或者有效截止日。 2、在先设立的地役权优先于后设立的其他用益物权 《民法典》第三百七十八条规定：“土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权时，该用益物权人继续享有或者负担已经设立的地役权。”我国农村实行集体所有、成员使用的制度，从集体所有的农业用地上可以派生出土地承包经营权，从集体所有的建设用地上可以派生出宅基地使用权。因土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权的设立采取了意思主义的变动模式，所以无论先设立的地役权是否履行了登记手续，其相对于后设立的土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权具有优先效力。只是地役权的行使一般并不妨碍土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权的行使。 3、在先设立其他用益物权，所有权人设立地役权，需征得其他用益物权人的同意 《民法典》第三百七十九条规定：“土地上已经设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等用益物权的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。”本条是基于社会主义土地公有制下，土地所有权与使用权分离而采取的制度设计。对于依法设立的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等用益物权给予特别保护，以免受土地所有权人的不当侵害。用益物权人不仅对用益物权标的物享有支配的权利，而且可以排除包括土地所有权人在内的一切人的干涉。如用益物权人同意，原则上应由用益物权人设立地役权，由用益物权人作为供役地人与需役地人签订地役权合同，设立地役权。但如果地役权内容超出用益物权人权利范围，则应当由土地所有权人与需役地人签订地役权合同，但这种情况下仍需要用益物权人的同意。[16] （四）地役权的从属性及不可分性地流转 土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权是一种主权利，不从属于其他物权的权利。地役权作为一种为了需役地的便利而产生的用益物权，与需役地的关系极为密切，由此产生了主从权利的关系，即地役权从属于需役地的使用权。地役权虽产生于供役地，但不是从属于供役地的权利，供役地的变化不影响地役权的存废。 地役权的从属性，可以从两个方面理解：从积极方面看，是指地役权依附于需役地，是需役地所有权或者使用权的一种从权利，与需役地共命运，当需役地的所有权或者使用权转移时，即使双方当事人未声明地役权是否移转，地役权当然随之转移于他人；从消极方面看，是指地役权不得与需役地分离而转让，或地役权不得单独成为其他权利的标的。[17] 1、地役权不得单独转让 《民法典》第三百八十条规定：“地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但是合同另有约定的除外。” 地役权与需役地的所有权或者使用权共命运，必须与需役地的所有权或者使用权一同转移，不得与需役地分离而单独转让，具体包括以下三种情形：地役权人不得自己保留需役地的所有权或者用益物权，单独将地役权转让；地役权人不得自己保留地役权，单独将需役地的使用权转让；地役权人不得将需役地的使用权与地役权，分别转让不同的人。如果当事人明确约定地役权仅为特定的权利主体设立，需役地的所有权或者使用权转移的，地役权消灭。 2、地役权不得单独抵押 《民法典》第三百八十一条规定：“地役权不得单独抵押。土地经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。”地役权作为具有财产属性的用益物权，可以作为抵押财产实现担保功能。由于从属于需役地的特性，地役权不能作为独立担保物单独抵押，但其抵押价值必须体现在需役地物权的抵押价值中。在涉及抵押物的评估、处置过程中，应当体现地役权的财产价值；抵押权人实现抵押权时，地役权作为抵押财产的一部分，其财产价值不应忽略。 3、需役地、供役地上用益物权的转让部分涉及地役权的，地役权一并流转 地役权的不可分性是指地役权的取得（发生）、消灭或享有应及于需役地和供役地的全部，不得分割为数部分或仅为一部分而存在。[18]地役权的不可分性体现在以下两点：供役地部分转让时，地役权的权利不变；供役地部分转让时，地役权约束也不受影响。这两点属于“同一硬币的两面”，在不改变地役权构造的前提下，供役地或需役地的分割均不影响地役权的持续存在。 《民法典》第三百八十二条规定：“需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权等部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。”具体表现为：其一，地役权设定后，地役权行使不能与需役地相分离，若需役地由单独所有转化为共同共有，则共同所有人同时享有地役权。其二，地役权设定后，需役地部分转让的，已转让的部分与未转让的部分，都享有原来的地役权。其三，需役地转让的部分，涉及地役权的，受让人取得全部地役权。 《民法典》第三百八十三条规定：“供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权等部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有法律约束力。”具体表现为：其一，地役权设定后，供役地及其上的各种权利可以部分转让，地役权继续存在于已经被分割的不动产上，即每块供役地的所有人都应当承担原地役权合同所规定的义务，仍应当为需役地提供合同约定的便利。其二，供役地部分转让的，转让部分涉及地役权的，在先地役权对受让人具有法律约束力。即供役地的受让人仍有义务为需役地提供便利，供役地上存在的地役权负担并不因转让而消灭。其三，该规定适用的基础为地役权登记制度。地役权原则上只有在登记之后，才能够对受让人产生约束力。