继央行公布《非银行支付机构网络支付业务管理办法（征求意见稿）》近五个月之后，（以下简称《管理办法》）终于于2015年12月28日尘埃落定，并将于2016年7月1日起正式实施。 从其内容不难看出，《管理办法》仍是基于进一步贯彻央行等十部门于2015年7月18日公布的（以下简称《指导意见》）的基本精神，按照“鼓励创新、防范风险、趋利避害、健康发展”的互联网金融发展总体要求，落实非银行支付机构从事和开展网络支付业务的具体监管配套制度。 网络支付在最近几年的兴起促进了电子商务和互联网金融的快速发展。但与此同时，网络支付业务所产生的问题和风险也日益显现。因此，对网络支付的监管既要考虑到鼓励服务创新和促进市场发展，又要兼顾支付风险的防范和客户权益的保护。基于上述考虑，《管理办法》集中体现了央行目前对网络支付业务的监管思路：坚持支付账户实名制、平衡支付业务安全与效率、保护消费者权益和推动支付创新。 为贯彻这一监管思路，央行在《管理办法》中确立了五大监管措施：清晰界定支付机构定位、坚持支付账户实名制、兼顾支付安全与效率、突出对个人消费者合法权益的保护、实施分类监管推动创新。 一、清晰界定支付机构定位 《管理办法》继承了《指导意见》颁布以来国家对互联网支付业务发展的一贯思路，继续将网络支付业务定位为主要服务于电子商务发展和为社会提供小额、快捷、便民小微支付服务，并要注意有效隔离跨市场风险，维护市场公平竞争秩序及金融稳定。 根据《管理办法》第二条，支付机构是指依法取得《支付业务许可证》，获准办理互联网支付、移动电话支付、固定电话支付、数字电视支付等网络支付业务的非银行机构。网络支付业务（包括互联网支付、移动电话支付、固定电话支付、数字电视支付等形式）应同时具备四个基本特征：（1）为收款人提供资金转移服务的主体是支付机构；（2）支付指令的发起借助于计算机、移动终端等电子设备；（3）电子设备经由公共网络信息系统与相关后台系统交互并传递支付指令；（4）支付指令发起过程中，付款人的电子设备不与“收款人特定专属设备”交互。由于目前付款人电子设备需要与受理设备进行交互的业务仍处于研究和探索阶段，因此暂未将此类支付方式纳入《管理办法》的规范范畴。 为了隔离跨市场风险，维护市场公平竞争秩序及金融稳定，《管理办法》第八条规定，支付机构为金融机构和从事网络借贷、股权众筹融资、互联网基金销售、互联网保险、互联网信托和互联网消费金融等业务的机构提供网络支付服务时，不可开立支付账户，各项资金收付均应基于其银行账户办理，以对相关机构进一步明晰资金流向、加强资金监管。 二、坚持支付账户实名制 支付账户与银行账户不同。支付账户并非是在银行开立的账户，而是由支付机构为客户开立，主要用于电子商务交易收付款结算的账户。一方面，其账户余额的本质是预付价值，类似于预付费卡中的余额，该余额资金虽然所有权归属于客户，但并未以客户本人名义存放在银行，而是由支付机构以其自身名义存放在银行，并实际由支付机构支配与控制。支付账户余额仅代表支付机构的企业信用，而非银行信用，也不受存款保险制度的保护，一旦支付机构出现经营风险或信用风险，将可能导致支付账户余额无法使用，不能回提为银行存款，使客户遭受财产损失。另一方面，因支付账户的支付方式以网络为依托，具有全天候、非面对面、超越地理空间限制、资金转移瞬时到账等特点，更易于被非法资金所利用，成为洗钱、恐怖主义等违法犯罪活动的工具。账户的实名制，能够更好地保护账户所有人的资金安全，从法律制度上保护消费者财产权利和明确债权债务关系，维护正常的经济金融秩序，切实落实反洗钱、反恐怖融资要求，防范和遏制违法犯罪活动。《管理办法》将支付账户实名制管理放到了分则的第一条，也着重凸显了其重要性。 《管理办法》第六条要求，支付机构应当遵循“了解你的客户”原则，对于在支付机构开立的支付账户严格实行实名制管理，登记并采取有效措施验证客户身份基本信息，按规定核对有效身份证件并留存有效身份证件复印件或者影印件，建立客户唯一识别编码，并在与客户关系存续期间采取持续的身份识别措施，确保有效核实客户身份及其真实意愿，不得开立匿名、假名支付账户。 三、兼顾支付安全与效率 1、支付账户分类管理 《管理办法》对支付账户的管理采用了小额支付偏重便捷、大额支付偏重安全的思路。《管理办法》第十一条根据交易验证安全程度的不同，对支付账户进行了分类： 可见，I类账户开户过程最为便捷。若客户只需要进行小额、临时支付，或者可用的网上验证身份手段较少，可以快速开立I类账户并完成支付。Ⅱ类和Ⅲ类账户的客户实名验证强度相对较高，能够在一定程度上防范假名、匿名支付账户问题，防止不法分子冒用他人身份开立支付账户并实施犯罪行为，因此具有较高的交易限额。鉴于投资理财业务的风险等级较高，仅实名验证强度最高的Ⅲ类账户可以使用余额购买投资理财等金融类产品，以保障客户资金安全。同时，为兼顾便捷性和安全性，支付机构可以通过强化客户身份验证，将I类账户升级为Ⅱ类或Ⅲ类账户，以提高交易限额和减少账户资金的使用限制。 为防止身份验证影响网络支付的便捷性，《管理办法》要求支付机构而非客户通过外部渠道进行信息的交叉验证。在身份验证过程中，客户只需要按照支付机构的要求在网上填写并上传相关信息即可，由支付机构负责与外部数据库或系统进行连接并验证客户身份信息的真实性。目前，央行认可的外部渠道信息来源包括公安、社保、民政、住建、交通、工商、教育、财税等政府部门，以及商业银行、保险公司、证券公司、征信机构、移动运营商、铁路公司、航空公司、电力公司、自来水公司、燃气公司等单位。支付机构可以根据本机构客户的群体特征和实际情况，选择与其中部分单位开展合作，实现多个渠道交叉验证客户身份信息。 2、银行卡快捷支付 快捷支付是支付机构和银行通过协议与客户约定，由支付机构代其向银行发送支付指令，直接扣划客户绑定的银行账户资金的支付方式。快捷支付以其开通简单、交易验证便捷的特点深受客户欢迎，已成为我国电子商务交易的主要支付方式之一。但是，实践中，由于该业务涉及客户、支付机构及银行三方，权责关系相对复杂，一旦发生风险损失，客户维权困难。 《管理办法》对该类业务提出了两项明确的要求：一是支付机构要获得客户和银行的授权，同意其向客户的银行账户发起支付指令扣划资金；二是银行要通过与客户直接签订协议的方式，直接获取客户授权，并明确约定扣款适用范围和交易验证方式，设立与客户风险承受能力相匹配的单笔和单日累计交易限额，承诺无条件全额承担此类交易的风险损失先行赔付责任。支付机构不得代替银行进行交易验证。 同时，为兼顾支付安全与效率，《管理办法》对银行卡快捷支付作出了灵活性规定：单笔金额不超过200元的小额支付业务，公共事业缴费、税费缴纳、信用卡还款等收款人固定并且定期发生的支付业务，支付机构可以代替银行进行交易验证。被评定为“A”类的支付机构办理银行卡快捷支付的相关业务时，可以与银行根据业务需要，通过协议自主约定由支付机构代替进行交易验证的情形，但支付机构应在交易中向银行完整、准确发送交易渠道、交易终端或接口类型、交易类型、商户名称、商户编码、商户类别码、收付款客户名称和账号等交易信息；银行应核实支付机构验证手段或渠道的安全性，且对客户资金安全的管理责任不因支付机构代替验证而转移。 3、支付账户与银行账户之间的转账业务 随着网络支付业务的不断发展，支付账户与银行账户之间的交互越来越多，对于二者之间的转账业务的安全与效率也提出了更高的要求。根据《管理办法》，原则上，支付账户与非同名的银行账户之间不可以相互转账。支付机构应按照与客户的约定及时办理支付账户向客户本人银行账户转账业务，不得对Ⅱ类、Ⅲ类支付账户向客户本人银行账户转账设置限额。同时，《管理办法》对支付账户的转账交易功能也有所扩充，即对于被评定为“A”类且Ⅱ类、Ⅲ类支付账户实名比例超过95%的支付机构，对于已经实名确认、达到实名制管理要求的支付账户，可以同时办理其与同名银行账户之间和非同名银行账户之间的转账业务。但是，该项功能扩充的规定以交易信息的透明度为前提。如果支付机构未向银行准确、完整发送交易信息，则应严格执行同名账户之间转账的规定。 4、交易信息的保存：真实性、完整性、可追溯性及一致性 交易信息的真实性、完整性、可追溯性及一致性是有效识别客户支付行为、开展风险防控、保障交易安全及维护客户权益的重要基础。《管理办法》要求支付机构真实反映和详尽记载交易信息，并在基于银行卡的支付业务中向相关银行真实、完整、准确提供交易信息。同时，为了保证交易的可追溯性，《管理办法》作出了交易资金的“原路返回”的规定：因交易取消（撤销）、退货、交易不成功或者投资理财等金融类产品赎回等原因需划回资金的，相应款项应当划回原扣款账户。另一方面，对于客户的网络支付业务操作行为，《管理办法》规定，支付机构应当在确认客户身份及真实意愿后及时办理，并在操作生效之日起至少五年内，真实、完整保存操作记录。 四、突出对个人消费者合法权益的保护 《管理办法》从保障客户的知情权、选择权、信息安全和资金安全等方面做出了具体的规定，以切实保障个人消费者的合法权益。 首先，《管理办法》要求支付机构与客户签订服务协议，约定双方责任、权利与义务，强调支付机构应以显著方式提示客户注意服务协议中与其有重大利害关系的事项，确保客户在充分知晓并清晰理解相关权利、责任、义务的前提下自愿接受服务协议。特别强调的是，支付机构有义务使客户充分知晓并理解支付账户余额与银行账户余额的不同。支付账户余额所反映的本质是预付价值，类似于预付费卡中的余额，与客户的银行存款不同。该余额资金虽然所有权归属于客户，却未以客户本人名义存放在银行，而是支付机构以其自身名义存放在银行，并实际由支付机构支配与控制。同时，该余额仅代表支付机构的企业信用，法律保障机制上远低于《人民银行法》、及《存款保险条例》保障下的央行货币与商业银行货币。一旦支付机构出现经营风险或信用风险，将可能导致支付账户余额无法使用，不能回提为银行存款，使客户遭受财产损失。同时，《管理办法》要求支付机构增加信息透明度，定期将风险事件、客户风险损失发生和赔付等情况在网站对外公告，并在年度监管报告中如实反映上述内容和风险准备金计提、使用及结余等情况，以加强客户和舆论监督。 其次，《管理办法》要求支付机构充分尊重客户真实意愿，由客户自主选择提供网络支付服务的机构、资金收付方式等，不得以诱导、强迫等方式侵害客户自主选择权；支付机构变更协议条款、提高服务收费标准或者新设收费项目，应以客户知悉且自愿接受相关调整为前提。 第三，《管理方法》要求支付机构制定客户信息保护措施和风险控制机制，履行客户信息保护责任。确保自身及特约商户均不存储客户敏感信息，并依法承担因信息泄露造成的损失和责任。具体规定包括：支付机构不得存储客户银行卡的磁道信息或芯片信息、验证码、密码等敏感信息，原则上不得存储银行卡有效期。因特殊业务需要，支付机构确需存储客户银行卡有效期的，应当取得客户和开户银行的授权，以加密形式存储。支付机构应当以“最小化”原则采集、使用、存储和传输客户信息，并告知客户相关信息的使用目的和范围。支付机构不得向其他机构或个人提供客户信息，法律法规另有规定，以及经客户本人逐项确认并授权的除外。并且，支付机构应当通过协议约定禁止特约商户存储客户敏感信息。支付机构应对商户采取有效措施进行检查和监督，切实防范因商户违规存储敏感信息而导致客户信息泄露或资金损失。 最后，《管理方法》要求支付机构及时处理客户提出的差错争议和投诉，并建立健全风险准备金和客户损失赔付机制，对不能有效证明因客户原因导致的资金损失及时先行赔付，保障客户合法权益；要求支付机构对安全性较低的支付账户余额付款交易设置单日累计限额，并对采用不足两类要素进行验证的交易无条件全额承担客户风险损失赔付责任。 五、实施分类监管推动创新 根据《管理办法》，支付机构应接受分类监管。央行可以结合支付机构的企业资质、风险管控特别是客户备付金管理等因素，确立支付机构分类监管指标体系，建立持续分类评价工作机制，并对支付机构实施动态分类管理。 1、被评定为“A”类且Ⅱ类、Ⅲ类支付账户实名比例超过95%的支付机构： 该类机构可以采用能够切实落实实名制要求的其他客户身份核实方法，经法人所在地中国人民银行分支机构评估认可并向中国人民银行备案后实施；可以对从事电子商务经营活动、不具备工商登记注册条件且相关法律法规允许不进行工商登记注册的个人客户（以下简称个人卖家）参照单位客户管理，但应建立持续监测电子商务经营活动、对个人卖家实施动态管理的有效机制，并向法人所在地中国人民银行分支机构备案；可以将达到实名制管理要求的Ⅱ类、Ⅲ类支付账户的余额付款单日累计限额，提高至一般性规定的2倍。对于已经实名确认、达到实名制管理要求的支付账户，在办理银行账户与支付账户之间转账业务时，相关银行账户与支付账户可以不属于同一客户。但支付机构应在交易中向银行准确、完整发送交易渠道、交易终端或接口类型、交易类型、收付款客户名称和账号等交易信息。 2、被评定为“B”类及以上，且Ⅱ类、Ⅲ类支付账户实名比例超过90%的支付机构： 该类机构可以将达到实名制管理要求的Ⅱ类、Ⅲ类支付账户的余额付款单日累计限额，提高至一般性规定的1.5倍。 3、被评定为“C”类及以下、支付账户实名比例较低、对零售支付体系或社会公众非现金支付信心产生重大影响的支付机构： 央行及其分支机构可以在一般性规定的基础上适度提高公开披露相关信息的要求，并加强非现场监管和现场检查。 分类监管的本质是央行通过对支付机构及其相关业务实施差别化管理，以正向激励的机制引导和推动支付机构在符合基本条件和实质合规的前提下开展技术创新、流程创新和服务创新，从而达到有效提升监管措施弹性和灵活性的同时，激发支付机构活跃支付服务市场动力的目的。