故对该条的理解应当限定为地役权经过登记或者地役权虽然未经登记，但受让人具有恶意的情形除外。[19] 地役权的消灭，《民法典》第三百八十三条规定：“地役权人有下列情形之一的，供役地权利人有权解除地役权合同，地役权消灭：（一）违反法律规定或者合同约定，滥用地役权；（二）有偿利用供役地，约定的付款期限届满后在合理期限内经两次催告未支付费用。” 以上为《民法典》专章规制的五大用益物权。在农村主要是农村土地承包经营权和宅基地权，都以相应合同生效时设立，土地承包经营权根据农林牧用途分为不同期限，宅基地原则上无期限。在城市主要是建设用地使用权和居住权，都以登记为生效要件。建设用地使用权按照用途设定不同期限，居住权原则上无期限。还有一个特殊的地役权，在合同生效时设立，由当事人约定期限，但不得超过不动产本身承载的用益物权期限。用益物权以“使用价值”为出发点，强调物尽其用；而物权中还有一类以“交换价值”为归宿，强调物有所值，是为担保物权。担保物权的含义和种类，主债权债务合同与担保合同的关系，担保物权和保证的关系等，请看下集《“道”听“途”说<民法典>》物权编之担保物权。 [1]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第744-745页。 [2]孙宪忠：《国有土地使用权财产法论》，中国社会科学出版社1993年版，第94页。 [3]王利明、程啸、尹飞：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第328页。 [4]王利明：《物权法研究》（下册），中国人民大学出版社2016年版，第912页。 [5]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第780页。 [6]刘家安：《物权法论》，中国政法大学2009年版，第167页。 [7]梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，第277页。 [8]周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第361-376页。 [9]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第860页。 [10]黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（上）》，法律出版社2020年版，第705页。 [11]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第890页。 [12]谢在全：《民法物权论》（中册），中国政法大学出版社2011年版，第502页。 [13]王利明：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第401页。 [14]黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（上）》，法律出版社2020年版，第721页。 [15]崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2011年版，第359页。 [16]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第942页。 [17]朱广新：《我国<物权法>中地役权制度探究》，载《法学》2009年第7期。 [18]刘家安：《物权法论》，中国政法大学出版社2015年版，第151页。 [19]王利明：《物权法研究》（下卷），中国人民大学出版社2016年版，第260页。

文章篇幅较长，分为上、下两篇，本篇为上篇 物权作为权利人直接支配标的物而享有的权利，最初是物权人直接对特定物进行占有、使用、收益和处分的权利，是“以对物的所有”为中心的权利。随着商品生产、分配和交换的市场经济制度的发展，作为物权客体的物，大多都具有商品的性质，其价值被分为使用价值和交换价值。物权人将物的使用价值交由他人享有和支配，产生了用益物权制度；将物的交换价值交由他人享有和支配，产生了担保物权制度。[1]本讲介绍“以使用、收益为旨趣”的用益物权。 一、用益物权的内涵与外延 （一）用益物权的定义 《民法典》第三百二十三条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。” “占有”是对不动产或者动产的实际支配、控制，权能的实现应当以权利人对物的实际占有为必要；“使用”是依物的自然属性、法定用途或约定方式，对物进行实际上的利用；“收益”是通过对物的利用而获取经济上的收入或者其他利益。 关于用益物权与所有权之间的关系：用益物权人在占有、使用他人之物获取相应收益的同时，所有权人往往会依法或者依约获取一定的对价，但所有权人对该物享有的权能就要受到一定的限制。所以，占有、使用、收益的权能全部或部分与所有权发生分离，让渡给用益物权人享有。在用益物权存续期间，所有权人负有尊重用益物权人对该物进行占有、使用、收益的义务，但所有人依然保持对该物的最终支配、处分权。当该物上设定的用益物权灭失后，所有权的权能又能恢复到原来圆满的状态。 （二）用益物权的特征 1、派生性：用益物权是由所有权派生出的他物权 用益物权是在他人所有的财产上设立的权利，即对他人的财产享有占有、使用和收益的权利，与担保物权同被称为“他物权”，区别于所有权的“自物权”。用益物权的权源和权能均派生于所有权。在符合法定或约定情形下，所有权人有权恢复对该物的实际支配、控制，可以消灭在该物上设立的用益物权，如国家作为土地所有权人依法收回长期违规未开发的建设用地使用权，即体现用益物权派生性的特征。 2、限制性：用益物权是受到限制的定限物权 用益物权是不全面的、受到一定限制的物权，同样与担保物权被称为“定限物权”，区别于所有权的“完全物权”。用益物权不包括对该物进行处分的权利，根本原因在于用益物权人不是不动产或动产的所有权人，对物的处分只有所有权人才能依法行使。