人寿保险作为常见的财富管理工具，本身兼具保障性和投资性，且当事人关系相对复杂。因而在离婚纠纷中，关于人寿保险利益的分割方式一直存在着争议。 我国及规定“人寿保险的受益人由被保险人或者投保人指定。投保人指定受益人时须经被保险人同意。”“投保人变更受益人时须经被保险人同意。”可见，受益人受益的真正来源是被保险人的指定，其内在根源是被保险人以自己的身体或寿命为标的，成为保险合同真正的保障对象，也即保险合同的本质是为被保险人利益所订立的合同。 笔者通过查询法院文书网公布的案例，简要梳理以下实务中常见的情形，供各位读者参考。 情形一、投保人与被保险人同为夫妻一方。 若投保人、被保险人两者同一，均为夫妻一方，离婚并不影响保险合同的继续履行；即使受益人为另一方，投保人也可以通知保险公司进行变更。 情形二、夫妻一方为投保人，另一方为被保险人，受益人为夫妻一方或双方。 若双方都同意退保或者继续履行合同，通过合同转让即可实现。若投保人要求退保，而被保险人希望继续履行，法院的裁判原则是实现保险价值后由保险利益获得者支付另一方折价款，若双方达不成协议，则只能退保实现现金价值。按夫妻关系存续期间所交的保险费占所已交纳的全部的保险费的比例，对保险单的现金价值按比例进行分割。剩余的现金价值(或退还的保险费)或保险金，则为夫妻离婚后交纳保险费的一方的个人财产。 情形三、夫妻一方为投保人，子女为被保险人。 保险利益属于子女个人财产，但该利益属于期待的利益，如父母双方都同意退保，则按夫妻共同财产分割现金价值。但上海某法院曾判决：“夫妻关系存续期间，一方为子女购买的保险，应当视为夫妻双方合意决定对于子女的赠与，不应当作为夫妻共同财产予以分割。

2016年7月28日，交通运输部、工业和信息化部、公安部、商务部、国家工商行政管理总局、国家质量监督检验检疫总局、国家互联网信息办公室七部门联合颁布（以下简称“《办法》”），首次明确了网络预约出租汽车（以下简称“网约车”）的合法地位，并规定了网约车平台公司的主体资格、网约车营运车辆和驾驶员的条件、网约车经营行为规范和约束机制等内容，预计将对网约车行业形成较为深远的变革和冲击。该办法将于2016年11月1日起正式实施。笔者就该等《办法》的主要内容梳理如下。 一、 网约车平台公司主体资格 （一）申请条件和申请材料 《办法》强调网约车平台公司必须具备线上线下服务能力，并明确规定了网约车经营的申请条件和申请材料： 另外，外商投资网约车经营的,还应符合外商投资相关法律法规的规定。 （二）审批部门 审批部门为网约车平台公司注册地的出租汽车行政主管部门（部分申请材料由网约车平台公司注册地的省级交通运输主管部门商同级通信、公安、税务、网信、人民银行等部门审核认定）。准予许可的，向网约车平台公司发放《网络预约出租汽车经营许可证》；不予许可的，出具《不予行政许可决定书》。 （三）审批时限 审批时限为受理之日起20日内。经批准后可延长10日。 （四）其它政府程序 根据《办法》，除主体资格审批之外，网约车经营还需办理如下政府程序： 二、 网约车经营 《办法》对网约车经营行为提出了一系列具体要求和约束机制，主要包括： 1保障乘客合法权益。 《办法》明确规定网约车平台公司需承担承运人责任，应当保证运营安全，保障乘客合法权益，并且需为乘客购买承运人责任险等相关保险。 2明确人车持证运营。 《办法》规定网约车平台公司应确保提供服务的车辆和人员的资格合法：对于车辆，需具有合法营运资质和营运车辆相关保险，确保线上线下车辆一致，并办理报备手续；对于驾驶员，需具有合法从业资格，确保线上线下驾驶员一致，并办理报备手续。任何企业和个人不得向未取得合法资质的车辆、驾驶员提供信息对接开展网约车经营服务。不得以私人小客车合乘名义提供网约车经营服务。若网约车平台公司违反规定，所提供服务的车辆和驾驶员无证运营的，最高可对其处以1万元以上、3万元以下的罚款。 3保障驾驶员合法权益。 《办法》明确规定网约车平台公司需要与驾驶员签订劳动合同或协议，明确权利和义务，并且开展有关法律法规、职业道德、服务规范、安全运营等方面的岗前培训和日常教育。 4保护市场公平竞争原则。 为进一步确保网约车行业的有序竞争，《办法》规定网约车平台公司应当合理合法定价，明码标价，不得妨碍市场公平竞争，不得以低于成本的价格运营扰乱正常市场秩序，损害国家利益或者其他经营者合法权益等不正当价格行为，不得有价格违法行为。 5完善个人信息安全。 《办法》对网约车平台公司在经营过程中对个人信息采集、存储和使用制度进行了规范，包括网约车平台公司应当通过其服务平台以显著方式将驾驶员、约车人和乘客等个人信息的采集和使用的目的、方式和范围进行告知，未经信息主体明示同意不得使用前述个人信息用于开展其他业务。所采集的个人信息和生成的业务数据仅可在内地存储和使用，保存期限不少于2年。 结语 当今社会，网约车已从早年夹缝求存的新兴行业华丽转身变为民众出行的主流出行方式之一。《办法》的出台不仅是大势所趋，更是民之所向。由于《办法》中涉及到各级地方政府部门以及交通运输主管部门、通信、公安、税务、网信、人民银行等多部门监管、审核、认定，尚待相关政府部门出台行之有效的配套细则。笔者将与诸君共同拭目以待。

本文解读的根据是公开数据及现行法律法规。分析内容仅作为一般性参考，不作为正式法律意见或委托事项的承诺。 本期解读《私募投资基金监督管理条例》第一条至第二十四条。 解读： 私募基金与非法集资，本质上的区别在于非法性认定。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》第一条，非法性是指“未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金”。 2019年《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第一条对“法”的内涵作了具体规定，人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。 2021年《防范和处置非法集资条例》第二条规定，本条例所称非法集资，是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。条例对非法集资特征作了界定，其“非法性”被框定在“未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定”。 这些规定实际上使“法”的内涵有所扩大，将部门规章及规范性文件吸收进“非法性”中“法”的范畴。但是，“非法性”的认定依据必须是国家金融管理法律法规，而不能是其他法律规定。对于其他法律规定的违反，在一定情况下对于判断是否违反金融管理法规具有参考意义，但不能以对其他法律规定的违法性判断替代金融管理法规的违法性判断。 目前，私募基金适用的金融管理法律主要为《中华人民共和国证券投资基金法（2015修正）》《中华人民共和国信托法》《中华人民共和国公司法（2018修正）》《中华人民共和国合伙企业法（2006修订）》。 私募基金适用的金融管理行政法规主要为《私募投资基金监督管理条例》。 根据2019年《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，司法机关在认定私募基金“非法性”还可以参考: （1）证监会出台的部门规章及规范性文件。包括《私募投资基金监督管理暂行办法》《证券期货投资者适当性管理办法（2022修正）》《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》，以及《关于加强私募投资基金监管的若干规定》。 （2）基金业协会发布的自律规则。包括《私募投资基金登记备案办法》《私募投资基金信息披露管理办法》《私募投资基金募集行为管理办法》等规范性文件。 解读： 与《私募投资基金登记备案办法》保持一致。 解读： 明确私募基金作用；明确信义义务；明确合规与专业能力培训为法定义务。 私募基金管理人应当遵守“坚持诚信守法，坚守职业道德底线；坚持私募原则，不变相进行公募；坚持投资者适当性管理，面向合格投资者募集资金”的三条底线，依法合规开展业务。 有关企业在涉案企业刑事合规整改中，应重视和履行合规培训的法定义务。 根据《基金从业人员管理规则》第十条，从业人员在从事基金业务过程中应当持续具备从业资格注册条件，并参加后续职业培训。自从业资格首次注册次年起，或者在从业资格注销后重新注册当年起，每年度完成与法律法规、职业道德、专业技能有关的后续职业培训不少于15学时，其中职业道德方面的后续职业培训不少于5学时。 解读： 条例将《中华人民共和国信托法》作为上位法依据，但基金财产独立与信托财产独立存在不同。 其中差异点之一，就是私募基金财产独立于私募基金管理人、私募基金托管人的固有财产，但是私募基金财产不独立于投资人的其他财产。 对于分配收益和承担风险问题，在不违反《公司法》和《合伙企业法》约定的前提下，可以“协议约定优先”。 解读： 明确证监会及其派出机构的监管职责。 归口监管对集团化管理下私募基金管理人影响明显。实践中，集团公司常常既管理私募基金管理人企业，又管理着集团上市公司，有的还同时管理着其他持牌金融机构。 一旦私募基金触发证监会监管条件，集团公司的首要刑事合规法律服务需求，就是排除私募基金风险外溢到证监会监管的上市公司或者其他持牌金融机构的可能性。 未来，刑事合规全面性、有效性等要求将加大。 解读： 与《登记备案办法》第七条规定一致。 解读： 提出集团化管理下私募基金管理人监管要求。 对照《私募投资基金登记备案办法》、《私募基金管理人登记指引第2号——股东、合伙人、实际控制人》理解。 解读： 明确不适格情形。进一步体现“扶优除劣”原则。 关于信用信息修复。根据《失信行为纠正后的信用信息修复管理办法（试行）》，信用主体依法享有信用信息修复的权利。除法律、法规和中央政策文件明确规定不可修复的情形外，满足相关条件的信用主体均可按要求申请信用信息修复。 失信信息，是指全国公共信用信息基础目录和地方公共信用信息补充目录中所列的对信用主体信用状况具有负面影响的信息，包括严重失信主体名单信息、行政处罚信息和其他失信信息。 信用信息修复的方式包括移出严重失信主体名单、终止公示行政处罚信息和修复其他失信信息。 通过信用修复，企业可以参与政府采购、招标投标、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等活动。 解读： 重申了《公司法》和《证券投资基金法》要求，但条例更为严格。 首先，我国刑法共有十个类罪名，条例第九条第一款第一项就涉及了四个类罪名，分别是第三章破坏社会主义市场经济秩序罪，第五章侵犯财产罪，第八章贪污贿赂，第九章渎职罪，包括167项具体罪名，如果将其中集合罪名拆分，涉及罪名更多。 第二，167项具体罪名没有刑罚执行完毕期限限制。 第三，167项具体罪名没有刑罚种类限制。 解读： 2023年2月24日，基金业协会连续发布《关于发布<私募投资基金登记备案办法>的公告》（中基协〔2023〕5号）、《关于发布<私募基金管理人登记指引第1号——基本经营要求>的公告》（中基协〔2023〕6号）、《关于发布<私募基金管理人登记指引第2号——股东、合伙人、实际控制人>的公告》（中基协〔2023〕7号）、《关于发布<私募基金管理人登记指引第3号——法定代表人、高级管理人员、执行事务合伙人或其委派代表>的公告》（中基协〔2023〕7号）等四个公告，宣告私募基金登记备案新规正式落地。 即使有管理人登记和产品备案，也不独立阻却违法犯罪，仍然可以构成非法集资犯罪。具体而言： 第一，基金业协会强调，私募基金管理人登记证明只是对私募基金管理人履行完登记手续给予事实确认，不意味着对私募基金管理人实行牌照管理。对于利用私募基金登记备案证明不当增信或从事其他违法违规活动的，基金业协会将依法依规进行处理。[1]私募基金登记备案不构成对其投资能力、持续合规情况的认可，不作为对基金财产安全的保证。[2] 第二，非法集资立法的本意，是实质性审查是否违背国家金融管理法律规定，同时综合审查私募基金募集行为的“社会性”、“公开性”和“利诱性”。 第三，登记私募机构以发行私募基金为名实施非法集资犯罪，这些私募基金虽然名义上合规，但在“募、投、管、退”各环节实际上均不符合私募基金的管理规定和运行规律，实质上系借用合法形式变相吸收公众存款的行为。 机械适用法律或者拔高管理人登记和产品备案作用都是不妥当的。比较妥当的方式还是需要从私募基金的各个环节进行逐一甄别，从实质上予以把握，考虑资金池、利益输送、自融自担或设立虚假项目等情形综合认定“非法性”。 未依照本条例第十条规定履行登记手续，使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行投资活动的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下的罚款。 解读： 根据《私募投资基金信息披露管理办法》，私募基金管理人、私募基金托管人为主要的信息披露义务人。 从刑事合规角度，私募基金管理人要注意权衡投资者知情权保护和基金运营安全保护。 《私募投资基金信息披露管理办法》充分尊重“意思自治”原则，体现私募“私”的属性，仅从保护投资者角度对必须要向投资者披露的事项作了基础性的要求。所以，对于基金合同没有约定的披露事项，且涉及投资秘密或在交易安全的事项，私募基金管理人可以不披露。 投资人知情权的权利基础主要是基金合同，知情权范围不能超出基金合同。所以，对于基金管理人管理的其他私募基金，或者管理基金管理人的集团公司，投资人并非该基金当事人或相应知情权人，基金管理人没有义务披露其他私募基金信息或者其他公司未披露信息。 解读： 从刑事合规角度，私募基金管理人的股东，尤其是实际控制人，应注意远离职务侵占罪和挪用资金罪可能带来的刑事法律风险。 根据刑法第二百七十一条，职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。 根据刑法第二百七十二条，挪用资金罪，是指非国有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过3个月未归还的，或者虽然未超过3个月，但数额较大，进行营利活动，或者进行非法活动的行为。 职务侵占罪的手段行为已包含挪用资金。两者的区别主要表现在主观方面的目的不同。职务侵占罪的目的是将财物非法占为己有，不准备归还；而挪用资金罪的目的只是暂时使用资金，准备以后归还。挪用资金罪不以非法占有为目的。 因此，在排除非法占有目的情形下，私募基金运营管理是否存在职务侵占、挪用资金等刑事法律风险，可限缩为“私募基金运营管理是否存在涉嫌挪用资金罪的违法行为”。 挪用资金罪行为主体必须是公司、企业或者其他单位的工作人员（与职务侵占罪的行为主体相同）。