用益物权人必须根据法律的规定及当事人的约定正确行使权利，保护所有权人的不动产或者动产不受侵害，按照设定权利时约定的用途和使用方法，合理利用所有权人的财产，不得损害所有权人的权益。 3、独立性：用益物权是独立于所有权、担保物权的法定物权 用益物权是由所有权派生并受限制的物权，但用益物权一经设立，便具有独立于所有权而存在的特性。所有权人在其不动产或动产上设立用益物权以后，不得随意收回该财产，不得妨碍用益物权人依法、依约对该物行使占有、使用、收益的权利。用益物权具有对物的支配性和排他性，与所有权一样具有对世性，其义务人包括任何第三人。用益物权不以用益物权人享有其他财产权利为前提，不随其他权利的转让而转让，亦不随其他权利的消灭而消灭，故具有独立性。 （三）用益物权的意义 1、促进资源的有效利用 随着社会、经济的发展，人们对物质尤其是土地等资源的需求不断扩大。在资源的利用过程中，通过建立对物的利用予以保障的机制，实现资源有效、充分利用的目的，成为物权尤其是用益物权法律制度的任务之一。所有权人和用益物权人都取得相应利益，资源的使用价值得到更为有效、充分得实现。就整个社会而言，社会的资源得到有效利用，社会的整体利益也就得到了最大程度地实现和满足。 2、维护资源的有序利用 首先，通过用益物权制度，确定所有权人与用益物权人之间的权利义务，达到权利人之间的利益平衡，给与双方充分的保障；同时该权利义务是法定的权利义务，当事人不得随意变更。再次，用益物权一般需要通过登记的公示方法将土地等资源的权利状态昭示社会，保障交易的安全。最后，用益物权制度赋予权利的同时，还要求权利人在行使权利时，应当承担保护和合理开发利用资源、保护生态环境的义务，促进社会经济的可持续发展。 （四）用益物权的类型 1、用益物权的客体本身根植于土地，逐步扩展到各种自然资源 类型化是在建构法律体系中一种非常重要的逻辑思维方法，即将某一属类型区分为若干特征相同或者相似的种类型。用益物权作为物权属类型下的一个种类型，如何进行类型化，历来争议较大，通常以传统民法上的地上权、地役权和永佃权较具代表性。《民法典》规定的用益物权在具体类型上可归属到地上权和地役权的范畴。 土地等自然资源在开发利用的过程中，所有权人往往因各种主客观条件的限制，不能或不宜自行开发、利用所拥有的自然资源，从而借助法律制度的设计，在保留对自然资源最终支配和处分权的基础上创设用益物权，其目的就是要解决自然资源所有与开发之间的脱节，从而最大限度地发挥自然资源的效用，推进社会的繁荣进步，为社会谋取更多福利。对该部分用益物权，不少学者称之为自然资源使用权或者自然资源用益物权。[2] 《民法典》第三百二十四条规定：“国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源，组织、个人依法可以占有、使用和收益。”《宪法》第九条第一款规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外”；《民法典》第二百五十条，承袭前述《宪法》条文，规定：“森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但是法律规定属于集体所有的除外。” 2、自然资源使用权与地役权，以有偿为原则，以无偿为补充 物权制度具有较强的本土性，与一国的基本经济制度密切相关，用益物权制度也不例外。从国外的法律规定看，凡实行计划经济体制的国家，其民法典上没有物权编，没有用益物权制度，仅规定所有权制度且非常简单。这是因为实行计划经济体制的国家，一般运用行政手段组织经济运行。凡实行市场经济体制的国家，均有用益物权制度。不过，用益物权制度所发挥的作用及其意义，又因实行土地公有制或土地私有制而有所差别。在资本主义的市场经济国家，土地归私人所有，土地所有者自己使用土地，是土地使用关系的主要形式；土地所有者自己不使用土地而交给他人使用，是土地使用关系的次要形式。 我国是在土地公有制基础上实行社会主义市场经济，城市土地归国家所有，农村土地归集体所有。作为土地所有者的国家自己不使用土地而交给各类企业等使用，是国有土地使用关系的主要形式；作为土地所有者的农民集体自己不使用土地而交给农户使用，是农村土地使用关系的主要形式。用益物权制度，对于实行社会主义市场经济的我国所具有的意义和所发挥的作用，要远远超过实行资本主义市场经济的国家所具有的意义和所发挥的作用。[3] 在我国，土地等自然资源主要归国家所有、部分归集体所有，除集体所有的自然资源可在集体经济组织之间有限制地转让交换以及国家通过征收将集体所有变更为国家所有之外，自然资源所有权是不允许自由转让交易的。而自然资源天然能够为人类提供生存、发展和享受的物质与空间，需要通过不断的开发和利用，才能真正为人类造福、为社会谋利。这就决定了组织、个人若开发利用土地、矿产等自然资源，必然基于国家或者集体让渡其所有的自然资源上的部分权能，通过一定的程序和方式，依法或者依约，对相应的自然资源进行占有、使用和收益。用益物权创设的目的就是要解决自然资源所有人与利用人、第三人之间的利益关系，从而使自然资源的效益于经济上获得充分的实现。 《民法典》第三百二十五条规定：“国家实行自然资源有偿使用制度，但是法律另有规定的除外。”以有偿使用为基本原则，以无偿使用为例外和补充“的自然资源使用制度是物权法用益物权的重要基础。就我国现行自然资源使用制度而言，主要依据《土地管理法》、《矿产资源法》、《水法》、《森林法》、《草原法》、《海域使用管理法》、《海岛保护法》等资源性法律的规定。用益物权制度当中，除了与自然资源使用制度相关的权利，还有地役权这类独有的权利类型。地役权属于一种为增加自己土地的利用价值而利用他人土地的用益物权。常言道“此山是我开，此树是我栽，要想把路过，留下买路财”，这即是地役权有偿性的生动体现。当然，地役权的设立，并不以有偿为必要。是否有偿，应由当事人于地役合同中明确。当事人未对费用作出约定的，应作无偿的解释。