根据司法解释，行为人与公司、企业或者其他单位的工作人员勾结，利用公司、企业或者其他单位的工作人员职务上的便利，共同挪用该单位资金，达到刑事案件立案追诉标准的，以挪用资金罪共犯论处。 私募基金管理人的股东、实际控制人、合伙人违反本条例第十二条规定的，责令改正，给予警告或者通报批评，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。 解读： 与《私募投资基金监督管理暂行办法》《私募投资基金登记备案办法》相呼应。 私募基金管理人违反本条例第十三条规定的，责令改正；拒不改正的，给予警告或者通报批评，并处10万元以上100万元以下的罚款，责令其停止私募基金业务活动并予以公告。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。 解读： 管理人和相关当事人对私募投资基金的职责不因协会依照法律法规和自律规则执行注销管理人登记等自律措施而免除。 相较于《登记备案办法》第七十六条规定的基金业协会注销私募基金管理人登记并予以公示的情形，条例增加了“因非法集资、非法经营等重大违法行为被追究法律责任”的情形。 根据《防范和处置非法集资条例》，对非法集资人，由处置非法集资牵头部门处集资金额20%以上1倍以下的罚款。非法集资人为单位的，还可以根据情节轻重责令停产停业，由有关机关依法吊销许可证、营业执照或者登记证书；对其法定代表人或者主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，处50万元以上500万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。 刑法中涉及非法集资犯罪的罪名共计七个。[3] 其中，擅自设立金融机构（商业银行）可以视为是非法集资的准备行为，或者说是广义上的非法集资行为；非法吸收公众存款，欺诈发行股票、债券，擅自发行股票、债券，组织、领导传销活动，非法经营五个罪名属于刑法上处理非法集资犯罪的主体罪名；在五个主体罪名中，非法吸收公众存款罪具有基础性意义，属于非法集资犯罪的一般法规定，其他四个罪名则属特别法规定；集资诈骗罪是非法集资犯罪的加重罪名。 解读： 与《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》《私募投资基金登记备案办法》保持一致。 基金合同或合伙协议可以约定私募基金托管安排，但托管人应当严格履行《证券投资基金法》第三章规定的法定职责，不得通过合同约定免除其法定职责。 解读： 相较于《证券投资基金法》，条例对于托管人要求较为笼统，只做原则性规定。 私募基金托管人依法应当履行的职责，在《证券投资基金法》第三十六条、第三十七条有更完整规定。还可结合《中国银行业协会商业银行资产托管业务指引》进一步理解。 私募基金募集和运营过程中涉及三个基本账户，分别是募集监督账户、托管账户和基金财产账户。私募基金托管账户的重要性不言而喻。 实践中，私募机构对基金托管账户普遍重视不足，更有甚者将三个账户混同为资金池，导致托管账户常常成为引发私募基金资产运作风险的起火点。私募机构应结合条例第三十条，在私募基金账户管理方面做到主动合规、持续合规。 违反本条例第十六条第二款规定，私募基金托管人未建立业务隔离机制的，责令改正，给予警告或者通报批评，并处5万元以上50万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。 解读： 与《私募投资基金登记备案办法》保持一致。 解读： 根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》第一条，社会性是指“向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”私募基金应当向合格投资者募集或者转让。 单只私募基金的投资者累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的人数。 理解“穿透式监管”注意三点： （1）以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，除该合伙企业等非法人组织满足机构合格投资者外，还应当向上穿透识别最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。已备案的契约型基金、有限合伙型基金不再穿透。 （2）社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金，依法设立并在基金业协会备案的集合投资计划，国务院金融监督管理部门监管的机构依法发行的资产管理产品、合格境外机构投资者（QFII）、人民币合格境外机构投资者（RQFII），视为《私募办法》第十三条规定的合格投资者，不再穿透识别最终投资者。这响应了《QFII、RQFII新规》[4]，为私募基金引入长期资金扫除制度障碍。 （3）私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式，突破法律规定的人数限制；不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式，降低合格投资者标准。条例没有限定为单一融资项目设立多只私募基金的目的，也没有限定非法拆分转让。可见条例完全禁止变相突破合格投资者人数与认定标准，对打擦边球行为实施更加严格监管。 解读： 关于适当性管理。根据《证券期货投资者适当性管理办法（2022修正）》第二条，向投资者非公开募集股权投资基金（包括创业投资基金，以下简称基金）适用本办法。本办法所称投资者，包括《证券投资基金法》规定的投资人、基金份额持有人。 关于受益所有人。体例在第十条、第二十条新增了“受益所有人”概念。私募基金管理人应当自私募基金募集完毕之日起20个工作日内，向登记备案机构报送投资者的基本信息、认购金额、持有基金份额的数量及其受益所有人相关信息，办理备案。所以，受益所有人身份识别也是适当性管理的重要内容之一。 私募机构结合《中国人民银行关于进一步做好受益所有人身份识别工作有关问题的通知》（银发〔2018〕164号）关于公司、合伙企业、信托、基金的识别方法，遵循勤勉尽责、风险为本、实质重于形式的原则，做好受益所有人身份的识别、核实以及相关信息、数据或者资料的收集、登记、保存等工作。 违反本条例第十九条规定，未向投资者充分揭示投资风险，并误导其投资与其风险识别能力和风险承担能力不匹配的私募基金产品的，给予警告或者通报批评，并处10万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，责令其停止私募基金业务活动并予以公告。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上10万元以下的罚款。 解读： 根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》第一条，公开性是指“通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传。” 关于私募基金推介的监管要求，可参考《私募投资基金募集行为管理办法》（以下简称《募集行为办法》）、《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（以下简称《若干规定》）等规范性文件。 一方面，这些文件都规定，私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员在私募基金募集过程中不得公开或者变相公开宣传私募基金产品。 另一方面，合法合规的“公开宣传”，不具有非法集资的“公开性”。在这一点上，《募集行为办法》和《若干规定》表述略有不同。 理解合规“公开宣传”注意两点： （1）宣传形式 募集机构应当设置特定对象确定程序。《若干规定》仅规定了设置特定对象确定程序的官网、客户端等互联网媒介，《募集行为办法》规定的媒介范围更广泛一些。 那么，是否《若干规定》未列举的媒介就是禁止的宣传形式呢？ 这种疑惑体现了实践中的一种错误导向，即公开性认定的“媒介”导向。公开性认定应从媒介导向转变为对象导向，而且“不特定对象”标准要转变为“非合格投资者标准”。 在非法集资案件中，公开性和社会性是一体两面的关系，前者强调的是“公众”之“公”，后者强调的是“公众”之“众”，两者共同构成非法吸收公众存款罪中的“公众”要件。正是这种一体两面的关系决定了，公开性的认定不应以传播媒介为导向，而应当以传播对象为导向。 无论是《私募投资基金监督管理暂行办法》，还是《关于加强私募投资基金监管的若干规定》，不禁止通过讲座、微信、电子邮件等能够有效控制宣传推介对象和数量的方式，向事先已了解其风险识别能力和承担能力的“特定对象”宣传推介。 （2）宣传内容 募集机构可以公开宣传私募基金管理人的品牌、投资策略、管理团队、高管信息以及由基金业协会公示的已备案私募基金的基本信息，除此以外的其他信息不能公开宣传。由此可见，“非公开性”针对的是特定的“私募基金产品（项目）”不得进行公开宣传，并不禁止对私募基金发起人（自然人或者法人）、私募基金管理人等进行公开宣传。私募基金可以通过对基金公司、经理人做广告、参与电视访谈节目、路演等方式，吸引投资人的注意。 根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》第一条，利诱性是指“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”。 在认定“利诱性”时，主要看是否违背了利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的基本原则。 司法机关在进行“利诱性”的审查时，往往采取实质性的评价标准，越来越多地适用“穿透原则”审查交易的真实目的，不管采取何种形式约定投资回报事项。 例如，私募证券投资基金管理人不得通过设置增强资金、费用返还等方式调节基金收益或亏损，不得以自有资金认购的基金份额先行承担亏损的形式提供风险补偿，变相保本保收益。 根据承诺主体的不同，承诺保本保收益分成基金管理人及其实际控制人、股东、关联方以及募集机构，以及其他投资人/第三人保底承诺。对于管理人及其实际控制人、股东、关联方以及募集机构，无论是在基金合同中承诺、份额回购还是差额补足，抑或是其他保本收益的方式，随着私募监管法规的趋严，特别是《资管新规》从整个资管行业层面禁止刚兑，目前均已被禁止。 对于其他投资人/第三人以份额转让/回购的方式提供保底的情形，实践中，法院通常尊重各方意思表示，主流观点一般是认可该种份额转让/回购保底协议的效力的。 违反本条例第十七条、第十八条、第二十条关于私募基金合格投资者管理和募集方式等规定的，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下的罚款。 解读： 条例第二十一条主要针对契约型私募基金投资企业商事登记，为解决契约型基金对外投资的显名登记问题提供了法规依据。 2022年3月，深圳市率先开展契约型私募基金投资企业商事登记试点。私募基金管理人运用契约型私募基金投资企业的，允许以“担任私募基金管理人的公司或合伙企业名称（备注：代表‘契约型私募基金产品名称’）”的形式登记为被投资公司股东或合伙企业合伙人。 例如，登记完成后被投企业的股东或合伙人名称显示为：深圳XX私募股权投资基金管理有限公司（备注：代表“深圳XX投资基金”）。 对私募基金管理人而言，试点政策有助于契约型私募股权投资基金参与IPO上市或上市公司非公开发行及并购重组，缩短契约型私募股权投资基金穿透核查周期，利好契约型私募股权投资基金退出。此外，该项试点也有助于提升私募基金管理人的合规风控水平。 解读： 与《私募投资基金登记备案办法》保持一致。参考《私募股权、创业投资基金备案关注要点》理解。 违反本条例第二十二条第一款规定，私募基金管理人未对募集完毕的私募基金办理备案的，处10万元以上30万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上10万元以下的罚款。 解读： 明确要求建立健全私募基金监测机制，搭建统一的信息平台，使集中汇集电子合同、产品过程信息、投资者份额持有情况等信息成为可能，有利于夯实行业运营基础设施，提升私募基金运作的安全性和透明度。 解读： 结合《私募股权、创业投资基金备案关注要》（2022年6月版）理解。 从刑事合规角度，需要注意的三点： 第一，基金合同中是否约定投资范围，约定的投资范围是否符合私募基金投资范围要求。 第二，基金管理人是否遵循基金合同约定的投资范围使用私募金财产。这一点是投资人比较关注的私募基金合规要点，也是基金管理人高发的刑事合规风险点。例如，私募基金管理人、控股股东、实际控制人直接或者间接侵占、挪用私募基金财产。 第三，基金管理人是否直接或者间接将私募基金财产用于法律、行政法规和中国证监会禁止的投资活动。 私募基金财产不得用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务，与《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第八条规定一致，并非一概禁止私募基金提供借款，而是禁止私募基金以资金拆借、贷款为业。如果私募金单纯或者变相从事经营性借贷业务，则属于未经许可变相从事银行业业务，涉及非法集资刑事风险。 违反本条例第二十四条第二款规定，将私募基金财产用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务，或者要求地方人民政府承诺回购本金的，责令改正，给予警告或者通报批评，没收违法所得，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。