[4] 3、现行用益物权的体系：《民法典》专章+特别法 《民法典》物权编承袭了《物权法》的做法，采取“具体与原则”相结合的方式确定了我国用益物权的类型化体系，即专章分别规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、居住权（新增）与地役权，同时在用益物权一般规定中宣誓性地规定了海域使用权、探矿权、采矿权、取水权和养殖权、捕捞权等基于自然资源而创设的特别类型用益物权。 用益物权类型中，有些属于国家制度层面规划创设的，如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权，这些用益物权人的权益受到法律的强力保障，相关的法律规范亦较为完善；有些则属于当事人的约定、经由法律确认的，如居住权、地役权，这些用益物权人的权益受合同约定内容的影响较大；其他自然资源使用权，如探矿权、采矿权、取水权、养殖权、捕捞权等特别用益物权类型均与行政许可密切关联，具有强烈的公法属性。[5]下文将具体介绍《民法典》专章规制的五大用益物权：土地承包经营权、宅基地权、建设用地使用权、居住权、地役权。 二、土地承包经营权 土地是农民最基本的生活保障，也是最基本的生产要素。农村集体经济组织成员与土地的关系，是决定农民富裕、农村稳定和农业发展的最基本和最重要的问题。赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益，是“三农”法律政策的基石。《民法典》物权编是关于物权的基本规则，对于关系到5亿多农民根本利益的土地承包经营权这一重要的用益物权，需要根据农村的新情况、农业的新发展、农民的新需求作出相应的规定和修订，以满足乡村振兴的战略。 《民法典》第三百三十条规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。”双层经营体制，从1978年小岗村“包产到户”到2019年党中央、国务院《关于保持土地承包关系稳定并长久不变的意见》，经历了不断完善和发展的过程，符合生产关系要适应生产力发展要求的规律。双层经营体制，不仅适应以手工劳动为主的传统农业，也能适应采用先进科学技术和生产手段的现代农业，具有广泛的适应性和旺盛的生命力。[6] 一方面，实行家庭承包经营，使农户获得充分的经营自主权，能够极大调动农民的积极性，解放和发展农村生产力。农户根据市场、气候、环境和农作物的生长情况自主决策，保证生产顺利进行的同时，有利于农户自主安排剩余劳动力和剩余劳动时间，增加收入；另一方面，集体经营具有生产服务、组织协调和资产积累等功能，推动传统农业向专业化、商品化、市场化、集约化、现代化发展。 （一）权利内容 《民法典》第三百三十条第二款规定：“农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。” 1、占有、使用、收益“三权分立” 《民法典》第三百三十一条规定：“土地承包经营权人依法对承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业的农业生产。”土地承包经营权人对土地享有直接支配和排他的权利，自主决定农业生产的种类和方式。对土地的使用不仅仅限于传统意义上的种粮植树、放牛养羊，还包括为农业生产而修建必要的附属设施，如建造沟渠、修建水井。对于承包地上农林作物以及畜牧养殖中所产生的天然孳息和所获取的利益也都归属于承包人。 对于权利期限，土地承包经营权是一种有期限的物权，于期限届满时消灭。[7]当然，如果愿意继续承包，期限相应继续延长。《民法典》第三百三十二条规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十至五十年。林地的承包期为三十至七十年。前款规定的承包期限届满，由土地承包经营权人依照农村土地承包的法律规定继续承包。” 2、农村土地所有权、土地承包经营权、土地经营权“三权分立” 《民法典》第三百四十条规定：“土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益。”土地经营权为“三权分置”下所新设的一种权利类型，其与集体所有权、农户承包权并列为土地上的三种权利。充分发挥“三权”的各自功能和整体效用，形成层次分明、结构合理、平等保护的格局。 随着工业化、信息化、城镇化和农业现代化进程，农村劳动力大量转移，农业物质技术装备水平不断提高，农户承包地流转明显加快。一方面，不少农户不愿、不能直接经营承包地。另一方面，大量的不同投资主体想要发展现代农业，参与农业生产经营，出现了农村土地的承包主体与经营主体相分离的现象。土地流转和适度规模成为发展现代农业的必由之路。 正是在这一背景下，党中央、国务院开始提出探索“三权分置”的改革。2014出台《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》、《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》，2015年出台《深化农村改革综合性实施方案》，2016年出台《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》，2018年出台《关于实施乡村振兴战略的意见》。 “三权分置”是农村土地经营方式在改革过程中两次“两权”分离的结果：第一次“两权”分离，农户通过家庭承包的方式，从集体土地所有权中分离出土地承包经营权，实现了集体统一经营向承包方家庭经营的转变；第二次“两权”分离，承包方通过出租（转包）、入股等方式，将承包地流转给他人经营，从土地承包经营权中分离出土地经营权，实现了从承包方直接经营到他人经营的转变。[8] （二）权利取得方式 1、宜“包产到户”的，采取家庭承包方式 前述，《民法典》第三百三十条、第三百三十一条肯定了家庭承包经营方式。家庭承包方式是指以农村集体经济组织的每一个农户家庭全体成员为一个生产经营单位，作为承包人与发包人建立承包关系，承包耕地、林地、草地等用于农业的土地。发包人将土地发包给农户经营时，应当按照每户所有成员的人数来确定承包土地的份额，也就是通常所说的“按户承包，按人分地”，无论男女老少，“人人有份”。此类承包具有农地使用权平等分配的功能，集体经济组织的所有成员都有权要求平等地获得土地的承包。[9] 2、不宜家庭承包的，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式 《民法典》第三百四十二条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地”。根据《农村土地承包法》的规定，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩以农田水利设施用地等农村土地，集体经济组织内的成员和以外的自然人、法人或其他组织都可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。比如果园、菜地、养殖水面等，在本集体经济组织内做不到人人有份，只能由少数农户来承包。《民法典》该条款是对《物权法》第一百三十三条进行了修订与改造，突破了原来“四荒”土地的限制，扩展到一切农村土地均可以采用招标、拍卖和公开协商的方式。这些承包方式都是以自愿、公开、公正的原则进行承包的，能够更合理地利用这些农村土地。[10] 除去法律行为方式，还有非法律行为方式获取农村土地承包经营权，如继承方式。物权编通则即《民法典》第二百三十条规定：“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。” 下面谈及法律行为方式获取土地承包经营权的生效要件。 （三）生效要件 1、土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立 关于土地承包经营权的生效模式。从理论角度而言，一是登记生效主义，登记是不动产物权变动的必要条件，未经登记，不生效力；二是登记对抗主义，当事人在物权变动后未经登记不影响效力，但不能对抗善意第三人。从实践角度而言，土地承包经营权的生效模式，有两大现实问题需要考虑：一是承包方案经村民会议讨论同意，集体经济组织成员相互熟悉，承包的地块人所共知，能够起到相应的公示作用；二是农村土地承包经营权的确权发证工作直到前几年才完成，实际上往往滞后于土地承包经营合同的签订，不能因此而否定农户的承包经营权。[11] 从理论和实践角度出发，《民法典》对于土地承包经营权的生效，采意思主义物权变动模式，第三百三十三条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。登记机构应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”；第三百四十一条规定：“流转期限在五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立”。 2、土地承包经营权流转的，亦采“登记对抗主义” 《民法典》第三百三十五条规定：“土地承包经营权互换、转让的，当事人可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人”；第三百四十一条对于土地经营权流转，同样规定：“当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人”。根据这两条规定，土地承包经营权或者土地经营权互换、转让的，当事人要求登记的，应当向登记机构申请办理变更登记。申请登记时，应当提交土地变更登记申请书及相关资料，包括：当事人姓名、住所，土地坐落、面积、用途，土地承包合同、土地承包经营权或土地经营权转让合同、互换合同，以及登记部门要求提供的其他文件。 2022年11月8日，自然资源部颁行了《土地承包经营权和土地经营权登记操作规范（试行）》，对土地承包经营权登记、土地经营权的登记、土地经营权抵押登记中的首次登记、变更登记、转移登记、注销登记过程中的适用条件、申请主体、申请材料、审查要点都作了详细规定。对于包括互换、转让、出租、抵押在内的权利流转，下面结合《民法典》条文详述之。 （四）权利流转 1、发生物权移转效果的转让、互换 《民法典》第三百三十四条规定：“土地承包经营权人依照法律规定，有权将土地承包经营权互换、转让。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”具体的定义与操作，《农村土地承包法》进行了详细的规定。《农村土地承包法》第三十三条规定：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换，并向发包方备案”；第三十四条规定：“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止”。 2、发生债权效力的出租、抵押以及发生投资股权关系的入股 《民法典》第三百三十九条规定：“土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权”；第三百四十二条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权”。土地承包经营权的取得基于不同的方式，分为以家庭承包方式取得和以其他方式（招标、拍卖、公开协商）取得。可以看出，这两种取得方式在流转上有所差别，上述两个法律条文已有部分体现，具体不同表现在以下几个方面： 其一，流转方式不完全相同，以其他方式取得的土地经营权比家庭承包方式取得的土地承包经营权多一个抵押的方式进行流转；其二，流转要求不同，家庭承包方式下流转自由决定，没有限制条件。其他方式流转要求更加严格，需要依法登记取得权属证书，特别是为土地经营权设定抵押担保还要征得承包方书面同意，并且要向发包方备案；其三，是否支付对价不同，家庭承包方式下的流转原则上不需要支付对价，无偿获取。而以其他方式取得的土地经营权再行流转需要按照市场化原则支付对价。 就整个土地承包经营权流转的规范体系而言，无论是互换、转让，还是出租、入股、抵押，《农村土地承包法》、《农村土地经营权流转管理办法》都详细规定了流转原则、流转主体、流转程序和流转条件以及流转费用的确定和流转收益的归属等，从而建立了统一的土地承包经营权流转规制体系。从土地承包经营权流转的实际情况看，转包约占50%，出租占17.88%，互换占7.58%，入股占5.71%，转让占11%，其他形式占10%。