2015年4月21日国务院常务会议审议通过（以下简称“新办法”），并于2015年4月25日由中华人民共和国国家发展和改革委员会（以下简称“发改委”）、中华人民共和国财政部（以下简称“财政部”）、中华人民共和国住房和城乡建设部（以下简称“住建部”）、中华人民共和国交通运输部（以下简称“交通运输部”）、中华人民共和国水利部（以下简称“水利部”）、中国人民银行等六部委联合发布。新办法提出，在能源、交通、水利、环保、市政等基础设施和公用事业领域开展特许经营，以鼓励和引导社会资本参与基础设施和公用事业建设运营，提高公共服务质量和效率，保护特许经营者合法权益，保障社会公共利益和公共安全，促进经济社会持续健康发展。 早在2004年3月，中华人民共和国建设部（以下简称“建设部”，现已改为住建部）以命令的形式颁布了（以下简称“旧办法”），该办法于2004年5月1日起正式实施。城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业实施特许经营适用该办法。旧办法出台是为了应对当时严重的市政公用设施中存在的以计划安排为主，缺乏竞争导致政府机构服务不到位，受政府财政能力的限制而造成的市政公用设施服务不足，阻碍城市化发展的问题。 在本文中，笔者将对新办法做简要评析，同时与旧办法进行比较，以使读者对新办法有较为全面的认识。 一、 新办法亮点和特色 1. 新办法是对政府和社会资本合作及特许经营的系统化的制度设计 一方面，从2004年到2015年十多年时间里我国宏观经济环境和政策环境发生了巨大变化，特许经营实践中出现的一些问题，旧办法已无法给出解决方案，同时，这段时间内的特许经营实践也积累了大量的经验教训，需要在此基础上对特许经营模式进行深化和完善。 另一方面，2014年以来，国务院、发改委、财政部相继发布了、、、《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》、、、《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》、等规范指导政府和社会资本合作的规范性文件（以下简称“PPP规范性文件”），从中可以看出，国家对基础设施和公用事业领域的特许经营的定位已从单纯的推进市场化调整为借助特许经营模式调整国民经济结构，解决地方政府负债过高，提高公共服务质量和效率，激活社会资本，促进国民经济发展的高度。基础设施和公用事业特许经营已经被看作是与大众创业、万众创新并驾齐驱、促进经济发展的“双引擎”。 因此，新办法不仅是一次微观层面的操作方式升级，更是一次宏观层面的体制机制变革。新办法及PPP规范性文件是国家从深化投融资体制改革的全局角度，对政府和社会资本合作及特许经营进行的一次系统化制度设计。 2. 新办法与旧办法相比具有更高的实施效力 虽然新办法与旧办法在我国法律位阶体系中同处于部门规章的地位，但新办法由国务院常务会议讨论通过，且由发改委、财政部、住建部、交通运输部、水利部、中国人民银行等六部委联合发布。相比而言，旧办法仅仅由建设部制定和发布，因此，无疑新办法具有更高的实施效力。由于旧办法仅是建设部的单一部门颁布的规章，相比新办法，实施效力较低，实践中，除非各地出台了有关公用事业特许经营的地方性实施细则，否则，旧办法无法在当地得以实施和落实。 3. 加之PPP规范性文件已初步勾勒出特许经营法律体系的脉络 新办法关于实施机构、实施方案、物有所值评估、财政承受能力、可行性缺口补助、绩效评价机制、政府补贴纳入年度预算等规定呼应了前期国务院、发改委及财政部等部门出台的PPP规范性文件。 尽管新办法全文仅六十条，内容仍旧比较简单，但其在整个PPP规范性文件中对特许经营体系的提纲契领作用却是不言而喻的，新办法似一条主线将前期出台的一系列PPP规范性文件予以串联。项目执行过程中，关于物有所值评估、财政承受能力、可行性缺口补助、绩效评价机制、政府补贴等诸多问题的具体机制可以按照前期或将来出台的PPP规范性文件执行。 PPP项目有多种操作模式，特许经营只是其中的一种，笔者理解，仅就PPP模式的特许经营而言，新办法的出台加之前期PPP规范性文件已初步勾勒出基础设施和公用事业领域特许经营法律体系的脉络。 4. 新办法项下特许经营协议的签订和履行体现了平等性、去行政化 首先，新办法第四条将“转变政府职能，强化政府与社会资本的协商合作”作为特许经营实施的四项原则之一。 其次，新办法区分了作为协议主体的实施机构和政府主管部门，而实施机构作为平等主体参与协议的签订和履行，政府主管部门依据法律法规赋予的职能行使监管职责，但并非作为协议主体介入协议的签订和履行。 再次，新办法项下特许经营协议的签订、变更及履行等都体现了协商一致。 5. 新办法注重投资者权益保护 过去特许经营实践中，政府因为各种原因无法兑现承诺导致社会资本风险增大以及预期利益无法实现，一直是特许经营项目中令特许经营者忧心的一个重大风险。新办法注重投资者权益保护，旨在打消投资者顾虑。体现在： 新办法第四条将“保护社会资本合法权益，保证特许经营持续性和稳定性”作为特许经营实施的四项原则之一。 新办法第十八条明确规定，作为政府方的实施机构应当与依法选定的特许经营者签订特许经营协议，通过协议来约定各方的权利义务。 新办法第二十六条强调，特许经营协议各方当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行义务。 新办法第二十七条规定，依法保护特许经营者合法权益。任何单位或者个人不得违反法律、行政法规和本办法规定，干涉特许经营者合法经营活动。 新办法第三十四条规定，实施机构应当按照特许经营协议严格履行有关义务，为特许经营者建设运营特许经营项目提供便利和支持，提高公共服务水平。并明确行政区划调整，政府换届、部门调整和负责人变更，不得影响特许经营协议履行。 新办法第五十一条中规定，特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼，明确了特许经营权授予行政行为的行政可裁决性。 二、 新办法的缺憾 1. 特许经营的适用范围狭窄 新办法规定能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程五大领域的特许经营活动，适用新办法。虽然适用范围与旧办法相比有所扩大，但与发改委规定的PPP模式的适用范围相比狭窄了很多。虽然PPP模式并不限于特许经营一种，但新办法规定的五大领域之外的一些领域仍然可以使用特许经营模式。这些领域的特许经营的法律适用成为一个问题。 2. 新办法对于PPP规范性文件间的差异之处未给予解答 新办法出台前的PPP规范性文件可以区分为财政部体和发改委体系。两者在PPP项目性质界定、对社会资本的要求、社会投资人的选择方式、实施主体等多个角度均存在差异，造成PPP项目操作实践中政府部门和投资者的困惑和规范性文件选择适用的问题。作为财政部、发改委等六部委联合发布的新办法未对上述问题给出解答，项目操作中，前述困惑和问题一定程度上将继续存在。 3. 新办法未规定特许经营协议有关纠纷的民事可裁决性 新办法出台前，财政部在《政府和社会资本合作模式操作指南》中指出“在项目实施过程中，按照项目合同约定，项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项，依法申请仲裁或提起民事诉讼”。