[12] （五）权利保护 1、发包人不得随意变动、收回承包地 《民法典》第三百三十六条规定：“承包期内发包人不得调整承包地。因自然灾害严重损害承包地等特殊情形，需要适当调整承包的耕地和草地的，应当依照农村土地承包的法律规定办理。”土地不仅是农民的基本生产资料，而且是农民主要的生活保障。赋予农民长期而有保障的土地承包经营权，是保持农村土地承包关系长期稳定的关键。依据《土地管理法》第十四条第二款以及《农村土地承包法》第二十八条第二款，“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业农村、林业和草原等主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。” 《民法典》第三百三十七条规定：“承包期内发包人不得收回承包地。法律另有规定的，依照其规定。”土地承包经营权的收回受土地承包经营权身份性与物权性的限制，只要土地承包经营权未因法定原因而消灭，发包方不得收回。《农村土地承包法》第二十七条还特别保护进城农户的土地承包经营权，不得以退出土地承包经营权作为农户进城落户的条件，只是在第六十一条规定发包方为了乡（镇）村公共设施、公共事业建设，经乡（镇）人民政府审核，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，可以收回承包地。 2、承包地被征收，需要进行补偿 《民法典》第三百三十八条规定：“承包地被征收的，土地承包经营人有权依据本法第二百四十三条的规定获得相应补偿。”土地承包经营权是在集体所有的土地上派生出来的用益物权，土地承包经营权人是享有用益物权的权利人。基于公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收承包地，应当依法及时足额支付土地补偿费、安置补助费以及农村村民住宅、其他地上附着物和青苗等费用，并安排被征收农民的社会保障费用。 关于承包地征收补偿费用分配纠纷中的主体资格，《第八次全国法院民商事审判工作纪要》第二十三条明确：审理土地补偿费分配纠纷时，要在现行法律规定框架内，综合考虑当事人生产生活状况、户口登记状况以及农村土地对农民的基本生活保障功能等因素认定相关权利主体。要以当事人是否获得其他替代性基本生活保障为重要考量因素，慎重认定其权利主体资格的丧失，注重依法保护妇女、儿童以及农民工等群体的合法权益。 《民法典》第三百四十三条规定：“国家所有的农用地实行承包经营的，参照适用本编的有关规定。”基于特殊历史的原因，我国东北、西南、西北地区，还存在很多的国有农场、垦区、生产建设兵团等。这些土地与农村土地在性质上存在差异，可参照本编的规定给与保护。 关于司法实践对土地承包经营权的保护，人民法院审理土地承包经营纠纷案件，应当根据当事人的诉讼请求和案件的具体情况，正确适用《民法典》物权编和合同编，按照《民法典》物权编、《农村土地承包法》等规定保护农民对承包土地享有的占有、使用、收益等法定权利，充分、有效地保护土地承包经营权人的合法权益。[13] 三、宅基地使用权 土地承包经营制度和宅基地使用制度是维护我国农业、农村稳定的重要制度。如果说土地承包经营权是为农民生产经营所设置，那么宅基地权则是为农民生活居住所设置。宅基地使用权和土地承包经营权一样，由作为集体成员的农民无偿取得，无偿使用。宅基地使用权是农民基于集体成员的身份而享有的福利保障。 （一）权利内容 1、允许占有、使用土地，建造住宅及附属设施 《民法典》第三百六十二条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”宅基地的所有权主体归集体，使用权主体特定为农村集体经济组织成员，权利用途特定为建造住宅及其附属设施。权利期限为永久性，不会发生因期限届满而消灭的问题。 2、探索所有权、资格权、使用权“三权分立” 在传统宅基地使用权制度中，收益权、处分权被排除在宅基地使用权的权利制度之外，在法律上受到了限制。《土地管理法》第六十二条第五款规定：“农村村民出卖、出租、赠与住宅后，再申请宅基地的，不予批准。”通过对该条款反向解释可以理解为收益权、处分权的限制。近年来，国家鼓励农村集体经济组织及其成员盘活利用闲置宅基地和闲置住宅，逐步完善农民闲置宅基地和闲置农房政策，探索宅基地所有权、资格权、使用权“三权分置”，保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权，但不得违规违法买卖宅基地，严格禁止下乡利用农村宅基地建设别墅大院和私人会馆。 （二）权利的取得与流转 《民法典》第三百六十三条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理的法律和国家有关规定。” 1、宅基地使用权的取得坚持“一户一居”，行使权利限定在满足居住需要，即“户有所居” 《土地管理法》第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”可见，宅基地使用权的取得坚持“一户一居”。宅基地使用权权利的行使在于满足农村居民的居住需要，不得随意改变宅基地的用途，不得利用宅基地从事生产经营活动。 2、原则上禁止宅基地使用权的转让和抵押，部分试点地区可以尝试 目前，我国农村社会保障体系尚未全面建立，宅基地使用权是农民基本生活保障和安身立命之本。从全国范围来看，放开宅基地使用权的转让和抵押的条件尚不成熟，现行法律和国家有关政策也采取了原则上禁止的态度。另一方面，有条件地允许宅基地使用权的转让有利于盘活利用闲置宅基地。如宅基地使用权经过登记，则在转让时需要办理变更登记。 从实践的情况来看，《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》中明确：在国家确定的宅基地制度改革试点地区，可以按照国家政策及相关指导意见处理宅基地使用权因抵押、转让而产生的纠纷。在非试点地区，农民将其宅基地上的房屋出售给本集体经济组织以外的个人，该房屋买卖合同认定为无效。对于同一宅基地转让多人的，根据不动产物权登记生效模式与《农村土地承包纠纷司法解释》第二十条的规定，奉行“在先登记优先于在先合同生效优先于在先合法占有”。 （三）权利的消灭 1、因自然或行政行为等原因，宅基地使用权消灭 《民法典》第三百六十四条规定：“宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭。对失去宅基地的村民，应当依法重新分配宅基地”。前述，宅基地使用权为无期限的用益物权，不会因为期限届满而消灭。宅基地使用权消灭的事由包括：自然原因灭失，被征收，不按批准用途使用被收回，长期闲置，使用权人不复存在[14]。由前述原因而灭失宅基地使用权的，应当按照国家有关规定，重新分配宅基地，同时注意节约利用和保护耕地。 2、已经登记的宅基地消灭，应当及时办理注销登记 《民法典》第三百六十五条规定：“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。”失去宅基地使用权的村民申请重新分配土地，如不进行注销登记，从形式上看，宅基地使用权人名下仍有登记的宅基地使用权，则影响宅基地使用权人相关权益的行使。 [1]陈华彬：《物权法论》，中国政法大学出版社2018年版，第49页。 [2]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第604页。 [3]黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（上）》，法律出版社2020年版，第623页。 [4]陈华彬：《物权法论》，中国政法大学出版社2018年版，第500页。 [5]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第601页。 [6]黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（上）》，法律出版社2020年版，第639页。 [7]陈华彬：《物权法论》，中国政法大学出版社2018年版，第461页。 [8]黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（上）》，法律出版社2020年版，第665页。 [9]刘家安：《物权法论》，中国政法大学出版社2009年版，第160页。 [10]胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第278-279页。 [11]黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（上）》，法律出版社2020年版，第650页。 [12]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第672页。 [13]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第653页。 [14]崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2011年版，第324-325页。

（2020）最高法行申11753号：依据《中华人民共和国城市房地产管理法》《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等规定，国有土地使用权出让合同属于行政协议。从签订主体看，签订国有土地使用权出让合同的一方是土地管理部门，系行政主体；从目的要素看，此类协议是为了实现公共利益或者国家对有限的土地资源合理、有效利用的管理目标；从双方权利义务关系看，此类协议与行政机关履行行政职责或者完成行政管理任务密切相关，行政机关在协议的签订和履行中享有基于社会公共利益或者法定事由单方收回土地等权利。原审法院认定，A公司与B市资源局于2011年7月签订的编号2011-50《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称案涉合同）是行政协议，属于行政诉讼的受案范围，符合法律规定。 （2020）最高法民终897号：《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》并未明确将国有建设用地使用权出让合同纳入行政协议的范围。因此，根据上述法律和司法解释的规定，当事人认为案涉《国有建设用地使用权出让合同》属于民事合同，并据此主张权利，具有法律依据，本院予以支持。 随后，杨茂琼律师以两个国有土地使用权出让合同纠纷案件为例，对行民交叉案件中救济途径的选择错误、准确把握民事交易的目的、准确把握可诉的行政行为的要件等内容作了讲解。 杨茂琼律师认为，民事诉讼是通过对民事权利义务关系的直接审理实现其功能，行政诉讼则是通过审查行政行为合法性的路径，间接评价原告的民事权利和利益。律师在分析行民交叉、确定行民顺序、选择行民程序时，既应考虑诉讼程序的交叉结构，也要将目光投向诉讼程序背后实体法律关系的交叉结构，区分形式交叉和实质交叉，精准定位实质性争议内容，从而降低诉讼风险，甚至可以直接避免没有必要的诉讼。

被继承人为农村村民， 作为城镇居民的被继承人的子女，可以一并 继承宅基地房屋及宅基地使用权 基本案情 张三、李四为兄弟关系，皆为城镇居民。其父母为甲（父亲）和乙（母亲），为农村村民。甲于2005年2月去世，乙于2019年9月去世。在甲去世后，乙一直由李四照顾并与李四共同生活。 甲和乙曾于2004年5月订立自书遗嘱一份，内容为：城镇房屋一套在两人皆去世后由张三和李四共有，各占一半份额；位于农村的宅基地房屋一座（其下宅基地使用权证书为：鄞（宅）集用（2002）字第XXX号）今归张三和李四共有、各占一半份额。同月张三及李四在该自书遗嘱上签名，以表知晓。乙另有遗产：丧葬费及一次性抚恤金共计57000元（已扣除实际丧葬费支出）、收入储蓄存款170000元。 张三与李四在乙去世后曾就遗产分割问题进行协商，因李四要求张三在可分得的遗产中支出15万元补偿给李四，张三不同意而最终协商未果。