新办法颁布前的征求意见稿（以下简称“征求意见稿”）规定，特许经营者与实施机关就特许经营协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁。特许经营者认为有关人民政府及其有关部门不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。 由此可见，上述财政部的规定以及征求意见稿都秉持了一致的观点，即都将特许经营协议有关的争议作为平等民事主体之间的争议，不仅如此，征求意见稿还区分了特许经营权授予行为和特许经营协议签订、履行行为，将特许经营权的授予作为行政行为，将特许经营协议签订、履行作为平等主体的民事行为。征求意见稿的这种处理本来具有相当大的进步意义，是非常值得肯定的。遗憾的是，新办法没有采纳征求意见稿的观点，新办法对特许经营下的政府和社会资本在履行特许经营协议中产生的纠纷如何适用争议解决机制保持了沉默，同时明确将特许经营下的行政机关行为视为行政监督管理行为。该等规定与今年5月1日开始实施的新的保持了一致（后者第十二条规定的受案范围包括“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”），也与同样于今年5月1日开始实施的最高人民法院的规定一致，但未能体现立法的先进性。 三、 新办法与旧办法主要条文对比 为了读者理解新旧办法差异和变化之处，从而对新办法有更为深刻、全面的认识，我们将新办法和旧办法的主要条文进行对比，请见附件一。

2015年7月2日，国家工商总局就（以下简称“征求意见稿”）公开征求意见。由于目前缺乏对互联网广告经营活动的规范，征求意见稿的出台，无疑推动了互联网广告监管法律规定的完善。征求意见稿的主要内容如下： 监管的范围及定义 征求意见稿中拟监管的范围是指以互联网（移动互联网）为媒介实施的商业广告活动，并且明确了互联网广告的定义，“互联网广告”是指通过各类互联网网站、电子邮箱、以及自媒体、论坛、即时通讯工具、软件等互联网媒介资源，以文字、图片、音频、视频及其他形式发布的各种商业性展示、链接、邮件、付费搜索结果等广告，定义的方式是对各类互联网广告的媒介载体以及发布形式进行列举式界定，并将移动互联网广告纳入监管。根据前述规定，目前比较常见的通过微博、微信、论坛、手机APP等形式发布的互联网广告已明确被纳入监管范围。 另外，值得注意的是，征求意见稿明确了广告代言人在互联网推荐商品和服务也属于互联网广告。 互联网广告相关主体界定 征求意见稿参照的规定，对互联网广告经营者、互联网广告发布者、广告代言人的定义分别进行了总结。值得注意的是，《征求意见稿》中首次明确广告主、广告经营者、广告代言人、互联网信息服务提供者在符合下列情形之一时，也被认为是广告发布者： 对互联网广告内容具有最终修改权、决定权的； 发布存储于本网站的广告信息的网站经营者； 在自设网站自行发布广告的广告主； 利用他人互联网媒介资源，发布存储于本网站的广告信息的广告经营者； 通过微博、论坛、即时通讯工具等各类互联网自媒体资源为商品或者服务作推荐、证明的广告代言人。 根据征求意见稿的上述规定，广告经营者、广告主或广告代言人很有可能同时被定性为互联网广告发布者。 主体工商登记及发布的要求 1工商登记 对于互联网广告经营者和发布者及其他相关主体，征求意见稿规定： 互联网广告经营者、发布者应当办理工商注册登记及并在其互联网媒介资源的明显位置加载工商登记的相关信息； 广告主利用自有互联网媒体资源发布商品及服务的也应办理工商登记取得营业执照或是其他行政许可文件。 2互联网广告发布要求 征求意见稿规定互联网广告经营者利用他人的网站、网页、软件、视频等互联网媒介资源经营、发布互联网广告的，除不得在违法违规的网站发布广告并且确保发布的广告不应违法之外，应当履行以下义务： 实名登记该互联网媒介资源所有者的身份信息、联系方式、网站备案号等有关信息，并对登记信息进行审核； 在广告及链接或者互联网终端显示的广告区域上清晰标明自身作为广告经营者或发布者的身份，使消费者能够辨别广告来源。 互联网广告内容和形式的要求 1内容的真实性 征求意见稿延续了的要求，明确规定由广告主对广告内容的真实性负责，而征求意见稿针对互联网这一媒介，规定广告主应当具有或者提供与其身份资格、商品或者服务、广告内容相关的真实、合法、有效的证明文件。 2形式的显著性 与传统的广告平台和发布方式不同，互联网广告发布的方式更为灵活，为保护用户的权益，征求意见稿规定互联网广告应具备显著的可识别性，使一般互联网用户能辨别其广告性质。对常见的三种软广告的形式作了明确规定： 付费搜索应与自然搜索有显著区别，不使消费者对搜索结果的性质产生误解； 以电子邮件、即时通讯的形式发送的广告应在消费者打开前即能获悉广告性质； 自然人以收费或者免费使用商品或服务等有偿方式做推荐时，应使互联网用户明确知悉该种有偿关系，识别其作为广告代言人或不同于普通互联网用户的身份。 用户保护制度 征求意见稿的亮点之一，也是和普通互联网用户关系最紧密的规定之一，便是保护了互联网用户对广告的“自主选择权”，使用户有权拒绝互联网广告，并且规定互联网广告发布不得影响用户正常使用网络。具体保护手段包括： 在电子邮箱、即时通讯工具等互联网私人空间发布广告的，应当在广告页面或者载体上为用户设置显著的同意、拒绝或者退订的功能选择。不得在被用户拒绝或者退订后再次发送电子邮件等广告； 通过移动互联网终端以电子邮件、即时通讯信息发送广告的，在用户同意或者拒绝接收广告的选项内，还应设置同意或者拒绝接收广告的时间选项，不得在用户设定的拒绝接收的时间发送广告；与用户另有约定的除外； 在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。同一设备24小时内登陆网站一级域名及其子域名，应在第二次出现弹出形式广告时提供暂时屏蔽该网站所有弹出广告的选项； 不正当竞争的限制 仅原则性的规定了广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争，征求意见稿第十五条从互联网广告平台的特殊性的角度明确列举了以下几类不正当竞争行为： 利用浏览器等各类软件、插件，对他人正当经营的各类广告采取拦截、过滤、覆盖等限制措施； 利用通信线路、网络设备以及插件、软件、域名解析等方式劫持网络传输数据，篡改或者遮挡他人正当经营的各类广告； 以虚假流量、恶意植入数据、恶意点击等方式改善自身排名或者损害他人正当利益、贬低他人商业信誉的行为； 以结盟、联盟等方式限制他人进入某一市场或经营领域； 使用他人商标、企业名称作为文字链接广告、付费搜索广告的关键字、加入网站页面或源代码提高搜索度，诱使消费者进入错误网站。 在出台征求意见稿的同时，最新修订的（将于2015年9月1日起实施）也将互联网广告纳入监管范围。征求意见稿以为基础，结合互联网广告平台和发布方式的特色，针对互联网广告的发布与经营做出了更加具体和实用的规定，使互联网广告行为有了相对明确的依据。