现张三因与李四继承纠纷将李四诉至法院，要求确认甲和乙于2004年5月订立的自书遗嘱有效并要求分得上述四项遗产的一半份额。李四辩称张三有扶养能力和扶养条件但未对乙善尽扶养义务，因而应当少分。 争议焦点 对于自书遗嘱中的宅基地房屋其下宅基地的使用权能否由作为城镇居民的子女张三、李四继承，及二人的继承份额如何划分？ 法院认为 继承开始后，有遗嘱的按照遗嘱继承，无遗嘱的则按照法定继承。对于案涉城镇房屋遗产及宅基地房屋遗产应当按照甲和乙订立的自书遗嘱进行继承。且城镇居民可以继承农村宅基地房屋及其下宅基地的使用权。 依据《中华人民共和国民法典》（以下称《民法典》）第一千一百五十四条，乙的遗产中的丧葬费及一次性抚恤金、收入储蓄存款在遗嘱中未作处分，应当按照法定继承办理。依据《民法典》第一千一百三十条及在甲去世后的十四年内乙一直由李四照顾并同李四共同生活该事实，对于乙的遗产中的收入储蓄存款全部由李四继承；对于乙的遗产中的丧葬费及一次性抚恤金，由于该笔款项的性质为乙的工作单位按法规政策给予乙直系亲属的后事处理费用及慰问金，应当由张三、李四各继承一半的份额。 律师说法 广东南方福瑞德律师事务所 曹纯珂律师  陈新雄律师 1.农村宅基地使用权能否由作为城镇居民的子女继承？ 依据《中华人民共和国土地管理法》等法律法规的规定，农村宅基地房屋禁止向非本集体经济组织成员的主体（包括外村村民及城镇居民）转让。但根据《对十三届全国人大三次会议第3226号建议的答复》（自然资人议复字〔2020〕089号）第六条及《不动产登记操作规范（试行）》（2021修订）10.3.5的规定，作为城镇居民的被继承人的子女可以通过继承的方式取得农村宅基地使用权并办理不动产登记。 其理由在于：被继承人的房屋作为被继承人的合法遗产当然可由继承人继承且《民法典》第一千一百二十二条并不区分遗产是宅基地房屋还是城镇房屋，按照“地随房走”、“房地一体”等原则，继承人一并继承取得宅基地房屋所有权和宅基地使用权并可办理不动产登记。此时需要注意的是：需在不动产登记簿及证书附记栏注记“该权利人为本农民集体经济组织原成员住宅的合法继承人”。 2.城镇居民通过继承的方式取得农村宅基地使用权是否有条件限制？ 首先，“农村宅基地不能被单独继承”，也即是若继承发生时作为被继承人遗产的农村宅基地房屋灭失的（包括自然灭失、人为拆除等情形），此时应当认定其下宅基地使用权一并灭失，作为城镇居民的子女不能够再要求继承宅基地使用权以及进而在该宅基地上新建房屋；其次，要求该城镇居民继承人须为被继承人的子女，而非其他继承人；再次，城镇居民通过继承的方式取得宅基地房屋及宅基地使用权不适用于“遗赠”。 3.城镇子女通过继承的方式取得农村宅基地使用权后能够对宅基地房屋进行重建或扩建吗？ 对于因继承取得宅基地房屋及宅基地使用权的城镇子女，一般不允许其对宅基地房屋进行重建或扩建，原因如下： （1）针对重建：由于重建必然涉及到房屋拆除，进而导致城镇子女取得宅基地使用权的“地随房走”之依据消失，其获得宅基地使用权的原因也随之消灭。在原有的宅基地房屋已经灭失的情况下，其申请重新建造房屋的实质是申请重新获得宅基地使用权，而根据我国法律法规的规定，非本集体经济组织成员不能取得该集体经济组织的宅基地使用权。故，因继承取得宅基地房屋及宅基地使用权的城镇子女原则上不能对宅基地房屋进行重建； （2）针对扩建：由于扩建涉及到新增宅基地用地，如上所述基于继承人的城镇居民身份，及宅基地使用权取得的本集体经济组织成员的身份属性以及福利性质而不允许城镇居民取得农村宅基地使用权。故，因继承取得宅基地房屋及宅基地使用权的城镇子女原则上不能对宅基地房屋进行扩建。 上述限制的政策性考量主要为：将城镇子女可以通过继承的方式取得宅基地使用权视为一种过渡性政策安排。城镇子女已经基于其城镇居民的身份享受到诸如城镇购房指标、保障性住房等多种社会福利，而不允许其通过回流方式再行挤占农村集体经济组织及其成员所享有的集体资源。 法条链接 《对十三届全国人大三次会议第3226号建议的答复》 六、关于农村宅基地使用权登记问题。农民的宅基地使用权可以依法由城镇户籍的子女继承并办理不动产登记。根据规定，被继承人的房屋作为其遗产由继承人继承，按照房地一体原则，继承人继承取得房屋所有权和宅基地使用权，农村宅基地不能被单独继承。《不动产登记操作规范（试行）》明确规定，非本农村集体经济组织成员（含城镇居民），因继承房屋占用宅基地的，可按相关规定办理确权登记，在不动产登记簿及证书附记栏注记“该权利人为本农民集体经济组织原成员住宅的合法继承人”。 《不动产登记操作规范（试行）》（2021修订） 10.3.5 已拥有一处宅基地的本集体经济组织成员、非集体经济组织成员的农村或城镇居民，因继承取得宅基地使用权及房屋所有权的，在不动产权属证书附记栏记载该权利人为本农民集体原成员住宅的合法继承人。 《中华人民共和国民法典》 第一千一百三十条同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。 对生活有特殊困难又缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。 对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。 有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。 继承人协商同意的，也可以不均等。 第一千一百五十四条有下列情形之一的，遗产中的有关部分按照法定继承办理： （一）遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠； （二）遗嘱继承人丧失继承权或者受遗赠人丧失受遗赠权； （三）遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡或者终止； （四）遗嘱无效部分所涉及的遗产； （五）遗嘱未处分的遗产。 《确定土地所有权和使用权的若干规定》 第四十八条非农业户口居民（含华侨）原在农村的宅基地，房屋产权没有变化的，可依法确定其集体土地建设用地使用权。房屋拆除后没有批准重建的，土地使用权由集体收回